新刑诉法论文范文

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第1篇

为了解决刑事附带民事诉讼制度在司法实践中存在的种种弊端与缺失，将经济学与法学相融合的研究方法引入对该制度的完善无疑是一种全新的思维方式。本文以法律经济学的程序效益为视角，首先简要介绍了程序效益分析的基础理论，在阐明程序效益包括成本与收益两个基本要素的基础上，分析了我国现行刑事附带民事诉讼程序存在的问题。利用法律经济学程序效益的分析方法，找出制约我国刑事附带民事诉讼程序效益的因素，并以此为基础，明确改革我国刑事附带民事诉讼制度的指导原则，并结合法律经济学中提高程序效益的途径，分别从诉讼成本和诉讼收益两个角度设计出完善我国刑事附带民事诉讼制度之路径，以此来提高刑事附带民事诉讼的程序效益，以期达到效益与公正的和谐统一，更好地保障各方参与人的合法利益。

【关键词】：刑事附带民事程序效益诉讼成本诉讼收益完善

【引言】

我国刑事诉讼法把效率视为诉讼的基本理念与价值要求之一，对被害人因犯罪行为遭受的损失赔偿问题采取双轨制来解决，规定了刑事附带民事诉讼制度。在我国，刑事附带民事诉讼，是指司法机关在刑事诉讼过程中，在当事人及其诉讼参与人参加的情况下，在依法追究被告人刑事责任的同时，附带解决由遭受损失的被害人或人民检察院所提起的，由于被告人的犯罪行为而使被害人遭受物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。该制度在设立之初有其科学性和合理性，在我国的司法实践中发挥了重要作用。其原本的设计目的是为了在程序上方便当事人诉讼，使其免遭诉累，及时弥补被害人因不法侵害遭受的损害，但随着社会的发展，刑事附带民事诉讼出现了一系列问题，其不足之处也不可避免地暴露了出来。霍姆斯曾指出：“理性地研究法律，当前的主宰者或许还是‘白纸黑字’的研究者，但是未来属于统计学和经济学的研究者。”因此本文试从分析我国刑事附带民事诉讼存在的问题入手，以法律经济学程序效益分析为视角，对我国刑事附带民事诉讼制度的改革进行新的探讨。

一、实然与应然：刑事附带民事诉讼的立法错位

理解法律，特别是要理解法律的缺陷。

（一）刑事附带民事诉讼立法上的价值功能

1.刑事附带民事诉讼有利于正确处理刑事案件，实现诉讼公正

诉讼公正是个永恒的话题。美国哲学家罗尔斯指出：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某种法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”在法律体系内部，诉讼法律制度与公正的关系最为直接，因为诉讼法律制度是具体落实、实现公正的，任何一种公正的法律目标都必须经由一个理性的程序运作过程才可转化为现实形态的公正。而刑事附带民事诉讼制度正是在刑事诉讼过程中，将刑事案件和附带民事案件合并审理，从而有利于全面地查明被告人是否有罪及其罪行是否造成损失、损失的程度，以及被告人犯罪后如何对待其犯罪行为所造成的损失、是否真正认罪、悔罪等问题，正确执行惩办与宽大相结合的刑事政策，准确地对被告人定罪量刑和科以民事责任，实现诉讼公正。

2.刑事附带民事诉讼有利于合理利用社会资源，实现诉讼效益

司法机关在刑事诉讼中附带解决损失赔偿，而不是让受害人另行提起民事诉讼，可以把由被告人的犯罪行为所引起的彼此密切相关的刑事、民事两种案件简化在同一个诉讼程序中进行。对于司法裁决的整体而言，可以尽量保持对同一事实刑事、民事裁决的一致性；对司法机关来说，可以避免刑事、民事分离审理时所必然产生的调查和审理的重复，从而大大节省人力、物力和时间。可以说，在某种程度上，刑事附带民事诉讼体现了平民化的精神，在这些案件中，既不需要缴纳诉讼费用，也往往无需支付律师费聘请律师，又不必重新排期候审，在迅速、减少费用成为正当程序要求一部分的今天，刑事附带民事诉讼有利于实现诉讼效益的价值尤其明显。所以，将刑事附带民事诉讼制度置于社会这一大环境中加以审视，社会资源的合理分配和利用也将成为我们思考问题的重要要素。

（二）刑事附带民事诉讼立法规定与现实的巨大反差

根据我国立法的规定，刑事被害人有两种选择，其一是在刑事案件立案后至第一审判决宣告以前通过提起附带民事诉讼的方式加以解决，其二是在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。事实上，由于民事诉讼部分对于刑事诉讼的“附带性”，导致我国当前实行的刑事附带民事诉讼的方式，在实践中存在着诸多问题。无论是法院做出无罪判决、检察院撤回、公安机关撤销案件还是被告人逃脱，由于被告人刑事上的无罪、不予追究或者难以追究，直接导致被害人民事赔偿请求的难以实现。既然作为民事损害赔偿诉讼，按照民法的一般原理，民事诉讼的证明标准要明显低于刑事诉讼证明标准，在刑事部分被告人可因为“犯罪事实不清、证据不足”而被按照疑罪从无原则宣告无罪，但并不代表被告人对于民事部分就不承担责任；尽管被告人逃脱，但如果法院认为法律关系简单的，是可以对民事部分缺席判决的；检察院撤回的，意味着国家对被告人的刑事责任放弃追究，但并不意味着被害人就放弃了民事赔偿的请求。可见，在刑事附带民事诉讼的模式中，由于民事赔偿对于刑事诉讼的“附带”性质，导致法院的刑事审判对民事判决直接发挥了决定性的影响，当司法机关决定不追究被告人的刑事责任时，被害人的民事赔偿请求很难实现，这也意味着在此种情况下，被害人既无法实现复仇和惩治犯罪人的欲望，也无法实现获得民事赔偿的诉求，从而突出暴露了刑事附带民事诉讼体制的内在缺陷。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第78条又规定：“附带民事诉讼应当同刑事诉讼一同审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”而《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第99条在此基础上更进一步规定：“如果同一审判组织成员确实无法继续参加审判的，可以更换审判组织成员。”从法理上说，以追求效率为己任的附带民事诉讼因为某些特殊的情况而无法同刑事诉讼一并审结时已丧失了存在的价值。不能为刑事被害人提供较一般民事诉讼更及时有效的赔偿的附带民事诉讼属于重复立法，有害无利；立法涉及成本问题，要考虑投入与产出的关系；另外，由刑庭法官审理附带民事诉讼不会比专业的民庭法官高明。最高人民法院关于在刑事审判后可以更换审判组织成员继续审理附带民事诉讼的规定更是与审判权行使的亲历性原则相左。刑事诉讼法关于附带民事诉讼制度的上述规定使设置该制度的初衷难于实现，应该具有的制度整合功能在立法及司法实践中没能得到充分体现，对被害人的救济只能是口惠而实不至，诉讼程序无法发挥定纷止争的作用，不利于保护社会秩序的安定，立法在实然与应然之间出现巨大反差，导致民事赔偿请求很难实现。

二、冲突与协调：刑事附带民事诉讼程序效益分析

理性地研究法律，当前的主宰者或许还是“白纸黑字”的研究者，但是未来属于统计学和经济学的研究者。

——[美]霍姆斯

（一）程序效益分析的两个基础理论

1.科斯定理及其交易成本理论

科斯第二定理指出：如果存在实际的交易成本，有效率的结果就不可能会在每个法律规则下发生。在这种情况下，合意的法律规则是使交易成本的影响减至最低程序的法律规则。这些影响包括交易成本的实际发生和由避免交易成本的愿望诱使无效率的选择。

将科斯定理运用于对诉讼程序的效益分析，我们必然会有这样的推论：诉讼程序的设计和选择适用都应充分考虑诉讼成本对诉讼效率带来的影响。为了实现有效率的诉讼结果，立法者、程序参与者都不得不重视诉讼参与各方合意的作用，以期减少诉讼成本。如果诉讼各方能够通过合意达成对争议事项的解决，无论是参与各方本身还是公安、司法机关的诉讼投入都将实现最小化，即实际诉讼成本最低。实际诉讼成本越低，则所获诉讼的结果就越有效率：诉讼各方均在各自的自愿同意下解决了纠纷，最大可能避免因二次诉讼的发生导致的新的司法资源的浪费和当事人新的诉讼成本的增加。无论从个人利益还是社会效益的角度来考量，均达到了效益的最大化。

2.波斯纳财富极大化理论

波斯纳在他的财富极大化理论中提出了两个重要概念，即自愿和协商。他认为，一种促进或助长自愿性和协商性的法律制度更容易得到人们的偏爱。借助于理假设，每个人都是自己福利的最好判断者，因而在自愿和协商的条件下，每个人都想通过交易来改善自己的福利，增加自己的财富。促进或者助长自愿性和协商性的法律制度也就是一个追求财富极大化的制度。而且，波斯纳对“财富极大化”进行了解释，其中的“财富”指一切有形和无形物品和服务的总和。波斯纳对“财富”的此种解释，在将要进行的刑事附带民事诉讼程序的效益分析中，笔者认为可以将其解释为经济性和非经济性的收获的总和。

用波斯纳财富极大化理论分析诉讼程序，至少可以得到一种指导思想的启发：要通过诉讼程序实现财富极大化，在设计程序之初就应当充分注重程序参与者的理性选择，为程序参与者提供协商的机会，尽量使程序能够保证并促进参与者的自愿与协商。在程序的实际运用中，执法者则应指引和帮助程序参与者在自愿的前提下进行有效协商。

（二）程序效益的基本要素

1、诉讼程序的成本

经济学中对成本问题的思考有一个角度是在机会集合范围内以替换的形式进行的，即获得某物品而不得不放弃的另外一种物品的数量。从这个角度出发，诉讼程序的成本应是指程序主体为实施诉讼行为而耗费的人力、物力、财力和时间等司法资源的总和。每一诉讼过程，其中所耗费的司法资源主要包括以下四个方面的内容：（1）人力资源。进行诉讼程序活动既需要相当数量的法官、书记员、翻译人员、法警、陪审员等，还需要诉讼当事人、律师和证人、鉴定人等参与诉讼活动。（2）物力资源。表现为法院为进行正当的诉讼活动所必备的法庭设施、通讯及交通设备，以及当事人和有关机关为被采取强制措施、被查封或扣押的物品、文件、财产等。（3）财力资源。通常包括法官、陪审员、书记员等的薪金，案件受理费、勘验费、鉴定费、公共费、翻译费、律师费，以及证人、鉴定人和翻译人员的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费、保证金与实际支出费用、执行费用等。（4）时间资源。诉讼中时间的浪费或者诉讼周期的拖延，往往意味着程序主体在单位时间内诉讼活动效率的降低，并同时造成人力、物力或财力资源耗费的增加，因此在诉讼程序中，时间也是一种与经济耗费直接相关的司法资源。这种成本包括私人成本和国家支付的公共成本两部分。

2、诉讼程序的收益

作为追求财富极大化的主体，从事任何活动都预期获得最大收益。所谓收益，就是一定的投入产出的成果。诉讼程序的收益除了物质性收益，更多地体现为非物质性收益，如伦理性收益，即理性主体让渡司法投入而追求纠纷的解决、社会秩序的回复、国家法律威严的树立、正义的弘扬等等。对法院而言，如果其进行诉讼活动存在经济收益，那么该经济收益一方面是指其收取的诉讼费用的数额，另一方面则是解决提交到法庭的争议，恢复社会秩序的稳定；对诉讼各方来说，则是指预期利益的实现或者预期不利益的避免。可见，诉讼成本与效益涉及经济和非经济两种价值体系，所以对诉讼程序的效益分析，不仅要考虑诉讼程序投入的经济合理性，更要考虑诉讼程序的产出能否满足程序参与者的愿望和目的，以及诉讼产出的社会效果。

（三）刑事附带民事诉讼程序效益的实践分析

作为单纯的民事案件，当事人本来享有在诉讼时效内选择管辖法院和时间的便利，而且案件审理期限可长至6个月，可以更加从容地进行诉讼活动；虽需要交纳诉讼费，但只要符合条件，也可以申请缓、减、免并得到批准。而作为附带民事诉讼案件，则必须在一审宣判前向受理刑事案件的法院提讼，审理期限短，对当事人的诉讼经验和技巧提出了更高的要求。附带民事诉讼的特点决定了刑事部分的审理左右着整个案件的审理进程，而民事部分又受到刑事审判程序的局限，不能严格按民事诉讼法规定的程序进行诉讼。附带民事诉讼的管辖、期间和送达、证据交换、时效等规定被迫根据刑事诉讼的特点相应调整、简化，甚至不再适用。反过来，刑事部分的审理进程，也不能不受所附带的民事案件进展情况的影响。

虽然附带民事诉讼案件因其复杂而延长审限的绝对数量不多，但是因附带民事诉讼而延长审限的比例是单纯刑事案件的两倍，其对案件及时审结存在负面影响是不争的事实。另一方面，绝大多数附带民事诉讼案件均被压缩到一个半月内审结，相对于普通一审民事案件6个月的审限来说，审理速度过快，是否过于强调效率优先而影响实体公正的担心并不多余。刑事案件的庭审程序、调点、认证规则等与民事案件差异很大，在刑事附带民事诉讼中，诉讼参与人往往具有双重身份，从而享有刑事、民事两种不同的诉讼权利，承担两种不同的诉讼义务，加上当事人在法律知识、文化素养、语言表达能力等方面的差异，使庭审节奏很难把握。从司法成本看，我国刑事普通程序由于其程序的严谨性和被告人通常被羁押的特殊性，诉讼过程中所消耗的公、检、法等机关的各项诉讼资源本身就比民事诉讼多，在重罪刑事诉讼中附带解决全部民事赔偿也不够经济。即使不考虑上述成本，就减轻当事人讼累的作用而言，现行刑事附带民事诉讼制度的作用亦有限。

法律限定附带民事诉讼的提起期间是刑事案件立案后第一审判决宣告以前，并规定未在该期间提起附带民事诉讼则不能再提起，避免了刑事程序频繁被附带民事诉讼的提起打断，致使审判拖延，有利于刑事诉讼成本的降低。但是，仅有提起民事诉讼的期间限制，并不能保证附带民事诉讼程序效益的实现。原因是我国对附带民事诉讼的立法指导思想是“刑优于民”，就导致在司法实践中存在“先刑后民”的审理顺序。向民庭提起民事诉讼与提起附带民事诉讼的关系问题上，在刑事诉讼没有提起之前，可以在刑事诉讼中提起附带民事诉讼的人，有权向民庭提起民事诉讼。而在刑事诉讼过程中，则不准单独向民庭提起有关民事诉讼，此前向民庭提起的有关民事诉讼除非已经审结生效，否则或者应当中止审理；或者应当根据人的申请撤销向民庭提起的有关民事诉讼，而由他在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。而且一旦启动了附带民事诉讼程序，刑事部分的审理没有结束，附带民事部分是不可能先行判决的。这就意味着，如果在刑事诉讼活动中，出现被告人在法庭审理期间潜逃或消失后，根据有关司法解释的规定，法院应当将刑事诉讼暂时停止，待上述影响诉讼正常进行的因素消失后，再恢复进行后面的诉讼程序。在这种情况下，被害人的民事赔偿要求不能及时甚至长期得不到解决，其为进行附带民事部分的诉讼成本只得随着刑事案件的审理进程起伏，被害人没有别的手段将自身诉讼成本降至最低，反而被无限扩大。这对于被害人而言，过于不公，除非放弃要求赔偿，被害人甚至没有选择的余地，不仅要被拖进刑事案件的整个过程，而且还要承担高额诉讼成本的风险。这种情形下的被害人，即使能够判断怎样的程序对他是有益的，也没有办法去追求更有效益的程序结果。

三、废除与完善：刑事附带民事诉讼改革的价值选择

在理论转变为实践的时候，于每一个转折点都会出现棘手的问题。

——安德鲁卡门

（一）改革刑事附带民事诉讼的指导原则

1、兼顾诉讼程序的经济效益与非经济效益

诉讼程序的效益除了经济效益，还包括非经济效益，如社会秩序的恢复、国家法律威严的树立、全社会公正信念的坚定等。对经济效益的追求并非刑事附带民事诉讼程序的唯一目标，更多的时候必须重视非经济效益的实现。只有在程序和实体公正得到保障的前提下，谈论程序的效益才有意义可言。立法者和司法者在公正和效益的关系上处于怎样的立场，决定着司法资源的主要流向，是制约程序效益提高的重要因素。可见，在诉讼效益和诉讼公正之间如何侧重，是研究诉讼程序效益首先要确定的基调。在刑事诉讼价值中，公正处于首要地位。只有在正义得到实现的前提下，才能提高诉讼效率；对诉讼效率的追求，不能妨碍公正价值的实现。如果为了实现诉讼效率而无视诉讼公正，就有本末倒置之嫌。因此，在改革刑事附带民事诉讼程序时，无论是采用节约诉讼成本的方式还是以增加诉讼收益的途径提高程序效益，都不能以之为终极目标。当然，对程序和实体公正的强调也不能成为忽视诉讼程序经济效益的借口。提高刑事附带民事诉讼程序的效益，经济效益和非经济效益两个方面都应当兼顾，以程序公正为首要目标，以尽可能少的司法投入实现公正。

2、以人为本、尊重程序参与者的自由意志

不论附带民事诉讼如何进行，其本质上还是一种民事诉讼，因此民事诉讼的各种原则在没有特殊情况下，都应当适用它。笔者认为，民事诉讼中无论是诉讼权利平等原则、处分原则还是法院调解原则都可归结到一点：以人为本、尊重程序参与者的自由意志。而我国的刑事附带民事诉讼程序，在这方面有很多缺陷，一旦要求损害赔偿就被拖进了整个刑事诉讼的进程，不能根据自己的意志决定进行赔偿诉讼的形式，甚至不能决定自身诉讼投入获得收益的最大化。对此，笔者认为完全有必要引进民事诉讼中的体现当事人自由意志的调解和处分两项原则。

