司法审查制度论文范文
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第1篇
关键词：公司；职业经理人；激励；约束
一、问题的提出
市场经济的发展，公司对管理的呼唤，使得一个新的职业市场正在形成，这就是职业经理人市场。职业经理人是一群不拥有资产，但拥有某一方面的管理能力，包括管理经验和管理专长的公司中级以上的管理人员。他们通过对公司进行经营、管理，努力使资产保值增值。然而，我国职业经理人市场的发展并非一帆风顺，也存在一些问题。有关学者曾对我国555家上市公司的经理人收入与公司绩效之间的关系进行分析，得出的结论是：总经理年度报酬与每股收益的相关系数为0.045，与净资产收益率的相关系数为0.009，而高管人员持股与净资产收益率的相关系数则仅仅为0.0054。由此可见，我国经理人报酬与公司绩效之间的关联度非常微弱，这是导致我国经理人的激励与约束机制不完善的重要原因之一。职业经理人作为现代公司治理结构的核心，其权利与义务、责任与道德、激励与约束已越来越受到社会各界的普遍关注。
二、相关文献综述
关于激励问题——给予经理人以剩余索取权。阿尔钦和德姆塞茨(1972)认为，在联合生产的条件下，产品是全体成员共同协作劳动的结果，因此，其成员贡献的计量发生困难，成员的贡献与收益不对称，很容易滋生成员的偷懒动机和“搭便车”行为。因此，需要有人监督。但监督人也会偷懒，谁来监督监督者呢?没有人。他们给出的答案是，让监督者自己监督自己。即在产权结构上重新安排，赋予监督者剩余索取权，就是让监督者得到扣除成员工资后的剩余。这样，监督效率越高，其获得的剩余越多。委托人将部分剩余索取权转让给人，使人收益与公司绩效相对应。这种产权结构的调整可以通过内部的激励来刺激人的积极性。从静态上看，尽管由于剩余索取权的分割和部分转让，委托人利益受损，但这是解决成本降低的最优办法。从动态上看，由于人获取了部分剩余索取权，其经营的积极性提高了，可以增加整个公司的绩效，这样便使委托人的损失从公司绩效的提高中得到了补偿。
关于约束问题——采用市场竞争机制。法马(1980)、霍姆斯特龙(1982)、哈特(1983)、沙尔夫斯坦(1987)等人认为，在自由市场经济中，解决因所有权与经营权分离而产生的经理人目标与所有者目标之间的矛盾，激励经理人大体按照所有者的意志行事，主要是依靠充分竞争的市场机制来完成。市场竞争表现为三个方面：其一，产品市场的竞争。在市场上生产同一产品的企业有多家，但企业的生产成本是不同的。在激烈的竞争中，只有加强对企业的管理，减少成本开支，企业的竞争力才能增加，这将激励经理节约开支。其二，经理市场的竞争。法马和霍姆斯特龙认为，经理市场作为劳动力市场的一个特殊组成部分，存在着一个人数众多的可以自由流动的职业经理阶层。市场在选择经理人员时，主要是根据他过去的经营业绩和表现，判断经理人员人力资本价值或其经营能力的高低，并决定对其取舍。在这种情况下，每个在职的经理人员都会面临这种可能性：市场上待聘的经理人员可以说服股东，如果让他来控制公司，将会增加公司的盈利。这样，在职经理就会面临被竞争者取代的威胁，对在职经理施加有效的压力，使得经理会从长远利益考虑为了给公司和市场留下好印象、保持个人的人力资本在市场上的价值而努力工作。其三，资本市场上的竞争。资本市场竞争的实质是对工资控制权的争夺，其主要形式是接管。在现代市场经济中，存在发达的股票市场，股票价格基本上能够反映公司经营状况，经营好、盈利多的公司其股票价格就会上升；而经营差的公司其股票价格就会下降。在存在股票市场的条件下，公司所有权与控制权相分离后，虽然股东对公司的发言权少了，小股东在经理的任用上根本没有影响力，也不可能对经理进行有效的监督，但股东可以通过自由买卖股票“用脚投票”来控制自己的财产价值。这种自由买卖能通过提高或压低股票价格，形成对经理的强大的间接控制压力。
学界对职业经理人的激励与约束机制进行的以上一系列理论探讨，取得了诸多研究成果，这些成果为各国进行职业经理人的激励与约束提供了有益的经验借鉴。但是，以上成果是在市场经济比较成熟、经理人市场比较完善的条件下进行分析所取得的。对于中国这样从计划经济向市场经济转轨过渡的国家而言，对职业经理人进行激励与约束机制的探讨，还必须结合我国的国情进行深入的分析。建立适合具有中国特色的职业经理人激励与约束机制是摆在当前理论与实际工作者面前的首要问题。
三、我国公司经理人激励与约束机制存在的主要问题
(一)经理人薪酬分配不合理。主要表现为：一是薪酬结构不够合理，缺乏中长期激励。我国公司经理人薪酬一般采取“工资加奖金”形式或“年薪制”形式，均属短期激励的范畴。根据一项中国上市公司高管薪酬状况的调查，近半数的CEO们并不拥有自己经营公司的股票，而且公司高管的基本薪酬几乎占到了其薪酬总额的85%，短期激励为15%，长期激励比例则非常小。而在美国，高管的基本薪酬占其薪酬总额的32%，短期激励(红利)占17%，长期激励(股权)占总额的51%。二是薪酬水平与公司经营绩效关联度差。在我国，一方面，业绩优秀的经理人不一定能获得高收入；另一方面，有不少业绩低劣的经理人却获得了高收入。这些年，上市公司“高管年薪的增长远高于业绩增长”的现象已经是公开的秘密，最为典型的案例当属科龙电器。此外，近年来亏损或退市的公司中，因亏损而减少高管报酬的案例却极其少见，反而是在股东收益下降的同时，高管的报酬大幅度增加。这些现象表明，我国一些企业的经营成果与经理人利益无关，经理人的收入与其经营业绩脱钩。
(二)公司所有者对经理人缺乏信任。一方面公司所有者迫切需要高素质、有专业管理能力的职业经理人来帮助其管理公司；另一方面，公司老板又担心职业经理人。因此，公司老板不能充分授权，职业经理人感到在公司得不到信任。究其根本，是经理人和所有者之间目标不一致，表现在：所有者追求的是长期利益，经理人追求的是短期利益；所有者追求的是公司价值的提升，经理人追求的是规模的扩大，管的人越多越好，支配的钱越多越好；所有者追求的是公司利润的升值，经理人追求的是自身的报酬和自我价值的实现；所有者追求的是积累和投资，经理人追求的是分配和消费。这些目标追求不一致，如果得不到制衡，公司就无法健康发展。由于人力资本在约束不足时容易产生偷懒问题和“虐待”物质资本而增加效用满足的机会主义行为，尤其是在惩罚机制不可行和契约不完备的条件下，这些机会主义行为发生的概率会大大增加。私营企业主在面对这种两难处境时，往往会花费巨额成本去建立一套事无巨细的约束机制。
(三)公司所有者与经理人频频出现职权纷争。由于公司老板与职业经理人之间微妙信任危机的产生，必然引起二者在职权方面的纷争。公司老板认为有权监督经理人的任何行为，有权决定公司的重大决策，有权保证自身的利益不受到损害。尤其是公司控制权的配置问题，私营企业主一般会牢牢控制掌握剩余控制权，职业经理能够决策的权限仅仅限于合约控制权。而且在很多企业，业主会进一步将控制权中的信息权与缔约权从合约控制权中剥夺出来，职业经理能够支配运用的合约控制权只有奖惩权和命令权(指挥权)。这种典型的经理人“控制权残缺”现象是私营企业主强化企业控制的一个普遍现象。而对于公司的激励机制，相当多的企业主未能予以重视。职业经理人一方面要揣摩老板的意图，一方面还要在市场上打拼，左右周旋，必定损害公司的市场竞争力。这种公司老板和职业经理人之间的职权纷争在很多公司都成为一种顽症。一方面老板放权不放心；另一方面职业经理人放不开手脚大干，严重制约公司的发展。
(四)现有的公司制度不完善。由于国内市场经济的不成熟，没有完善的游戏规则，老板就可以随便地摆弄职业经理人，一会儿当成“大总管”，一会儿又当成“勤杂工”。同样，由于没有游戏规则，职业经理人一旦与老板闹别扭，就可以不惜损害公司的利益，扯旗造反。究其根本是制度的危机：一是法制不健全。由于目前国内是一个发展中的市场经济环境，还没有健全的法制来规范经理人和企业老板的责任和义务。二是道德环境不成熟。职业经理人和老板之间都缺乏道德约束，而在发达的市场经济中，什么事能做，什么事不能做，大家心里都有一本账。
(五)公司产权不明确导致经理人角色错位。在我国，国有企业产权不分是客观存在的，由此造成委托人缺乏监督和约束人越轨行为的动力，而作为人的经理人员也没有充分的动力去经营国有企业。另外，考核国有企业经理的业绩指标设置是多元的，如要完成国有资产保值增值、完成就业人数、地区经济发展、下岗职工生活保障等指标。目标的多元化，造成了经理人员在预算制定以及生产经营上向行政政策倾斜，从而不利于企业的长远目标和可持续发展。同时，企业因受到各级政府的政策限制，从而导致国有企业负担过重，效率低下。不利于企业经理层充分发挥个人才能，没有充分的权力，积极性就不高。
四、解决公司职业经理人激励与约束的具体措施
(一)实施有效的短期收入分配激励与长期财产分配激励相结合的机制。激励机制的设计应当遵循的一个重要原则就是：在激励机制的作用下，经理人的利益与委托人或公司的利益最大程度地趋于一致，即实现所谓的“激励相容性”，以便使经理人能最大限度地发挥其聪明才智，在追求经理人个人利益最大化的同时，实现公司价值最大化的目标。信息非对称条件下的经理人激励方案主要包括两大类：一是将经理人的收入与公司经营成果挂钩的具有短期激励效应的收入分配激励。二是经理人持有公司部分股权的具有长期激励效应的财产分配激励。前者是将收入与经理人的工作绩效直接挂钩，能够增进经理人对其所从事的管理工作的努力程度。后者通过使经理人持有公司部分股权的方案分享剩余收益，而使经理人目标与委托人的目标趋于一致，公司内部治理结构也因此得到优化。在个人利益的驱动下，经理人会努力改善企业内部控制制度，以期通过追求公司利润或公司价值的最大化来实现个人效用最大化的目标。这在一定程度上对经理人起到长期的激励作用。
(二)进一步优化公司绩效评价指标体系。提高经理人激励与公司绩效关联度的前提是要立足于现代公司的治理特征，努力寻求和设计一套合理有效的绩效评价指标体系，以强化经理人报酬制度的激励效应。目前，国际通行的绩效评价指标体系主要有：平衡记分卡法(BSC)、业绩多棱体以及经济增加值(EVA)业绩评价体系等。我国的经理人业绩评价指标体系曾经出现过三次重大变革：第一次变革是1993年财政部出台的《企业财务通则》所设计的一套财务业绩指标体系；第二次变革是1995年财政部制定的《企业经济效益评价指标体系(试行)》；第三次变革是1999年由四部委联合颁布实施的《国有资本金绩效评价规则》和《国有资本金绩效评价操作细则》；2002年又进一步进行了修订，给出了企业绩效评价指标体系与指标权数。这是到目前为止比较完善的具有中国特色的一个指标体系，但它也存在着需要完善的地方，例如：不良资产比率、技术投入比率等评价指标的可操作性还比较差等。还需结合我国的实际，对现有的经理人绩效评价指标系统进行改进，是当前提高经理人激励效应的迫切任务。
(三)建立有效的经理人市场约束机制。经理人市场越成熟，对经理行为的评价标准就会越高，公司经理人在经营管理中的机会主义行为也就越容易被发现，而一旦被发现，公司经理人将会有被淘汰的危险，从而失去获得较高收益的机会。在成熟的经理人市场中，具有较高经营能力的公司经理人将会获得较高的收益。公司经理人为了其人力资本的增值，必将会在经营中更加注重自己的声誉。因此，成熟的经理人市场是形成公司经理人声誉的有效制度，同时也是约束公司经理人经营行为的一种有效机制。
(四)完善资本市场机制。资本市场主要包括银行和股票市场。欧美等国家发达的股票市场是对公司经理人经营行为的一种约束。在股票市场上，投资者通过对公司经营财务数据的分析，来评价公司的经营状况。当公司的经营出现危机时，投资者可以通过用“脚”投票的方式，退出这一公司，这样就约束了公司经理人的经营行为。因此，通过资本市场的监督和约束，就可以形成对公司经营者经营行为的间接约束。
(五)完善公司法律制度。完善的公司法律制度，有助于进一步规范公司所有者与经理层的权利与义务，可以避免公司经理人人力资本产权在生产经营中受到非法侵犯，从而保障公司经理人人力资本产权合法权利，同时也是约束公司经理人的外部机制。完善的公司法律制度也有助于经理人市场的形成和正常运作，它可以直接约束公司经理人的经营行为，对经理人在经营过程中出现的违法行为进行法律制裁，保护投资者的权益。超级秘书网：
参考文献：
[1]李维安，张国萍.经理层治理评价指数与相关绩效的实证研究——基于中国上市公司治理评价的研究[J].经济研究，2005，(11).
