刑事司法论文范文15篇

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刑事司法论文

第1篇

正文：

联合国和一些区域性国际组织为维护世界和平与安全、促进人权事业发展，创建并推行公认的、可以普遍适用的刑事司法的程序原则与规范体系。所有由这些联合国和区域性国际组织所制定、认可并倡导的，各成员国或缔约国应当遵循或尽可能遵循的，有关刑事司法的标准、规范或指导性纲领就是国际刑事司法准则。¨迄今为止，国际刑事司法准则已形成一个有机联系的人权保障体系，为各国刑事司法体制的改革和完善提供借鉴，对促进世界刑事司法和人权事业的发展产生重要影响。

一、国际刑事司法准则的渊源和法律效力

形成国际刑事司法准则的国际、国际公约、示范条约、规则、原则和议定书等，以各自不同的法律规范方式和效力形式，成为国际刑事司法准则四个层次的法律渊源：第一层次是《联合国》、《世界人权宣言》、《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》，它们构成了刑事司法准则体系的基本层面，相当于基本法的意义，对所有签署加入、批准的国家具有法律约束力。

第二层次是联合国大会通过的以及预防犯罪和罪犯待遇大会通过的、并经联合国经济及社会理事会或联合国大会批准的国际法律文书。这些国际法律文件具体规定了刑事犯罪的国际刑事管辖、罪犯的逮捕、引渡的国际间的合作，以及对囚犯待遇、拘禁的程序措施的具体要求。

第三层次是示范性法律文件，仅供会员国参考适用，如《引渡示范条约》。此类示范性国际法律文书有助于各个国家在进行刑事司法方面的合作而进行谈判和协定时予以参考适用，不具有法律约束力。

第四层次是区域性国际法律文书，如《欧洲人权公约》，虽然只在特定国际区域内适用，但这一法律渊源允许主体将人权保障请求有条件地诉诸于区域内的国际司法机构而得到人们重视。

国际刑事司法准则的法律效力取决于形成准则的国际法律文书的法律形式。而且，鉴于各国家在是否加入或接受国际法律文件有选择权，因此，准则一般不具有直接施行于一国之国内的法律效力。即使如此，由于它不断吸收成员国家参与，且是国际所公认的刑事司法评价体系，也就成为促进各国刑事司法发展的动力。

二、国际刑事司法准则人权保障的内容

国际刑事司法准则所保障的人权主要是针对刑事司法活动中容易被忽视而险遭侵犯的公民权利，主要有：(1)平等权。强调在刑事程序中给予所有涉讼主体平等享有各项准则确认各项权利。(2)当权利或自由被侵犯后获得有效司法补救的权利。准则要求各缔约国保证任何一个被侵犯权利和自由的人，都能获得官方机构的程序救济，并确保有效救济的实现。(3)免遭任意生命剥夺的权利。强调生命权为人人所本然固有且应受法律保护，任何人非经正当法律程序，不得被任意剥夺生命。(4)免受酷刑、残忍、不人道或侮辱性对待或刑罚的权利。(5)被剥夺自由的人有获得人道的、尊重其人格尊严之待遇的权利。作为对被监禁人的基本权利的保障，准则要求刑事司法程序具有人道性，给予任何被监禁人之人格尊严的尊重，以使他们能顺利回归社会。(6)不被任意逮捕或拘禁的权利。人人享有人身自由和安全，非依法律程序，任何人不得被逮捕或拘禁。任何因非法逮捕和拘禁而遭受权利侵者，有权获得国家补偿。(7)获得独立、公正审判的权利。准则确认任何被刑事追诉人的人，有权获得一个依法设立的、合格的、独立和无偏倚的法庭公开和公正地审判的权利。(8)无罪推定的权利。凡受刑事追诉的人，在未经法庭依法确认其有罪之前，都应被视为无罪。(9)保障辩护权。准则确认了任何被刑事指控的人，应有相当时间和便利准备他的辩护，与自已选择的律师联络，有权亲自辩护或由其选择的律师帮助辩护。必要时，还应获得法律援助律师的辩护，不得因其无力偿付费用而失去律师法律帮助。(10)公平质证权利。法庭应确保证人出庭作证和接受讯问，受刑事指控的人有权讯问对其不利的证人。(11)获得译员帮助的权利。受刑事指控的人，在不懂或不会表达法庭上所用语言时，国家应提供免费的译员援助。(12)反对强迫自证其罪的权利。作为被刑事指控者所享有的最低限度权利，准则确认任何人都有不被强迫作不利于自已的证言或强迫承认犯罪的权利。(13)应对未成年人特别考虑。对未成年人，在程序上应考虑他们的年龄和帮助他们重新做人的需要而采取适当程序措施，如将被剥夺自由的未成年人与成年人分隔关押。法庭应尽快予以判决，避免拖延。(14)获得高级法院复审的权利。凡被判定有罪者，应有权由一个较高级法庭对其定罪及刑罚依法进行复审。(15)获得刑事错案赔偿的权利。当先前的裁判被认定为误判而定罪被时，因此曾受刑罚的人应依法取得赔偿，除非有证据证明错判是由于他自己未及时坦白或其他自已的缘故而造成。(16)禁止双重危险。任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予以审判或惩罚。(17)定罪量刑原则上以行为时的法律为依据，除非新法有利于犯罪者。也就是说犯罪行为之后的新法律规定了较轻的刑罚，犯罪人有权据此被轻判或减刑。