3、平衡被害人、被告人利益和社会公共利益的关系

刑事附带民事诉讼程序是特殊的民事诉讼，但由于其适用与刑事案件一并审理的民事案件，涉及诸多利益关系，必须作出平衡，以保证该程序不违背公平理念，无损正义的实现。一方面应重视被害人与被告人利益的平衡。被害人与被告人的利益平衡，主要考虑被告人的人权保障和被害人的权利保护问题。另一方面应重视被害人、被告人与社会公共利益的平衡。社会公共利益对于诉讼程序设计上的重要性，正如一些学者认识到的，是“在分配和行使个人权利是决不可以超越的外部界限”。对于附带民事诉讼程序而言，社会公共利益也是其赋予被害人、被告人权利，限定其权利范围的界限。“在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡，乃是正义的主要考虑之一。”如何既实现被害人、被告人利益，又不对社会公共利益构成实际损害或者形成损害的危险，是附带民事诉讼程序所不能忽略的一环。这种平衡能否建立，直接决定着对该程序是否正义的评价。

（二）完善我国刑事附带民事诉讼模式之路径

1、从诉讼成本的角度提高程序效益之设想

（1）限制附带民事诉讼的案件范围。作为提起附带民事诉讼基础的刑事案件有特别重大的刑事案件和普通刑事案件之分，由刑事侵害引起的民事损害情节也有轻重繁简的差异，同时被害人的请求内容有精神损害赔偿和单纯的物质损害赔偿的不同，请求的对象有针对刑事被告人和非刑事被告人之别，若对此不加以区分，都规定可以进行刑事附带民事诉讼，不仅不能保证被害人得到公平的民事赔偿，更可能导致整个诉讼程序的混乱、拖延，增加诉讼成本。因此，应对不同的案件进行梳理，繁简分流，区别对待，限制可以提起附带民事诉讼的案件范围。具体而言，对被害人提起附带民事诉讼的案件，法院应予以审查：如果案情简单，适宜通过附带民事诉讼解决的，则将其纳入刑事附带民事诉讼渠道；如果案情复杂，不适宜通过附带民事诉讼解决的案件，则应限制被害人的选择权，告知其向民庭或者将案件转交民庭处理，将复杂的民事诉讼排除在外，以此简化附带民事诉讼，提高受案范围内进行的刑事附带民事诉讼程序的效益。具体来说，这两类案件的界限是：一是是否存在刑事被告人以外的应当对被害人承担民事责任的其他单位和个人；二是被害人或其近亲属是否提起精神损害赔偿；三是是否属于特殊领域的侵权行为，是否属于严格过错责任或无过错责任，是否涉及举证责任的倒置等情形。

（2）赋予被害人程序选择权。附带民事诉讼制度对被害人的积极意义在于：“使其因刑事公诉人为证实被告有罪而采取的必要行动中得到便利。特别是在被害人由于贫穷或无知，没有条件为了自己的利益而时，附带民事诉讼的方式更有利于保障被害人的利益。”但是，如果被害人有条件为自身利益而的时候，或者被害人希望通过单独的民事诉讼程序使自己的民事权利得到更专业维护的时候，附带民事诉讼程序就可能不再是被害人的首选。因此，应当赋予被害人程序选择权，让其自主决定请求赔偿的方式。最高人民法院在1998年制定的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第89条中规定：“附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告之前提起。有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不能再提起附带民事诉讼。但可以在判决生效后另行提起民事诉讼。”从而在司法解释中确立了被害人独立提起民事诉讼的方式。作为解决犯罪被害人刑事损害赔偿的两种重要方式，同时确立附带民事诉讼与犯罪后独立的民事诉讼制度，允许被害人行使选择权，即当事人可根据自身的条件，选择提起附带民事诉讼或者独立提起民事诉讼，对于保护被害人的损害赔偿权是有重要意义的。

笔者认为，允许被害人就犯罪行为引起的损害提出民事赔偿请求，可以分为两种情况处理：一是被害人选择附带民事诉讼方式的，应当在刑事案件立案之后，法院一审判决之前提出；二是被害人选择独立提起民事诉讼的，应当改变司法实践中存在的“先刑后民”的审理顺序，重新界定民事诉讼与刑事诉讼的审理顺序，被害人既可以在刑事追诉程序启动之前，也可以在刑事诉讼程序过程中或者刑事审判之后向民事法庭提出，法院按照民事诉讼的立案条件进行审查，如果决定受理的，可以按照被害人提供的证据材料按照民事证据规则依法判决，没必要等到刑事案件审理或审理终结以后，这样被害人的程序选择权才不会形同虚设，诉讼成本才不会加大；当然，法院如果认为为审理民事案件所必要时，可以先中止民事程序，待与此案有关的刑事诉讼审结后再继续进行。对于民事判决或调解结案后的执行，应完全遵循民事执行的要求。

（3）全面引入刑事诉讼和解制度。刑事和解，是指通过调停人使受害人和加害人直接交谈、共同协商达成经济赔偿和解协议后，司法机关根据具体情况作出有利于加害人的刑事责任处置的诉讼活动，包括经济赔偿和解和刑事责任处理两个程序过程。发挥刑事和解制度兼顾并平衡公正与效率的功能，能够及时达成附带民事诉讼的调解与履行。刑法及刑事诉讼法及相关司法解释均要求在刑事司法过程中，司法机关应充分考虑加害人的悔罪态度和社会危害后果，这为刑事和解提供了有力的法律基础和广阔的法律空间，而刑事和解制度的探索也契合了和谐司法的内在要求，既是刑事附带民事诉讼审判工作的最有力的手段，也是刑事审判参与和谐社会建设的有力武器。但应注意不要过分固定刑事和解制度的适用阶段，在整个刑事附带民事诉讼程序中，都允许被告人和被害人就损害赔偿达成协议，进而结束关于损害赔偿的审理活动。

（4）健全刑事附带民事案件的调解机制。借鉴民事调解的成功经验，发动各种社会资源，扩大调解人的参与面，充分利用民事诉讼中诉调对接的相关梁道，鼓励和确认社会调解在附带民事案件中的作用，支持一切合法的调解结果，建立刑事附带民事诉讼的调解格局，彻底扭转刑事附带民事诉讼由法院单打独斗的局面。在刑事案件的各个阶段都应提倡涉及民事赔偿事宜的调解，立案侦查过程中的侦查人员、审查时的公诉人都有权依法对附带民事赔偿事宜进行调解，一旦达成调解协议，即便进入诉讼，法院均应支持。对于人民群众、社会机构、其它国家机关参与达成的调解协议，只要不违法，不侵害当事人的合法权益，都应视为有效的处理结论。为此必须加强业务培训，特别针对人身损害赔偿相关的民事法律法规和民事审判政策方面的业务培训，提离刑事审判队伍的民事审判索质和调解能力。从根本上扭转以案寻法，被动办案，对相关民事法律及其精神理解不准不透而适用有误情况的出现，提高调解的自觉性和能动性。同时审判业务能力的提高也可以有效提高调解的针对性和有效性，克服审判人员对刑事附带民事调解工作的畏难情绪，扭转调解、执行上的被动局面。在日常的审判管理中，将刑事附带民事诉讼的审判质量作为审判考核的重要指标之一，特别是将刑事附带民事诉讼的调解纳入到审判调解的整体布局中，作为法官审判业绩的考核依据之一。借鉴民事调解的相关规章制度，结合刑法、刑事诉讼法及其司法解释相关规定和刑事政策的相关要求，制定出刑事附带民事调解的规范流程，具体规范和指导相应的调解工作，从而降低诉讼成本，更有效地提高刑事附带民事诉讼程序的效益。

2、从诉讼收益的角度提高程序效益之设想

首先，应将精神损害赔偿纳入刑事附带民事诉讼的赔偿范围。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一百条规定：人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。而《民法通则》及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》均规定了精神损害赔偿问题，相互之间严重冲突。其次，将告知被害人提起附带民事诉讼规定为人民法院一种应尽的义务和责任。受经济等各方面因素影响，并不是所有的被害人都有能力请律师来帮助保护自己的权益，被害人如果错过了提起附带民事诉讼的机会，就要承受另行提起民事诉讼所引起的心理之痛与经济之重，而明确法院的告知义务则可以减轻被害人的负担。最后，在刑事诉讼活动中充分体现“民事赔偿优先”原则，全面确立财产犯罪的附带民事诉讼制度。在对被告人同时处以财产刑和对被害人给予民事赔偿时，民事赔偿应优于财产刑执行。现时，财产犯罪受害人既可附带也可单独提起民事诉讼，要求犯罪人赔偿损失，并可根据生效判决，请求原处理的司法机关帮助执行。

可以说，从提高刑事附带民事诉讼程序效益的角度考虑，改革我国刑事附带民事诉讼程序，只是完善一个程序的操作，让被害人有选择的机会、使其对程序后果能够形成明确的预期。而如果希望通过增加刑事附带民事诉讼程序的收益，达到提高程序效益的目的，着力解决好每一桩被害人以附带民事诉讼方式提起的关于损害赔偿的诉讼才是增加程序收益的做法。

【结语】

托马斯.福勒说过：“呆板的公平其实是最大的不公平。”我国现行刑事附带民事诉讼制度确立的初衷，在于“有效保障公民、国家、集体财产不受犯罪侵犯、维护其合法权益，便利诉讼参与人参与诉讼，节省人力、物力和时间，提高法院办案效率，及时有效惩罚犯罪”。就我国国情而言，这对于那些迫切需要获得损害赔偿，而自身各方面又无法支持进行多次诉讼的被害人，刑事附带民事诉讼的存在确实不失为解决问题的一种好的途径。

第2篇

【关键词】新生儿；窒息；复苏；观察；护理

1临床资料

2007年1月至2007年12月，在我院出生和外院转入我科的新生儿中，有42例发生窒息。中轻度窒息（阿氏评分）28例，重度窒息14例，因母亲患糖尿病引起窒息1例，母亲患妊娠高血压5例，前置胎盘5例，脐带绕颈6例，羊水胎粪污染有胎儿宫内窘迫7例，产程延长5例，头盆不称2例，破宫产3例，早产8例，合并颅内出血9例（头颅CT证实），肠麻痹1例，肺出血1例，临床治愈38例，放弃治疗2例，死亡2例。

2抢救方法

在胎头娩出后，助产者必须用左手自鼻根向下颌挤压，尽量挤尽口鼻内粘液和羊水。胎儿娩出后使新生儿仰卧，肩下垫起，使头后仰，用吸管吸净鼻咽喉及口腔粘液、羊水，负压不超过30mmHg，每次吸10秒，保持呼吸道通畅，如果呼吸道粘液堵塞部位深，可用喉镜进行气管插管吸出。亦可用徒手插入法。动作必须迅速及时，要在生后1分钟内完成，注意勿损伤呼吸道粘膜。清除呼吸道异物后不能呼吸者，可以进行人工呼吸，同时给予吸氧。心率慢于60次/分钟者应先用胸外心脏挤压。经上述处理，心率仍不见改善，应予药物辅助治疗，复苏过程中要确保输液通畅。整个复苏过程中必须保暖。患儿娩出后立即擦干新生儿潮湿的身体，减少散热，最好有远红外线保温床设备。因寒冷会提高代谢增加耗氧，加重酸中毒。

3窒息后的护理

对窒息的新生儿进行及时有效的复苏，首先保持呼吸道通畅，建立有效呼吸，增加通气，保证氧气的供给。其次是维持有效循环和药物治疗等。

3．1保暖

在无暖箱的情况下，可将婴儿贴身放在母亲怀中，外面盖上衣被，或用热水袋保暖。但需防止意外，发生烫伤，水温以不超过50℃为宜。

如有条件的地方，可将患儿置于暖箱中。暖箱温度应根据患儿体重调节。患儿皮温尽量维持在36.5℃左右的中性温度,以减少耗氧量。

3．2监测生命体征

呼吸是监护的重点。如果呼吸频率持续大于60次/分，呼吸暂停大于15秒～20秒/分，伴有心率下降，唇周及四肢肢端发绀，并常有呼气性，这时患儿常需要氧气吸入。一般采用头罩给氧4～5升/分。应根据血气分析结果调整用氧浓度，因为低氧会造成重要器官不可逆的损害，长期高浓度吸氧又会造成氧中毒。

心率和血压的监测，它们常随呼吸情况而改变，监护中主要测心率，注意心音强弱，心律齐否。心率如果低于80次/分，应采取胸外心脏按压或应用兴奋心脏的药物。如果心率高于180次/分以上，并伴有肝肿大，可能有心衰发生，根据医嘱使用强心药等。如果有心动电流图、心脏超声等设备，则可早期发现异常，及时通知医生，并配合抢救，对提高患儿的成活率起到积极作用。血压的收缩压约45～80mmHg。

3.3观察病情变化

因新生儿窒息可引起一系列并发症的发生，为防止并发症的发生和预后良好。我们必须严密观察患儿的不良表现，如哭声大小、有无尖叫、四肢肌张力、末梢循环、皮肤温度及颜色、各种反射是否正常、意识有无障碍、大小便情况等。如发现上述有异常，应采取积极措施，防止病情进一步加重影响患儿的生命。

由于窒息缺氧患儿的括约肌松弛，胎粪可在生前已部分排除，而生后无粪便或因肠蠕动减少而少粪便，也可因窒息缺氧血液重新分布而致肠道缺血。于生后几天出现腹胀和带血性大便，小便也因缺氧缺血导致肾脏受损引起排尿减少。故对大小便的次数、量、颜色、性状的观察和记录都具有重要意义。

3．4预防感染

因为新生儿机体抵抗力低，病原菌易侵入机体引起感染，可适当应用抗生素。新生儿要求住单间或同病种患儿住在一起，减少探视人员，工作人员接触患儿前后应洗手、戴口罩、穿工作服及干净鞋子。有呼吸道感染者禁止接触患儿。患儿所用物品必须清洁，必要时需经过高压消毒后使用。病房每天用紫外线消毒一次，做好患儿的皮肤、臀部及脐部护理。超级秘书网

3．5喂养

轻度窒息复苏后的新生儿，如反应好、吸吮力好，可直接喂母乳。如果吸吮能力差者，可用滴管或胃管喂养。重度窒息复苏恢复欠佳者，适当延迟开奶时间，防止呕吐物吸入再次引起窒息。如果喂养不能保证营养供给者，给以静脉补液，一般先静脉点滴10%葡萄糖，以后根据需要加滴复方氨基酸、中性脂肪、血浆等进行静脉高营养治疗。

3．6安静

窒息儿必须保持安静，减少搬动，护理和操作尽量集中进行，动作要轻柔。头部略抬高以减少颅内出血。

第3篇

关键词:信息素养;信息能力;信息环境;信息技术教育

培养学生的信息能力、提高学生的信息素养是信息技术教育的根本目标。为了赶上信息时展的需要,我国于2000年制定了《全国中小学信息技术课程指导纲要(试用)》。明确指出中学信息课程的主要任务是:“培养学生对信息技术的兴趣和意识,让学生了解和掌握信息技术基本知识与技能”;“通过信息技术课程使学生具有获取信息、传输信息、处理信息和应用信息的能力”;“培养学生良好的信息素养,把信息技术作为支持终身学习和使用的学习手段,为适应信息社会的学习、工作和生活打下必要的基础。”信息能力是一种基本的信息素养,它是一种在技术层面、操作层面和能力层面上的素养,它是信息素养的重要内容。除信息能力外,信息素养还应包括在认识、态度层面上的内容,即对信息、信息社会、参与信息过程和信息社会的认识和态度层面上的内容,这也是每一个信息人所必须具备的素养。信息技术教育是一种以培养学生信息能力、提高学生的信息素养为目标的学科教育。信息技术教育的教学目标应包括对信息科学的理解;对信息活用的实践能力;对信息社会的认识、态度与参与3个方面。这三个方面不仅规范了信息技术教育的内容,也决定了信息技术教育应采取的方法。根据信息技术教育的目标要求,在信息技术教育中如何培养学生的信息素养呢?

1要培养学生对信息技术学科的兴趣

美国著名的心理学家布鲁纳说:“学习的最好刺激乃是对学习材料的兴趣。”我国古代教育家孔子也曾经说过:“知之者不如好之者,好之者不如乐之者。”可见学习兴趣的重要性。学生如果对学习信息技术没有兴趣,就谈不上信息素养的培养。教师应把严肃的“讲电脑”和烦闷的“学电脑”变为活泼的“玩电脑”和轻松的“用电脑”,使得课堂气氛轻松而有趣;也可以借助学生对电脑游戏的兴趣,训练和培养学生操作计算机的技能技巧和学习方法。比如,可以用纸牌、五子棋游戏教学鼠标的用法;用“打地鼠”和“摘苹果”游戏训练指法。

2营造良好的校园信息环境

一个良好的信息环境,对信息素养的培养和提高非常重要。目前,许多高校已有完善的校园局域网,并与G0438034连接,学生在宿舍就可以上网。图书馆有丰富的馆藏,图书馆馆员负责选择、收集、加工、存储信息,并提供某学科或某主题的相关信息等服务;负责对在校师生进行信息检索、网络资源的培训,对新的网络检索知识开展不定期的讲座,用网络进行信息、信息导航、信息交流,用不同形式的读书社或社团开展信息活动,促进信息交流,使整个校园形成一个浓浓的信息氛围,为信息素养的培养奠定良好的支撑环境。

3教师的教育观念和自身信息驾驭能力是培养学生信息素养的前提

培养和提高学生的信息素养,要求教师自身具有较高的信息素养,能把信息教育整合到各科教学中去。课堂教学作为传统的教学组织形式在培养学生信息素养方面具有“主渠道”和“主阵地”的作用。把信息素养的精神、意图整合到课程和教学的要求中,贯穿于整个教学活动的始终,教师的能力就成了决定教育教学效能的基本因素。教师为了提高自身信息素养应主动在校内外参加培训、观摩教学、讲公开课等活动,听取其他老师、专家的评议和指导,拓展、丰富自己的教学方法;主动争取参加校内外同行之间的教学方案的交流,通过这种交流提高自己的信息能力。

4在信息技术教育中教会学生运用信息技术的基本技能

身处信息时代,通讯能力不仅仅包括阅读、写作和口头表达能力,这些人们生活的基本技能。在这个分秒必争的网络时代,如果不会使用电子邮件、传真机等先进的通讯设备,那么他将被新世纪所抛弃。培养学生在信息时代生存的基本技能,信息技术教师应促使学生掌握搜寻自己所需的信息并能对已有信息进行有效地组织、整理、利用和传播的方法。如:教会学生能熟练使用各种信息的采集工具、编译工具、发送工具、存储工具;能熟练使用阅读、访问、参观、实验、资料检索、电子视听等获取信息的方法。善于运用创造性思维、灵感思维与发散思维,通过比较分析、相关分析,寻找信息生长点,发现与创造新的信息。善于运用外界信息改进学习方法,调整学习计划,善于扩充自己的知识信息库与学习方法库,能最大限度地发挥出所发现和占有信息的教育效益和社会效益。信息素养的培养应特别重视学生以信息技术的方法解决实际问题能力的培养。在解决问题的过程中,对信息的理解、判断和评价比具体机器的操作、具体软件的使用更为重要。在具有通讯能力、阅读能力、写作能力和表达能力的基础上,学习者不断发展自己对信息的敏感度,是有效完成学习任务、学会学习及掌握思考技能的前提条件。