第2篇
论文关键词：反倾销司法审查制度诉讼主体管辖受案范围
我国反倾销法律制度始创于1997年的《中华人民共和国反倾销与反补贴条例》，基于法理上行政权力应受司法制度约束的原则和加入WTO后履行国际义务、兑现承诺的现实要求，亦作为对我国反倾销法律制度的完善，2002年施行的《中华人民共和国反倾销条例》(以下简称反倾销条例)，增加了司法审查(第五十三条)。但是在反倾销司法审查的诉讼主体、管辖及其权限、受案范围等规则上需明确和细化，使之具有科学性和可预见性。笔者根据WTO反倾销协议和其他国家的反倾销司法审查的规定和实践，对我国反倾销司法审查制度的体系架构做一探讨。
一、诉讼主体
行政诉讼主体亦称行政诉讼当事人，包括原告和被告，且具有恒定性、始终性和不可互变性等特征。反倾销司法审查的被告应是作出反倾销具体行政行为的行政机关，根据我国反倾销条例的规定应包括外经贸部、国家经贸委、海关总署、关税税则委员会等行政机关；反倾销司法审查的原告为有利害关系的当事方，我国反倾销条例中有“利害关系方”这一概念(第十九条)。
在确定反倾销司法审查的被告方面，我国反倾销条例应进一步理清行政机关的责任，以使司法审查制度中的被告具有可预见性。WTO反倾销协议要求明确发起、进行反倾销调查的国内主管机关，但未规定各国反倾销机构所采取的类型。从各国反倾销法的规定和实践看，反倾销调查的主管机关主要有垂直型(如欧盟)和平行型(如美国)两类。我国反倾销调查的主管机构形式则为混合型，这一类型可以体现分工协作的原则，但同时会导致管理多头、责任不明。反倾销条例中许多具体行政行为是类似单一机关而实际涉及两个或两个以上机关共同作出的，如外经贸部经商国家经贸委后决定立案调查或不立案调查(第十六条)，外经贸部和国家经贸委共同认为不适宜继续进行反倾销调查的应终止(第二十七条)等。这种行政行为作出机关的模糊使得司法审查中的被告应为共同被告、还是单一被告难以明确。
在确定反倾销司法审查原告方面，首先应坚持拓宽利害关系方范围的原则，以利于尊重、维护各方利益、充分发挥司法对行政的有效监督。我国加入WTO议定书中明确规定享有诉权的是“受到被复审的任何行政行为影响的个人或企业”。作为反倾销司法审查中原告的利害关系方的确定应摆脱民事诉讼中有关“法律上利害关系”的诉权标准，不能限于反倾销行政行为所针对的行政相对人，还应包括因此类行政行为受到影响的特定范围的或不特定范围的个人或者企业。反倾销条例较之原来的规定(1997年反倾销与反补贴条例第十六条)在利害关系方的范围上作出扩大，增加“其他利害关系的组织、个人”从而与WTO反倾销协议中“有利害关系当事方”的规定(反倾销协议第六条)在范围上相一致。同时，又不能对反倾销行政行为的利害关系人做宽泛无边的解释，以防止滥诉如妨碍依法行政。针对反倾销影响不特定的利害关系人如进口商、倾销产品的购买者(包括最终消费者、下游市场的经营者)范围广泛的特性，在借鉴国外确定原告资格的具体标准的基础上，逐步建立操作性较强的原告资格标准，美国、欧盟在进口商的诉权上就有不同的规定。模糊区域不能排除的情形，由法院根据个案自由裁量。
参照美国、欧盟等发达国家或地区的反倾销立法规定，我国反倾销利害关系人应包括国外利害关系人和国内利害关系人两类。国外利害关系人是指与反倾销案件有关的受调查的出口商和外国生产商、出口成员方政府等，国内利害关系人主要包括国内同类产品的所有生产商或代表某一地区利益的地区生产商、有关行业协会、进口商等。
二、管辖及其权限
WTO反倾销协议司法审查条款规定了司法、仲裁、行政机构三个司法审查管辖主体。有两个理由可以解释这种规定，一是在有些WTO成员方的体制中，法院对行政行为不具有司法审查权；二是基于WTO规范的行政行为涉及很强的行政专业性，规定独立的行政机构的审查程序，以体现其原则。
反倾销司法审查的法院管辖有两种做法：一是由专门法院管辖，如美国的国际贸易法院、墨西哥的税收法院；另一种是由普通法院管辖，如欧盟、加拿大、澳大利亚等分别由欧洲法院、联邦法院管辖。我国反倾销条例鉴于立法层次的权限限制，对反倾销司法审查的管辖法院未能作出规定。我国目前尚无国际贸易问题的专属管辖法院。按照我国《行政诉讼法》第十四条、第十七条的规定，对国务院各部门所做具体行政行为提讼的案件，应由最初作出具体行政行为的行政机关所在地的中级人民法院管辖。这样，目前我国反倾销司法审查应由北京市中级人民法院管辖。参照各国经验，我国应在最高人民法院下设专门的国际贸易法院由该院受理反倾销司法审查的初审；最高人民法院(设立国际贸易庭)负责终审。理由之一是地方中院与中央部委地位上、权威上的实际反差影响反倾销司法审查的独立性、公正性及准确性；理由之二是反倾销行政行为的技术性、专业化、程序的复杂性使普通法院难以承担。在目前条件尚未成熟的情况下，以《行政诉讼法》第十五条、第十六条为依据，以在全国范围内“重大、复杂”行政案件为由，由最高人民法院直接受理反倾销的行政诉讼作为一种过渡。:
在法院的司法审查权限上，首先应遵循行政诉讼不告不理的一般原则，即作为一种对行政行为的司法救济措施，反倾销司法审查只能由原告提起而不是法院依职权主动作出；其次，反倾销司法审查应是全面审查，内容包括法律的适用、程序问题以及事实问题，但主要是审查认定事实的程序是否合法、是否遵循证据原则等；再次，在法院的裁定上我国《行政诉讼法》第五十四条规定的行政诉讼判决种类与欧美做法一致，我国反倾销司法审查的裁决包括维持原判、撤销判决和履行判决三种情形。
三、受案范围
第3篇
论文摘要：WTO对反倾销司法审查做出了强制性规定。我国(反倾销条例>对司法审查的规定尚不具体、不完善。就我国反倾销司法审查的机构设置、诉讼主体资格、受案范围及法律适用等问题提出建议。
随着我国加人WTO，反倾销司法审查问题日益突出，既因为WTO(义反倾销协议》对司法审查作出了强制性规定，在中国加人协议定书等法律文件中，我国政府也明确承诺将提供上述类型的司法审查审i:}，又因为在反倾销案件的处理过程中加人司法审查制度，有利于维护当事人的合法权益和确保反倾销措施的公正实施，进而树立我国法治国家的国际形象。尽管我国于2001年10月31日专门颁布了(中华人民共和国反倾销条例》(以下简称《条例》)，该(条例》第53条的规定使我国反倾销司法审查有了法律依据，但总体上说，我国反倾销司法审查还处于初创阶段，《条例》的规定尚不具体、不完善，实践中也缺乏足够的经验积累。因此，根据我国的实际情况，参照WTO(反倾销协议》并借鉴国外的立法例，完善我国反倾销司法审查制度实属当务之急。
一、WTO又反倾销协议)关干司法审查的规定
WTO以反倾销协议》第13条规定了“司法审查”的内容，即:“为了能够迅速对最终裁决和本协议第11条规定的有关行政复审决定的行政行为进行审查，每个在国内立法中规定了反倾销措施的成员国，都应当设有司法的、仲裁的或行政的机构或者程序。该机构或者程序应当独立于对有争议的裁决或者复审负责的主管机构。”
从上述的条文规定来看，WTO反倾销司法审查具有以下特点:第一，司法审查的主体包括司法、仲裁和行政机构。目前，在世界上绝大多数国家的法院对行政机关的行政决定都拥有最终的司法审查权，WTO(反倾销协议》之所以如此规定的理由有两个:一是在某些WTO成员国的体制下，法院对行政机关作出的行政决定不拥有司法审查权。只要在这些国家内，享有司法审查权的机构只要能够对行政机关的行政行为提供客观和公正的审查，也是允许的。这种拥有司法审查权的机构或许是仲裁机构或许是行政机构;二是为了尊重有些国家的法律规定中的“行政救济用尽”的原则。在英美普通法系国家，法律界人士对WTO(反倾销协议)中的司法审查主体不作并列的理解，而是分层次的关系。涉及到反倾销的当事人可以先寻求行政法庭的救济，即“行政救济用尽”;在当事人表示不服的情况下，还可以向法院申请司法审查川。第二，司法审查的对象应包括征收反倾销税的最终裁决和对反倾销税作出的行政复审决定。第三，司法审查的目的是对反倾销行政机构的执法活动是否符合反倾销法的实体和程序性规定作出判断，维护当事人的合法权益和确保反倾销措施的公正实施。
二、我国反倾销司法审查制度的现状与完善
2001年l0月31日我国专门颁布的(条例)第53条明确规定:“对依照本条例第二十五条作出的终裁决定不服的，对依照本条例第四章作出的是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定不服的，或者对依照本条例第五章作出的复审决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提讼。”这一规定为我国的反倾销司法审查提供了法律依据，但从内容上看过于简单，缺乏可操作性。笔者认为，我国反倾销司法审查制度至少应在以下方而作进一步完善:
(一)机构设置
按照WTO(反倾销守则》第13条的规定，WTO成员应设立独立于政府部门的机构，该机构须迅速从事对终裁和复审决定的审议工作。综观各国的立法与实践，凡是由法院进行反倾销司法审查的，其机构设置有两种类型:一是专门法院，如美国的国际贸易法院和联邦巡回上诉法院，前者审查对商务部或国际贸易委员会的裁决不服的，后者审查对国际贸易法院的裁决不服而提起的上诉;二是普通法院，如欧盟的初审法院和欧洲法院，分别负责审查因不服欧盟反倾销措施而提起的诉讼和不服初审法院裁判的上诉。我国应当采取何种模式，<条例》并没有作出明确规定，目前学术界存在两种不同观点:一种主张仿效美国设立专门法院，即国际贸易法院来处理反倾销案件的诉讼，该国际贸易法院所在地的高级人民法院可为其上诉法院;另一种则主张根据(行政诉讼法》第l4条的规定，由外经贸部、国家经贸委等反倾销调查机构所在地的北京市第一中级人民法院作为反倾销诉讼案件的一审法院，而二审终审由北京市高级人民法院审理。
笔者认为，上述两种观点对我国均不适宜。就第一种观点而言，其不合理性有两点:首先，我国各级地方人民法院很少审理国际经贸案件，缺乏这方而的专门人才，由高级人民法院作为上诉法院恐怕难以胜任;其次，由于反倾销措施是一种介于国家行为与行政行为之间的行为，而且反倾销措施的制裁范围有一定的非特定性，若由各地高级人民法院对其进行二审，将与(行政诉讼法)的规定不符。第二种观点的不合理性有三点:第一，由北京市的两级人民法院对反倾销案件作出初审和终审，其权威性、实际操作性不强，司法审查的效果难以预料;第二，所有的反倾销司法审查案件都由这两级人民法院审理，将加重法院审案的负担，难免会影响司法效率;第三，与上述第一种观点相同，由地方人民法院进行司法审查，会与《行政诉讼法》发生冲突。
因此，较为合理的做法是:在北京、上海、深圳等地专门设立几个国际经济贸易法院，并在北京设立一个国际经济贸易上诉法院。由国际经济贸易法院管辖包括反倾销诉讼案在内的一审国际经济贸易案件，当事人对国际经济贸易法院作出的一审判决不服的，可以向国际经济贸易上诉法院上诉，由其作出终审判决。这样设置既不会与现有法院组织体系发生任何冲突，又能集中专业法官审理技术性强、影响力大且数量日益繁多的反倾销诉讼案件，更加体现我国司法审查的效率与公正。
(二)诉讼主体资格
我国(条例)第53条的规定比较粗泛，没有对反倾销案件的诉讼主体资格作具体的限定。这样做的好处是，法院在决定是否予以立案时可以灵活处理，综合考虑反倾销司法审查对各方而的影响，如考虑国内生产者竞争条件的改善、中央有关部委权威上的损害、法院审理案件的负担等。但是，这种规定极易导致法院在受理反倾销诉讼案件的申请时出现立案标准不统一的情况，甚至出现一定的随意性。因此，建议从如下两个方而对反倾销诉讼的主体资格作出明确规定:
1.原告资格。对反倾销案件进行司法审查，只能由该案的利害关系方提出。各国法律关于“利害关系方”的规定并不相同。在美国，“利害关系方”包括:u)外国制造商、生产商、出口商、美国进口商和工商业同业公会，其中大部分会员是被调查产品的进口商;(2)生产或制造该产品所在国家的政府;(3)美国同类产品的制造商、生产商或批发商;(4)合法成立的工会或工人团体，其在产销同类产品的美国产业中具有代表性;(5)工商业同业公会而且多数会员是同类产品的制造商、生产商和批发商①。欧盟反倾销法规定只有出口商、申诉方以及与出口商有联系的进口商才能以自己的名义提讼，至于那些与出口商没有联系的独立的进口商无权向法院提出司法审查要求Lsl。就我国而言，不宜像欧盟那样严格限制进口商提起反倾销诉讼的原告资格，因为进口商往往是反倾销税的直接支付者，主管机构的裁决会直接影响其经济利益，它应当有权提起司法审查。美国的做法较为可取，即与案件有关的进口商、出口商、同类产品的制造商以及有关商会、行业协会等均有权提起反倾销司法审查。这样宽松的规定有利于真正尊重和维护有关各方的利益。
2.被告资格。一般情况下，反倾销司法审查的被告应为反倾销主管机构。按照《条例》规定，我国的反倾销主竹机构有外经贸部、国家经贸委、海关、国务院关税税则委员会等。因此，它们均可作为被告。但问题是，《条例)中规定一个机关“经商”、“会同”或者“建议”另一个机关作出决定的，应当认定为.’共同被告”还是“单一被告”?例如，外经贸部收到申请人提交的申请书后，经商国家经贸委再决定是否立案调查;涉及农产品的反倾销国内产业损害调查，由国家经贸委会同农业部进行;对于征收反倾销税进行复审的结果，由国务院关税税则委员会根据外经贸部的建议作出决定等等。。对此，笔者认为，理想的办法是:取消“经商”、“会同”或者“建议”之类的规定，明确各主管机构在反倾销调查中的职责，以便于确定合格的诉讼被告。在目前条件尚未成熟的情况下，以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告，则是一条可行途径。
(三)受案范围
按照我国(条例》第53条的规定，反倾销司法详查的范围包括:外经贸部、国家经贸委作出的终裁挤定;是否征收反倾销税的决定;追溯征税、退税、对彩出口经营者征税的决定;对反倾销税和价格承诺}"".复审决定。从这些规定来看，我国反倾销司法审劝的受案范围显然高于WTO(义反倾销守则)第13条砂规定的“终裁和复审决定”。对司法审查的范围作挂如此严格和广泛的规定，反映了我国履行WTO咸员国义务，提高反倾销执法透明度和公正性的态度和决心，必将受到各国的欢迎和赞许。