三、国际刑事司法准则人权保障的特征

国际刑事司法准则从普遍公认的基本人权角度，对国家刑事司法活动提出要求，但由于其法律形式和效力作用的特殊性，相对于国内法对人权的保障而言，它具有几个方面的特点：

(一)不同层次国际法律文件所形成的刑事司法准则，在人权保障方面具有内在的高度统一性。《联合国》乃性国际法，而《世界人权宣言》则进一步明确的人权保障精神，它们共同成为其后《经济、社会、文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》的法律依据。而这两个《公约》使不具有法律约束力的《》和《宣言》所确认的基本权利获得了法律约束力。而其他《规则》、《议定书》、《原则》等许多形式的国际法律文件则从各自领域来实现《》、《宣言》和《公约》基本人权保障的内容，从程序、具体实现方式上提出具体规则要求，从而相互协同，共同促进人权事业的发展。而一些区域内的国家所签订或加入的区域性公约，则进一步重申和具体落实联合国准则内容和宗旨。

(二)权利保障的有限性。由国际法律文书所确立的刑事司法准则虽然在

权利保障的目标方面和内容方面是明确而统一，但却无法回避其人权保障的有限性。

其一、人权保障的效力范围有限。传统意义上国际法的主体不是公民个人，更不能直接适用于国内，不得与国家发生冲突。而作为国家，有权决定是否加入某一项国际公约或是否支持某项决议，是否参照联合国为数众多的示范性或建议性准则，从而决定着国际刑事司法准则所保障的基本权利能否获得国内法支持的问题，能否受到国内法的切实保障，也就形成国际刑事司法准则下的各国公民的权利保障内容和权利状态的差别。

其二、人权保障的内容有限。刑事司法准则对人权的保障是建立在众多国家对人权发展现状与未来共识的基础之上的。目前情况是，世界发展并不均衡，发展有缓有速，人权保障不能仅以少数发达国家的人权发展状况为标准，而必须考虑整体发展的平衡，如准则提出过高的要求，势必不利于让大多数的国家接受而丧失其调整功能。因此，国际刑事司法准则对人权的保障并不是当前最高标准，有的国家之国内法对人权保障可能做得更好，但却是各个国家应力求达到的基本标准。

其三、权利保障手段有限。即使是国际社会较为普遍参与的《世界人权宣言》以及《国际人权公约》等联合国法律文书，保障人权的途径只能是宣告权利，为联合国、国际人权组织以及各成员国致力于人权事务提供法律依据，审议或敦促有违国际刑事司法准则的成员国保护这些权利。而公民个人只有在极为特别的少数情况下才可能向国际社会寻求救济，在整体上，准则不可能直接以其人权保障的内容为依据，向被害人提供国际权利救济，这无疑直接限制了国际刑事司法准则对人权保障的有效性。

四、国际刑事司法准则的人权保障方式之解析

没有约束的权力必然被滥用，其当国家刑罚权被滥用时，公民的生命、自由和财产等基本权利将直接遭受侵害。以国际准则所提供的权利保障，主要以如下几个方式提供权利保障。

(一)确认权利。国际刑事司法准则对公民在刑事司法过程的各项基本权利明确宣告，所确认的权利：一是确认公民在任何情况不容褫夺的基本权利，如人格尊严、免受酷刑；二是确认由刑事程序而自然产生的权利，如无罪推定的权利、正当法律程序的权利；三是确认公民在程序中为有效维护其基本权利的程序性权利，如辩护权、申告权、获得律师帮助和免费翻译的权利等。