5在信息技术教育中培养学生思考的技能

第4篇

论文关键词 新刑诉法 公诉 影响 应对

一、新刑诉法对基层检察院公诉工作的机遇

（一）证据制度的完善，有利于公诉机关指控犯罪

1.扩展了法定证据外延，使证明案件事实的手段更加多元。新刑诉法第48条将“电子数据”、“辨认、侦查实验笔录”列入“可以用于证明案件事实的材料”，将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，使证明案件事实的手段更加多元，便于公诉机关更科学准确地运用证据。

2.完善了证据种类，有效保全证据，加强了行政执法与刑事司法之间的衔接。新刑诉法第52条规定“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”这既完善了证据种类，有效保全证据，又加强了行政执法与刑事司法之间的衔接。

3.证据“确实、充分”的标准明确，在公诉工作中更具有操作性。新刑诉法第53条规定“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序才查证属实；（三）综合全案证据，对所认定的事实已排除合理怀疑”。

4.赋予检察机关必要的侦查手段，促使检察机关自侦案件将可调取更多的事实证据充实公诉内容。新刑诉法将现代科学技术、秘密侦查、技术侦查引进到刑事诉讼法中，赋予检察机关必要的侦查手段，解决了长期以来自侦案件因侦查手段受限，取证困难的问题，检察机关自侦案件将可调取更多的事实证据充实公诉内容。

（二）审判制度的变化增强了公诉工作的主动性

1.庭前会议制度和量刑程序的规定使公诉人更有发言权。新刑诉法第182条规定，“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼人对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见”。这便于公诉人庭前获得律师庭审辩点，作好出庭的充分准备。第193条“法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论”的规定赋予了检察机关量刑建议权，使公诉工作更加主动。

2.简易程序的规定有利于庭审程序的顺利进行，加强了审判监督。新刑诉法第208条将简易程序的适用范围扩大至基层人民法院审理的案件事实清楚、证据充分、被告人认罪的案件。赋予被告人是否适用简易程序的选择权，尊重当事人的选择，有利于庭审程序的顺利进行，增加了公诉工作的主动性。第210条“适用简易程序审理公诉案件，人民检察院应当派员出席法庭”的规定，加强了公诉人对简易程序案件的监督。

二、新刑诉法对基层检察院公诉工作的挑战

（一）不得强迫自证其罪原则及非法证据排除规则的确立加大了控方举证难度

1.确立了不得强迫自证其罪原则。新刑诉法第50条规定“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”，从而确立了不得强迫自证其罪原则。

2.确立了非法证据排除规则。新刑诉法第54条明确规定了非法证据排除的具体内容，一方面有利于加强对公权力的制约，有效遏制刑讯逼供；另一方面也将提高侦查机关取证的门槛，进而影响公诉方举证的难度。

（二）简易程序的修改加大了工作量及工作压力

新刑诉法在某种程度上将现行的简易程序和被告人认罪普通程序案件简化审程序加以合并，给基层检察机关带来的难题也是显而易见的。人力、物力和案件量如何匹配，怎样提高诉讼效率都面临着巨大的挑战。

（三）律师权利的扩大使控辩双方更趋势均力敌

1.律师在侦查阶段即可具有辩护人身份，“名正”后必然“言顺”。新刑诉法第33条规定“犯罪嫌疑人在侦查期间可以委托律师作为辩护人”。

2.律师会见犯罪嫌疑人、被告人变得畅通无阻。第37条规定：“护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见”，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件外，在侦查期间律师会见在押的犯罪嫌疑人应当经侦查机关批准”，“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听”。

3.律师阅卷的权利得到进一步保障。第38条规定提起公诉的案件，要将全部案件材料移送法院，废除了1996刑诉只移送主要证据的规定。同时第38条还规定“审查起诉和审判阶段，辩护律师均可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。”

（四）证人出庭制度的完善增加了庭审的不确定性

新刑诉法第187条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为有必要的，证人应当出庭作证”，同时又规定“人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定”，“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。”为确保证人出庭，还规定了相关强制措施。这在一定程度上将改变公诉方仅凭证人证言笔录即高枕无忧的局面，使控辩双方有了“近身肉搏”的机会，使律师可以对证人证言的证明效力及证明力直接加以质疑，甚至可能直接影响指控犯罪的效果。

（五）证据制度的修改对公诉人素质提出更高要求

1.在运用非法证据排除规则方面。新刑诉法第55条规定“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”在实践中，如何正确运用调查核实权，如何妥善处理与公安机关之间的关系，都对公诉人提出了更高的要求，同时一定程度上加大公诉人的工作量。

2.证据种类增加方面。新刑诉法把“鉴定结论”为“鉴定意见”；把辨认笔录归入勘验、检查、侦查实验笔录，增加了侦查实验笔录；增加了电子证据。刑诉法修改后，鉴定意见仅作为鉴定人的意见，在审查起诉过程中将成为案件审查的重点，这就要求公诉人在审查鉴定意见时首先应对鉴定机构和鉴定人的资质进行审查，同时对鉴定过程和鉴定依据的真实性、准确性也要进行审查，对于存在疑问的应当及时进行重新鉴定。

3.在证人、鉴定人、专家证人出庭作证制度方面。虽然新刑诉法在第187、第188条规定了证人、鉴定人和专家证人出庭作证的条件以及不出庭作证的法律后果，但是对于公诉人而言，在当前的现实情况下证人出庭作证加大了指控犯罪的难度，尤其是当证人在法庭上直接面对被告人及其辩护人的询问和质证的压力时，如何实现良好的庭审效果对公诉人提出了更高的要求。

三、基层检察院公诉机关的应对

（一）树牢理性、平和、文明、规范的执法观，更加注重司法人文关怀

1.公诉人作为公益代表人，要平等地保护人权。要认识到犯罪嫌疑人、被告人既是被追诉的对象，又是因“控辩平等”原则而享有与控方平等诉讼地位和对等诉讼权利的诉讼主体。

2.公诉人要养成客观、审慎、谦和的工作作风。以和谐的理念、和谐的方式解决人民群众的诉求，设身处地地考虑当事人的感受以及实际困难，尽可能地给予司法支持和人文关怀。

3.公诉人要改进办案的方式方法。养成保障人权的执法习惯、形成尊重人权的执法风格，并将这种习惯和风格融入到执法办案的各个环节和细节之中，使人民群众不仅感受到法律的尊严和权威，而且感受到法治的人文关怀。

（二）苦练内功，提高公诉人业务能力

1.大力开展岗位练兵，扎实培养能力。认真贯彻落实高检院《关于加强公诉人建设的决定》，着力培养公诉人“十种能力”。组织公诉人深入系统地学习钻研“两法”，把《刑事审判参考案例》以及最新的司法解释作为手边书，努力做到了然于胸；组织学习哲学、逻辑学、心理学、经济学、刑事侦查学、法医学等知识，提高综合分析、判断和论证的能力。

2.深入开展专题培训，交流公诉实务经验。按照犯罪、职务犯罪、知识产权犯罪等专题分类组织研讨，通过评析典型案例，深入剖析公诉业务工作中遇到的复杂疑难问题，促进公诉人员提高分析论证、解决疑难问题的能力。

3.定期组织演讲辩论训练，夯实公诉基本功。公诉人基本功的提高不可能一蹴而就，需要长期的学习沉淀和经验积累。要利用平时学习讨论等机会，有意识地布置演讲、发言、辩论等，逐步培养公诉人举止得体的仪表和严肃认真、沉稳自信的气质，为出庭公诉打好基本功。

（三）做足“功课”沉着应战

1.全面吃透案情，做好庭前预测。“凡事预则立，不预则废”。一方面庭前审查案件时，对整个案件事实、证据进行详细审查，尤其是据以定罪的主要事实和证据更要反复推敲，做到心中有数。另一方面通过进一步提高庭前预测能力，将庭上可能发生的意外情况尽可能降至最低。

第5篇

论文摘要 社会危险性作为刑事诉讼过程中对犯罪嫌疑人予以逮捕所必须具备的条件，关系到犯罪嫌疑人的切身利益。新《刑事诉讼法》第79条细化了逮捕措施所应当具备的社会危险性条件，这有益于正确规范行使逮捕权。新刑诉法以列举的方法规定了社会危险性的五种情形，没有设置兜底条款有利于避免逮捕权的滥用。但新刑诉法中社会危险性还存在分类标准宽泛，证明标准不明确等问题。本文指出解决这些问题，需要在实践中准确把握社会危险性概念，继续细化危险性标准，综合考量社会危险性因素，完善证明标准。

论文关键词 新刑诉法 逮捕 社会危险性

社会危险性作为刑事诉讼过程中对犯罪嫌疑人予以逮捕所必须具备的条件，关系到犯罪嫌疑人的切身利益，在刑事诉讼法中有着十分重要的作用。2012年新修订的《刑事诉讼法》将社会危险性具化为五种表现形式，不仅有利于检察机关在实践中把握逮捕的具体要求，合理地界定逮捕的范围，也有利于维护犯罪嫌疑人的合法权益，减少“滥捕”现象的发生。新法出台后，关于社会危险性还需要在理论上进一步分析研究。本文从社会危险性的概念入手，发现其存在的问题并试着提出相应的解决方案，以期为司法实践提供一定的借鉴。

一、社会危险性的概述

关于社会危险性的概念学术界有着不同的说法，通说则认为，“社会危险性指可作为适用具体强制措施的法定依据的，有证据证明的犯罪嫌疑人、被告人实施危害社会、他人的行为和其他妨碍刑事诉讼正常进行的行为的可能性。”逮捕条件中的社会危险性应包括两方面内容，一是犯罪嫌疑人的罪行危险性，二是犯罪嫌疑人的人身危险性。罪行危险性，是指有证据证明基于犯罪嫌疑人的罪行因素所涉嫌的犯罪事实可能给社会带来的危险性。人身危险性是指基于犯罪嫌疑人的人身因素所妨碍刑事诉讼或再次犯罪的可能性。第79条第2款的规定主要体现的是罪行危险性。第1、3款规定的转捕条件主要体现的即为人身危险性。本文仅就第79条第1款中的五种情形，即人身危险性问题进行分析阐述。

新刑诉法将“有逮捕必要的”改为“采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的”，并细化为五种具体表现，遵从了无逮捕必要推定原则和强制措施的比例原则。这一规定使逮捕的社会危险性条件更具体明确，增强了可操作性，有利于在司法实践活动中统一执法标准，强化审查逮捕工作的规范性、科学性和合理性。

认定犯罪嫌疑人具有社会危险性不能仅凭办案人员的主观判断，而必须依据一定的证据、材料来进行综合的判断。同时应从以下两个方面去综合考量犯罪嫌疑人的社会危险性，更加准确地适用逮捕措施：

首先，新刑诉法以列举的方式穷尽了社会危险性的情形。第79条前两项情形属于诉讼之外的危险，后三项属于与诉讼有关的危险。前两种危险都与犯罪嫌疑人所涉及的诉讼本身无关，应重视其社会危险性。理解这两种危险需要注意三点：第一，“可能实施新的犯罪”是对未来行为预测。所以现有的其他犯罪事实，即便侦查机关“怀疑”是犯罪嫌疑人所为，也不能成为此次适用逮捕的理由；第二，严格限定“危害国家安全、公共安全或者社会秩序”危险的适用，这种危险不一定是新发犯罪，但要具有相当的违法可能性和一定的危害程度；第三，危害必须具有现实性，即以上两种危险发生的可能性要有一定证据来支撑。后三项则分别针对证据的危险、利害关系人的危险、犯罪嫌疑人自身的危险。这三种危险直接关系到刑事诉讼能否顺利进行。

同时，新刑诉法第79条第二款明确规定了三种具有社会危险性的特殊情形，应当逮捕。即：有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的；有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪的；有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，身份不明的。其中，犯罪嫌疑人涉嫌可能被判处十年以上重刑本身就表明了其社会危险性；对于曾经故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人适用逮捕措施符合强制措施保障诉讼顺利进行的制度设计初衷。对于符合以上三种情形之一的犯罪嫌疑人，不要求具备新刑诉法第79条第一款规定的社会危险性情形，即可径行逮捕。

其次，新刑事诉讼法没有对社会危险性设置兜底条款。有学者认为应当理解为不符合法定五种情形的均不应当逮捕，“这样规定的目的在于限制对社会危险性的扩大解释，避免滥用逮捕措施。”新颁布的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》在第144条中，列举了认为不具有社会危险性而可以不逮捕的情形，包括了犯罪嫌疑人的主观恶性、行为程度、悔罪表现、赔偿情况、年龄等多个方面内容。还有其他一些标准以列举的方式规定了没有逮捕必要的情形，这些规定既与新刑诉法规定不相抵牾，也与大陆法系国家法律的规定相近似，有助于检察机关把握不具有社会危险性的情形。

二、新刑诉法中社会危险性存在的问题

新刑诉法对逮捕所必须具备的社会危险性做出了具体的划分，较之前的规定有着巨大的进步。然而第79条所规定的社会危险性制度依然存在不足之处，需要进一步的理论探析。

一方面，分类标准仍宽泛，表明程度不明确。修改后的刑诉法对逮捕的条件进一步细化，特别是明确规定了“采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性”的五种情形。但其所规定的“可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供”、“企图逃跑”等情形中“可能”、“企图”等词语本身就具有抽象性和模糊性，使得社会危险性范围仍然过大，无形中埋下了逮捕扩大适用的可能。是否具备上述可能性，往往只能凭检察人员的主观判断，难以确定客观标准，容易导致检察人员之间、公检机关之间、上下级检察机关之间对于社会危险性的“可能”和证据材料等的证明程度理解存在不一致，造成操作的随意性。同时，第79条对社会危险性的含义、范围、状态及证明未作出相应的规定，以往的司法解释也未予进一步说明，学界的研究基本限于就事论事的注释。

另一方面，证据证明标准不完善，说理机制不健全。目前存在侦查机关在侦查取证过程中仅注重收集证实犯罪嫌疑人构成犯罪的证据，忽视对证明犯罪嫌疑人是否有符合逮捕条件中的社会危险性的证据进行收集，同时，审查机关与侦查机关的沟通不协调的问题。我国现阶段的法律对其证据证明标准还未完善，说理机制未明确，这不利于本条文在司法实践活动中的适用。

三、新刑诉中社会危险性的适用及完善建议

（一）准确把握社会危险性概念，树立逮捕必要性审查意识

在审查逮捕阶段，应当抛弃以往“以捕代罚”、“够罪即捕”的执法理念，准确理解和把握“有逮捕必要”的逮捕条件，严格贯彻宽严相济的刑事政策，充分考虑对犯罪嫌疑人不采取逮捕措施能否防止“社会危险性”，审慎地运用“无逮捕必要”，真正做到宽不能放过犯罪，严不能错捕无辜。

公安机关是否提请逮捕和检察机关是否批准逮捕应当考虑综合因素。对于某些犯罪嫌疑人不采取强制措施或采取其他强制措施不至于妨害诉讼活动进行的，公安机关应注意不应提请逮捕，可直接移送审查起诉。对已经提请的案件，检察机关不应作出逮捕决定。在对社会危险性进行判断和把握时，要根据客观存在的证据材料作出决定，不能仅根据主观臆断对社会危险性作出任意解释或者扩大解释而造成不必要的羁押，努力贯彻“尊重和保障人权”的基本原则。

公检机关应加强必要联系，关注犯罪嫌疑人社会危险性的变化，启动捕后羁押必要性审查机制，变更强制措施的意见，切实保障犯罪嫌疑人的合法权益。

（二）细化社会危险性的具体标准，完善立法与司法解释

为贯彻落实新刑诉法关于社会危险性的规定，应细化社会危险性的审查标准，将刑诉法规定的“社会危险性”的五种情形逐项细化为多个小项，如规定“长期以违法犯罪活动为主要收入来源、具有前科或是在两年内因吸毒、赌博受过行政处罚”等情形可以认定为有实施新的犯罪的可能性。可以对社会危险性的各种情形进行量化，制成表格，使检察人员对照相应情形，经过一系列加减运算，得出犯罪嫌疑人是否具备社会危险性。

同时，应作出相应司法解释，对“可能”、“现实危险性”、“企图”等抽象词语所要达到的证明标准以及“国家安全”、“社会安全”等概念作出明确的界定，使之在司法实践中得以准确适用，实现逮捕措施的实际价值。

（三）统一对社会危险性的理解认识，综合考量社会危险性因素

在司法实践中对社会危险性的理解和认识存在分歧，应进一步减少这种分歧。侦查监督部门应加强组织学习培训，统一对社会危险性的理解和认识。加强上下级检察机关的指导，及时明确解决在实际操作过程中遇到的问题。公检机关之间应加强沟通协调，对于社会危险性的认定和证据材料收集达成共识。

在司法实践中这五项条文不能生搬硬套，在审查逮捕时仍然需要通过具体分析犯罪嫌疑人的各方面犯罪情节及其基本情况，客观公正地估量是否具有五项规定中社会危险可能性。综合考量社会危险性因素。注重听取犯罪嫌疑人的意见，在对犯罪嫌疑人进行讯问时，必须重点核实犯罪嫌疑人供述的真实性及其认罪、悔罪的态度、是否得到被害人谅解等因素，并将这些因素纳入到对被害人社会危险性的考量之中。

（四）建立社会危险性证据证明制度，健全双向说理机制

第6篇

论文关键词 律师 辩护制度 完善

刑事辩护权是犯罪嫌疑人、被告人所享有的最基础、最核心的诉讼权利。犯罪嫌疑人、被告人可以自行行使辩护权，也可以委托或经法律援助机构指定律师进行辩护。相对于犯罪嫌疑人、被告人自行辩护而言，律师辩护更能有效地维护犯罪嫌疑人、被告人充分行使辩护权。正如美国联邦最高法院大法官萨瑟兰所言，“没有律师，被告人就算完全无辜，也有定罪之险，因为他不了解证据规则，无法判断指控成立与否，也不懂得如何做无罪辩护。”针对现行刑诉法对律师辩护制度设计不合理，导致律师辩护只能不能充分发挥的现状。因此，完善律师辩护制度已是大势所趋。