然而，笔者认为，从提升我国法治水平的角度及欧美等国的实践来看，(条例》的上述规定是欠全而的，对反倾销案的司法审查还应当包括主管机关不予立案的决定、否定性的初裁决定、调查中止或者终止决定等行为。因为不予立案的决定意味着拒绝发起反倾销调查，否定性的初裁决定将导致反倾销设查的结束，都使申请人无法获得反倾销措施的救济，申请人理应有权;对出口方作出价格承诺后中止调查的，申请人可能认为出口方承诺的价格不足以消除倾销的损害，也应有权提讼;对主管机关决定终止调查的情形③，申请人也有可能认为确实存在倾销、损害，终止调查是不妥当的。至于肯定性的初裁决定及临时反倾销措施，一则由于其本身效力未定，二则有对最终裁定的司法审查，不必要被提起司法审查，大多数国家(如美国、加拿大和澳大利亚等)也都不允许对其提起司法审查。我国也应采取这种做法，以免增加讼累，影响司法审查的效率。:
(四)法律适用
首先，在实体法方面，各级国际经济贸易法院在对反倾销案件进行司法审查时，只能以我国制定的《对外贸易法》和《条例》为依据，而不能直接适用WTO(义反倾销守则)。这是因为:其一，维护国家和行动自由的需要。司法是国家的重要组成部分，在反倾销司法审查中强制性适用我国法律，有利于维护我国国家。而且，是否给予WTO以反倾销守则)直接适用的效力，(反倾销守则》并没有要求，而是由成员国自主决定的问题，因此我国不应限制自己采取国内法上行动的自由。其二，保证在国际贸易中获得平等待遇的要求。在国际上，从美国、欧盟及其他多数WTO()成员国的司法实践来看，都不给予(反倾销守则)在国内直接适用的效力。如果我国单方面承认《反倾销守则》的直接效力，则会损害我国的利益，而惠及其他成员国。显然，这样的差别待遇对我国是不公平的。其三，国内法院直接适用WTO(反倾销守则)存在困难。WTO(反倾销守则)的内容非常原则和抽象，而且有许多例外条款，可操作性不强，有必要通过国内立法进行细化。尤其对于我国这样一个成文法国家，直接适用WTO(反倾销守则)难度太大。其四，WTO《反倾销守则》规定了专门的争端解决规则，由争端解决机构(I}SB)适用《反倾销守则》来处理成员国之间的反倾销争端。国内法院直接适用WTO《反倾销守则》进行司法审查属适用法律不当。
第4篇
摘要：随着行政规范纳入司法审查，抽象行政行为和具体行政行为的划分也将失去原有的意义。行政规范纳入司法审查，我国行政诉讼制度必然要进行重新建构。本文就行政诉讼的和管辖制度、裁判和执行制度提出了比较具体的建构方案。
我国行政诉讼制度近二十年的司法实践，对促进依法行政、建立法治政府和保护行政相对人起到了重要作用，但已远远不能满足我国建设的需要，其中行政规范文件不被司法审查就是问题之一。行政规范文件被司法审查是法治国家的普遍做法，我国学者已对其在我国的可行性和必要性进行了大量而有成效的探索和论证，但对制度的具体建构还缺乏比较细腻和深人的研究。
一、行政规范文件的概念确立
(一)对抽象行政行为的理论反思
我国行政法学一般从整体上将行政行为分抽象行政行为和具体行政行为。其中，抽象行政行为从动态看是指行政主体针对不特定的人和事制定具有普遍约束力的行为规则的行为；从静态看是指行政主体针对不特定的人和事制作的具有普遍约束力的行为规范，包括行政法规、行政规章和其他具有普遍约束力的决定、命令等。并且在应用中往往不加区分，将静态意义的抽象行政行为等同于动态意义的抽象行政行为。
然而，这种划分却在理论上和司法实践产生了尴尬，随着这两种行政行为逐步纳人司法审查，他们的划分也将没有任何实践意义。第一，二者的划分在法理逻辑上难以自圆其说，且给司法实践带来了诸多负面效应。第二，一旦行政规范文件纳人行政诉讼范围接受司法审查，二者划分的实践意义便会不复存在。第三，从一定意义说，制定行政法规、行政规章和具有普遍约束力的决定、命令等所谓的抽象行政行为也是具体的行政活动，他有具体的制定机关、具体的制定程序、具体的成文文件和具体明确的约束力。如果行政主体应进行行政立法等活动而不为，就构成行政不作为，也会侵害到行政相对人合法权。因此，制定行政法规、行政规章和具有普遍约束力的决定、命令等的行政行为，从应然角度讲也具有可诉性，应当纳人司法审查范围。
(二)行政规范的确立
首先，关于“行政规范性文件”。有的学者将行政立法以外的行政规则称为行政规范文件，认为行政规范文件是指各级各类国家行政机关为实施法律、执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的具有普遍约束力的命令及行政执行措施等。有的学者认为抽象行政行为是一个学理概念，是指行政机关针对非特定主体制定对后发生法律效力并具有反复适用效力的规范性文件的行为。其次，关于“行政规范”。有的学者认为行政规范是指行政机关制定的所有规范性文件，包括行政法规、行政规章和和行政规定。行政规定是指行政机关的行政法规、规章以外的所有规范性文件，包括各种具有普遍约束力的决定、决议、规定、规则、命令、公告、通告等。有的学者认为所谓行政规范是指各级各类国家行政机关为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的具有普遍约束力和规范体式的决定、命令等总称。
可见，有的将行政规性范文件范围界定为行政法规、行政规章和其他规范性文件，有的将行政规范性文件界定为除行政法规、行政规章以外的规范性文件。至于行政规范，虽然不统一，但笔者赞同“行政规范是指行政机关制定的所有规范性文件”的观点。笔者认为，用“行政规范”替代“抽象行政行为”更合适，将“行政规范”作为行政法规、行政规章和行政规定三者的共同上位概念。理由：一是可避免因“规范性”而带来的混乱局面；二是行政法规、行政规章和行政规定都是一种规范，都具有法律效力，只是效力位阶不同而已；三是“行政规范”的概念简单明了，也完全能够包括行政法规、行政规章和和行政规定之内容，也不会引起概念歧义；四是从法治行政应然要求来看，有必要对包括行政法规在内的所有行政规范加以司法监督，但从法制现状及行政法规在执法过程中所起的作用看，全部纳人行政诉讼范围不太现实，但从发展来看，用“行政规范”概念可为将来全部纳人行政诉讼范围留下理论空间。
二、行政诉讼受案范围的重新建构
关于受案范围，肯定概括加否定列举的立法模式是目前很多国家普遍采取的一种模式，而我国受案范围的确定标准却十分混乱。为此，采取肯定概括和否定列举方式规定行政诉讼受案范围已成必然趋势。
首先，以肯定概括方式规定受案范围。将《行诉法》第2条改为：“公民、法人或其他组织认为行政机关的行政行为和行政规范侵犯其合法权益而提讼的，人民法院应当受理。本法另有规定的除外。”理由：一是，确立了“受理为原则，不受理为例外”的原则，符合国际普遍做法。二是，从“公民有权提讼”到“人民法院应当受理”的变化，既体现了对公民诉权的保障，又凸显了人民法院保障公民诉权的法定义务。三是，将行政机关制定行政规范的行政行为、传统的具体行政行为以及行政规范均明确纳人了受案范围，实现了司法权对行政权比较全面的司法审查。四是，较大范围地拓宽了对公民诉权的保护范围，强化了对行政权力的制约力度。
其次，以否定列举方式规定排除的受案范围。从应然角度讲，行政规范均应纳人行政诉讼受案范接受司法审查。按照依法行政原则，行政机关制定的行政法规、行政规章和行政规定等行政规范都不能与法律相抵触，否则是无效的。但是，考虑到政治体制改革须稳步推进的要求，所有行政规范现在全部纳人司法审查不合适宜，应暂时将国务院的行政规范排除在受案范围之外，关于行政规范的排除可做这样的规定：“国务院根据宪法和法律制定的法规、措施、决定、命令等行政规范。”
三、行政诉讼和管辖制度的改造
行政与管辖制度关系到行政规范文件之诉进人诉讼程序的由谁启动、何种条件启动、何种方式启动以及由哪个法院一审管辖等问题，是整个行政诉讼的重要组成部分。
(一)以保障公民诉权实现和维护法律优先为原则建构制度
按照不告不理司法原则，法院不能主动受理案件，是诉讼活动的起点，因行政规范而的诉讼活动也不能例外。但由于违法行政规范的影响广泛性、侵害当事人权利的间接性，纠正行政规范违法的公益性等特征，需要对行政规范的做出合理的制度设计。首先，原告范围应扩大到人民检察院。按照《宪法》规定，人民检察院是专门的法律监督机关。人民检察院有权以诉讼方式对违法的行政规范进行法律监督，以履行自己的维护宪法和法律权威的职责。人民检察院的，人民法院应当受理。因为违反法律的行政规范也就是对国家利益、公共利益的侵犯，人民检察院有权依法代表国家、代表社会提讼。其次，单独就行政规范的，谁谁被告；附带某一具体案件的，以行政规范机关为共同被告。单就某一具体案件，虽然可能涉及到行政规范，但当事人并未对行政规范的机关的，则该机关不为被告，但应当列为第三人。虽然涉行政规范诉讼有其特殊性，仍要遵循被告确定的“谁行为谁被告、谁主体谁被告”一般规则，但要尊重原告的选择权，未被的不做被告。第三，关于行政规范诉讼的直接或附带方式应允许原告行使选择权，并且直接的应免缴诉讼费用，附带的应减少诉讼费用，以鼓励社会共同维护法律权威和行使社会监督权。第四，关于条件的设置应坚持既能保障当事人充分行使诉权，又要防止当事人滥用诉权的原则。涉行政规范诉讼，除满足一般条件外，还要提出行政规范所违反的或抵触的法律、行政法规文本，但是否实质违反可不予要求，即对该条件只能做程序审查，不能做实质审查。
(二)以保障司法独立和实现公正审判为原则建构管辖制度
行政规范具有不同于一般行政行为的特点。一是影响大。行政规范往往是针对普遍对象作出，适用效力具有反复性，适用范围具有广泛性，一旦违法，将会给众多人造成损失，因而其产生的社会、政治等影响要远远大于其他行政行为。二是涉及利益复杂。行政规范大多涉及到重大行政管理事项，事关某一地区或全国范围内的公共利益，甚至常常产生部门利益、地方利益倾向，地方利益保护、部门利益保护等问题，其涉及的利益要远比其他行政行为复杂。三是涉及的依据更复杂。一个行政规范的出台往往涉及到法律问题、政策问题及其上位有关行政规范等情况，问题复杂，处理起来难度往往非常大。将如此复杂的行政规范诉讼交给本已十分脆弱的人民法院行政庭进行处理，很难保障行政诉权和公正审判的实现。所以，改革现行法院体制和管辖制度，显得十分必要。
行政规范诉讼应是行政诉讼类型的主要组成部分，就行政规范诉讼所引发的改革应放在整体行政诉讼体制中考虑和建构，而且须符合宪法要求、中国国情和能解决中国问题。有些专家学者就我国行政诉讼管辖制度的改革设计了三个方案。，一是在现有体制基础上，提高行政案件审级，扩大地域管辖中的选择范围。二是取消基层法院对行政案件的管辖权，中级法院管辖第一审行政案件，中级、高级和最高人民法院设巡回法庭审查行政案件。三是取消各级人民法院行政审判庭，设相对独立的行政专门法院管辖行政案件。行政法院系统由高等行政法院、上诉行政法院和行政法院组成，与地方各级人民法院相对分离。各级行政法院财政支出单列，由国家统一拨付。
根据《宪法》第一百二十四条和《人民法院组织法》第二十九条规定，笔者认为，第三种方案是可行的，但需注意三点：一是要以专门法院的方式设置我国行政法院系统，并受最高人民法院监督审判工作；二是最低级别的行政法院应设置在现行中级法院所在地；三是行政规范之诉不能由巡回行政法庭进行审理，只能由有关行政法院直接审理。只有这样，才能最大限度地避免地方干预的惯性影响。需要强调的是，体制到位情况下，人的因素就显得至关重要，因此，法官的素质和依法独立审判意识的培养也必须跟进；同时，还应科学完善和强化法官责任追究制，防止法官枉法裁判和滥用行政审判权。
四、裁判与执行制度的完善
现行行政诉讼的裁判与执行制度是建立在传统具体行政行为之诉基础之上的，当行政规范被纳人司法审查之后，必然要对现行裁判与执行制度进行研究和完善。
(一)裁判制度的完善
行政诉讼裁判是指人民法院审理行政案件，对所涉及的实体问题及程序问题所作的处理，包括行政判决，行政裁定和决定。人民法院的《若干解释》规定，现行政诉讼制度共有十种裁判形式：撤销判决、维持判决、履行判决、变更判决、赔偿判决、确认判决、驳回诉讼请求判决以及驳回裁定、不予受理裁定和准予撤诉裁定。这些裁判类型的理论基础是具体行政行为的合法或违法。当行政规范文件被接受司法审查后，一般会有全部违法、部分违法、已被废止或已过有效期限三种情况。显然，现行十种裁判不能适应或涵盖这些情况。因此，笔者建议针对行政规范被司法审查后可能出现的三种情况作出宣告判决。宣告判决，即经人民法院审理，认为行政规范部分或全部违法，已被废止或已过有效期限，从而宣告该行政规范全部违法、某部分违法、已被废止或已过有效期限，并责令相应机关按判决要求进行处理的判决形式。增加宣告判决而不能适用撤消判决和变更判决的理由有：一是从《宪法》和《立法法》规定来看，人民法院无权对行政规范行使撤销权和变更权，如果法院行使撤销权和变更权，明显与宪法相抵触；二是从《宪法》第一百二十六条和《人民法院组织法》第二十九条来看人民法院有权对行政规范独立行使审判权，并且行政法院(专门法院)的宣告权可由全国人民常委会在对《人民法院组织法》修改时做出专门规定或在修改《行政诉讼法》时做出规定。宣告判决已经生效，则相应的行政规范将丧失法律拘束力，并由相关行政机关向社会公告。需强调的是，宣告判决可视具体情况与赔偿判决、确认判决、撤销判决等裁判形式一并做出。
(二)诉讼执行制度的完善
按照现行行政诉讼执行制度，对行政机关的执行措施有强制划拨、罚款、司法建议和追究有关人员刑事责任。