(二)规范行为。为了保障诉讼活动的顺利进行，国家执法工作人员有必要采取一定的强制手段和措施，这些手段和措施的运用不免影响到公民的基本权利，而非正当地行使权利则必然使权利遭受损害。因此，国际刑事司法准则对执法人员的执法行为，从三个方面予规制：

一是以正当程序的规制。国际刑事司法准则通过《公民权利和政治权利国际公约》确定：除非依照法律的规定和程序，任何人不得被剥夺自由。并通过如《囚犯最低限度标准规则》、《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》国际法律文件，来具体明确工作人员应采取怎样正当程序方式进行逮捕、拘禁或监禁等措施。

二是以程序必要性的规制。刑事程序中的所谓“必要”，是指在刑事司法中，如若需要采取强制，应当是在考虑到其他措施或手段都不能达到程序目的之后，在没有其他可替代措施的情况，且非之不能达到目的时方可为之。强调在各项司法活动中尽可能采取非暴力手段，只有在绝对必要、最后不得已的情况下才能使用武力、火器，且不得超出执行职务范围。

三是适度性规制。适度性要求又称为比例原则，是指执法人员在采取强制性手段时，所采取手段、范围、幅度、强度应与程序目的、相对人行为性质、程度相适应或成正比，避免权力的过度行使而导致权力与权利、手段与目的之间严重失衡。在刑事司法中，强制侦查措施、拘禁或逮捕不可避免，但这些措施或手段的强度上不能超过适当的限度。

第2篇

【关键词】刑事政策/刑事司法裁判权/刑事政策的权力机关

刑事政策的发端与发达引发了刑事法及刑事法学的一系列变革，传统的观念及方法受到了严峻的挑战。因此，应当对刑事政策的概念重新进行界定，而且这种界定要突破既有研究的藩篱，使刑事政策在具体应用到司法领域时与刑事司法裁判权形成独立与受制的关系，尤其是要进一步明确与张扬现代刑事政策对刑事司法裁判权的弱化与分离作用。

一、重新定义的刑事政策

有学者对各种刑事政策的定义进行归纳，并述评如下[1]：第一，多数学者在事实的层次上界定刑事政策；第二，少数学者在学问的意义上界定刑事政策；第三，有些学者将理念的刑事政策与事实的刑事政策熔于一炉；第四，还有些学者则区分作为学问的刑事政策与作为事实的刑事政策，对二者分别进行界定，作为学问的刑事政策是指以现实的刑事政策为研究对象的学科，也被称为“学问上的刑事政策”、“作为一门学问的刑事政策”或“刑事政策学”[2]，事实上的刑事政策是指实践层次上，被社会公共权威用作治理犯罪工具的刑事政策，也被称为“作为事实的刑事政策”[3]。之后该学者提出自己的真知灼见：“所谓刑事政策，就是指社会公共权威综合运用刑罚、非刑罚方法与社会各种手段预防、控制犯罪的策略。”[4]

在笔者看来，刑事政策就是国家、社会以人道主义为宗旨，对已然犯罪人战略的、宏观的和战术的、微观的被动处置措施。它只包括宏观的刑事政策和微观的刑事政策。宏观的刑事政策是指对犯罪反应的战略方式，如“宽严相济”“少杀、慎杀”“严打”等；微观的刑事政策是指对犯罪反应的战术方式，如“刑事和解制度”、“刑事转处制度”、对不同犯罪人的处遇，等等。刑事政策背后的观念、对刑事政策提出的根据及其各种利弊评判观点、观念、思想、理论等等是刑事政策学所要完成的任务，它是关于刑事政策的学问，就像刑法与刑法学的关系一样，两者是不能混淆的。

笔者与上述学者在界定刑事政策概念方面的不同之处表现在以下几点：

（一）关于刑事政策所针对的对象。刑事政策所要解决的是犯罪问题，针对的是所有犯罪，这一犯罪是犯罪学意义上的犯罪概念。它包括：1.绝大多数法定犯罪；2.准犯罪；3.待犯罪化的犯罪。从刑事一体化角度而言，犯罪概念不再局限于刑法范畴之内，因为法定犯罪只是具有严重危害社会的行为中被法律规定的一部分，社会上还存在着大量的非法定但同样具有严重危害社会性的行为，将犯罪学意义上的犯罪概念引入到刑事政策学中来，是刑事政策学研究的起点。但是仅仅将犯罪学意义上的犯罪作为刑事政策的研究起点还远远不够，还要对这样的犯罪进行划分，将它们划分为未然犯罪和已然犯罪：前者是指尚未实施的犯罪，后者是指已经实施的犯罪。对于未经实施的犯罪，刑事政策解决不了，它是犯罪学所研究的范畴，刑事政策只能是针对已然的犯罪。行为人实施危害社会的行为以后，应该对其进行怎样的处置，这就是刑事政策所要解决的问题。