一、重新定位辩护人责任

辩护人的职责定位是刑事辩护制度的一个基础性问题。辩护人只有明确能做什么、不能做什么、必须做什么的前提下，才能充分发挥辩护职能，维护辩护的效果。现行刑诉法第35条将辩护人的责任定位在两个方面：第一，实体辩护，即通过无罪、罪轻或减轻、免除刑事责任的辩护，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，而涉及诸如超期羁押、非法证据排除正程序性辩护；第二，要求辩护人承担了本来应该由公诉人承担的举证责任，即要求辩护律师提出证据证明犯罪嫌疑、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事处罚的证据材料。该条规定导致司法实践中无视、轻视辩护人辩护意见的现象时有发生。随着法治的发展，人们逐渐意识到程序公正是实现实体公正的重要手段和保障，实体公正是程序公正的终极目标。程序价值越来越被人们所重视。在刑事辩护中，律师界业已确立既要进行实体辩护，又要开展程序辩护的理念。对此，新刑诉法第35条规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。该条规定从两个方面对辩护人的职责进行重新定位。其一，删除“证明”二字，取消了辩护人承担举证责任的要求；其二，体现了实体辩护和程序辩护并重的精神，突出强调维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。与此相适应，新刑诉法新增加许多程序辩护制度，如人民检察院审查批准逮捕听取辩护律师意见制度；辩护人可以要求审判人员、公诉人等回避，对驳回申请回避的决定，辩护人可以申请复议；开庭前，辩护律师可以就回避、非法证据排除、证人名单、开庭时间等程序性问题发表意见。

二、确立审判前律师辩护制度

根据现行刑诉法的规定，律师辩护以审判为中心。首先，律师在侦查阶段不具有“辩护人”的诉讼地位。现行刑诉法第96条规定，律师在侦查阶段只能为犯罪嫌疑人提供法律帮助，具体包括提供法律咨询、申诉和控告、提起取保候审申请、了解涉嫌罪名和有关案件情况。律师在侦查阶段不能调查取证、阅卷，更不能发表辩护意见。其次，律师在审查起诉阶段的辩护权是不完整的。现行刑诉法虽然规定公诉案件自审查起诉之日，犯罪嫌疑人不仅可以委托辩护人，而且辩护律师有权会见犯罪嫌疑人，有权查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书和技术性鉴定材料。但是，现行刑诉法没有赋予辩护律师在审查起诉阶段可以提出辩护意见的权利。不仅如此，辩护律师由于只能查阅、摘抄、复制诉讼文书和技术性鉴定资料，导致辩护律师不能了解全部案件事实，不能为法庭辩护做出充分的准备。最后，辩护律师辩护集中体现在审判阶段。由于现行刑诉法没有赋予辩护律师在侦查阶段和审查起诉阶段可以提出辩护意见和查阅全部案件材料的权利，导致司法实践中辩护律师只有在审判阶段才能查阅指控的犯罪事实材料，才能了解全部案情，才能进行辩护准备。辩护律师的辩护职能集中在举证质证以及发表辩护意见方面。由此可见，现行刑诉法的规定不利于辩护律师辩护职能的发挥，不利于犯罪嫌疑人、被告人权利的维护，难以体现司法公正。为了改变这一局面，新刑诉法结束了以审判为中心的律师辩护制度，走向审判前和审判并重的全方位的律师辩护制度。其一，为侦查阶段律师“正名”。新刑诉法第33条规定，犯罪嫌疑人在侦查阶段就有权委托辩护人，且只能委托律师作为辩护人。其二，确立双重阅卷权。即辩护律师审查起诉阶段，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。在检察院全案移送法院后，辩护律师可以查阅全部卷宗材料。从而破解了辩护律师办理刑事案件阅卷难的问题。其三，确立听取律师辩护意见制度。新刑诉法突破现行刑诉法的局限，明确规定辩护律师在侦查阶段和审查阶段有提出辩护意见的权利，侦查机关或人民检察院不仅应当听取，还应当记录在案。对于辩护律师提出书面意见的，侦查机关或人民检察院还应当付卷。新刑诉法的上述规定，使律师辩护制度从以审判为中心，走向侦查、审查起诉和审判并重的全方位的辩护，律师辩护职能得以充分发挥，从而更好地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，更好地实现司法公正。

三、确立辩护律师持“三证”无障碍会见权

会见权是犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师依法享有的一项重要的诉讼权利。通过会见，犯罪嫌疑人、被告人和辩护律师才可以为辩护进行充分准备。如果不能保证会见的及时、畅通，则势必会影响他们充分、有效地行使辩护权，进而影响司法公正的实现。保障犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师的无障碍会见是刑事辩护国际标准的要求和各国刑事诉讼制度的普遍做法。如《联合国公民权利和政治权利国际公约》第14条就明确规定被追诉人“有相当的时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络”，此处的“与他自己选择的律师联络”包括了与辩护律师通信、会见的权利。《日本刑事诉讼法》第39条规定：“身体受到拘束的被告人或者被疑人，可以在没有见证人的情况下，与辩护人或者受可以选任辩护人的人委托而将要成为辩护人的人会见，或者授受文书或物品。”但是，会见难在当今中国被视为辩护律师办理刑事案件的“三难”之首。究其原因在于现行刑诉法为辩护律师会见设置了重重障碍，如现象刑诉法第96条第2款规定，侦查机关可以根据案件情况和需要，在律师会见在押的犯罪嫌疑人时派员在场。对涉及涉及国家秘密的案件，律师只有经过侦查机关批准后才能会见在押的犯罪嫌疑人。由于国家秘密没有明确界定以及侦查机关是否需要派员在场的不确定性，导致司法实践中律师会见一律必须侦查机关批准。否则，看守所会以不知侦查机关是否需要派员在场为由拒绝会见。不仅如此，少数侦查机关以案件未侦查终结为由，视所有案件均涉及国家秘密，律师会见一律派员在场。为了保证犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师的会见能够及时，顺畅，新刑诉法与国际惯例接轨，除少数案件外，辩护律师持“三证”即可以无障碍会见。其一，除少数案件外，辩护律师会见无需批准。新刑诉法第37条第2、3款规定，除危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件等三类案件，在侦查期间辩护律师会见在押犯罪嫌疑人，应当经过侦查机关许可外，其他案件无论是在侦查阶段还是审查起诉阶段或审判阶段，辩护律师只需持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函即可要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当在四十八小时内及时安排会见。其二，律师会见不被监听。辩护律师会见权是律师辩护权实现的基础。保障辩护律师的会见权必须做到在会见中不被监听。正是基于这样的考虑，绝大多数国家的法律都规定律师会见犯罪嫌疑人、被告人时禁侦查人员只能在听不见律师与犯罪嫌疑人、被告人谈话声的距离之外以目光监视。该内容也已被《关于律师作用的基本原则》等国际条约确认，成为国际司法准则的一部分。如《关于律师作用的基本原则》第8条明确规定：“遭逮捕、拘留或监禁所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受来访和与律师联系协商。这种协商可以在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”但在我国的司法实践中，辩护律师会见权往往会因为被监听而非常尴尬。为了保障辩护律师会见权的实现，新刑诉法第37条第4款明确规定，辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听，包括不在现场监听和采用技术手段监听。

四、有效防止辩护律师遭职业报复

第7篇

论文关键词 职务犯罪侦查 律师会见 特别重大贿赂犯罪 合理限制

一、新刑诉法下职务犯罪案件律师会见的焦点与挑战

（一）新刑诉法下的律师会见的焦点

1.律师行使会见权的时间提前。新刑诉法则规定犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起可以委托辩护人，删除了原刑诉法第96条“讯问”后面的“后”字，使律师介入案件的时间提前，从而律师会见时间也会相应提前。

2.律师在侦查阶段的角色变化。新刑诉法明确规定犯罪嫌疑人在侦查阶段即可以委托辩护人，明确了律师在侦查阶段的辩护人身份。

3.侦查阶段律师作为辩护人享有“三不”会见权。侦查阶段律师作为辩护人享有“三不”会见权，即不经批准、不限时间和次数、不被监听。为了解决实践中的律师“会见难”的问题。修改后的刑诉法明确规定了除三类特殊案件外，对于其他案件，辩护律师持三证即可会见。改变了以往律师会见需要经“许可”或“批准”的局面。同时第37条第4款：“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。”排除了会见时侦查人员在场，确保了犯罪嫌疑人与辩护律师之间无障碍沟通。

4.对侦查阶段律师会见权的范围进行调整。1996年《刑诉法》规定：“涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”新刑诉法将这一范围进行了调整，第37条第3款规定：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。”

5.增加保障性条款，确保律师会见权的实现。新刑诉法明确了看守所及时安排会见的义务，即至迟不得超过48小时。为保障律师会见权的行使，新刑诉法明确规定了律师的会见权受到侵犯的救济途径。新刑诉法第47条规定了当辩护律师、诉讼人的诉讼权利受到限制或侵害时，有权向同级或上一级人民检察院申诉或者控告，情况属实的，人民检察院通知有关机关予以纠正。

（二）律师会见权的变化给职务犯罪案件侦查工作带来的挑战

律师会见权的变化，在很大程度上打破了原来职务犯罪案件侦查工作相对封闭的状态，使侦查工作趋于开放、透明，而相对应的是辩护律师工作的保密性，使信息不平等的状况有了相反的改变，使侦查工作面临一系列的新挑战。

1.辩护律师自由会见使得侦查期限被进一步挤压。新刑诉法实施以来，由于律师会见不受任何限制，有些地方律师会见在押犯罪嫌疑人的次数和时间比侦查人员提审的次数和时间还要多。同时，因为律师会见时间的提早，也出现犯罪嫌疑人还没有送到看守所，律师就已去看守所申请会见的情况。

2.律师会见使职务犯罪案件审讯难度增大。律师会见，使犯罪嫌疑人通过律师这条信息渠道，可以清楚的掌握到外部的形势变化，使职务犯罪案件传统审讯中利用信息不透明给犯罪嫌疑人施压的方法基本失效。律师自由会见，一方面可能消除犯罪嫌疑人孤立无援的心态，另一方面可以从辩护律师处获取外界的重要信息，使犯罪嫌疑人的对抗、侥幸心理和防御抵抗能力得到极大的增强。在秘密会见的情况下，没有第三者在场，又不得监听，辩护律师与犯罪嫌疑人可能会通过言语交流等方式从事违反其职业伦理甚至法律的行为，从而进一步增加审讯工作的难度。

3.律师会见使得职务犯罪案件取证工作难度增大。职务犯罪案件中的证人与犯罪嫌疑人之间存在同事、亲属、朋友等特殊关系，甚至可能就是案件的当事人。证人与犯罪嫌疑人有着共同的利益驱使或存在着依附关系。普遍存在不愿意如实供述的心态，至少是抱有不愿意让外界知道其如实作证、积极指证犯罪嫌疑人的犯罪事实的心态。现在，辩护律师通过会见，可以使其在侦查人员询问相关证人之前或之后，即与证人接触并开展证据材料的收集工作，同时，相关的证人通过律师了解犯罪嫌疑人的现实状态，直接对其的证言产生影响，对职务犯罪案件的取证工作造成了困难，进一步增加了证人如实作证的难度。

4.侦查权与会见权的冲突。侦查权是国家的基本权能，公正与效率是其价值目标。在职务犯罪案件侦查阶段，相较于公正，效率应处于更优先的地位。与此同时，辩护律师与犯罪嫌疑人会见是其在侦查阶段工作的核心，如不能会见犯罪嫌疑人，律师作为辩护人介入侦查的意义就不复存在。律师会见与侦查讯问的对象都是犯罪嫌疑人，而犯罪嫌疑人在同一时间内不可能既接受讯问又与律师会见，因此侦查讯问与会见在时间上必然存在先后关系。?实践中，侦查权与会见权产生冲突的情况下，一味地强调会见权优先，很可能会丧失审讯良机，影响到正常的审讯工作。同时一味强调侦查权优先，迟迟不允许辩护律师与犯罪嫌疑人会见，会侵犯罪嫌疑人的合法权利，与“尊重和保障人权”的立法精神相违背。

（三）新刑诉法第37条第3款对职务犯罪案件律师会见的影响

根据新刑诉法第37条第3款的相关规定，在职务犯罪侦查中，辩护律师的会见仅仅在特别重大贿赂犯罪案件上要经许可。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第45条第2款规定了三种情形属于“特别重大贿赂犯罪”：（1）涉嫌贿赂犯罪数额在50万元以上，犯罪情节恶劣的；（2）有重大社会影响的；（3）涉及国家重大利益的。应该说界定了特别重大贿赂犯罪的范围，但仍然属于粗线条的解释，操作性不强。第2条中的有重大社会影响的概念不明确，何谓有重大社会影响？如县级检察院查办科级干部、市级检察院查办处级干部是否属于重大社会影响；行贿人同时向三人以上行贿是否属于重大社会影响；关联、窝串案件中有一人属于重大社会影响的，其他人是否属于重大社会影响等等一系列情况，各地检察院有自己的的解读，实践中，职务犯罪案件里，辩护律师经常会被检察院侦查部门用第37条第3款以各种上述理由限制会见，职务犯罪案件的会见还是比较难。

二、关于职务犯罪案件律师会见的思考与建议

（一）关于立法的思考与建议

1.尽快明确“特别重大贿赂犯罪”的范围。应当对特别重大贿赂犯罪案件作可操作性的解释，如涉嫌贿赂犯罪数额在五十万以上、犯罪情况恶劣的特别重大贿赂犯罪案件，是否可以明确多次受贿、共同受贿或索贿等情况属于犯罪情节恶劣；如目前被职务犯罪侦查机关用来限制会见的常用理由：有重大社会影响，比如级别高、、群众反应强烈、经济损失大等情形是否属于重大社会影响，何种情形属于重大社会影响应进一步解释，以免被职务犯罪侦查机关随意扩大运用。

2.合理限制律师会见的时间从我国现阶段的犯罪形势、侦查条件以及侦查模式来看，如果允许律师在所有案件中随时凭“三证”会见在押犯罪嫌疑人，一些重大疑难案件的，侦查必然难以突破，而且可能引发律师与侦查人员的尖锐冲突，尤其是在侦查阶段的初期，即使在法治国家对于侦查阶段的律师会见也不是完全没有限制的。?侦查期间合理限制律师会见权的方式，有的西方国家在立法上允许侦查机关在没有明确理由的情况下，通过控制会见时间的方式限制律师会见权。笔者认为，律师会见权的不限时间的会见权，其出发点是好的，但是，超越了目前我国职务犯罪案件“由供到证”的办案工作模式的现状。当案件出现了律师会见影响到正常的审讯工作的情况时，侦查部门就可能出现滥用新刑诉法第37条第3款中的特别重大贿赂犯罪的情况，从而进入一个恶性循环。是否可以通过合理的限制律师会见时间的方式来平衡侦查权与会见权的冲突。

（二）关于职务犯罪侦查部门适应新刑诉法律师会见的思考与建议

新刑诉法的实施，律师会见给现有的侦查模式带来了巨大的冲击，但同时也是职务犯罪侦查部门改变以往传统、粗放式侦查模式的一个契机。

1.转变观念、正确对待律师会见。不少职务犯罪侦查人员对律师的认识有偏差，存在着抵触心理。侦查人员正确对待律师工作的性质，认识到律师的参与有利于查清案件、保证法律正确实施、维护犯罪嫌疑人合法权利。正确对待侦查阶段律师会见给侦查工作带来的影响，从加强自身能力的角度，练好侦查内功，用积极的态度去适应新刑诉法律师会见所带来的改变。

2.强化职务犯罪案件初查工作。为了改变由律师会见带来的不利被动局面，职务犯罪侦查部门应该将侦心前移，应转变依赖侦查阶段的工作方法，减少对口供的依赖，突出其他证据的使用，要用证据说话。重视立案前的初查工作，前期把工作重心放在提高初查质量、强化证据审查上，加强对书证、物证、视听资料、电子证据的收集与固定。

第8篇

论文关键词 修改后刑诉法 职务犯罪 辩护权

修改后刑诉法对于辩护和制度进行了全面修改和完善，规定犯罪嫌疑人在侦查阶段即可以委托律师作为辩护人，强化了律师会见权、阅卷权和调查取证权。这些制度的出台，进一步完善和保障了律师在刑事诉讼中的法律地位和作用，充分展现了近年来我国法治进步的成果，对于推进依法治国和建设社会主义法治社会具有重要的意义。与此同时，这些规定也给检察机关职务犯罪侦查工作带来了新的冲击和挑战。

一、修改后刑诉法对辩护制度修改情况简述

仅就刑事诉讼侦查阶段而言，与1996年刑诉法相比，修改后刑诉法在律师辩护权方面的变化主要体现在以下几个方面：

（一）“辩护人”介入时间提前

修改后刑诉法第33条规定：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。”这条规定，将律师的辩护人地位从审查起诉阶段提前到侦查阶段，进一步保证了犯罪嫌疑人在侦查阶段有效的获取律师帮助的权利。

（二）会见程序改变

修改后刑诉法第37条第2款规定：“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时”。WWW.133229.cOm这也就意味着辩护律师可直接到看守所会见犯罪嫌疑人、被告人，不再需要经过办案机关的批准、安排，这项规定为辩护律师和犯罪嫌疑人会见提供了极大地便利条件。

（三）律师权利扩大

修改后刑诉法第37第4款条规定：“辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。”这项规定意味着律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人时，侦查机关将不再有权派员在场，也不能对律师会见的时间和次数进行不必要的批准和限制。此外，修正后刑诉法第37条第1款取消了辩护律师同犯罪嫌疑人会见通信的阶段限制，即律师在侦查阶段除可与犯罪嫌疑人会见之外，还可与其进行通信，这也是律师权利的一项重要扩充。

（四）明确规定三类案件可以限制律师会见

修改后刑诉法第37条第三款规定：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。”这项规定从正面赋予侦查机关限制律师会见权力的同时，其实从反面也保障了律师的会见权，即只要不是上述三类案件，或者侦查机关没有事先通知看守所，律师即可不经批准直接会见犯罪嫌疑人。