这些措施看似完备却缺乏应有的强制性，司法权对强大的可为所欲为的行政权的无奈，倒充满行政诉讼执行制度的字里行间。如行政机关应当归还罚款或应当给付赔偿金而就是不归还，就是不赔付，法院只能无奈地通知银行划拨；对于在规定期限内就是不履行行政职权，最终的对行政机关罚款也只能落实到无奈的划拨手段；司法建议更是无关痛痒，因为中国的“官官相护”现象十分严重；到最严厉的刑事措施时，却设置种种苛苛而又模糊不清的条件，如“拒不履行”、“情节严重”等等。固然，“执行难”有种种原因，但制度设计的不科学、不严谨、不详备、不到位，则使得“难”之有理，其危害性更大。
国外行政诉讼强制执行力度较大的有法国、英国、德国等。法国保障行政法院判决执行最有力的措施规定在1980年7月16日《对于行政机关迟延罚款和判决执行法》中：第一，行政机关被判赔偿时，如果赔偿金额已经确定，行政机关必须在4个月内签发支付命令。4个月经过以后，会计员有义务根据判决书的正本付款，不用支付命令。第二，行政机关如果对法院的赔偿判决或撤销判决不采取必要措施，当事人可以在b个月向最高行政法院申诉。如果情况紧急可以不受时间限制，立即向最高行政法院申诉。最高行政法院可以对行政机关宣布迟延罚款，即行政机关不执行判决时，每天罚款若干。迟延罚款是临时性强制措施，可暂不执行。但行政机关仍不执行判决时，迟延罚款成为确定措施。当事人由于行政机关不执行判决而受损害时可请求损害赔偿。迟延罚款不能代替损害赔偿。第三，对于引起迟延罚款的负责人，行政法院可以判处罚款，金额高达该公务员的全年薪棒。英国法院的司法救济和司法判决的保障措施也有很强的力度。英国司法强制令的适用范围很大，不仅可以发挥三大特权令状的功能(其他特权令状有阻止令<PLO-hibition)、训令(Mandamus))，甚至可以承担起对公职人员的去留甚至行政机关存废的决定权。从某种种意义上，英国也有类似我们的司法建议书(Judicialproposals)，甚至还有司法抗议(Judicialprotests)。例如，在法院经审查决定取消某一决定并将案件发回决定者让其重新决定时，法院的决定中附有适当的指示。这种指示类似我们的司法建议，但要明确得多且具有强制力，拒不执行的行政机关将会面临拒不执行法院判决的法律后果，如蔑视法庭等。事实上英国法院判决权威性的唯一保障就是蔑视法庭罪，1993年上议院也确实因内政大层拒绝遵循高等法院的命令而认定其蔑视法庭。
第5篇
在这个背景下，反倾销案件的司法审查，被赋予了行政监督者的标签，而且地位在整个反倾销的程序中越发显得重要起来。然而，在我国，反倾销案件的司法审查是随着入世的客观存在而出现的一种新型行政案件。我国的反倾销司法审查制度还处于初创阶段，相关法律规定尚不具体和完善，实践中也缺乏足够的经验积累，和WTO的要求及市场经济发达国家的实践还有相当的差距。正因如此，根据我国的实际情况，按照WTO的要求并借鉴国外先进经验（特别是美国的立法经验）。构建与完善中国特色的反倾销司法审查制度，是我国的一项重大难题。
反倾销措施中司法审查制度的法律渊源
在美国，司法审查是指法院审查国会规定的法律是否符合宪法，以及行政机关的行为是否符合宪法及法律而言。取得对政府机关反倾销行政权利的司法审查权利是在美国《1974年贸易法》中才得以确定的。《1979年贸易协定法》和1984年的法律对此做出了进一步的修改和完善，并且在1981年才开始真正运作。之后，经过不断的法律的修改和补充，并通过司法实践积累，才形成目前的司法审查体制。现在美国关于反倾销司法审查的规范主要规定于《美国法典》第19章第1516节（1990）。
我国主要依据是乌拉圭回合谈判最终法律文本及中国加入WTO议定书和工作组报告书等国际法律专门规定，以及根据这一协议颁布的一系列国内法律法规。首先关于反倾销的司法审查的程序性依据，主要体现在行政诉讼法中。相关的具体审查标准和审查的范围等在《反倾销条例》和《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》中有所体现。
反倾销措施中司法审查制度的管辖机构
美国国际贸易法院对反倾销案件的司法审查具有当然的、独占的管辖权。但根据美国法律的规定，国际贸易法院对反倾销案件的司法审查权是有限度的，只有当诉讼直接或间接针对商务部或国际贸易委员会所作出的裁定中的事实情况或法律结果，并且这种裁定又必须是美国贸易法中直接指明可进行司法审查的裁决时，国际贸易法院才予以受理并审查。反倾销案件的当事人，如果对国际贸易法院反倾销裁决不服，可以向联邦巡回上诉法院上诉。这个法院是根据1982年的联邦法院改进法而设立的，是一个专门的法院，管辖范围主要是美国国际贸易法院法院上诉案件等。
我国的《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》（以下简称《反倾销司法解释》），对反倾销司法审查管辖机构是这样规定的：“第一审反倾销诉讼案件由被告所在地高级人民法院指定的中级人民法院，或者由被告所在地高级人民法院管辖。”由于我国反倾销主管机构都在北京，因此反倾销诉讼案件一审管辖法院就是北京市高级人民法院及其指定的北京市中级人民法院，二审法院是北京高院或者最高院。
由此可见，我国反倾销司法审查制度，与行政诉讼是同一概念，所以属于行政诉讼法的调整范围。而在美国，却没有专门的这一法律部门。而把这种类型的案件，归于国际贸易法院所审查的民事案件当中。所以自然在程序方面有着对比我国完全不同的规定。
审查的范围
一般意义上的司法审查范围是指各国的司法机关对本国政府或政府各部门的哪些行政行为进行审查。它规定司法机关在哪些方面对行政主体行为进行监督，也是司法机关解决行政争议、实施司法审查案件的权限分工和受案的法律依据。
根据美国关税法的规定,国际贸易法院对两类裁决具有管辖权：第一，不发起反倾销程序的裁决即由商务部作出的不发起反倾销调查的裁决；由国际贸易委员会作出的不存在国内产业受到实质性损害、实质性损害威胁或实质性妨碍的合理征象的裁决；由国际贸易委员会作出的不审查基于情势变迁的裁决的决定。第二，已公布的最终裁决。即由国际贸易委员会和商务部作出的所有肯定性或否定性最终裁决；商务部作出的中止调查的裁决；由国际贸易委员会依美国法典第19卷作出的损害影响裁决；由商务部作出的有关货品在反倾销令所规定的一类或一种货品之内的决定。
我国法律关于反倾销司法审查受案范围是根据《反倾销条例》第53条规定，对依照本条例第25条作出的终裁决定不服的，对依照本条例第四章作出的是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定不服的，或者对依照本条例第五章作出的复审决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提出诉讼。美国行政法规定了“成熟原则”，即“指行政程序必须发展到适宜有法院审理的阶段，即已经达到成熟的程序，才允许进行司法审查。”将行政行为划分为不成熟行政行为与成熟行政行为本是美国司法审查中的一项重要原则。成熟原则的意义在于保证行政机关在作出最后决定且行政决定对当事人产生具体影响之前不受法院干涉,以充分发挥行政机关的专业知识和经验,并且能够避免法院过早地作出裁判,陷入抽象行政政策的争论之中。成熟原则在美国反倾销法律和司法审查实践中得到了很好的贯彻。在美国的反倾销司法审查中,商务部和国际贸易委员会作出的导致调查程序终结的行政决定,如不立案决定、国际贸易委员会对损害作出的否定性初裁决定，以及商务部接受出口商价格承诺的决定，均在审查的行为之列，因为它们是成熟的行政行为。而商务部对倾销作出的否定性初裁决定则不可审查，因为其只是一个预备性的行为，要等到国际贸易委员会对倾销损害作出否定时，才是一个成熟的行政行为。
我国可以借鉴美国的这一做法，根据成熟原则来决定哪些反倾销行政行为具备可诉性。可诉性行政行为应当是主管部门在反倾销调查中作出的对利害关系方的实体权益产生最终确定性影响的决定，而不应包括预备性和中间性的决定(例如立案决定、肯定性的初裁决定)。对这些预备性和中间性的决定不予审查，利害关系人完全可以在最终决定作出后寻求司法救济，不会对其造成难以克服的或不可挽回的困难。而将不立案决定、否定性初裁决定、中止或终止调查决定等成熟的行政行为列入受案范围，也符合行政诉讼法的一般原则，会更好保护相对人的合法权益。
审查的标准
司法审查标准，又可以称为司法审查的深度，是法院在多大程度上尊重行政机关的自由裁量权问题。确立审查程度，实际上就是在行政机关和法院之间进行权利和责任的分配，并以判决的方式影响行政活动的效率和对公民权益的保护。所以，审查标准的深浅取决于所采用的审查标准。
在美国，一般情况下，国际贸易法院在对商务部和国际贸易委员会的裁决实施司法审查时，并不对案件相关的基本事实展开调查，除非国际贸易法院认为行政裁决的理由不充分或不具备充足的事实根据。如果商务部和国际贸易委员会的行为因“武断、反复无常、滥用自由裁量权或其他原因导致与法律上的规定不相符”，或商务部和国际贸易委员会对其裁决不能提供足够的“实质性证据”而与法律规定不一致，或商务部和国际贸易委员会的事实裁定根本没有证据支持，以至于达到了法院必须重新审理的程度，则国际贸易法院可重新整理事实，在此基础上做出独立的判断。在法律问题上，基本上采用正确性标准，但是自谢弗朗案件以来有不断向合理性审查标准靠拢的趋势。即如果根据法律对某一法律概念的解释有明确的规定，而商务部和国际贸易委员会作出了不同的解释，其解释将被。但在法律无明文规定的情况下，法院审查商务部和国际贸易委员会的解释是否为法律所允许，如果答案是肯定的，即使法院有不同的解释意见，仍判定商务部和国际贸易委员会的认定有效。法院不能无视商务部和国际贸易委员会解释的存在，用自己的意见代替行政机关的合理解释。
从中可以看出，我国反倾销司法审查标准是法律与事实同时审查。但笔者认为，审查事实问题和法律适用必须有轻有重。不能“两手都抓，两手都硬”。反倾销领域不比一般的行政行为。就现阶段行政机关行使权力的状况而言，因为我国没有完善的行政实体法规定和严密的行政程序法规定，加上行政机关的人员素质良莠不齐，政府本位意识强烈而依法行政的意识薄弱，在实践中不规范、不合法的行政行为屡见不鲜。面对这种现状，有必要设定严格的司法审查标准，对行政机关的行政行为进行有效的控制，以保障行政相对人的合法权益，提高行政权行使的效率。
而反倾销司法审查领域则有所不同。外经贸委、国家经贸委等国务院主管机关都具有较高的行政专业水平。在有关程序的操作方面也比较熟悉。面对繁杂的事实证据，复杂的专业知识。法官不可能对这些事实做出全方位的认定和解读。另外，有限的司法资源也不允许法官在反倾销案件上耗太多的时间和精力。再者，反倾销措施是与国家的经贸政策，国家间的经济博弈密切相关的，如果要法官在这方面考虑的面面俱到，也是很难做到的。
第6篇
【摘要】民主最大化是一种理想状态，立法和执法者的“经济人”本性和信息的不对称使得民主最大化无法实现，同时也为司法审查的产生提供了现实的基础。本文试以经济学的视角，在分析司法审查设计的供求关系和内部分配偏好的基础上，试图寻找一定民主条件下司法审查设计的最优结合点。
民主是的应有之义，它最终需要达到这样一个境地：任何人都不会被迫去做法律没有要求他做的事情，也不会被禁止去做法律允许他做的事情，在权利与义务之间寻求一种平衡，以实现整体意义上的人民的利益。要保障民主的实现，就要防止权力的滥用。但“经验告诉我们：一切拥有权力的人都倾向于滥用权力，而且他们会把自己权力运用到极限，为了防止权力滥用，从根本上说需要用权力来制约权力。”所以，这种制度框架下的民主的真正实现，就必须依赖于司法审查等制度对权力进行有效制约。美国是司法审查最为完善的国家，其司法审查是指法院审查国会制定的法律是否符合宪法以及行政饥关的行为是否符合宪法及法律而言。也就是说，司法审查包括两个方面的内容，既有对国会立法是箭台宪的审查，也有对行政行为的司法监督。
目前学术界对司法审查的研究很多，但一般都研究其产生的必要性以及在我国如何构建等等，本文试以经济学的视角对一定民主条件下的司法审查殴计予以分析，试图从中找出司法审查设计的分配组合。
一、建立司法审查制度必要性的经济学原因
(一)立法、执法机关的“经济人”假设要求建立司法审查制度
绝对意义上的民主是一种理想状态。在民主的构建中，设计主体存在这样一种假设：在民主付诸实践后，现实中的运作和预先设想的民主理想状态保恃一致。也就是说需要其实施主体是严格按照民主制度的设计进行规范操作的。
然而制度经济学告诉我们，立法机关和行政机关是追求自身利益最大化的“经济人”，在其本性上都是“使自我满足极大化的理性主体”，他们依据自的偏好和最有利于自己的方式进行活动。从立法：自度来说，立法者作为“经济人”在了解和掌握了立法背景和现实环境的基础上，他们并不是以社会民。最大化、有效配置社会资源为目的，而是追逐自身，州益的最大化，制定一些有利于自身利益的法律法规。由此对民主的实现产生一个效用，设为Ul。同样行政执法者也会在追求自身利益最大化的前提下，产生民主效用，设为U2，在Ul、U2不冲突的情况下，Ul+U2是远远小于设计者所设想的理想效用U的。可见，立法、执法和守法的权利以及权力的规范运用只是一种理想的假设，在现实中不可能完全按照民主设想的模式运行。
(二)信息的不对称性要求建立司法审查制度
理想化的民主要求保证信息的对称性。即认为民主的博弈双方，即权力机关和权利公民之间。权力机关相互之间是信息对称的。在任何一一方偏离民主轨道的时候，是有救济的可能的。信息对称假设表明公民和立法者、执法者具有同样的信息优势，能够较好地保护自己的民益。
然而经济学认为，“在市场经济体制下，专业知识与专业化产品通常要拿到市场上交易……由于市场主体之间彼此交换的是一种专业知识或专业化产品，交易双方各自所占有的自身产品的性能、质量等方面的信息显然要优于对方，尤其对于普通消费者来说，往往很难在购买时就能凭常识即时、准确的识别产品的性能和质量；再加上市场交易本身的专业化导致市场交易范围的拓宽，就在事实上拉长了市场主体之间的地理和心理距离。”这表明，交易双方是不可能实现完全的信息对称。同样，如果把民主的实现看作市场交易，那么各个权力机关和人民便成为交易的主体，无论是权力机关之间，还是权力机关和人民之间，都会存在信息的不对称。再加上资源的有限性，必然使交易双方发生冲突，损害民主的整体效用。也就是说前面的U1和U2是不可能实现的，或者说是不可能同时实现的。尤为严重的是，由于公民的弱势地位，公民的民利更加难以实现。更加需要保障。那么，建立司法审查制度来约束立法和执法行为，保障公民的民利的实现，显得尤为重要。