（二）刑事政策本身承载的内容。它包括对已然犯罪反应的战略手段和对已然犯罪反应的战术手段两个方面。对已然犯罪反应的战略手段是指具有重大的带有全局性或决定全局的宏观措施。“宽严相济”和“严打”刑事政策的出台及其多年的适用，都可以说明我国的宏观刑事政策涵盖的内容。对已然犯罪反应的战术手段是指以人道为宗旨具体适用的微观措施。其实我国在处理犯罪的实践中已有众多具体的刑事政策，无论是在程序方面还是在实体方面都有所体现。如2003年7月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合下发了《关于开展社区矫正试点工作的通知》；2006年4月，山东省烟台市人民检察院制定了《烟台市检察机关平和司法程序实施纲要》等等。这些从一个侧面反映出我们对犯罪的处理措施不再是唯一的刑事处罚，而是通过介入民事和解以达到更好的效果。

（三）刑事政策的被动防御性。刑事政策是对已然犯罪的被动反应，即其是在犯罪出现后所发动的被动防御，并不具备事前的对未然犯罪的预防性。就其功能而言，它可能对再犯有预防的功能，但这并不是它的初衷。犯罪预防及犯罪控制是主动的，它们是犯罪对策的内容而不是刑事政策之所在。

二、刑事政策对刑事司法裁判权的弱化

本文的研究主旨是刑事政策对刑事司法裁判权的影响。刑事司法裁判权是指国家审判机关即人民法院依其法定职责与法定程序适用刑事法律、法规，审理并裁决刑事案件所行使的权能[5]。笔者认为，现代刑事政策对刑事司法裁判权的影响主要表现在弱化与分离两个方面。刑事政策对刑事司法裁判权的弱化作用最主要表现在以下几个方面：

第一，刑事政策所针对的犯罪范围大大超过刑事司法裁判所针对的犯罪范围。刑事政策所针对的犯罪概念与犯罪学上的功能性犯罪定义的范围是相重合的，具体包括三类，即绝大多数法定犯罪、准犯罪和待犯罪化的犯罪。可以看出，刑事政策所研究的犯罪概念在外延上远远大于刑法中所规定的犯罪概念，其内容除了绝大多数的法定犯罪之外，还包括大量的准犯罪和待犯罪化的犯罪，而刑事司法裁判权所能发挥作用的犯罪范围仅仅限定在法定犯罪之内。在实践中，由于社会的不断变化和法律的相对稳定性之间的天然矛盾，造成法律不可避免地有一种滞后性；另外由于立法技术的落后，社会上也存在着大量的待犯罪化犯罪。准犯罪和待犯罪化犯罪在每个社会都客观存在，而这些犯罪所造成的社会危害性不一定小于法定犯罪，在有些情况下还有可能大于法定犯罪。由于其尚未被刑法规定为犯罪，无法进入刑事司法裁判权领域，刑事司法裁判权发挥效用的范围也就相应大大减小。这是刑事政策对刑事司法裁判权的弱化表现之一。

第二，刑事政策的出现使得刑事司法裁判的唯一性转化成了可选择性。刑事司法裁判权的适用范围是行为人实施的规范意义上的法定犯罪。由于刑事政策的出现，即使对于此法定犯罪，适用刑事司法裁判权也从唯一性转化成了可选择性。

在刑事司法裁判领域，刑事责任是对犯罪的反应，包括对犯罪人实施刑罚、非刑罚制裁措施或是仅对其做出有罪宣告。而在刑事政策领域，刑事责任并不是犯罪的唯一法律后果，刑事司法裁判也不是对犯罪进行处理的唯一方式方法。犯罪不仅可以通过刑事司法裁判方式来解决，也可以通过其他的方式方法解决。典型形式如国外的恢复性司法。刑事司法裁判权的适用由唯一性转化为可选择性是刑事政策对刑事司法裁判权的弱化作用的最主要的表现形式。