上述四方面的完善与转变，被理论和实务界一致认为可以有效改变现阶段刑事案件“会见难”“辩护难”等基本问题，对于律师充分行使辩护权提供了极大地便利条件。但就职务犯罪侦查工作而言，因为现阶段的侦查工作特点，这些转变却给今后的侦查带来了较大的冲击。

二、辩护制度的修改给职务犯罪侦查工作带来新挑战

当前，我国职务犯罪侦查工作运行过程中存在着侦查手段较为单一，案件突破严重依赖口供，侦查工作缺乏现代技侦手段等特点，具体体现为：职务犯罪查办以“秘密性”为原则；职务犯罪查办依赖口供；职务犯罪侦查依赖强制措施的运用；职务犯罪侦查的技术侦查措施严重缺乏。职务犯罪侦查工作的现状是适应原有刑诉法而形成的办案模式而产生的，律师辩护制度的改革为职务犯罪侦查带来了以下几方面的冲击：

（一）口供的获取和固定难度加大

贪污、受贿案件具有其证明方面的特殊性，主观犯罪构成的证明往往决定了案件的定性。礼尚往来、借贷关系、公务消费、小金库等均可以成为逃避刑事处的关键理由。 由此犯罪嫌疑人的供述则成为能否定罪的关键性证据。律师以辩护人身份出现在侦查阶段给审讯工作带来的不可控因素必然会增多，拒供、翻供、串供现象将频发。侦查人员和犯罪嫌疑人、律师之间由于权力和权利的“此消彼长”导致的“博弈”将更激烈，获取口供难度将更加困难。

（二）证据的获取和固定难度加大

在案件侦查过程中，一些犯罪嫌疑人和证人由于不了解侦查机关对哪些人采取了哪些措施，获取了哪些证据，因而不敢轻易翻供、毁证。而修改后刑诉法赋予了律师更充分的辩护权利，使得律师可以运用自己的信息优势和专业知识，在会见犯罪嫌疑人时告知其如何准备供述，并将获悉的案件情况带出，对关键案件证据进行掩饰或销毁。这对于一直以来都以口供获取证据的办案机关来说，无疑是一个获取和固定案件证据材料的巨大冲击。

（三）可能导致案情或其他案件线索的泄露和流失

修改后刑诉法对辩护制度的修改完善使得办案人员对案件的控制难度将增大。可能带来的具体问题包括：（1）律师可能将通过会见犯罪嫌疑人、被告人及阅卷获悉的信息提供给证人或被调查人；（2）在共同犯罪或彼此关联的窝案、串案中。律师将获悉的其他共犯或关联犯罪嫌疑人的供述或辩解提供给与这一供述或辩解存在利害关系的某个共犯或者其他关联人，从而使他们在有意无意间形成原本不存在的共同认识与表述；（3）在正在侦查的案件中，律师通过会见犯罪嫌疑人可能获悉尚未办理的其他案件的信息，而有意无意地提供给相关联的人。

（四）拓展线索，深挖串案的难度加大

线索深挖和扩大是职务犯罪案件线索来源的重要途径，它可以使小案发展成大案，使单个案件发展成窝案、串案。线索深挖有时需要从犯罪嫌疑人的供述中发现蛛丝马迹，然后乘胜追击获取更多的线索资料。而律师通过有关权利的行使，不仅有可能使犯罪嫌疑人拒供、少供，让口供和证人证言变化的风险加大，而且有可能泄露案件的某些信息，从而给侦查中深挖线索，扩大战果增加困难。

三、职务犯罪侦查工作如何应对辩护制度修改带来的挑战

作为职务犯罪侦查部门面对刑事诉讼法关于辩护制度的修改完善，一方面要积极适应刑诉法的修正，从观念上转变侦查思路和侦查理念，努力提高职务犯罪侦查水平；另一方面，要通过侦查策略和手段上的转变，强化和完善职务犯罪侦查措施。

（一）侦查观念要转变

1.转变律师提前介入影响办案的观念。刑诉法修改后律师介入时间的提前和作用的提高，从表面上确实对案件的办理带来了压力和挑战，但从本质上看，也是我国是落实尊重和保障人权的宪法原则，正确处理惩罚犯罪和保障人权的重要一步。辩护律师作为诉讼参与人，是刑事诉讼法建立控辩审三方架构的结果，是与公诉人、侦查人员承担不同职责的刑事诉讼过程的一分子，他享有的权利应当与公诉人是平等的，只是各自的职责不同。 职务犯罪侦查部门必须转变观念，建立于律师之间的有效沟通、协调，才能将案件办扎实、办成铁案。

2.转变“保险立案”观念，树立“风险立案”理念。实践中，由于贪污贿赂案件查办对象往往具备一定的社会地位和影响，为了保险起见，检察机关一般是在收集到充分的证据后才决定立案侦查，而对于尚未获取犯罪嫌疑人供述的案件，一般也是对犯罪嫌疑人采取拘留逮捕等强制措施，利用信息不对称的优势，尽快拿到口供。随着刑事诉讼法对于律师介入时间和手段的修改，今后职务犯罪案件必将更加难以办理，其间遇到的困难和阻力也会更大。这就要求自侦部门在办案过程中，应当摒弃“保险办案”的理念，树立“风险立案”的作风，敢于迎难而上，加大办案力度，实现办案数量和质量的有机统一。

3.从“倚重初查”获取口供，转变为“初查侦查并重”全面收集证据。从近年来查办的职务犯罪案件流程来看，由于侦查措施较少，检察机关自侦部门往往会花费大量时间和精力在初查上，侦查阶段则多为履行立案、拘留、逮捕等形式程序，形成了“大初查、小侦查”的格局。刑诉法修订后，查办职务犯罪虽然有了一些冲击，但在侦查手段上也有了完善和补充，初查和侦查之间的关系必将由倚重初查获取口供，转向初查侦查并重且为全面收集证据。

（二）侦查策略、手段要转变

1.要进一步提高审讯水平，加强预审突破能力。首先，在审讯前要做足准备工作。修改后刑诉法要求职务犯罪侦查部门不能轻易接触被调查人，反之一旦接触就要做足充分的准备。这就要求预审人员对审讯对象的自然情况充分了解的基础上对嫌疑人的个性和特性形成判断，结合已掌握的证据，形成充足的预判。此外，律师在侦查阶段以辩护人的身份介入导致不可控因素增多，因此在做审讯预案时要争取穷尽所有可能，做到周密部署，没有遗漏。

其次，审讯过程要注意证据的合理利用。修改后刑诉法给予律师会见犯罪嫌疑人的时间和空间相对宽松和自由。因此，在讯问中审讯人员要更为注意证据的出示环节和时机，打破嫌疑人的侥幸心理，甚至可以选择在律师会见后再出示证据，出其不意的打乱嫌疑人心理防线，从而突破案件。

再次，审讯过程要高度关注。实际讯问中，审讯人员要比以往更为关注审讯中出现的各种情况，及时把握嫌疑人的细微变化，根据讯问变化调整讯问策略，追问到底。 最重要的是摒弃以往那种长期作战、拘留逮捕后再获取有罪供述的心理，力争在第一次讯问时就达成讯问目的，成功立案。

最后，审讯中要更要注重侦查谋略的选择和使用。辩护制度的修改对第一次审讯提出了更高的要求，甚至可以说案子能否获取有罪供述都依赖于第一次讯问的成败。这样，我们在讯问中就要更加注重侦查谋略的选择。在实践中，侦查人员要将政策攻心、情感催化，双管齐下、一箭双雕，循序渐进、顺藤摸瓜，抓住关键、重点突破等讯问谋略巧妙结合运用，力争迅速打开局面，为今后的立案侦查打下坚实的基础。

2.立案后加强证据收集工作，迅速强化固定证据。刑诉法的修改完善要求职务犯罪侦查部门查办案件必须在“快”上下功夫，做到整合侦查资源，集中力量作战，提高办案效率。针对律师介入侦查环节出现的新情况，要防控犯罪嫌疑人翻供现象，巩固侦查成果。对于即将接受律师会见的犯罪嫌疑人，提前打好“预防针”，告知其违反法律妨害司法的严重后果。而对于已经接受律师会见的犯罪嫌疑人，应当及时进行突审，巩固原有供述，防止翻供。此外，还应加强侦捕、侦诉配合，随时掌握案件的动态情况，及时发现所取证据细节缺失等取证缺陷或者漏洞，采取措施加以补强，巩固取证成果，健全证据体系，保证办案质量。

3.充分运用技术侦查手段，逐步实现“由证到供”的转变。

从实际办案需要来看，笔者认为对职务犯罪侦查工作最直接也是最有效的技术侦查手段是测谎技术和通讯监听技术。职务犯罪嫌疑人智商普遍较高，反侦查能力较强，一般不可能积极主动地交代问题，使用测谎技术可及时获悉犯罪嫌疑人供述的真伪，对顺利开展侦查工作极为有利。实践中由于测谎仪器较为经济，且操作极便，因而应当广泛推广使用。此外，职务犯罪中利用通讯技术作案的情况也越来越多，因而，在职务犯罪侦查中使用通讯监听技术就很有必要。一方面，可以增强检察机关职务犯罪侦查工作的主动性，获取更多有价值的案件线索；另一方面，可以在被监听人毫无察觉的情况下进行的，具有极强的隐蔽性，直接获得第一手资料。

4.充分利用监视居住这样强制措施。此次刑事诉讼法修改过程中，对于监视居住的修改幅度是五种强制措施中最大的。从内容上看，此次修改涉及到监视居住的条件、场所、方式、检察机关监督等多项内容，从性质上看，监视居住被界定为一种介乎取保候审和逮捕之间的强制措施，是羁押的一项替代性措施。实践中一些案件由于种种原因可能无法及时获取犯罪嫌疑人有罪供述，或者需要继续侦查调取主要犯罪证据，这样就无法对嫌疑人采取拘留、逮捕的强制措施。为防止律师提前介入可能导致的一些不良情况的发生，职务犯罪侦查部门可以尝试运用监视居住这一手段。这样既可以将逮捕后的侦查时间两个月转为监视居住后的六个月侦查时间，又可有效防止犯罪嫌疑人和相关人员接触从而串供、毁证。

第9篇

论文关键词 刑事强制医疗 适用条件 救济程序

刑事诉讼法修改设立了“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”（以下简称刑事强制医疗程序）作为四种特别程序之一，使强制医疗措施纳入了法治轨道，对保护精神病人自身权益、社会其他正常公民合法权利、促进社会安定有序都具有重要意义。刑诉法第289条规定，人民检察院对强制医疗的决定和执行实行监督。检察机关，尤其是公诉部门，在刑事强制医疗的移送程序、申请程序、审理程序、法律援助等程序中，理所应当肩负起国家诉讼和法律监督职能。

一、适用条件及特点

根据刑诉法第284条规定，适用强制医疗，必须同时具备以下几个条件：一是犯罪行为的暴力性和后果的严重性；二是不负刑事责任的精神病鉴定的必经性；三是有继续危害社会可能的人身危险性。条文规定这三个条件，表明了立法者对强制医疗程序适用的审慎态度。

作为特别程序之一的刑事强制医疗程序，概括起来具备以下特点：

第一，刑事强制医疗程序启动的“三轮驱动”。即公安、检察机关和法院。刑诉法第285条规定，人民法院在审理案件过程中发现被告人符合强制医疗条件的，可以作出强制医疗的决定；对于公安机关移送的或者在审查过程中发现的精神病人符合强制医疗条件的，人民检察应当向人民法院提出强制医疗申请。

第二，刑事强制医疗程序没有程序意义上的救济手段。根据刑诉法第287条规定，被决定强制医疗的人、被害人及其法定人、近亲属对强制医疗决定不服的，可以向上一级法院申请复议。

第三，庭审方式特殊。控辩审三方的构造不同于普通程序，诉讼人（法律援助律师）或者法定人在场目的在于通过诉讼的参与权最终保障被申请人的权利。此外，刑事强制医疗程序并非必须开庭审理。

二、对检察机关的影响

新刑诉法生效伊始，刑事强制医疗程序案件就正式进入检察机关公诉部门的受案范围，将会给公诉部门带来不小的影响。以北京市海淀区人民检察院为例，我院公诉一处于2013年1月11日正式受理第一起刑事强制医疗案件，并于同年2月5日办结。

第一，刑诉法正式实施后，公诉部门应当对符合强制医疗程序的案件向人民法院提出申请，履行法律监督职责。根据刑诉法第285条的规定，对于公安机关移送的或者在审查过程中发现的精神病人符合强制医疗条件的，人民检察院应当向人民法院提出强制医疗申请。刑诉法第289条规定，人民检察院对强制医疗的决定和执行实行监督。

第二，刑事强制医疗程序作为全新的程序，公诉机关尚没有办理此类案件的经验。从实体的角度来看，如何审查涉案精神病人是否实施了危害公共安全或者严重危害公民人身安全的暴力行为；如何判断涉案精神病人是否有继续危害社会可能性等等。从程序的角度来看，案件的办理期限，如遇有需补充证据的情况，应如何延展期限，公安机关补充证据的办案期限是否也应该规定；鉴定程序是否适用刑诉法第二章第七节关于鉴定的相关规定等等。

第三，刑事强制医疗程序将会成为今后检察机关履行法律监督职能的新领域。如刑诉法第289条赋予检察机关对强制医疗的决定和执行监督权；人民检察规则第545条赋予检察机关对公安机关启动强制医疗程序法律监督权。

三、应对措施

（一）指定辩护

从国家立法和司法解释文件层面看，刑诉法第34条、286条规定指定辩护，主体是公安机关、检察机关、人民法院。

北京市三机关出台的强制医疗实施办法，是很好的贯彻落实法律、体现人权平等原则、保障弱势群体合法权益的体现。该办法第四条规定，办理强制医疗案件时，涉案精神病人、被申请人或者被告人没有委托诉讼人的，人民检察院、人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供法律帮助。

（二）司法精神鉴定

法谚：无救济则无权利。只有法律赋予公民更多救济手段和途径，才能使得有精神疾病的患者得到及时的治疗，假冒精神病人逃避刑事处罚和“被精神病”的事件得到有效的遏制。

对犯罪的精神病人进行司法精神医学鉴定，是正确适用强制医疗的前提。当前，刑事法（包括司法解释）没有对司法精神鉴定主体作专门规定，有的也只是概括式规定，如高院刑诉解释第532条、人民检察规则第543条第1款第4项、刑诉法第146条。简言之，对于被申请人的司法精神鉴定作出主体是司法机关；如果被申请人及其法定监护人、诉讼人等对鉴定意见有异议的，那么需要检察机关作出批准。

笔者以为这一做法需要完善，原因在于：《精神卫生法》（2012年10月26日通过，自2013年5月1日起施行）的出台，结束了之前混乱的司法精神医学鉴定机构的局面，形成了明确的鉴定体系。根据该法第32条规定，精神障碍患者对于医疗机构鉴定有异议的，可以原医疗机构或者其他具有合法资质的医疗机构提出再次诊断；对再次诊断结论有异议的，可以自主委托依法取得执业资质的鉴定机构进行精神障碍医学鉴定。

因此，笔者赞同《精神卫生法》的规定，精神司法鉴定的主体是公安机关、人民法院、患者及其法定监护人，检察机关扮演监督者的角色，对鉴定的程序合法与否进行监督。

（三）审查被申请人是否有继续危害社会的可能

正如前文所述，启动强制医疗程序条件有三，其中一条即：有继续危害社会可能的。“有继续危害社会可能”采取了一种开放的表述，检察机关在审查该强制医疗申请时有较宽自由裁量空间，但并不是无章可循。有无继续危害社会可能的重要前提是精神状态，这涉及医学专业领域，检察机关的承办人对于法律问题进行专业判断，但是对于被申请人精神状态的把握，笔者以为，主要还是需要凭借精神疾病方面的专家作出的鉴定意见或者其他材料，?这些材料均有助于判断涉案精神病人的社会危害性，减少承办人的个人主观上的判断。

（四）救济程序

刑诉法第287条第2款规定，被决定强制医疗的人、被害人及其法定人、近亲属对强制医疗决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。这一规定区别于普通程序。在强制医疗程序中，考虑到时间紧迫以及案件非讼性质，实际是一审终审。启动复议程序的主体既有被决定强制医疗的一方，也有因被申请人的暴力行为造成损害的被害人一方，法律如此规定较为全面的保护了被申请人一方。

（五）法律监督

第一，加强对公安机关的启动监督。监督公安机关应当启动而不启动，类似于立案监督。人民检察规则第545条规定，人民检察院发现公安机关应当启动强制医疗程序而不启动的，可以要求公安机关在七日以内书面说明不启动的理由。经审查，认为公安机关不启动理由不能成立的，应当通知公安机关启动程序。

第二，审查公安机关移送的强制医疗申请书是否符合要求。强制医疗申请书是公安机关移送检察机关审查的书面文书，根据人民检察规则第543条规定，需要对包括管辖在内的八项进行形式审查，进而提高办案效率。

第三，监督公安机关采取临时的保护性约束措施是否适当。根据人民检察规则第546条之规定，对于采取临时保护性约束措施不当的，应当提出纠正意见。根据公安机关办理刑事案件的程序规定第332条，对符合强制医疗条件的，公安机关应当在七日以内写出强制医疗意见书移送同级人民检察院，可以看出，法律没有对公安办理是否符合强制医疗条件的期限。因此，法律赋予检察机关对于临时保护性约束措施进行监督就显得十分重要。司法解释规定的是在审查申请时对临时保护性约束措施进行监督，笔者以为，检察机关可以将启动程序和临时保护性约束措施一并进行监督。

第四，监督法院审理程序是否符合法律规定。具体而言，包括是否通知被申请人或者被告人的法定人到场，指定辩护，有无组成合议庭，在审理案件过程中发现被告人符合强制医疗条件拟作出强制医疗决定的，检察院在庭审中发表意见等等。

第10篇

论文关键词　审查逮捕　影响　应对

新刑诉法将于2013年1月1日起施行。这次修改，使我国刑事诉讼制度更加科学化、民主化、法治化，并对审查逮捕工作产生重大影响，尤其是强调“尊重和保障人权”、明确逮捕条件和程序，以及逮捕后羁押必要性审查等方面的新规定，对审查逮捕工作提出了新的要求，带来了新的机遇和挑战。作为基层检察机关的干警，应当及时地作出调整，以尽快适应并运用好新刑诉法。