总之，民主是目的，司法审查是手段。司法审查制度的产生源于：(1)立法者和行政执法者的“经济人”本性，使得他们追求自身利益而忽视公民民利。(2)信息不对称。立法和执法者相比较于公民，存在很大的信息优势，从而利用这种优势损害公民民利的实现。因此需要建立司法审查制度。建立司法审查制度，关键就是如何确定在一定民主水平下的保持什么样的司法审查水平以及在司法审查内部立法审查和执法审查如何分配。
二、司法审查的供求分析
如上所述，司法审查是国家制度设计的一种，是制度设计者用来规范立法和行政执法活动保障民主的有效途径，同时也是公民为保护自身利益不受立法活动和行政执法活动损害，愿意而且能够接受的制度需求。从经济学角度来说，司法审查制度作为一种商品，制度设计者构成了司法审查制度的供给方，而公民就构成了司法审查制度的需求方。这种供给和需求量的大小则是随着民主程度的变化而变化的。
(一)司法审查的制度供给曲线
很显然，司法审查的制度设计构成了这一制度的供给。但这种供给是随着社会民主程度的变化而变化的。民主程度越高，表明司法审查的存在空间越大，制度设计者对于司法审查的设计更加完善和全面。可以说，司法审查的存在空间是与民主程度成正相关的。并且，随着民主程度的提高，司法审查的制度设计者将使其逐渐处于一种持平状态。但是，司法审查本身又存在上下界限，这是民主发展的必然要求。民主发展到一定的程度，也要求司法审查的规范性。这种规范性，表现在法律规定的司法审查的法律界限，也表现在具体运作过程中的现实约束。这样就构成了司法审查的制度供给。
S是司法审查制度的供给曲线，其数学表达式可以简单的表示为：S=F(民主程度，其他)。A、B构成了司法审查制度供给的上下界限。在其他因素保持不变的情况下，随着民主程度的提高，S无限接近B，同时无法突破上下界限，网此，司法审查制度的供给曲线就是图I中的OS。
(二)司法审查制度的现实需求曲线
司法制度的现实需求是指公民愿意并能够接受的司法审查的量。司法审查制度是规范立法和行政执法活动，保障公民的民利。因此，民主发展程度越高，国会立法和行政机关的行政行为逾越法律界限的可能性越小，公民民利遭受侵害的可能性也越小，对于司法审查制度的现实需求就越少。不难看出，司法审查制度的现实需求是与民主程度成反相关的关系。
从图II可以看出，曲线D构成了司法审查制度的现实需求曲线，其数学表达式可以表示为：D=F(民主程度，其他)。在其他因素不变时，随着民主程度的提高，司法审查制度的现实需求将趋向于零。
(三)司法审查制度供求均衡点的确立
作为一种制度商品，司法审查制度在供给和需求的相互作用下，必然具有其均衡点。合并图I和图II，不难得到司法审查制度的供求平衡点。
首先，司法审查制度的供给和需求曲线都是在司法审查的现实界限之间的，一切现实凶素构成了司法审查制度供给和需求的外部条件，制度设计者和公民对于司法审查制度的供给和需求无法超过这个现实的基础。其次，H点反映了供给和需求达到均衡后的民主水平，即S；D。相应的，也确立了均衡的司法审查制度的量，也就是司法审查所涉及的内容、手段以及相应的权限等。
(四)均衡点的移动
1．平行移动。如果S和D两条曲线或其中一条平行移动，说明在一定的民主水平下，由于影响司法审查的其他变量的变化，导致了司法审查量的增加和减少。如需求线从D平移到D1，相应的均衡点从H移到Hl(见图III)，表明在一定的民主水平上，由于其他因素，如立法者和行政执法者素质低下，公民对于司法审查的需求量E升，也带来了均衡点司法审奄量的增加。
2．非平行移动。如果S和D两条曲线或其中一条非平行移动，说明供给或者需求曲线的斜率发生变化，反映了民主对司法审查影响力的变化，也带来司法审查量的增加和减少。如需求线从D平移到D2，相应的均衡点从H移到H2(见图III)，表明由下其他因素的影响，比如国外民主作风的盛行于国内，司法审查和民主之间的对应关系发生了变化，同样民主程度的变化，司法审查变化的量将减少。供给或者需求线的移动带来新的均衡点，连接这些均衡点，将会形成一条直线HH1，称之为“供求均衡线”。在这条直线上的点均满足均衡条件。
三、司法审查的内部分配偏好
司法审查的内部分配偏好是指司法审查活动在立法审查和行政行为审查之间的分配。
(一)立法审查和行政行为审查的无差异曲线
司法审查包括审查国会立法和行政行为两个方面，司法审查内部的分配同样也是影响着民主的进程。根据实际，我们知道立法审查和行政行为审查之问可以相互替代。对于公民来说，如果总效用不变的也法审查和行政行为审查的结合就形成了一条无差异曲线。经济学上，无差异曲线是能够给消费者带来柑同满足程度的商品或服务组合点的轨迹。这种相同的满足程度在经济学领域称为效用，这里我们可以理解为一种对民主的认同感。立法审查和行政行为审查的无差异曲线如图Ⅳ所示：
(二)司法审查制度设计者的预算曲线
在经济学上，预算线是指在商品价格和消费者收入不变的情况下，消费者所能购买的商品不同数母和各种组合。在这里，司法制度设计者在成本约束下，在一定的民主水平下，司法审查和行政行为审查的组合。
(三)司法审查在立法审查和行政行为审查之间的最优结合点
最优结合点是在满足制度执行者的预算约束的前提下，带给公民最大的效用的点。
如图VI，M点是无差异曲线C和预算线d的切，即最优结合点，在这一点，制度设计者将有能力体实施，同时公民也得到的最大的民主认同。相比饺FB点没有达到最大的效用，而E点确是制度设汁者所无法达到的。在M点，立法审查和行政行为审查之间的分配，表明了公民在两者之间的偏好差，这将能更好的给制度设计者以启发。从而更大程堑的实现公民的民主认同。
如果不断减少制度设计者的预算约束，预算线将平行向右上方平移。这样会与更大效用的无差异曲线相切，形成新的最优结合点，连接这些点，形成一条曲线MN，称之为“预算一效用线”，相当于经济学上的“收入一消费线”。表明在这条线上，所有的点既满足制度设计者预算的约束，又使得公民得到最大的效用。
(四)司法审查制度的“供求均衡线”和“预算一效用线”的关系
在图III中，由于“供求均衡线”上的点处于现实约束的上下界限A、B内，也就是满足政策设计者的预算线，同时满足公民的需求，当均衡点的司法审查制度在立法审查和行政行为审查之间的分配使得公民效用最大化时，这一均衡点必将分布在“预算一效用线”上。也就是说，“供求均衡线”和“预算一效用线”相交。在这一交点上，满足三个条件：(1)满足制度设计者的预算约束；(2)满足公民最大效用约束；(3)满足公民对立法审查和行政行为审查最优分配期望。因此，寻找这一交点，使得制度设计者和公民都能够实现效用最大化和成本最小化，是解决问题的关键。
第7篇
关键词：劳动争议；仲裁时效；诉讼时效
一、我国关于劳动仲裁时效的立法沿革
1994年7月5日公布的《中华人民共和国劳动法》第八十二条“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”，以法律的形式对我国劳动争议仲裁时效制度作出了明确的规定。2008年5月1日起施行的《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，至此我国劳动争议仲裁时效确定为一年。
二、我国关于劳动争议时效相关规定和司法解释在司法实践中存在的问题
1、法律未规定劳动争议诉讼时效，导致仲裁机构和人民法院在适用时效制度上出现混乱。
根据我国劳动法的规定，发生劳动争议实行劳动仲裁前置，只有先经过仲裁才能向人民法院提讼。民事诉讼和劳动仲裁在程序上相互独立，诉讼程序并不是仲裁程序的“二审”，并不对仲裁结果进行评判，因此劳动仲裁时效只能适用于仲裁程序中，不能适用于诉讼程序，诉讼时效和仲裁时效不能混淆。对此，有学者主张根据《民法通则》普通诉讼时效的规定，劳动争议诉讼时效应当是二年，也有人主张为了保证法律适用的统一性，劳动争议诉讼时效应为一年。
在司法实践中，各地法院对此也有不同的规定，例如江苏省高级人民法院《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第一条“对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年”，由此看出江苏高院将仲裁时效与诉讼时效概念混同，且未签订劳动合同双倍工资适用的时效期间与仲裁时效相同。广州市中级人民法院《关于审理劳动争议案件的参考意见》第一条“人民法院审理劳动争议案件，应当适用劳动法关于仲裁时效特别规定和民法诉讼时效之规定。对于劳动者追索两年内的劳动报酬和加班工资，人民法院应当予以保护”，广州中院将二者概念加以区分，针对劳动报酬和加班工资的诉求适用了不同的时效期间。
2、仲裁机构和法院自设仲裁时效司法审查权，违背司法机构居中裁判的审判规则。
依据《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条“仲裁委员会对符合下列条件的仲裁申请应当予以受理，并在收到仲裁申请之日起五日内向申请人出具受理通知书：……（三）在申请仲裁的法定时效期间内”，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条“……对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”，法院对于劳动仲裁委以超过仲裁时效而不予受理的案件应主动审查是否超过仲裁时效。以上规章和司法解释构成了我国司法机构主动审查仲裁时效的法律依据，但该规定与我国现行的法律和司法解释有诸多的冲突之处。首先，《劳动人事争议仲裁办案规则》是人社部出台的部门规章，法律位阶较低；其次，根据2008年9月实施的最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”，上述《劳动争议司法解释》是2001年颁布实施的，已与现行的司法解释相冲突，根据新法优于旧法的原则，法院不应再主动审查仲裁时效；最后，劳动争议是平等的民事主体之间发生的民事纠纷，仲裁时效抗辩权本质上是当事人的一项民事权利，当事人是否行使应由当事人自由决定，司法不应过多干预，公权力应当给私权利放行，这是民法意思自治原则的根本要求，也是民事诉讼处分原则的应有之意。
三、关于完善我国劳动争议时效制度的建议
如上所诉，我国劳动争议时效制度存在诸多缺陷，其根源在于未设立劳动争议诉讼时效制度，因此首先应考虑在《劳动争议调解仲裁法》中明确仲裁时效的法律性质和适用规则、范围，规定仲裁时效只能适用于仲裁程序，同时最高人民法院应出台司法解释明确劳动争议诉讼时效的期间，中止、中断的情形，考虑与仲裁程序的衔接，避免仲裁时效已过而诉讼时效未过情形的发生，诉讼时效的期间和起算时点应与仲裁时效相同，应为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。其次，对《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条予以修改，变仲裁时效主动审查制为被动审查制，对《劳动法司法解释》第三条予以废除，法院不再主动审查仲裁时效。根据相关司法精神，一方当事人向人民法院的，仲裁裁决书即应失效，法院应全面审查，故若当事人在诉讼阶段提出诉讼时效抗辩时，法院应予以审查，而不必考虑劳动争议是否经过实体仲裁。但是为了保障当事人的权益，促使当事人积极行使自己的权利，对于在仲裁阶段没有提出时效抗辩的，应视为放弃时效抗辩权利，若在诉讼阶段提出时效抗辩的，法院应不予支持。
参考文献：
[1]汲静韬：《劳动争议时效法律问题的探究》，中国政法大学硕士学位论文，2010年3月；
[2]吴文芳：《劳动争议仲裁时效与民事诉讼时效冲突探析》，法学论坛；
[3]张冬梅：《劳动争议仲裁时效制度的突破及其局限》，中国劳动关系学院学报，2009年4月；
[4]赵艳艳：《劳动争议仲裁时效制度研究》，中国政法大学硕士学位论文，2008年10月；
第8篇
英美法系的法律制度
(衡平法重内容轻形式，受到罗马法的影响)
1） 普通法、衡平法和制定法
2） 1789年宪法，首部成文宪法
3） 英国法院系统的最高法院是上议院
4） 美国的司法审查权：联邦最高法院
5） 陪审制度：只是事实审，没有法律审，不能上诉
第9篇
论文关键词：大学生权利；救济原则；审查标准；救济制度
司法救济是指人民法院在权利人权利受到侵害而依法提起诉讼后，依其职权按照一定的程序对权利人的权利进行补救。司法救济是实现社会正义的最后屏障。根据“有权利必有救济”的法律理念，受侵害的大学生权利理应受到司法救济。
一、大学生权利司法救济的原则
对我国大学生权利的司法救济，必须遵循下列原则：
1．有限实体审查原则。对于学生是否达到毕业水平、是否应予颁发学位证书等涉及对学术水平的判定问题，这属于高校办学自主权的范畴，法院不应对其进行司法审查。法院判决如果更改了高校作出的学术判定，不仅妨碍了高校办学自主权，也是对学术自由的侵犯。司法审查不是要代替专家的判断，而是为专家的行为划定一个最外部的界限。因此，法院如果认为高校的处理决定不合法，不能直接代替高校作出处理决定，而应当撤销原处理决定，并责令高校重新作出处理决定。
2．程序性审查原则。所谓程序性审查，是指审查高校行为是否依照法定程序进行、是否遵循正当程序。正当程序原则是指高校在作出影响相对人权益的具体行为时必须遵循正当法律程序，包括事先告知相对人、向相对人说明行为的根据和理由、听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供相应的救济途径，以保证所作出的行为公开、公正、公平。高校在作出涉及到大学生合法权益的处理决定时，如果没有法定程序可循，法院应审查高校作出的处理决定是否符合正当程序原则。