一、对审查逮捕工作的新规定

审查逮捕是侦查监督部门的重要职责。这次关于逮捕措施的修改，首先体现的是我国刑事司法政策从一律“严打”向“宽严相济”的转变，同时也是总则“保人权”的一种落实。

一是进一步明确了逮捕条件。修改后的刑诉讼法第七十九条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。”

由此可见，新刑诉法在逮捕措施方面作了三项很重要的修改：一是在逮捕必要性方面列举了“社会危险性”的五种情形；二是对“应当逮捕”的情形作出了规定；三是对违反取保候审、监视居住相关规定，情节严重的犯罪嫌疑人、被告人，将“应当”逮捕修改为“可以”逮捕，赋予了检察机关在是否适用逮捕问题上更大的自由裁量权。

二是进一步完善了审查逮捕程序。第一，增加了逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定。修改后的刑诉法第八十六条第一款规定“人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人：（一）对是否符合逮捕条件有疑问的；（二）犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的；（三）侦查活动可能有重大违法行为的。”此规定在赋予检察机关对是否讯问有自由裁量权的同时，从提高逮捕质量和保护犯罪嫌疑人合法权利的角度出发，又规定了“必须”讯问的情形，防止错误批捕。第二，增加了审查逮捕阶段证人、律师的参与。修改后的刑诉法第八十六条第二款规定“人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”此规定增设了询问证人、听取辩护律师意见的程序，有利于保障犯罪嫌疑人的合法权益；同时，也减少了检察机关审查逮捕的行政审批色彩，有利于检察机关更加全面地了解案件情况，彰显程序正义。

三是增加了逮捕后羁押必要性审查程序。修改后的刑诉法第九十三条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”

对逮捕后羁押的必要性进行审查，与修改后的刑诉法提出的“尊重和保障人权”的执法理念相符，且有利于解决实践中一押到底、羁押率过高和超期羁押等长期存在的问题。但这一规定比较笼统、原则，在司法实践中丞待完善。首先，应当明确规定羁押必要性审查的程序规则，包括羁押必要性审查的启动主体、审查方式、审查程序等问题；其次，应当明确规定羁押必要性的实体性标准，建议依照逮捕的适用条件同时辅之以犯罪嫌疑人在押期间的表现作为考量因素；最后，应当建立羁押必要性说理制度。

二、对审查逮捕工作的挑战

针对新刑诉法对审查逮捕工作提出的新要求，检察机关侦查监督部门必须作出相应的调整来适应这种变化，这个过程给检察工作带来了新的挑战。

1．工作效率与时间的矛盾。新刑诉法对逮捕条件的细化及羁押必要性的审查都是逮捕工作的发展趋势，但随之而来的大量背景审查、跟踪监督工作却大大加重了基层检察工作，特别是在基层检察机关案件数量较大、办案人员较少的情况下，导致了办案质量与现行办案时间存在一定的矛盾。与以往相比较，除了对案件事实的审查，办案人员还要综合案件影响、犯罪嫌疑人的人身危险性、社会群众反映等因素，及时化解各方矛盾，促进和解工作的进行，而这一系列的工作需要在一个较短的时间内完成，是对办案人员办案质量与效率的极大考验。

2．审查批捕容易受侦查的影响，成为侦查工具。由于办案人员对案件背景材料的深入了解及对大局的需要，容易将逮捕权变为侦查工具。逮捕是保证诉讼活动顺利进行的最严厉的强制措施，在办理案件过程中，对部分案件的提前介入及案件背景调查，特别是在社会舆论及办案需要的压力下，容易使办案人员先入为主，将此严厉的强制措施作为对犯罪嫌疑人开展进一步侦查的工具，这种情况就可能会导致错捕案件的发生。

3．审查批捕风险评估工作机制的有待完善。由于现阶段社会经济发展使得部分矛盾凸显，一些案件在作出决定后容易导致上访事件，严重的甚至会影响当地社会秩序的稳定，这样就让审查逮捕案件的风险评估显得十分必要，但这一机制在具体的操作中尚未完全成熟，容易流于形式。特别是在新刑诉法作出了关于逮捕的新规定后，使部分相似案件在不同背景下可能会作出不同的决定，群众在不知情的情况下容易产生误解，因而对风险评估的要求也需要进一步提高。

三、积极应对新刑诉法修改的措

在新刑诉法即将施行之际，作为基层检察机关侦查监督部门的干警，一方面要全面认真学习新的法律，保证权力正确行使；另一方面要做好应对工作，保证各项工作的顺利对接。

第一，尝试工作细化分工与案件集中管理。针对工作内容增多与时间的矛盾，基层检察工作除了需要上级的支持，加强对基础设施的建设，补强办案人员外，更多的是需要提高工作效率。提高工作效率的方式需要结合各地地域、人员、案件等因素来逐步实践探索，目前在很多地区开始实践工作细化分工与案件的集中管理，通过成立案管中心等专门部门、专门人员对案件统一管理来实现工作效率的提高，这将是一个很好的提高效率的方式。该措施的施行，一方面可以通过案件的后勤管理规范化，简化办案人员的工作，使案件办理、后续跟踪、报表统计都能按计划有序进行；另一方面，通过对案件的有序分配，让办案人员专注于办案本身，并针对不同办案人员的特长进行有效分工，加快办案的速度。对于新刑诉法下的审查逮捕工作，这类部门的成立可以有效地缓解办案与时间的矛盾，促进办案质量与效率的结合。当然还有更多的方式需要我们在检察工作中逐步实践、探索、创新。

第11篇

关键词：法学论文开发；小块知识单元；知识组织

高校学报法学论文的开发性知识组织，是指选择高校文科学报上发表的法学论文为知识群，通过对知识群的科学开发，以论文中的各个小知识团块为单元切挖出精炼的小知识块，然后进行小知识块的标引，在适用工作平台(软件)上组织成各种开发性知识集成系列等知识开发组织工程。如以韶关学院学报2007年法学类论文为例的开发性知识组织，是时段性专类论文的开发性知识组织工作。韶关学院学报在2007年共刊发法学方面论文42篇，可开发成250多个小知识块，组织成许多开发性知识集成系列。积极搞好高校学报法学论文的开发性知识组织，能有效促进学报的信息化建设，更好地发挥法学论文的教研参考作用。

一、知识开发组织平台的选用

法学论文的知识开发组织，首先需要选择一个适用的软件系统以作构建平台。目前，国内较好的资源整合系统有：中科院文献情报中心开发的跨库集成检索系统(CSDL)、华中科技大学图书馆研制的异构数据库统一检索平台、清华同方的异构数据库统一检索平台USP和TRS数字图书馆资源整合门户(TRS IIP)、浙江天宇信息技术有限公司开发的天宇异构资源统一检索平台等，可供选择。特别是经过改造的“维普期刊全文数据库”所用软件，就是一个很好用的工作平台。

在软件系统的选择上，应重视两个方面。首先，所选软件系统建库的简易性，如快速扫描、自动识别、多格式自行转换等功能要突出，使得资源库的建设能较轻松、快捷、有效地进行。其次，组建起来的专类论文开发性小知识块资源库应有很好的层次感，能直观地表现出知识资源的有序组织层次。再次，所选软件系统构建起来的资源库应有利用的便利性，具有较好的检索功能，方便读者简单、快速、有效地进行知识的查找与获取。这点是更要重视的特性。

二、高校学报法学论文的开发方法

文献知识资源开发已经提了很久，做了很多，但成效就是不显著。造成这种现象的主要原因之一，是开发出来的知识产品质量不够高，无法使读者与用户完全满意。要从法学论文中开发出高质量的小知识块(产品)，开发人员熟练开发技巧并了解法学知识很有必要，这是技巧之外的大技巧。高校文科学报中的每篇法学论文都有若干个专用小知识团块，从法学论文中作小知识块开发，应根据法学论文的专用知识团块分布状况进行切分，然后提炼成精致的小知识块。例如作者黄瑞栋的《建立刑事和解不捕制度的构想――以检察业务为视角》一文(7202字符数)，可以开发成16个小知识块：(1)刑事和解的定义(小知识块的标题，下同)――“刑事和解是指在犯罪发生后，经由调停人从中斡旋，加害方和被害方直接商谈，就加害方的刑事责任及其民事补偿达成协议，以解决刑事纠纷的活动”；(2)刑事和解的起源――“刑事和解于上世纪六、七十年端于北美，随后，德国、俄罗斯、新西兰等国都在法律中确立了刑事和解制度，对有效解决刑事纠纷、确保社会稳定发挥了积极作用”……法学论文的小知识块开发分三步：第一步，对知识小团块进行切分。辨别知识小团块先要识“块”，识别文中知识小团块的分界线才好分块。一般对有4级或3级小标题的按小标题分块；只有2级小标题的或无小标题(只有“一”“二”等)的，需认真阅读分析论文后根据知识组合团块分块。法学论文的小知识团分块，可运用相关的分块诀窍：论述性的论文多数按段、节划分；说明性的论文多数按列或项划分；方法性的论文多数按套或种划分；评论性的论文注意按论点划分；技术方面的论文注意按用途划分等。认清各知识小团块之间的分界线后，即可按分界线切分知识小团块。第二步，对切分出来的知识团块进行“瘦身”提炼。从文中切分出来的知识分块，大多数都要进行“瘦身”处理。特别是有些以文中的某段文或某两段文作知识块的，经过再提炼后才能成为精炼的小知识块(精品)。知识分块的再提炼，就是要运用编撰文摘的技巧，把其中主要的内容摘录出来，丢弃那些次要或不用的部分。进行法学论文开发知识块的“瘦身”提炼，需要坚持最小化原则与性质不变原则，即应把法学论文提炼成各种最小的专用知识块(单元)，并使最小化的知识块能保持其原有的含义、性质。第三步，小知识块的组合(知识重组)。经提炼出来的知识内容，有些只作累加起来即可成为适用的小知识块(成品)；好的一部分得由摘编员通过使用关联词连接成有序、通顺的知识小块。上例中的(1)(2)都是无小标题的小知识块开发，(3)至(16)都是经提炼与组合后产生的小知识块(片断)。原文中(16)部分共有533个字符数，经提炼与组合成256个字符数的小知识块(见上例)。进行法学论文的知识开发，要求开发人员既要掌握相关的开发技巧，也要掌握一定的法学知识。掌握开发技巧，能提高开发速度；而掌握法学知识，才能更好地进行文中小知识团块的划分，开发出高质量的小知识块。

三、高校学报法学论文开发性知识的组织

开发性专题知识小块数据库不宜采用分类号作知识小块的分类组织，以多级主题词系列作按主题词分类组织是个好方法。此法很适合开发人员有效开展知识小块组织工作，由此法组织起来的小块知识资源库也非常便于读者的检索利用(符合读者的检索习惯)。

进行法学论文开发性知识块的组织，主要是对小知识块的标引，即根据各小知识块的内外特征，特别是其教学特征，经分析、归纳后赋予其特定标识的过程。人为的小知识块标引，有人为地手工直接多项标引与人为地设计专用软件作机读自动化专项标引等形式。小知识块的主要标引项目包括题名标引、主题词标引、关键词标引、功用词标引、作者标引、时序标引、出处标引等。其中较难的是题名标引与功能词标引。小知识块的题名标引，可选择原文中某级小标题为题名，也可通过修改原文中某级小标题后得到修改题名，更多的是根据小知识块的中心内容给出一个新题名。功用词标引，即把小知识块所含的各种功用以简洁的词语标引出来。小知识块的功用词标引，主要由标引人员完成，但也应给权限允许用户在使用中作功用词标引。另外，要重视主题词的标引，小知识块的主题词应与专题数据库的页面设计词相对应。例1，对作者黄瑞栋所撰《建立刑事和解不捕制度的构想一一以检察业务为视角》一文中开发小知识块“(10)我国刑事和解不捕的人文基础”――“中国古代的法制理念一直是遵循‘德主刑辅’的刑罚观，德治、礼治成为法治的基础和辅助，并共同构成治国安邦的基本方略。追求社会的和谐稳定是绝大多数人的心愿，重视道德等非法律因素在解决刑事纠纷中的作用，是在一定程度上向传统价值观的回归，使司法能重新获得

道德的支撑。再从社会层面来看，刑事案件的‘私了’长期存在于民间，这种亚文化状态更容易为以农民为主的社会群体所接受”。主要标引包括：题名(由原小标题“刑事和解不捕具有广泛的人文基础”修改成“我国刑事和解不捕的人文基础”)；主题词(第一主题词“法学研究与教学”、第二主题词“刑诉法研究与教学”、第三主题词“刑事和解不捕制度”，分别与本数据库的1、2、3页面设计词相对应)；关键词(刑事和解、刑事和解不捕制度、人文基础)；功用词(刑事和解不捕制度构建、刑诉法研究、刑诉法教学)；作者(黄瑞栋)；时序(2007－11－25)等。除此之外，小知识块还可以作出处、分类、文摘、引文、基金、ISSN、ISBN、登录号等方面的标引。进行法学方面小知识块的标引，需要坚持标引的充分性(要标引出尽可能多的检索点与链接点，每个检索点或链接点都有充分的代表性)、简要性(要用最简短精要的言辞去标引)、实用性(要保证每一条标引都有很好的功用，都是实用的)等原则。只要投入必要的人力、物力，确定必要的标引项目，制定必须坚持的原则，采用好的标引方式，也必定能够把小块知识单元的标引工作做好。当然，对法学方面小知识块作有效标引的需要，也强调标引人员必须要了解法学知识。特别是进行小知识块的题名、关键词标引，有法学知识的标引人员才能做得更好。根据所选工作平台的工作步骤，按部就班地把标引好的小知识块输入数据库中，即完成了一个小知识块的建库流程，法学教研参考小知识块数据库由此建成。

四、高校学报法学论文开发性知识资源的利用

第一，利用学报开发性知识资源促进法学教学模式的改革。法学论文开发性小知识块资源库的建成，更有利于促进高校的法学灌输教学模式改革成指导(引导)教学模式：首先，教师在课堂上不作法学专业课程知识的解释(不直接教授给学生以基本的专业课程知识)，不论证有关的专业课程教学课题和问题，只是提出很专业的小课题，然后传授给学生如何利用专业知识去论证专业课程教学课题和问题的方法；其次，学生根据教师指导的方法，并从课本上和法学论文开发性小知识块资源库及其他知识资源库中获取有关的参考资料，然后对法学专业课程教学中出现(含提出)的课题和问题进行论证、解释，从论证、解释过程中掌握一部分法学专业知识；再次，学生通过对许多法学专业小课题系列的亲自解释、论证后获得系统的法学专业知识，更主要的是获得了分析问题与解决问题的方法，提高了相关的能力。对于一个具体的教学课题或问题来说，如果教师能授以分析、论证方法，专用小知识块资源库等又能提供一定的法学专用(无杂质)参考资料，学生就会乐意而轻松地开展相应的分析与论证，法学方面的指导(引导)教学模式就能得以推行。

第二，利用学报开发性知识资源提高师生利用学报法学知识的效率。通过切分高校学报法学论文，产生适用性更强的精炼小知识块(片断)，各小知识块有标引，可作多点检索，是法学小知识块资源库建立的另一大特征。在数据库中，教师和学生可按原论文标题调出本文的所有小知识块，也可按某专题调出相关的小知识块，还可按年度调出本年度所有的小知识块……这一形式的数据库，与《CNKI》(全文)、《维普期刊库》(全文)相比，属开发性知识块资源库；与《高校学报文摘》的一文一摘相比，属一文多点多摘的更小块更专类的开发性知识块资源库。法学论文开发性小知识块的提供，既可消除师生通过阅读整篇文章去寻获有用资料的劳作之苦，又可减少师生的检索时间，还可使师生得到更适用的参考知识资源，在教学、科研活动中得以充分利用。

第12篇

关键词：逮捕；必要性审查；新刑事诉讼法

逮捕是最严厉的刑事强制措施，它是以暂时剥夺犯罪嫌疑人的人身自由为代价来换取诉讼秩序和其他社会主体人身安全的，归根结底，逮捕是手段行为，而不是目的行为。[1]整个刑事诉讼理应折射保护人权的光芒，诉讼活动本身便是对受害人一方人权的保护，而逮捕必要性审查机制则是对犯罪嫌疑人人权的保护。在新刑诉法实施前，法律也规定了逮捕必要性审查制度，但因诸多原因导致效果不佳。最高人民检察院报告中关于逮捕的数字统计显示，自2001年以来近10年的平均逮捕率在85%以上，“一捕到底”、“一押到底”的现象成为刑事诉讼程序的常态。[2]最新修订的刑诉法以人权保障为旗帜，较为明确地规定了逮捕必要性审查机制，具有鲜明的时代意义，同时我们也应该看到，面对现实中的诸多的挑战，新刑诉法规定也存在一定的缺陷，为此有必要予以修改完善。

一、新刑诉法规定的价值

2013年1月1日正式实施的刑事诉讼法第79条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕”。相对于修改前的刑诉法，新刑诉法对适用逮捕的条件作出了更为明确的规定，其具有如下意义：

1、体现了宽严相济的刑事政策。“宽严相济刑事政策的内涵是和谐，贯彻宽严相济刑事政策是科学发展观和和谐社会主题对刑事司法工作的新要求，也是检察机关坚持以人为本，保障经济社会全面协调发展的有效途径和重要载体”。[3]宽严相济体现在检察环节便是要求检察机关在办案中强化法律监督职能，区别对待不同情形，努力化解社会矛盾。逮捕必要性审查实则包括两层含义，一是有逮捕必要的情形，二是无逮捕必要的情形。新刑诉法79条规定了有逮捕必要的情形，第65条、72条则规定了采取其他强制措施而无逮捕必要的情形。刑诉法作出如此安排，有利于明确捕与不捕的界限，有效减少社会对抗，切实体现宽严相济的政策要求。

2、实现了保障人权的诉讼目的。人权保障越来越为各国所关注，我国的宪法、刑事诉讼法也规定在惩罚犯罪的同时要保障公民的基本权利。逮捕作为一种强制措施，其存在的价值之一就是为了保障人权，然而逮捕也是以剥夺部分人的人身自由为条件的，逮捕既可以成为保障大多数人人身自由权、财产所有权的手段，也可能成为侵犯少数人人权的元凶。从保障被害人权益和社会防卫层面来讲，社会需要且离不开逮捕制度；从维护嫌疑人权益层面来讲，又需要控制、慎用逮捕措施。一种良好的制度需要达成如此效果：在不侵害少部分人权益的基础上来维护大部分人的权益，也就是达成某种利益均衡。新刑诉法对逮捕条件的修正表明，我国开始由单纯的惩罚犯罪的刑事诉讼目的观向惩罚犯罪和保护人权的刑事诉讼目的观转变。[4]法律对逮捕必要性条件的细化在一定程度上可以约束侦查机关和检察机关的自由裁量权，契合保障犯罪嫌疑人人权这一重要价值目标。