3．用尽内部救济原则。大学生寻求司法救济之前，首先应当运用教育行政系统内部救济手段。主要理由是：首先，高校侵权案件往往交织着专业学术问题，如果作为纠纷当事人一方的高校由此筑就了一道对抗审查的防线，纠纷往往无法得到公正和高效的解决。其次，诉讼的成本较为昂贵，对大学生来讲，在能够以较小的成本解决问题的情况下没有理由作出负担更沉重的选择，同时也可以避免高校内部救济制度的虚置。
二、对不同类型案件的审查标准
在遵循上述救济原则的基础上，对我国不同类型侵犯大学生权利案件应适用不同的具体审查标准。
1．法院审查招生案件的标准。法院在审理高校招生案件时，必须把握好司法审查的强度，既要保护大学生的合法权益，又不侵犯高校的招生自主权。在招生案件中，法院应按下列标准进行审查：一是是否遵守平等原则。高校的招生条件设定是否违法，是否存在歧视条款，高校的招生决定是否考虑了不正当因素，如男女学生的比例、是否缴纳赞助费等。二是是否违反信赖保护原则。高校在招生工作中规定并向社会公布的内容，对于报考的学生来说构成值得保护的信赖。因此，高校在招生录取过程中不得任意添加、减少或改变在招生章程中向社会公布的录取原则。三是是否履行相应程序。高校招生的程序是否违法，是否遵守了招生录取的法定程序，或在没有法定程序时是否遵守了正当程序原则。
2．法院审查评价案件的标准。本文的研究只限于对大学生学业成绩的评价，不包括道德行为评价。关于学业成绩评价行为是否属于法院的受理范围，在理论界有不同的意见。一种倾向于不受理，理由是：第一，由于学术能力的评价涉及高度的属人性判断，通常具有不可替代性。第二，评分、评议行为不产生直接的法律效果，而只产生间接的法律效果。因此，只需要设置对于产生直接法律效果的最终决定的诉讼渠道，如对颁发毕业证书行为可进行审查，而对于产生间接法律效果的评议行为，不可单独诉讼。另一种意见是倾向于纳入诉讼范畴，理由是：首先，从法治的角度来看，限制法院的审查权必须具有高度说服性的理由。只有在法律授权行政主体有最终决定权时，才能排斥法院的审查。尽管评议行为具有很强的技术性，但这只是决定审查限度时应当考虑的问题，并不能以此为理由妨碍法院对其专业性以外问题的审查。其次，学校对学生的评价行为是其他行为的直接依据，其中对于学术能力的评价，如论文答辩委员会对于论文是否通过答辩的决定，‘是决定学生是否可以获得学位的前提条件，具有直接的法律效果。
笔者认为，学业成绩评价行为虽然是带有极强专业性的行为，但是该行为中亦包含有法律问题，如考试的组织、考试的评分计算、答辩委员会的组成、评议程序等问题都是法律问题。因此，法院对于学业成绩评价行为中的法律问题进行审查，并不会造成对高校学术自由和高校自治的损害。在评价案件中，法院应按以下标准进行审查：评议人的资格和评议委员会的组成是否合法；评议的程序是否合法；评议的标准是否一致；评议的结论是否涉及不正当因素的考虑；评议事实是否存在误认，如漏判、错判、评分计算错误等。
3．法院审查处分案件的标准。从比较法的角度看，大多数发达国家已将学校纪律处分纳入司法审查的范围。在美国，联邦最高法院认为公立学校的学生享有一种具有财产利益性质的接受公共教育的合法权利，这种权利应受正当程序条款的保护。1995年我国台湾地区司法院大法官会议作出的382号解释文与理由书指出：“各级学校依有关学籍规则或惩处规定，对学生给予退学或类似之处分行为，足以改变学生身份并损及其受教育之机会，自属对人民宪法上受教育之权利有重大影响，此种处分应为诉愿法及行政诉讼法上之行政行为。受处分之学生于用尽校内申诉途径，未获得救济者，自得依法提起诉愿及行政诉讼”。
笔者以为，对于我国《普通高等学校学生管理规定》第27条规定的退学处理及第53条规定的留校察看、开除学籍等3种处分应当纳入司法审查的范围；而对相对人权利的影响相对较小、不足以改变大学生身份的警告、严重警告、记过等3种处分，应走行政复议的救济渠道，并规定复议决定为终局裁定。
法院在审查处分案件时，应坚持以下标准：
1)是否具有合法的依据。这不仅包括违纪处分是否有依据，还包括依据本身是否合法。法院对高校颁布的《违纪处分条例》及相应的规定、通知等，有权进行合法性审查，主要审查其是否与法律法规和行政规章相冲突，如果处分的依据本身违法，就应判决撤销处分决定。
2)是否遵循规定程序。2005年制定的《普通高等学校学生管理规定》第55—59条已将正当程序上升为法定程序，其内容充分体现了正当程序的具体要求，主要包括事先告知、处分适当、说明理由、听取意见、送达等制度。法院对有违程序的处分决定，应直接作出撤销处分的判决。
3)处分决定的裁量是否合理。综观我国高校的学生纪律处分规定，无一例外地为高校设定了较大的自由裁量权。这种过大的自由裁量空间，也会造成学校的处理决定随意性很大，易导致处分权的滥用。法院必须审查学生所受处分是否与其违纪行为的性质与后果相适应，不能畸重。
三、大学生权利司法救济制度的完善
制度的建构涉及到多方面、多层次的内容，但扩大行政诉讼受案范围、加大司法解释力度是目前完善大学生司法救济制度的两种最现实的途径。
1．扩大行政诉讼受案范围。我国《行政诉讼法》规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益”，及“公民认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”，可以提起诉讼；第11条第1款明确列举了可以提起行政诉讼的7种情形；第12条及《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第1条第2款列举了法院不能受理的10种情形。这种不完全的概括和有限的列举方式使得我国行政诉讼受案范围十分有限。如以具体行政行为为受案标准，就排除了抽象行政行为的可诉性；以人身权、财产权限定相对人起诉的范围，就使大学生其他合法权益受到侵害后无法得到救济等。这些都给法院受理高校侵犯大学生权利案件设置了法律障碍，导致侵犯大学生权利的很多案件处于无法救济的状态。
1)应当去除“人身权、财产权”的限制条款，将其概括为“合法权益”，使大学生的合法权利受到侵害时，都能得到司法途径的最终救济。
第10篇
论文关键词 司法审查 权利理论 行政不作为
一、基本问题
无论国家属于何种政体，司法审查制度的表现形式相当一致。基本表现为司法权对另一种国家权力（通常是行政权）的监督制约制度。具体而言，是指法院通过诉讼程序审查并纠正不法行政行为，以保护公民和组织的合法权益免受国家行政机关侵害并维护其合法权益的行政行为，支持行政机关依法行政。需要注意的是，英美法系中的司法审查以违宪审查为主，如美国的宪法学和政治学著作经常将两者混同使用，但就世界范围而言，司法审查并不等同于违宪审查，具体到我国而言，“我国的司法机关不具备对公权力进行合宪性审查的基本条件，但完全具备对公权力的合法性进行审查的基本条件。”
二、现状及原因分析
传统行政法学的核心是行政行为理论，受此影响，我国司法审查以行政活动为对象，关注的焦点是行政行为的合法性。同样，学界对行政不作为的研究也未能摆脱行政行为中心论的束缚，在此基础上构建的行政不作为司法审在审视行政职权消极行使的合法性，通行的两种审查标准基本上就是行政不作为的合法性标准：一种直接援引行政作为的合法要件审查标准。一种以行政不作为自身构成要件，即作为义务存在、作为义务必要且可能以及实质上逾期不为 。因此现行行政不作为司法审查存在审查视角单维化，审查基准单一化的弊端，它能回答已经进入审理阶段的行政不作为的合法性问题，但无法发挥司法审查的全部功能。除此之外，实践中的行政不作为司法审查还存在以下几个问题：
1.提出主体要求过于严格，只有利害关系人才能提起行政诉讼，而现实生活中存在行政相对人的利益被因行政主体的行政不作为行为侵害，而自身又无法进入司法审查程序而是自身利益无法得到法律保护的现象。
2.审查范围难定，司法审查的范围有狭义和广义之说，前者认为《行政诉讼法》第11条规定的行政不作为案件即为司法审查的范围，后者倾向于认为行政主体只要负有作为义务，则该类争议就应纳入司法审查的范围。“狭义说”受制于行政法学发展早期的行政行为类型说，不利于公民权利的保护，已逐渐式微。“广义说”认为作为义务的来源除了法律法规等规范性依据外，还可由行政承诺、行政合同等契约行为或行政机关的自身行权利保护方面有积极意义，但存在理论不统一，逻辑不连贯，实践多冲突等弊端，如有判决认为作为义务“应以法律法规和合法为产生（即附随义务）。 “广义说”在扩张司法审查范围、加强有效的规章的明确规定为依据” ，也有以“开发区管委会的有关规定” 为依据的，还有的以“财政部、司法部有关文件规定” 为依据，更有判决主张“相应……政策规定” 也可构成作为义务。法院对作为义务的依据缺乏统一认识，直接后果就是在审查范围上尺度不一。
3.审查强度难定，法院能否以自己的判断代替行政机关先前已做出的判断？法院在审查事实问题时，能否主动依职权查明案件事实？法院能否作出具体、明确的履行判决？诸如此类涉及司法审查强度的问题在实践中无标准可依。以法院的履行判决为例，由于不作为审查强度方面的理论研究不够，立法语言模糊，实践中的判决也是相差甚大，并且即或有所判决但执行效果也不理想，严重影响司法权威。
笔者认为，传统司法审查单一聚焦在行政不作为的合法性上，不能对行政争议的实质，尤其是公民的权利诉求给予足够的重视，导致司法社会功能的弱化甚至是缺位，无法有效应对社会对司法的现实需要。要么陷入司法盲动，仅凭司法自豪感或道德冲动就对讼争不加区分的照单全收。 要么对司法审查的正当性缺乏信心，机械适用法律，止步于合法性判断，当事人常拿着一纸确认违法的判决无处索赔，权利得不到真实的救济。凡此种种，既有损司法权威，也无助于公民权利救济和客观法秩序的恢复。解决困境的根本出路在于关注行政不作为争议本身，充分发挥司法审查的权利救济和纠纷解决功能。
三、完善行政不作为司法审查理论：行政法权利理论视角
司法审查的理论基础可以上溯到宪法学上的法治理论和人权保障理论，而映射到行政诉讼功能理论中则分别对应客观法秩序说以及权利救济说，以合法性为中心的传统审查模式正是该种理论指导下的产物。有学者认为突出公民在行政法律关系中的主体地位能够改变目前行政法学发展的瓶颈，笔者认为有助于司法实务界突破行政不作为审查难的局面。
（一）明确司法审查的提出主体：扩大利害关系人的范畴
扩大司法审查提出主体行政行为司法审查的立法目的在于赋予弱势群体在司法上的诉权，在于加强对政府行为的监督，使所有受侵害的权利都得到救济，使所有政府权力都受到制约。具体可以从三个方面入手明确提出主体的定义：（1）原告受影响的利益应具有特定性；（2）原告所主张的利益应当受到行政行为的直接侵害；（3）即使原告受侵害与行政行为之间只有间接利害关系，但除提出司法审查外没有其他的权利救济方式，则应肯定其提出主体资格，授予受害人普遍提起司法审查的权利。比如，公民、法人或其它组织要求环保部门对超标排污单位进行制裁，而环保部门不予处理，受害人即可提起行政诉讼。
（二）界定审查范围的标准：排除非行政法权利争议
公民诉行政机关不作为，旨在保护自己的权利，将公民的诉求区分为行政法权利和非行政法权利争讼两个方面，其根本着眼点仍在于行政法律关系。非行政法权利争讼也包括两个方面：宪法权利争讼和反射利益争讼，二者均不属于行政不作为之诉受案范围。
1.宪法权利之诉。“一个法治的国家，宪法的原则性规定都应该有具体的法律加以实施。” 在当前我国法律和司法政策不承认宪法诉讼的情况下，除非宪法权利已由其他法律具体化为法律权利，否则公民无法直接依宪法权利受到侵害而提出行政诉讼。
2.反射利益之诉。反射利益争议不属于司法救济范畴的理由：
第一，从诉权角度来看，反射利益人不具有行政诉讼原告资格。原告资格的利害关系标准要求起诉人必须与被诉行政行为存在法律上的利害关系，而这里所称的法律上的利害关系，并非漫无目的的任何法律关系，行政诉讼解决的是行政争议，而行政争议是行政法律关系中的争议，争议双方必须是行政法律关系的当事人。换言之，起诉人与行政主体之间存在行政法律关系，是具备原告资格的基础条件。如果仅仅是反射利益争议，则不可能产生可供司法审查的行政法律关系，德国法上形象的称为“一个旁观者的利益和兴趣不足以作为提起诉讼的理由”
第二，从实体权利角度来看，“公民对于行政作为的受益，仅属于反射利益而非法律赋予的权利，那么，公民对行政不作为就无所谓权利被害可言，行政不作为也就不属于违法行为，因而公民也就无权请求行政主体为一定作为或赔偿其损害。”
（三）界定审查强度的标准：行政法权利重要性
第11篇
2007年，在江伟教授主持下，修订了“民事诉讼法修订专家建议稿”。这虽然是一个建议稿，但却在学术界引起了极大的反响，在这个建议稿中，明确提出了保护当事人诉权的主张。在十八届四中全会《决定》中，改革法院的案件受理制度成为其一大亮点，这意味着要将立案审查制变为立案登记制度，从而解决了当事人诉讼网专业教育教学论文和毕业论文以及服务，欢迎光临难的尴尬司题。201 5年2月4日，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》施行，确立了民事诉讼由立案审查制改为立案登记制。但是在民事诉讼司法解释出台之前，中国法院案件受理采取立案审查制。《民事诉讼法》第一百一十九条规定“须符合下列条件（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”第一百一十九条前两款是对当事人的具体要求，第三款其实是涉及到实体司题的要求，即法院在面对当事人的立案时，需要审查诉讼请求和事实与理由，这往往导致实体前置，损害了当事人的诉权。并且，在最高人民法院《关于人民法院立案工作的暂行规定》第八条至第十八条中对民事案件的和受理作出了这样的规定，人民法院在立案审查过程中，要求原告提交证明其诉讼请求的主要证据，原告坚持的，应当裁定不予受理。在这项规定中，不难看出，最高人民法院对当事人立案提出了更高的要求，并且如果当事人坚持，则会裁定不予受理。《民事诉讼法》规定的条件是针对当事人的；后者是从法院审查立案的角度，把民事诉讼的条件进一步具体化。