二、 新刑诉法规定的缺陷

高逮捕率在现阶段是一个不争的事实，并为学界所诟病。诚然，造成这一既定事实的原因是极其复杂的，既有法律传统上的原因，也有制度设计上的缺陷，还有其他人为因素。新刑诉法的规定，在一定程度上回应了改变高逮捕率这种时代需求，有利于降低逮捕率，更加有效保障嫌疑人、被告人的人权。然而，我们对新刑诉法规定的期待也不宜过高，新刑诉法规定在本质上是对过去司法机关内部规定的总结完善，在实践中，内部规定的效果并不理想。[5]通过冷静分析，我们不难发现，新刑诉法79条关于逮捕必要性的规定仍存在如下缺陷：

1、证明责任缺失。 新刑诉法规定了五种可以逮捕的情形，但让人遗憾的是其并没有规定证明责任，即没有规定侦查机关在提请批准逮捕时需要提供相应的证据材料，以及上述证据材料应当将有逮捕必要的情形证明至何种程度。新刑诉法79条规定了五种应当逮捕的情形，在没有证明责任支撑的情况下会带来两方面的问题：一方面对侦查机关而言，依旧沿着“构罪即捕”的惯性，在侦查中主要收集构罪的证据，而较少甚至不收集是否有逮捕必要性的证据。侦查机关作出上述选择有其内在逻辑，一是规避风险，如果在构成犯罪的条件下却不逮捕，一旦发生嫌疑人脱逃甚至再次犯罪的风险，侦查机关则难辞其咎；二是减轻工作负担，提供有逮捕必要性的证据耗时耗力，会额外增加大量的人、财、物成本，而且法律本身也未明确规定需要提供相关证据，为此侦查机关当然更倾向于选择“构罪即捕”。另一方面对检察机关而言，在审查逮捕案件时，在没有证据材料的支撑下，难以作出客观的判断，而且检察机关是否有权因侦查机关未提供证据材料而作出不予批捕的决定，对这一问题也存在较大疑问。

2、标准规定模糊。新刑诉法规定了五种应当逮捕的情形，表面看是完善了先前的规定，实则难以操作。在此五种情形中，有三种情形使用了“可能”字眼，大大弱化了逮捕必要性审查的作用。在理论层面，任何一个犯罪嫌疑人均有实施法律规定五种情形的可能，因为“可能”近乎是一个无所不包的概念，有实施某行为的可能，也有不实施某行为的可能，就是说无论实施抑或不实施，均包含在“可能”的范畴之内。对于犯罪嫌疑人来讲，已经实施了犯罪行为，谁也无力保证其没有再实施法律规定五种情形的可能。事实上，这种可能性会有大小之分，却无有无之分，所以法律的上述规定并不十分严谨。此外，新刑诉法79条以完全列举的形式规定了五种应当逮捕的情形，并未规定兜底条款，这种立法安排的宗旨是为了切实防止逮捕的扩大化，但在达成此目的的同时也带来了其他的问题。众所周知，社会现象纷繁芜杂，法律条文难以概括所有情形，更何况是预设未来可能发生的情形。在这一现实背景下，我们不能排除在遇到特殊情况时，执法人员可能会对“可能”做扩大解释，如此以来，这种不设兜底条款的制度安排反而不利于限制逮捕措施的适用。

3、程序性缺陷。新刑诉法实施前，检察机关对逮捕的审查，基本限于书面审查，而在更本质意义上，仅仅是对侦查机关单方面提供的证据和意见进行审查，所以此种审查方式难以保障逮捕适用的准确性和必要性。[6]新刑诉法为了确保逮捕必要性审查机制落到实处，明确规定了检察机关审查批准逮捕时在特定情形下应当讯问犯罪嫌疑人，也可以询问证人等诉讼参与人，而且在辩护律师提出要求时，应当听取辩护律师的意见。上述规定一定程度上改变了书面化审查制度，但是依旧存在程序性缺陷，这种缺陷具体表现在：法律没有规定由侦查人员与嫌疑人的辩护律师之间正面就逮捕必要性进行辩论，并由检察机关办案人员居中听取双方意见的制度。相对于人嫌疑人一方来讲，侦查机关显然属于强势的一方，而在是否有逮捕必要的问题上，嫌疑人的律师比嫌疑人自身更有发言权。所有，就是否有逮捕必要这一问题展开的讨论，由侦查人员与辩护律师展开正面辩论，检察机关承办人居中听取意见，并在此基础上作出裁判的制度安排显得更为科学合理。

三、 改进措施

1、完善相关证明制度。 刑诉法应该明确规定，侦查机关在提请批准逮捕犯罪嫌疑人时，不仅要提交证明犯罪嫌疑人有罪的证据，也要提交证明嫌疑人有逮捕必要的证据，同时应明确规定有逮捕必要性证据需要达到的证明标准。嫌疑人有逮捕必要的证据主要涉及人身危险性和罪行危险性两个方面，人身危险性包括妨碍诉讼的危险和再次犯罪的危险两种情形，而罪行危险性主要指严重犯罪本身所具有的社会危险性。对人身危险性的证明，主要包括以下内容：是否对证人、举报人等进行威胁，犯罪后是否逃跑，是否有毁灭隐藏证据等行为，嫌疑人本身是否是连续犯罪、累犯等。对罪行危险性的审查相对简单，主要涉及嫌疑人所犯罪行的法定刑期，以及犯罪性质情节等。例如，新刑诉法第79条第2款明确规定“对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的”，应当予以逮捕。对检察机关而言，侦查监督部门在审查逮捕时，应当对侦查机关提交的相关证据材料予以仔细审查，在作出不批准逮捕时，应当充分说明理由。同时，法律应当赋予侦查监督机关如下权力：如果侦查机关在提请批准逮捕时未提交相关逮捕必要性的证据材料，侦查监督机关有权直接作出不捕决定。此外，在关于相关证据的证明标准问题上，可以参考构罪的“确实、充分”标准，但鉴于现实情况及逮捕措施的必要性，可以稍微低于该标准。

2、明确“可能”标准。过多可能字眼弱化了逮捕必要性审查的可操作性，为此必须予以细化明确。对嫌疑人是否适用逮捕措施，主要考虑如下三个方面：一是嫌疑人的品性。比如个性、品德、一贯表现、人际关系等，还包括年龄、职业、生活阅历等更广义的因素。行为人品性的优劣是衡量一个人社会危险性大小的重要参考因素，在明确“可能”标准时必须予以体现。二是犯罪情节。情节主要包括动机、手段、结果、是否是故意犯罪、是否是主犯等内容。三是罪后表现。包括是否有自首情节、是否有悔罪表现、对受害人的态度、是否积极弥补损失等内容。事实上法律也不可能穷尽所有的情形，但是必须根据当下的实际明确一定的参照系，尽可能使条文更为明确。可尝试将三项内容予以量化，分别设定一定的权重，在三项内容的总分数达到一定的数额时就明确为有逮捕必要性。

3、建立“三角诉讼”模式。 新刑诉法颁布前的审查逮捕制度属于典型的线型结构，如前所述，新刑诉法对此有所改变，但是制度设计中依然存在缺陷。在审查逮捕制度中，律师的作用本可以得到更大的发挥，主要是可尝试引入律师与侦查人员当面就逮捕必要性进行辩论，由侦查监督部门居中裁判的“三角诉讼”模式。律师可以搜集有关无逮捕必要性的证据，侦查机关主要是搜集有逮捕必要性的证据，双方就各自的证据展开辩论。此种模式有利于检察机关作出客观判断，也有利于降低侦查人员对不逮捕决定提起复议、复核的几率，当然，最根本的还是依法维护了犯罪嫌疑人的合法权益。

注释：

[1]参见姜海霞：《未决羁押存在的必要性及限制性理论研究》，载《铁道警官高等专科学校学报》2007年第4期。

[2]参见《最高检调研报告披露拟以必要性审查减少羁押》，载《法制日报》2010年3月4日第004版。

[3]蒋宇、冯莹、陈文涛：《宽严相济刑事政策在逮捕必要性分析中的应用》，载《人民检察》，2011年第2期。

[4]田华 赵衷心 ：《修正案对逮捕必要性条件的细化》，载石少年侠、胡卫列、韩大元主编《第八届国家高级检察官论坛论文集：强制措施制度的修改及执行》 ，中国检察出版社2012年版，第165页。

第13篇

论文关键词 检察院 未成年人 执法理念

新刑诉法新设一个章节，专门就未成年人刑事政策作了较为系统的规定，充分说明了我国对未成年人刑事犯罪问题有了与以往不同的认识，无论是理论界还是实务界有关未成年人刑事犯罪司法理念有了较大的转变，新法修改部分与新增内容对指导今后的法律工作具有十分重要的指导意义。笔者作为检察工作人员，非常欣喜地看到，经过多年司法实践，呼唤有年的，对未成年人实行特别刑事政策，终于在立法层面予以确认并系统化、制度化。

一、未成年人犯罪的特点

研究未成年人犯罪问题，首要的问题是明确何为未成年人。根据《中华人民共和国未成年人保护法》第二条之规定：本法所称未成年人是指未满十八周岁的公民。该条规定明确了未成人的认定标准，不以身高、体重、智力水平、占有财产、思想素质等为条件，而是只以年龄为唯一认定要素。在我国民法和刑法等相关法律内，均对未满十八周岁的未成年人做了相应的特别规定。尤其是刑法对未成年人依据不同年龄段，对未成年人可能判处的刑法作了几项特别规定，即未满十四周的未成年人一切犯罪均不负刑事责任，已满十四周岁未满十六周岁的只对八种刑事犯罪承担刑事责任，已满十六周岁未满十八周岁的未成年人犯罪则绝对不被判处死刑。之所以做出这些特别的规定，是因为未成年人相对成年人而言，具有自身的特殊性。

一是未成年人普遍身心未臻成熟，社会阅历浅薄，知识储备不足，对自身和社会的认知存在与成年人完全不同的局限性。根据人的正常发展规律，未成年人生理和心理都未达到足够的成熟程度，在应对复杂社会问题时缺乏必要的应对能力。加上未成年人主要的生活经历在关爱他的父母、朋友身边，主要活动范围是在家庭或者学校等熟人社会，缺乏必要的社会阅历，对生活缺乏足够的认知，对社会现实缺少深入的了解，因此，他的整个认知水平是极为有限的，因而决定了未成年人对自身行为的性质不能够做出符合成年人正常认知水平的判断，使得未成年人有极大的可能性对自己所做的事情无法估计到后果的严重性，更不用说清楚地知道自己所做的事情有可能触犯法律。

二是未成年人犯罪的动机往往相对简单，犯罪行为常带有很大的盲目性和随意性，很多是由于意志薄弱或者是情感冲动造成的，主观恶性不深。未成年人的违法犯罪时往往没有明确的犯罪目的，有些只是出于好奇心理，有些可能出于一时冲动，还有些可能出于好玩取乐，逞英雄实现自我满足。这些都决定了未成年人对外界事物的重新认识和对内心世界的自我评价具有较大的可塑性。

二、未成年人犯罪检察工作的新理念

检察机关在办理未成年人犯罪案件时，必须充分理解新法的精神，从根本上转变固有的执法理念，全面拥抱新刑诉法的精神和思想，把自身的工作推向新的进步。笔者以为，检察机关关于未成年人犯罪相关工作需要有较大的改进，首要的是体现在执法理念的转变上。

（一）必须树立起未成年人犯罪特殊性理念

新刑事诉讼法专门就未成年人犯罪问题设立一个章节，本身就是彰显了未成年人犯罪具有极大的特殊性。新法修订之前，我国已在多部法律中零星散乱地规定了一些未成年人保护的条文，这些条文散见于宪法、刑法及其修正案、刑事诉讼法、未成年人保护法、预防未成年人犯罪法以及有关的司法解释或部门规定当中，但始终未能形成一个系统性的、专门性的法律规定。本次刑事诉讼法的修定，彻底改变了这种不利的局面，使对未成年犯罪问题的处理走上发展的正轨。

因此，我们作为检察工作人员，在处理未成年犯罪问题时，首先树立的执法理念就是未成年人犯罪具有特殊性。正是由于未成年人的这些特殊性，新刑诉法对未成年人犯罪问题采取与成年人犯罪不同的执法理念，专门就此设立了两项特别的刑事司法制度。

第一项特殊制度是对未成年犯罪嫌疑人、被告人实行社会调查制度。新刑事诉讼法第二百六十八条规定：公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。这也就意味着检察机关在办理未成年人犯罪案件时，不仅要考虑到犯罪四要素基本问题，更需要全方位考虑未成年人实施犯罪的情节和社会危害程度，以及是否属于初犯，归案后是否悔罪，成长经历、一贯表现和监护教育条件等综合性因素。进行未成年人进行社会调查，不仅有针对性地对未成年人进行教育挽救，同时还是侦查机关对涉罪未成年人采取取保候审，检察机关决定逮捕、，法院定罪量刑以及刑罚执行和社区矫正的考量依据。

第二项特殊制度是设立未成年人犯罪记录封存制度。新刑诉法第二百七十五条规定犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。未成年人犯罪记录封存制度充分考虑到许多未成年人犯罪是“一失足成千古恨”，该制度的实行有利于消除未成年时的犯罪对成年后生活和工作的不良影响，尽最大可能给犯罪的未成年人顺利回归社会重新做人的机会，可以及大地消除未成年人对社会的对立情绪，有利于社会长久稳定。

（二）必须树立起保护未成人理念

新刑事诉讼法第二百六十六条明确规定：对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。我国此前在多部法律中阐述了相关精神，但是新刑诉法首次明确将此作为原则性规定确立在法律中，仍具有不可估量的重要意义。该条款的规定，从根本上要求我们检察工作人员在办理未成年人犯罪案件时，必须树立起保护未成年人的执法理念。也就是意味着，办理未成年人案件应当将未成年人利益放在第一位，将重心放在教育、感化、挽救未成年人上，而不是放在惩戒未成年人。对未成年人的保护，从社会层面上讲是，是古今中外任何社会都努力坚守的理念，更是社会文明的重要体现。从个人层面上讲，对未成年人的保护，是每一个人应负的基本责任。未成年人犯罪，从某种意义上说讲更多的是学校、家庭、社会等各个方面的责任，参与犯罪的未成年人本身也应当是受害者之一。对他们实行教育、感化、挽救，避免社会对他们进行贴标签，是司法文明的必然要求，充分体现了现代刑事司法的谦抑性原则。就此，新刑诉法以大量条文作了专门性规定。

新刑事诉讼法第269条明确规定，对未成年犯罪嫌疑人、被告人应当严格限制适用逮捕措施。人民检察院审查批准逮捕和人民法院决定逮捕，应当讯问未成年犯罪嫌疑人、被告人，听取辩护律师的意见。对被拘留、逮捕和执行刑罚的未成年人与成年人应当分别关押、分别管理、分别教育。“严格限制适用逮捕措施”是指对未成年犯罪嫌疑人、被告人尽量不适用逮捕措施，可捕可不捕一般不捕。“应当讯问未成年犯罪嫌疑人、被告人，听取辩护律师的意见”则是本条的强制性规定，指人民检察院审查批准逮捕和人民法院决定逮捕时，不仅必须讯问犯罪嫌疑人、被告人，还需要听取犯罪嫌疑人、被告人辩护律师的意见。而把听取辩护律师的意见也作为强制性规定予以规定，是因为考虑到未成年人既不是法律专业人员，也不具备相应的社会阅历，如果没有律师的帮助，在接受讯问时将绝对处于弱势地位。同时本条明确了对未成年人犯罪嫌疑人、被告人与成年人分别处理，体现了对未成年人的保护。也就是在案件需要的情况下不得不对未成年人进行关押的时候，将未成年人与成年人的分别处理，有利于减少关押带来的弊端，防止成年犯罪嫌疑人在关押场所对未成人造成不利的影响或伤害。应当指出的是，对未成年人分别处理不仅体现在对未成年人适用强制措施上，而是应当作为一项处理原则贯穿于未成年人刑事诉讼活动的始终。

（三）要树立起对未成年人犯罪实行有限惩罚理念

对未成年人犯罪实行最低限度惩罚理念，突出地体现为新刑诉法用在271条、272条及273条中详细规定了未成年人犯罪的附条件不制度。根据新刑事诉讼法第271条的规定，对于未成年人涉嫌刑法分则第4章、第5章、第6章规定的犯罪，即涉嫌侵犯公民人身权利、民利，侵犯财产以及妨害社会管理秩序的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不的决定。人民检察院在作出附条件不的决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见。对附条件不的决定，公安机关要求复议、提请复核或者被害人申诉的，适用本法第175条、第176条的规定。未成年犯罪嫌疑人及其法定人对人民检察院决定附条件不有异议的，人民检察院应当作出的决定。该条规定了对未成人犯罪不决定适用的范围是侵犯公民人身权利、民利，侵犯财产以及妨害社会管理秩序的犯罪案件，适用的条件是犯罪嫌疑人可能被判处一年有期徒刑以下刑罚，符合条件；且未成年犯罪嫌人必须有悔罪的表现。第272条及273条进一步对未成年人犯罪适用不决定的有关条件进行详细的规定。第272规定了未成年犯罪嫌疑人附条件不的考验期，监督机关及未成年人犯罪嫌疑人在考验期内需要遵守的具体规定。第273条则规定了未成年犯罪嫌疑人违反有关考验规定和遵守考验规定的不同结果，将两种结果明确区分开来，充分体现了对未成人犯罪的有限惩罚理念。

第14篇

论文摘要 2012年修改的新刑事诉讼法规定了未成年人附条件不起诉制度，但是，其适用范围非常的狭窄，在主体上、罪名上、刑罚上均有严格的限制，且一些限制条件规定的不清晰，适用起来很可能造成“同罪不同罚”的现象，本文分析我国未成年人附条件不起诉适用上存在的问题，并提出完善未成年人附条件不起诉制度的建议。

论文关键词 刑事诉讼法 未成年人 附条件不起诉 适用范围

一、概述

附条件不起诉指在审查起诉阶段，检察机关在法律赋予的自由裁量权范围内，综合考虑犯罪行为的社会危害性与犯罪嫌疑人的人身危险性之后，对未成年犯罪嫌疑人作出暂时不起诉的决定。检察机关在做出暂不起诉决定的同时规定相应的考验期以及义务，并视其在考验期内的表现决定最终是否提起公诉的一种法律制度。

出于保护未成年人这一特殊群体的需要，我国刑事诉讼法修正案增设了附条件不起诉制度。附条件不起诉制度体现了法律的惩戒与教育相结合的精神，有利于改造犯罪嫌疑人，合理分流案件，节省司法成本，其设立也是完善我国刑事诉讼体系的重要一步。但是，我国的附条件不起诉制度在适用上仍然存在很多不足。完善附条件不起诉制度有利于更好的发挥其作用，抑制不利影响。

二、未成年人附条件不起诉适用的法律规定以及存在的问题

（一）未成年人附条件不起诉的法律规定

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十一条，附条件不起诉制度适用的立法规定主要有以下四种：

1.主体要求。从名称的设定上我们可以发现，“未成年人附条件不起诉”一定是适用于未成年人的，在我国，未成年人指18周岁以下的人群。

2.罪行要求。何种罪名可以适用未成年人附条件不起诉制度？我国《刑事诉讼法》规定，适用未成年人附条件不起诉制度的只能是刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪。

3.罪轻要求。该方面是对犯罪嫌疑人所犯罪行的情节轻重所作的限制。我国新《刑事诉讼法》第五编未成年人刑事诉讼特别程序中规定只有可能判处一年以下有期徒刑以下的刑罚才可以适用附条件不起诉制度。

4.悔罪要求。该方面是指犯罪嫌疑人的主观意识中已经对犯罪行为及其造成的后果感到愧疚与自责，认识到行为的危害性，并对已经做出的行为感到后悔，有改过自新的表示的情形下才可能适用附条件不起诉制度。

（二）我国未成年人附条件不起诉在适用上存在的问题

1.适用罪名范围过窄。新刑诉法仅仅规定未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪适用附条件不起诉制度，排除了其他类型犯罪适用附条件不起诉制度的可能。立法者做这样规定无疑是考量到很多方面的——节约司法成本、保护未成年人利益、限制检察机关自由裁量权等等。但是，笔者认为未成年人附条件不起诉的适用范围过窄。和成年人相比，未成年人身心发育尚不健全，也未形成独立的人格，具有很高的可塑性。这就意味着其容易受身边一切事物的影响，而不论这些事物是否对自身有利。所谓“近朱者赤近墨者黑”，正处于人格塑造期的未成年人一旦入狱，极有可能受到其他污秽思想的影响，不仅不利于未成年人的改造，还有可能加深其主观恶性，使其无法摆脱犯罪的深渊重新做人。立法者将附条件不起诉制度引入我国，一定是出于对未成年人身心健康的保护来考虑的。但是，如此严格的限制未成年人附条件不起诉的适用范围使得只有极少数人可以真正的摆脱刑罚的惩处，接受更好的改造程序，并不能体现立法者的立法本意。

2.对何种情形下适用的规定比较笼统。我国法律规定的未成年人适用附条件不起诉的适用范围限制中并没有区别对待暴力犯罪和非暴力犯罪、故意犯罪和过失犯罪。未成年人附条件不起诉制度的适用主体应该是罪行较轻的，主观恶性小的犯罪嫌疑人，却没有明确规定暴力犯罪或者故意犯罪此类的犯罪不能适用附条件不起诉制度，当只考虑犯罪后果，不考虑犯罪嫌疑人的主观恶性时，有可能故意犯罪的人反而没有收到追诉，而过失犯罪的人却没法摆脱刑罚的惩处，这样的结果难免会让人怀疑法律的公正性。同时我们发现，未成年人附条件不起诉的适用并没有初犯、偶犯或从犯的限制，也就是说，适用未成年人附条件不起诉制度并不考虑犯罪嫌疑人是否为初犯，从这一点来说，有可能对初犯、偶犯等主观恶性小的犯罪嫌疑人并不公平。

3.适用刑罚范围规定模糊。刑诉法将可以适用未成年人附条件不起诉的条件限定为“可能判处一年有期徒刑以下的刑罚”的犯罪。这里的“一年有期徒刑以下”既可以理解为法定刑，又可以理解成宣告刑。在我国，法定最高刑为一年以下有期徒刑的只有三个罪名，分别是：危险驾驶罪、侵犯通信自由罪以及偷越国（边）境罪。而未成年人犯危险驾驶罪又不能适用附条件不起诉。因此，若将新刑事诉讼法的规定理解为“可能判处的法定刑为一年有期徒刑以下”，就严重限制了未成年人附条件不起诉的适用范围。而宣告刑在一年有期徒刑以下刑罚的罪名却非常的多，刑诉法并未指明“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”的是法定刑还是宣告刑，而留给检查机关去裁量，这样又可能导致检查机关的自由裁量权的扩张，从而引发一系列问题。

4.适用实务操作上存在质疑。自2013年新刑事诉讼法正式生效后，各地也纷纷探索了如何对未成年人适用附条件不起诉，且已经出现了一些对未成年人适用附条件不起诉的案例。但相对于如此庞大的未成年人犯罪案件数量来说，适用附条件不起诉的案件所占的比重非常的少。各地的报道也显示出对未成年人实行附条件不起诉深受各界的赞赏。但是，有些地区至今都没有对未成年人进行附条件不起诉的尝试。

在我国的未成年人附条件不起诉制度中，从始至终都是由检察机关来操作的，是否可能判处一年有期徒刑以下刑罚是由检察机关来决定的，加之现在也没有一个制约检察机关权力的监督机制，这样一来，检察机关的权力没有得到很好的限制，有权力滥用的可能。笔者在西安某区人民检察院做调研发现，新刑诉法正式实施以来，该院并没有对任何一起未成年人案件做附条件不起诉的决定。虽然新法的出台规定了对符合条件的未成年人可以适用附条件不起诉，但是一般民众并不懂得法律，其认为犯罪了就该受到处罚，检察机关决定附条件不起诉就是帮助罪犯逃避法律的惩处，检察机关一定收受了犯罪嫌疑人的“好处费”。由此看来，未成年人附条件不起诉在实务操作上也具有一定的难处。

 

三、对未成年人附条件不起诉适用的完善建议

我国的未成年人附条件不起诉制度刚刚建立起来，很多地方尚待完善，随着新法的逐步实施，更多的问题将会浮出水面。如何完善的附条件不起诉制度，让其更好地服务于社会主义法治建设是当前附条件不起诉制度面临的严峻考验。笔者以为，针对我国附条件不起诉制度的适用出现的问题，可以采取以下完善措施：

（一）放宽附条件不起诉制度的适用罪名

不应对犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名有所限制，只要其满足其他的要求，就可以适用附条件不起诉制度。在现行的刑诉法中，只有侵犯人身权利民主权利罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪可以适用附条件不起诉制度。

一方面来看，未成年人附条件不起诉制度的目的是教育和挽救未成年人，减少犯罪，其触犯的罪名并不应该成为是否给与其适用附条件不起诉制度的前提。刑诉法本身已经规定只有犯罪情节轻微，社会危害性不大的情况下涉嫌犯罪的未成年人可以适用附条件不起诉制度。除去法律规定的三类犯罪而外，其他犯罪中同样有情节轻微、社会危害性并不大的犯罪，排除他们的适用，就有区别对待同样情节的未成年人犯罪的嫌疑，对涉案的未成年人来说，这样的处理是不公平的。另一方面来看，只有在附条件不起诉制度得到普及，很多案件都能够适用的情形下，靠这种制度来提高司法效率才是可行的。在日本，约占50.3%的案件被适用附条件不起诉免于进入法庭审理程序。而在德国，绝大多数的案件都没有进入法庭审理程序，其中大部分的案件是以不起诉或者其他方式处理的。这样大规模的适用不起诉才能真正有效的分流案件，节约司法资源。

（二）对不同情节、不同罪行的犯罪嫌疑人进行区别对待

在适用附条件不起诉这一制度时应当区别的对待初犯和累犯、主犯和从犯以及故意犯罪和过失犯罪等等不同情节。一律的允许未成年人适用附条件不起诉在一定程度上并不只是体现法律的宽大精神，有可能造成对犯罪的一种放纵。特别是对累犯适用附条件不起诉，有助长部分人犯罪的嫌疑。所以笔者看来，在附条件不起诉的适用范围这方面来看，有必要将累犯、恶性的故意犯罪等等犯罪排除在外。暴力犯罪或者在共同犯罪中为主犯的话，应当考虑人身危险性和社会危害性以及其他情况来考虑是否适用附条件不起诉。

（三）对附条件不起诉的适用刑罚的范围进行清晰的界定

笔者认为，刑诉法关于附条件不起诉适用范围的条文应当明确化，也就是说“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”这一规定应当指明是法定刑还是宣告刑。不能因为刑法中规定的可以适用附条件不起诉制度的法定刑只有两个就想当然的推断“一年有期徒刑以下”这一表述是既包含法定刑又包含宣告刑的，或者说，判定其仅仅指的是宣告刑。法律虽然不能是完全僵硬的，但是其至少应当保证表述严谨，不产生理解上的歧义。

（四）对检察机关进行有效的监督

在适用附条件不起诉制度的时，应当注意监督检察机关，在保证其自由裁量权的同时，防止其自由裁量权扩张而滥用权力的现象。在我国，检查机关可以独立的决定是否对犯罪嫌疑人适用附条件不起诉，而在一些英美法系的国家里，附条件不起诉决定的作出必须得到法院的同意，这就有效的限制的检察机关的自由裁量权。笔者认为，设定一个监督机制对检查机关的决定行为进行监督，既可以防止检察机关的滥用司法权，又保证了应该获得适用附条件不起诉机会的犯罪嫌疑人平等的得到这一机会。

第15篇

论文关键词　简易程序　检察机关　公诉案件

简易程序，是指基层人民法院审理某些事实清楚、证据充分、被告人承认自己所犯罪行并且对指控的犯罪事实没有异议的刑事案件所适用的比普通程序相对简化的审判程序。刑事案件简易程序审理中，检察机关如果不派员出席法庭支持公诉，不仅直接影响控、辩、审三方独立行使职权，而且不利于审判人员裁判权的独立行使、被告人自行辩护的权利的行使，更不利于检察机关开展审判监督，因此，结合刑诉法的修改，在完善简易程序提高诉讼效率的基础上，检察机关派员出席法庭支持公诉，有利于充分发挥法律监督职权，更好的实现司法公正。

一、修改背景

目前，我国正处于社会转型期，社会矛盾和刑事犯罪呈高发态势，案多人少的矛盾一直困扰着司法机关。1996年刑事诉讼法只规定了一种简易审判程序类型，即第174条规定：“人民法院对于下列案件，可以适用简易程序，由审判员一人独任审判：（一）对依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分，人民检察院建议或者同意适用简易程序的；（二）告诉才处理的案件；（三）被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件。”由于简易程序规定的范围较窄，且公诉案件适用简易程序须经检察院建议或者同意，在实践中适用简易程序的比例相当低。

同时，从统计数据来看，近年来人民法院判决的公诉案件中，判处3年有期徒刑以下刑罚的约占65％。在全部判决的公诉案件中，适用简易程序的约占40％，而在判处3年有期徒刑以上刑罚的案件中，适用普通程序简化审的案件已占30％左右。上述数据表明，近年来判处15年以下有期徒刑的案件，有相当一部分符合适用简易程序的客观条件。将适用简易程序案件的范围确定为基层人民法院管辖的案件，符合刑事诉讼的客观实际，能够有效节约司法资源，提高诉讼效率。同时，对于保障被告人合法权益，维护司法审判的公正性、正当性，对部分不适宜适用简易程序的案件明确地排除在简易程序之外，也是十分必要的。

二、简易程序案件公诉人出庭的必要性

公诉人出席法庭承担的职责主要是代表国家指控和证实犯罪，要求人民法院追究被告人的刑事责任，并对审判活动是否合法进行监督，以维护诉讼参与人的合法权益，同时结合案情进行法制宣传教育。

然而，长期以来，大量的简易出席案件公诉人却未出席法庭，导致“人民检察院可以不派员出庭”基本变为“不派员出庭”。其带来的弊端也显而易见：

1．本该由公诉人宣读起诉书和举证等职责由法官代为行使，有违人民法院居中裁判的原则。公诉人在简易程序中不出庭容易庭审导致由“对抗式”向“纠问式”倾斜。在现代诉讼模式中，是严格禁止法官与任何一方进行任何形式的单方接触的，法官进行审判活动必须有控辩双方同时在场，这也是保证程序公正的最基本要求。但在我国的刑事简易程序中，公诉机关将案件提起公诉后，通常也不再派员出席庭审。结果，适用简易程序审判案件往往演变成了法官对被告人的“纠问式”审判，法官实际上承担了控诉和审判双重职能，等同于法院自审自判。这不仅违背了程序公正的要求，而且使简易程序审判的诉讼结构发生了根本性变化，有悖于现代诉讼的基本框架。另外，如若在庭审过程中被告人有新的辩解或出现其他意外情况，法庭将如何组织举证、质证、辩论？

2．公诉人不出庭，易使被告人庭审中的合法权益不能落实。虽然法律规定适用简易程序的案件在庭审的程序上不受普通程序限制，但被告人所享有的申请回避权、辩护权、最后陈述权等基本权利，并不能因程序的简略而省略。尽管公诉机关可以通过对刑事判决书的审查行使对法院判决的监督，但由于公诉人不出席法庭，对人民法院在审理案件过程中的一些侵犯当事人权益的行为不能及时发现，或者根本不能发现，也就谈不上对人民法院的审判活动较好地行使法律监督权，不利于维护被告人的合法权益。

因此，此次刑诉法修改，规定人民检察院必须派员出席庭审，主要是考虑到提起公诉并支持公诉是检察机关的法定职责，同时支持公诉有利于法庭查明案件事实，正确定罪量刑。同时，此次修改将适用简易程序的范围扩大到最高可能判处二十五年有期徒刑的案件，为体现对被告人人身权利和诉讼权利的尊重，体现严肃公正审判原则，检察机关派员出庭是必要的。检察机关派员出庭还可以对庭审活动依法予以监督，更好体现法律监督职能，同时为是否提出抗诉了解情况预做准备。

三、公诉部门面临的挑战及应对措施

尽管新刑诉法对简易程序案件的适用范围进行了扩大，将一些本应适用普通程序审理的案件规定为可以适用简易程序审理，减少了一些繁琐程序，一定程度上减轻了检察机关及人民法院的工作量。但当前我国经济社会正处于发展转型期，社会矛盾日益凸显，刑事案件也处于高发态势。随着我国法治的进步，人民群众对司法公正的诉求也越来越高，案结事了人和是司法机关追求的终极目标。尽管简易程序案件开庭审理程序相对简化，但综合庭前准备加上出席法庭等因素，一件简易程序案件公诉人出席法庭比不出席法庭至少要多用一个多小时左右。因此，简易程序案件公诉人出席法庭的要求给公诉部门带来了挑战。笔者结合司法实践，认为检察机关应采取以下应对措施：

（一）提高对简易程序案件出庭工作的认识

要组织全体干警尤其是公诉部门的干警认真学习领会关于新刑诉法对简易程序规定的精神，充分认识做好简易程序案件出庭工作是贯彻新刑诉法的新要求，全面履行法律监督职责的重要内容，努力消除各种消极模糊观念，把思想、认识和行动统一到新刑诉法的要求上来，以积极、主动的姿态认真推动简易程序案件出庭工作的开展。要逐步扩大简易程序案件出庭比例，迅速适应简易程序案件出庭要求，迎接新刑诉法的实施。

（二）积极探索创新办案机制和方法

加强对简易程序案件出庭工作的研究，把握简易程序案件出庭工作的特点和规律。一是案件实行繁简分流。根据案件性质、繁简程度、刑罚轻重以及被告人认罪态度等因素，对简易程序案件进行归类分流，并成立简易程序案件专门的办案小组。根据繁简分流的原则，对侦查机关移送审查起诉的所有案件，由案管中心进行初步审查，对于可能适用简易程序的案件，指派专门办案小组承办。该办案小组由办案经验丰富的检察官组成，人数视情况而定，专门负责办理简易程序案件，相关换押、告知、送达等事务性工作由内勤负责，承办检察官则集中精力做好案件事实和证据的审查，准备出庭预案、公诉意见、答辩提纲、量刑建议等，以避免重复劳动，降低诉讼成本，实现“集约化”办案。同时，办案小组成员也可以视情况轮换，尽量使每名承办人都能接触到各类案件，促进公诉人的成长。二是实行案件集中出庭。对简易程序案件尽量做到公安机关集中移诉，检察机关集中审查，审判机关集中审理。要加强与公安、法院沟通协调，争取理解和支持，着力破解因侦查进度不一、审查起诉进度不一、审判机关随机分案、审理进度不一影响集中开庭的难题。三是积极探索简易程序的审理方式。通过召开检法联席会议，就庭审方式方法、庭审制度创新等问题进行沟通，对起诉书宣读、讯问、举证质证、发表量刑建议等环节进行合理规范。如宣读起诉书时，公诉人可以根据庭审需要选择全文宣读或者择要宣读案件事实、起诉理由和依据等部分；讯问时，被告人对起诉书指控内容均无异议的，公诉人可以省略讯问；被告人如有异议，公诉人可以有针对性地简要讯问等。

（三）严格程序要求

一是明确简易程序案件出庭支持公诉的庭审前准备程序。严格按照要求做好案件的审查工作，审查报告要重点突出可能出现变化的地方，如翻供、对侦查程序的质疑、对此罪与彼罪的认定等，要认真制作公诉意见书，力求简练、清晰、明确、有力。同时做好应对可能翻供、对起诉书指控罪名进行否定预测，做好普通程序准备。二是明确了简易程序案件出庭支持公诉的程序要求。在进行示证和质证时，鉴于被告人自愿认罪，示证要全、质证要简，并且对于被告人及其辩护人提供的证据要进行认真地审核，确认所提供的证据是否真实。在进行答辩时，要解答被告人及其辩护人提出的质疑、综合分析被告人及其辩护人提出的主张、客观公正对待被告人及其辩护人提出的观点，正确的要肯定，错误的要反驳。