从上面的分析可以看出，由于法律规定的的条件过高、有的法律规定太过模糊再加上法官的自由裁量权，另外，法院之前实行结案率的评比，使得法院对那些可立可不立的案子往往会选择不予立案，这些都是导致“立案难”的原因。在民事诉讼中，有的法官仅仅因为案件标的额太小而拒绝立案。由于存在指标考核管理，每年年末，一些法院为了考核达标，故意加重立案标准，通过各种理由和借口拒收案件，致使很多案件无法立案。在立案审查制度条件下，在很多情况下，公民的诉权并不能得到有效的保护，因为在立案阶段，法官可能会以某些材料不真实或者不健全而拒绝立案，这实际上已经介入到了实质审查，在这种情况下，许多当事人状告无门，就导致了或上访性事件。
二、立案登记制度
民事诉讼法司法解释规定，法院接到当事人提交的民事状时，对符合法定条件的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合条件的，应当接收材料，并出具注明收到日期的书面凭证。这项规定不仅解决了难得司题，同时也避免了程序审查和实质审查相混淆，从长远来看，建立形式审查的立案登记制，由审判庭统一决定实质司题（包括程序司题和实体问题），走向真正意义上的“立审分离”，才符合审判的规律和司法的内在需求。
立案登记模式是当事人主义在民事诉讼法上的体现，典型代表国家有英国、美国。在美国，当事人立案都要填写一个民事案件登记表：1.原告、被告的姓名；2.管辖根据，在民事案件登记表中进行选择；3.主要当事人的州籍，也是在表格中提供的各种选项中进行选择；4.诉因，即要求当事人简单的陈述一下事实和理由；5.诉讼的性质，在各种选项中进行选择；6.案件来源，主要是指初审还是移送；7.诉讼要求，主要用来确定是否属于集团诉讼；8.相关文件，如果法官正在审理与此案相关的案件，则要写明处理该案的法官姓名和案卷号。由此可见，我国的立案登记表美国的登记表有诸多不同之处：首先，在美国，立案登记表是由当事人填写的，而在我国，是由法官或书记员填写的；其次，美国的立案登记表主要是用于司法统计，案件登记后由书记官利用电脑随机分配，确定承办法官；但是在我国，一般由法官或书记员填写好登记表之后，由领导主观分配案件，指派承办法官。最后，在美国填写登记表只涉及程序司题，但是在我国，既涉及程序司题又涉及实体司题。英美法系奉行的是当事人主义，在立案制度中实行立案登记制度，即只要当事人提交的材料符合规定，并不审查实质的内容，法院就办理登记。《联邦民事诉讼规则》第5条第5款规定“书记官不得仅因提交文件的格式不适当而拒绝接受所提交的任何文件。”
三、立案登记制度——一把双刃剑
第12篇
论文关键词 高等教育行政纠纷 非诉解决机制 司法审查
近年来，随着中国法治进程的不断推进，公众的维权意识不断觉醒，高等教育领域中的争端层出不穷，引发了社会各界的广泛关注。其中社会反响较大的有，田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案；齐玉苓受教育权案；刘燕文诉北京大学拒发毕业证、学位证案等。笔者以为，这些案件可归入高校与学生之间教育行政纠纷的范畴。目前，我国解决此类纠纷的基本机制是申诉，此外，行政复议和诉讼也是解决渠道，但由于受各种因素的干扰，纠纷解决功能的发挥极为有限，从很大程度上阻却了高等教育行政纠纷的解决。因此，上述解决机制亟需调整和完善，与此同时，构建以行政诉讼为主，非诉形式为辅的高等教育行政纠纷多元解决机制更显得迫在眉睫。
一、高等教育行政纠纷的界定
高等教育行政纠纷是指高校作为行政主体，在行使法律、法规授予的行政职权过程中，直接影响相对人（学生）的合法权益而引起的纠纷形态。
此类纠纷呈现出如下一些特点：一是纠纷主体是高校与学生。高校主要是指公立高校，因为现存的大量教育行政纠纷都是公立高校与学生之间基于教育管理活动而产生的。而学生是指具有高校学籍，在高校接受高等教育的学生。二是纠纷的基础法律关系是高校与学生之间的教育管理关系。即高校作为重要的行政管理机构单方面在组织、管理、教育学生时形成的法律关系，隶属性、非对等性是这一关系的主要特征。基于教育管理关系产生的纠纷主要来源于违纪处分和学位管理两类，前者是高校与学生教育管理纠纷最为集中的表现形式，例如学生由于考试作弊、打架闹事而被高校勒令退学而引起的纠纷；后者主要是学校基于学生未达到校内规定的学术标准拒不颁发毕业证、学位证而引起的纠纷，前述“田永案”、“刘燕文案”即为此类。三是纠纷的内容即教育管理法律关系权利义务的内容。没有权利义务，也就没有争端。教育管理法律关系的内容既包括高校在行使教育管理活动中享有的权利和应履行的义务，也包括学生在被管理过程中享有的权利和承担的义务。主要包括高校设定的是否授予学位证书的条件，奖罚事项的范围，处分的程度、程序，学生的救济途径等。四是解决纠纷的第三方组织或机构，在我国实践中主要有高校内设置的学生申诉处理委员会、省级教育主管行政部门设立的学生申诉处理委员会以及司法机关。
二、高等教育行政纠纷的非诉解决机制
（一）教育申诉制度
教育申诉制度是我国教育法律、法规明确规定的一项法定制度。该制度的确立为受处分学生提供了一条重要的权利救济途径。然而，我国的教育申诉制度存在诸多不足。首先，申诉受理机构缺乏中立性。申诉受理机构与高校存在着千丝万缕的联系，难以对高校的教育管理活动形成实质上的监督。其次，申诉程序设置过于原则化，缺乏可操作性。例如缺少回避制度、管辖规则、听证规则等，这不仅仅大大降低了纠纷解决的效率，同时也具有较大的随意性，可能影响裁决的公正性。最后，教育申诉后救济渠道具有封闭性。教育申诉不应是唯一和终局的纠纷解决途径，应与其他救济制度复议、诉讼等连接，形成一套良性的运作机制。
（二）教育行政复议
我国《行政复议法》第6条第8款规定受教育权受到侵犯可通过行政复议获得救济。现行的教育法律、法规中对教育行政复议的适用作出了规定，因此，教育行政复议应当成为学生维护自身合法权益的重要救济途径。但是，这一规定局限性较大，很难有效的解决教育行政纠纷。首先，我国的行政复议制度仅将被申请人限定为行政机关，然而目前没有明确的法律界定我国高校是行政机关。其次，行政复议机关审查的范围仅包括具体行政行为，高校的教育管理活动能否属于行政机关的具体行政行为，还有待商榷。若高校不具备行政主体的资格，则在我国现行的教育管理体制下，由高校对学生的行政管理行为引起的纠纷只能依法通过申诉途径来获得救济，而无法通过行政复议的途径获得救济。
（三）教育仲裁制度
教育仲裁制度是指高校、学生将其在教育管理过程中发生的纠纷提交给依法设立的教育仲裁委员会进行裁决的一种纠纷解决制度，其作为一种具有公正性、专业性和效益性的纠纷解决机制，因其成本低廉、程序简便、专业性强而广为世界各国所采用。目前，我国实践中还未采用仲裁程序解决高等教育纠纷，因此，可做如下构想。
1.基本原则。教育仲裁的适用应遵循自愿原则及司法最终审查原则。首先，教育仲裁尊重当事人的自愿选择，但与商事仲裁不同，教育仲裁启动主体主要是在高等教育纠纷中的权益受侵者——学生，即学生可基于单方意愿而启动教育仲裁，而不需要纠纷双方的合意授权。自愿原则保证了学生权益救济途径的多样性，增强了仲裁结果的可执行性。另外，司法审查是法治社会纠纷解决的最终程序。为了最大限度的保障学生的权益，教育仲裁应允许当事人对仲裁裁决不服时仍可向法院提起诉讼，获得最终的判决结果。
2.教育仲裁机构的设置与组成。教育仲裁机构，即教育仲裁委员会可设置在省级教育行政部门，由后者牵头组织设立，但地位独立，与行政机关不具有隶属关系。仲裁委员会的仲裁员组成包括高校教师代表、学生代表和教育、法律领域的专家。受理的范围主要限定在教育领域具有专业性的涉及学生处分、学术争议、学籍管理和学位授予纠纷。
3.教育仲裁程序。教育仲裁程序应包括申请与受理、仲裁前的准备、调解、开庭和裁决。
三、高等教育行政纠纷的司法解决机制
司法是确保社会公正的最后一道屏障，法院是人们寻求公正的最后场所，在现代法治社会，司法作为刚性的纠纷解决方式，在多元化纠纷解决机制中具有不可替代的作用。通过上文的分析，我们看到高等教育纠纷非诉解决机制功能发挥并不理想，申诉与行政复议存在诸多缺陷，教育仲裁制度在我国尚未确立。为保障学生的正当权益得到充分、完善的救济，将行政诉讼这条司法救济途径引入高校教育管理领域就显得十分必要。
但是到目前为止，我国立法中找不到高校作为行政诉讼被告的合法依据。司法实践中的受理状况也很混乱，大部分司法机关都持回避的态度，即使个别司法机关将高校解释为法律法规授权的组织，对此类案件进行受理，由于法官认识不同，处理各异。因此，高校与学生之间的教育行政纠纷以期通过诉讼渠道得以化解，有赖于一套成熟、可行的司法审查机制的确立。
（一）司法审查的介入方式
司法审查的介入方式，取决于高校教育管理行为的性质。实践中，针对教育管理纠纷，法院有的按民事诉讼处理，有的按行政诉讼处理，原因就是现行法律对高校教育管理行为的性质定位模糊。笔者认为，高校对学生的教育管理行为，明显不属于“平等主体之间的民事法律关系”，而具有隶属性。同时，教育管理权是国家依法授予的，从国家行政权中剥离出来的，相对独立的一种具有行政管理职能性质的社会权力。事实上，在教育管理活动中，高校常常单方面的制定校规校纪、校令、实施惩戒等，带有强烈的行政色彩。因此，从高校教育管理行为的性质来看，司法审查的介入方式只能是行政诉讼。
（二）司法审查的受案范围
司法审查可以介入教育管理纠纷，但应是一种有限的介入。即在充分保障大学自治空间的基础上科学、合理的界定受案范围。笔者认为，司法审查的范围应以高校的教育管理行为对学生权利的影响程度为标准，凡是改变学生受教育者身份，对学生的重大权益产生影响的行为均可纳入司法审查的范围。
具体来说，在违纪处分类纠纷中，学校认定学生违反国家法律法规、高校校纪校规，而做出的留校察看、勒令退学、开除学籍等使其丧失学籍或影响到学生取得毕业证、学位证的处分；在学位管理类纠纷中，包括作为和不作为两种情形：前者包括高校做出的降留级、取消学籍和强制退学、不予颁发毕业证、不授予学位、取消申请学位资格、取消或者追回已经颁发的毕业证书的决定和已经授予的学位、撤销学位、宣布学位证书无效；后者包括不予颁发、补办学业证书，宣布学业证书无效的行为。
而诸如学校作息时间、课程安排、教师授课、阅卷、或较轻的纪律处分（警告、严重警告、记过）等，因为仅仅涉及学校日常教学、秩序的维护，或者对学生的权益影响较小，因此，不宜纳入受案范围，学生可采取申诉的方式获得救济。
（三）司法审查的强度
高校作为文化知识的传承、培养和传播的机构，享有法律赋予的独立权和自治权，这也是学术自由的必要权利保障。司法权过分的介入可能会侵犯到高校的自治权。那么，如何实现自治权与司法权的动态平衡，需要把握司法审查的强度。“审查强度所要解决的问题是在法院受理行政案件后，对进入司法程序的行政行为进行何种程度的监督和何种方式的审查，法院应当如何看待行政机关在行政程序中作出的行政决定。”1如果说，司法审查的受案范围是从横向划定了司法权的边界，而审查的强度则是从纵向明确司法权可到达的深度。
笔者认为，司法审查强度应遵循以程序审查为主，事实审查为辅的原则。也就是说，法院主要审查法律问题，即审查作出决定的主体资格、内容、目的和程序等是否合法，对涉及学术、学业的争议，鉴于专业化程度较高，而不便审查。例如在“刘燕文案”中，法院仅仅审查了北大校评审委员会在操作过程中是否符合正当程序，而仍将判断该论文是否达到博士学位水平的实质问题交由北大的学位评审委员会来判定。这样司法审查既在程序上保障了学术公正，又充分尊重了高校的自由权和自治权。相比较而言，那些无涉专业学术问题的纠纷，如学校对违反考试纪律、打架斗殴等学生给予的开除学籍、退学等处分，法院可以适当介入展开事实的审查。原因在于，此类纠纷专业性不高，法官在尊重校方的事实判断及程序公正的前提下，可凭借基本的社会常识进行认定。
第13篇
【论文摘要】我国现行刑事诉讼法和相关司法解释所规定三种速捕程序(即检察院批准逮捕程序、检察院决定速捕程序和法院决定速捕三种)均是实行书面审查且带有浓厚行政化色彩的审查速捕程序，这种审壹逮捕程序不符合现代刑事诉讼结构模式与人权的保护要求，应进行改革和完善，特别是司法实践中使用较多的批准逮捕程序。批准逮捕程序司法审查制度的构建应是我国逮捕程序改革的基本方向，在刑事诉讼法新一轮的修改中确立批准逮捕程序司法审查制度是大势所趋。现阶段我们应确立批准逮捕程序司法审查制度。在批准逮捕程序中形成以检察机关为顶端，侦查机关、犯罪壕疑人抗辩双方的模拟三角结构。
一、现阶段我国逮捕程序现状
审查批准逮捕程序。是指规范公安机关提请人民检察院审查批准逮捕活动的法定程序。对于我国的审查批准逮捕程序，我国刑事诉讼法和相关司法解释所规定的是实行书面审查且带有浓厚行政化色彩的审查逮捕程序。具体而言，公安机关侦查的案件，需要逮捕的，由公安机关提请人民检察院审查批准。检察机关经审查后在法定期限内分别作出批准逮捕、不批准逮捕和补充侦查的决定。公安机，-rex于于人民检察院不批准逮捕的决定认为有错误时可以要求检察机关复议，如果意见不被接受，可向上一级检察机关提请复核。
二、我国现行逮捕程序设计存在问题分析
我国现行的审查批准逮捕程序在立法上及司法实践中存在不少问题。具体而言主要有，
(一)我国刑事诉讼法和相关司法解释对审查批准逮捕程序所规定的是实行书面审查且带有浓厚行政化色彩的审查逮捕程序，这既无法保证逮捕的正确适用，也与不符合刑事诉讼科学性、民主性。
(二)现行程序中，嫌疑人在逮捕决定后缺乏权利救济途径。我国刑事诉讼法中规定的审查逮捕程序中缺乏犯罪嫌疑人权利救济途径，这是不利于尊重和保障犯罪嫌疑人人权。
(三)没有规定严格的逮捕期限。要准确地计算出被捕后可予羁押的最长期限却并非易事，因为该法定期限中存在许多诸如“延长”、“补充侦查”、“发回重审重新计算期限”之类的“例外情形”。
(四)现行程序中赋予逮捕决定人员追诉职能，使逮捕决定人员中立性存在问题。在逮捕程序中，赋予了审查人员对于公安机关未提请逮捕的犯罪嫌疑人，认为应当逮捕是可以直接作出逮捕决定，送达公安机关执行。该种积极主动追诉的职责使原本在审查逮捕中模拟三角结构发生了倾斜，使检察机关在逮捕中的中立性发生了偏差，不再是一个居中裁判者而变成一个积极追诉者的角色。
(五)现行程序中对于逮捕作用的认识存在偏差。尽管我国批捕程序在一定程度上贯彻着公、检机关“互相配合、互相制约”的原则，但在。侦检一体化”观念的支配下，实践中该原则往往被异化成“重配合轻制约”的关系，由此导致的直接后果是司法实践中、以捕代侦”、错捕滥押、超期羁押等违法现象屡禁不止，严重地侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
三、逮捕程序司法审查制度确立的重要性
逮捕程序主要具备两项功能，一是防止滥用逮捕权，二是保障羁押的合理性。确立正当的现代批准逮捕程序，并正确地理解和执行。是发挥逮捕在刑事诉讼中的作用，防止错捕、滥捕的重要保证。
(一)批准逮捕程序司法审查制度构建是与国际接轨和履行国际法义务的需要。通过对批准逮捕程序的司法化改造，改变现行的书面审查程序，建立直接听取侦查人员逮捕理由、犯罪嫌疑人陈述、申辩、主张等抗辩式的逮捕程序也是与其他国家的逮捕制度相呼应的。
(二)批准逮捕程序司法审查制度构建，是保障人权的需要批准逮捕程序司法审查制度构建，赋予犯罪嫌疑人对羁押的合法性及正当性提出质疑和辩护的权利，是国际刑事诉讼规则的要求。允许犯罪嫌疑人参与审查逮捕过程，是他们诉讼参与权与知情权的重要内容，也是其当事人资格的体现。
(三)批准逮捕程序司法审查制度构建，是完善刑事诉讼结构的需要。刑事诉讼结构是指控诉、辩护、审判三方在刑事诉讼中的地位及法律关系的组合。现代刑事诉讼以控审分离、控辩对抗为其基本构造。这种构造不仅在审判阶段应具备，在逮捕程序中也应体现。就逮捕而言，意味着对犯罪嫌疑人的人身自由进行强制性处分，从本质上看，是具有裁断性质的事项，因此应当由司法官在审查侦查机关的逮捕请求时作出，应当在逮捕程序中形成以检察机关为顶端，侦查机关、犯罪嫌疑人抗辩双方的模拟三角结构。
(四)批准逮捕程序司法审查制度构建是保证犯罪嫌疑人获得公正、有效的司法救济的需要。逮捕是直接涉及公民基本人权的强制性措施的适用，势必给犯罪嫌疑人带来非常不利的后果，法律应当赋予犯罪嫌疑人、被告人和其他公民相应的救济性程序权利。通过对逮捕程序的修正，赋予犯罪嫌疑人充分的救济权利如申请重新审查、复议、复核甚至要求法院进行司法审查等救济途径，可以减少错误羁押的发生。
四、改革和完善我国的批准逮捕程序
改革和完善我国的批准逮捕程序，其根本方向是确立批准逮捕司法审查程序，强化逮捕程序的公开、公正性。即设置检察审查和司法审查两道程序对逮捕进行审查，建立以检察机关为顶端，侦查机关、犯罪嫌疑人抗辩双方的模拟诉讼三角结构模式，同时赋予被逮捕人司法救济权，被逮捕人可以通过法院的审查保障自身的合法权益。
(一)批准逮捕程序司法审查制度构建基本原则。确立批准逮捕程序司法审查制度，首先应在批准逮捕程序司法审查制度中确立一些现代批准逮捕程序的基本原则。
1，审查逮捕主体的中立性原则。在检察机关侦查阶段尤其是审查逮捕过程中，检察机关的行为应具有中立性，至少应具有一定程度上的中立性。2，逮捕过程的公开原则。批准逮捕过程应当采用一种透明的、公开的过程，应当是一种吸收犯罪嫌疑人及其辩护人、侦查机关共同参加的司法审查程序。3，抗辩原则。抗辩原则要求在批准逮捕程序中，实行听审制度。4，消极审查原则。审查逮捕程序中，主办检察官应当放弃积极追诉的功能，仅仅只是等待提请，消极性审查，不应主动出击，配合侦查机关。5，嫌疑人教济途径的保摩原则。审查逮捕程序中，应当着力于保障犯罪嫌疑人对批准逮捕的救济性权利。在检察机关作出逮捕批准决定后，犯罪嫌疑人认为该决定有错误或者不符合法律的规定时，应当有要求重新审查、复议的权利，或请求法院进行司法审查的权利。
(二)批准逮捕程序司法审查制度具体构想。笔者认为保持批准逮捕批准决定权原状，但对逮捕适用的具体程序作较大的完善，主要是，公安机关认为根据现有证据材料。认为符合逮捕犯罪嫌疑人条件且有必要，应在最短时间内将犯罪嫌疑人带到专职检察官处，由专职检察官公开开庭听取侦查部门的意见、听取犯罪嫌疑人的陈述。必要时可以听取所委托的律师的意见，然后依法做出是否批准逮捕的决定。如果被批准逮捕人对检察机关的批准逮捕不服，可以向法院申诉，请求法院对逮捕的合法性进行审查。
这样在不对司法机关作大的变革的前提下，建立了司法审查制度。这种司法审查制度，虽然与话方国家的事前审查与事后审查相结合的司法审查制度有区别，但毕竟建立了以检察机关为顶端，侦查机关、犯罪嫌疑人抗辩双方的模拟诉讼三角结构模式，赋予被逮捕人司法救济权，被逮捕人可以通过法院的审查保障自身的合法权益，这对人权保障来说是一个巨大的进步。设置检察审查和司法审查两道程序对逮捕进行审查，更有利于保障人权。具体是，
第14篇
论文摘要:近年来,我国的刑法在对被告人和犯罪嫌疑人的合法权益保护方面与过去相比已经有了很大的改善,但是仍然存在许多需要解决的问题。尤其是超期羁押、缺乏司法控制的现象特别严重。本文主要针对我国当前刑事羁押制度的缺陷进行分析,从而提出相应的意见建议。
所谓刑事羁押是我国刑事诉讼过程中采取的一种强制措施,主要是为了保障刑事诉讼的顺利进行,根据法定的实体条件和程序要求,由负责刑事侦查的机关采取的暂时剥夺犯罪嫌疑人、刑事被告人的人身自由的一种手段。但是这种强制措施没有得到合法的行使就会使犯罪嫌疑人的诉讼主体地位得不到应有的重视,不能有效地参与到整个诉讼中去。
在我国的刑事司法实践中,羁押使用率高、超期羁押现象严重、变相羁押、虐待羁押人员等现象已经成为了非常突出的社会问题。我们是法治国家历来就很重视人权的保障问题,我国的刑事诉讼法更是明确规定加强犯罪嫌疑人的人权保障。比如规定了犯罪嫌疑人拥有不受超期羁押权、申诉权、辩护权等等。但前不久发生的“躲猫猫”事件、“哈尔滨六警察打死犯罪嫌疑人”、“佘祥林”案件……却让我们又不得不反思在实践中犯罪嫌疑人的人身权利是否真正得到了保障。
第一,超期羁押严重。超期羁押是指在超过法定手续批准的羁押期限之后,侦查机关继续羁押犯罪嫌疑人的行为,包括超期拘留和超期逮捕。超期拘留在目前的刑事羁押实践中,屡见不鲜。某些侦查机关由于办案效率地,不负责任将被告和犯罪嫌疑人拘留长达数天甚至长达十天之久。超期羁押的危害也很大,它不仅侵犯了犯罪嫌疑人的自由,而且还腐蚀了法院的司法权,对法院的判决造成了不良影响。
第二,刑讯逼供严重。我国《刑法》第247条对刑讯逼供应负的刑事责任作了明确的规定,但实践中刑讯逼供仍屡禁不止。据调查统计,53.3%的犯罪嫌疑人在接受审讯的过程中都受到过不同程度的刑讯逼供,甚至个别严重的还落下了身体残疾。刑讯逼供现象的发生使得犯罪嫌疑人和被告的人身权利根本就得不到保障。
第三,缺乏司法控制。因为我国实行的是逮捕和羁押合一的制度,导致我国的刑事羁押缺乏司法控制,而且最重要的问题在于刑事羁押之后司法机关不能对刑事羁押的合法性进行审查,从公安机关将犯罪嫌疑人拘留开始,拘留期限最多可达十天之久,而且羁押是否合法,却没有司法机关来对其进行审查。因为审判前的刑事羁押是仅仅由负责侦查的机关来决定的,这样就造成了“自己逮捕的犯罪嫌疑人,自己审查”现象的发生。缺乏司法的控制使得被告和犯罪嫌疑人的合法权利得不到有效的保障。
面对我国刑事羁押制度中存在的诸多问题,我们应该从我国羁押制度的特点出发进行完善。
首先,适当的缩短羁押期限。笔者认为缩短羁押期限可以从以下两个方面入手:一方面,缩短审查起诉和审判的期限。因为我国现行的诉讼结构模式是职权主义结构模式,这种模式主要是由法官和办案人员在案件的审判和侦查过程中占主动地位。但是由于工作人员的能力有限,造成了司法资源的浪费和重复性工作的不断发生,延长了办案时间,从而导致了羁押期限的延长。另一方面,缩短批准逮捕前的拘留时间,而且不得延长。这样既可以对公民的合法权益得到更好的保护,又大大提高了侦查机关的办案效率。而且羁押期限的长短主要取决于侦查机关的侦查能力和速度,只有提高了侦查机关的侦查速度和能力才能更好的保障诉讼效率和诉讼当事人的人身权利。
其次,明确关于延长和重新计算羁押期限的原则性规定我国刑事诉讼法第126条明确规定了侦查羁押期限的四种延期情形:“下列案件在本法规定的期限届满不能侦查终结的,经省、自治区、直辖市的人民检察院批准或者决定,可以延长两个月:(1)交通十分不便的边远地区的重大复杂案件;(2)重大犯罪集团案件;(3)流窜作案的重大复杂案件;(4)犯罪涉及面广,取证困难的重大复杂案件。对犯罪嫌疑人可能判处十年有期徒刑以上刑罚,延长期限期满仍不能侦查终结的,经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定,可以再延长两个月。”
笔者认为这个规定过于原则化,应该根据司法实践中实际情况出发,制定不同的延期制度,统一实践标准。比如交通不便,取证困难等情形,那么到底什么样的情形算是交通不便,什么样的情形算是取证困难……这些情形法律都应该根据具体情况来明确规定羁押期限。这样才能防止侦查机关办案标准不一。
最后,加强司法监督和控制。对于我国刑事羁押制度中缺乏控制的问题,我们可以加强司法的监督和控制。侦查机关在做出羁押期限和延长羁押期限的决定时,必须由司法机关来进行审查,而且在审查的时候,犯罪嫌疑人及其律师可以在场监督办案人员。这样既引进了司法机关的介入又强化了审前程序中控辩双方的对抗。在我国新修改的《律师法》制度中也赋予了律师在审前程序中的职能,更好的维护了司法的公正和当事人的合法利益。
参考文献:
[1]孟强.试论我国刑事羁押期限的缺陷及完善.法学研究.2008(9).
第15篇
论文摘要:本文从民主、哲学和法角度，通过对法的安定与司法审查的剖析，探讨法的安定状态下司法审查的存在与改良，为在民主环境里进行合宪的司法审查制度设计提供参考。
一、引言
在关于司法审查的观点争论中，存在这样一个哲理性的问题，即在民主社会里它是否是可取的或能争辩的制度。尽管“结果相关说”的论点是定论，但我们总是不可避免地坚持“程序相关说”。正如沃尔德伦认为的那样，”建立在权利之上的司法审查是不适合理性的民主社会的，民主社会的主要问题不在于它们的立法机构功能失调，而在于其成员不认权利。
尽管我们坚持认为司法审查制度在一个民主国家没有合法性，但依然深信法伦谈到的多种否定观点是有价值的。虽然在一个民主政体中有各种各样的制度可以发挥有益的作用，但是没有任何理由表明司法审查制度，作为当前的政体组成部分，应当成为其一。因此，持续不断的承诺民主提供了更“坚实要义”(hard core)的和令人信服的案件(cases)质疑司法审查。
二、民主、哲学与法
首先，笔者认为在天赋民主的社会，不仅有一个适宜的政治治理模式，而且有一个广泛开展社会生活的深远理想。从这个意义上讲，片面的自我只是半心半意的民主主义者。虽然可以通过论述民主体制以表明坚守对民主的承诺，作为只有一个完整政治一揽子计划的一部分，但是，正如沃尔德伦所言，这将导致众多介入意见仅仪停留在它理应无条件地接受“一种重视负责任的商讨和政治平等的民主文化”之上。
当然，民主有多种状态和程度。它的核心要旨是趋于调整公权力和行政职权以符合社会成员的意志和要求。它的最强烈要旨被认为是，民主远远超过了正式投票过程中的人民选择和政治权力分配。虽然坚定的民主主义者关注人民生活的真正质量，但是较之孤立追求某种难以得到的美好生活，他们更关注的是提供良好生活。
这种不信任延伸到哲学家、智者、或专家那里，他们也许会主张，对于一系列客观价值和真理，民主社会必须遵守;利用一系列客观价值和真理，民主能被训练有素。这种深刻的民主观承认，没有任何一套权利授予的或切实实践的民主将永远是道德规范的至上者。在一定程度上，人民为自己决定什么才是最适合他们的民主。与此相反，如果对这种可能性持乐观态度，有关道德真理或权利内容的合理分歧在一个相对可靠的理论方法中将能够得到解决。⑤即使沃尔德伦承认，这种分歧可能是”无法解决的、实际的政治目的”，⑥但是在一个高度民主的国家，这种可能无论多么微小，若被打折扣，则毫无根据;他或者承认这种事实的存在，或者承认专家们(如法官和法学家)，可能享有一些特权利用该可能。道德规范的权威是在民主交流中被优化的，而不是在其他地方被优化;与法律程序和合法决定程序相比，道德规范合法性没有独立的或至高的标准。需要特别强调的是，没有可以援引的或诉诸的超民主方法，没有比社会自身的常规契约具有更高的道德规范权威的超民主方法，这些社会自身的常规契约通过民主基石和当前的社会思潮表现出来。道德观除了在不断争论和公开质询中得到认同之外，不会结束探讨或者定位真理。
因此，对于坚定的民主主义者来说，撇开政治或社会领域，道德规范进步或契约是不能形成的。我们根本不需要假定客观的道德规范事实存在着。道德规范支持的或抗辩的理由将不是把现存的价值变为抽象和难以捉摸的道德真理，而是本身就是一种社会实践，这种社会实践为自己的民主发展尚未拥有或不需要外部权力。没有任何事实型的问题在民主范围内是完全独立的争辩;政治道德规范的根基在于内部而不在于外部，也不在于规范的争辩。因此，不存在形而上学的权力能够优于意愿良好者参与的民主社会，参与者们聚首一堂，并决定在难满足意愿的情况下什么是最令人满意的事情:”没有神意，没有真实，没有什么优于一个自由民族的共识，没有二审(上诉)法院的终裁高于民主共识。”固而，考虑到认识论的可能性，从一个民主社会自我努力到采取公平、公正的行为，享有权利”是某种单独的过程，任何人不得背叛民主质询、民主辩论和民主行事的精神。