第三，刑事政策的目标要求使得刑事政策虽然不能突破刑事司法裁判权所遵循的基本原则——罪刑法定原则，但是可以在法定范围内，赋予法官以更大的法律解释权和自由裁量权，以便对犯罪人的处理更加个别化和人道化。

对犯罪人实现人道主义的处遇是刑事政策的目标。马克·安塞尔强调，真正的现代社会防卫运动的基石在于：相信人类的命运，保护人类，反对盲目镇压，希望使刑法制度人道化，并使误入犯罪歧途的人重新回归社会。社会防卫运动这一现代刑事政策运动的产生以人权、人格尊严及其在社会中的有效保护为基础[6]。基于对犯罪人的人道处遇，刑事法理论领域现在普遍要求实现轻刑化。有学者论证了刑事法领域中的轻刑化包括轻刑化的立法选择和轻刑化的司法选择两个方面[7]。轻刑化的立法选择有以下几点：第一，减少死刑。第二，减轻法定最低刑。第三，限制加重处罚的适用范围。轻刑化的司法选择包括以下几点：第一，减少刑罚的适用，即尽量非刑罚化。第二，扩大非监禁刑的适用。适用非监禁刑的好处在于：惩罚性较轻，花费的社会资源少，能够有效地降低刑罚成本；具有开放性，有利于犯罪人的再社会化；与驱逐出境、具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等非刑罚处理方法、非刑罚制裁措施相结合，能更好地达到行刑效果。

刑事政策的内容不仅仅有刑法的规定，还有刑事诉讼法、监狱法及其他民事的、经济的、行政的法律法规对犯罪的处理，它具有因时、因地、因人灵活地处理犯罪与犯罪人以期达到最佳效果的特征。刑事政策针对的是已然犯罪，对已然犯罪的一切处理方式，不仅包括刑法和刑事诉讼法，还包括行政法、民法、经济法甚至是国际法上一切对已然犯罪的处理方式。从这个角度讲，刑事政策对刑事司法裁判权的弱化成为必然。

第四，刑事政策理论上的另一极端主张就是彻底地反对刑法，程序上自然是否认刑事司法裁判权的适用。

该学派的代表人物是意大利的格拉马蒂卡，他在其代表作《社会防卫原理》中主张用“社会防卫法”取代“刑法”，认为社会防卫的目的不应该只是保障市民人身、财产安全，更本质的目的是改善那些的人，使之复归社会。换言之，社会防卫的终极目的，是使的人适应社会秩序，而不是对他的行为加以制裁。他要求废除犯罪、责任、刑罚等刑法基本概念，而以“性”、“性的指标及其程度”、“社会防卫处分”等概念来代替。他认为性是“对不遵守法律规范者在法律上的一种称呼”[9]。这种观点的前瞻性不容置疑，虽然其在现代条件下并不能做到，也不被广泛接受，刑法在相当长的时间内也不会被取代，但它要求废除犯罪、责任、刑罚等刑法基本概念的观点，实质上是对刑事司法裁判权的一种挑战和质疑，从另一个侧面反映出刑事政策对刑事司法裁判权的弱化作用。

综上所述，随着刑事政策的发端与发达，对犯罪人的处遇手段已经突破了刑法学者狭窄的研究范围。不管传统的刑法学者是否承认，刑事政策对刑事司法裁判权的弱化作用是客观存在的，这种弱化遵循着如下作用途径：社会上大量存在的犯罪现象只有部分能进入刑事司法裁判权领域，其他的由刑事政策处理。即使是能够进入刑事司法裁判领域的法定犯罪，也有相当一部分不由刑事司法裁判权处理，而是由类似于恢复性司法的其他一些手段处理。即使是那些已经由刑事司法裁判处理的犯罪，刑事政策又带给了刑事司法裁判权更多的处遇手段，而不仅仅拘泥于追究犯罪人的刑事责任，从而对犯罪人的处遇更加人道。极端的刑事政策理论则反对刑事司法裁判权的适用。

三、刑事政策对刑事司法裁判权的分离

刑事政策对刑事司法裁判权的分离作用，主要表现在刑事政策的权力支撑上。现代刑事政策的支撑依然是公共权力，只不过现代国家已将权力分割出了一部分，由国家一统的刑事司法裁判权分散一部分给市民社会及其个人，其比例的大小由国家的政治体制所决定。刑事政策对刑事司法裁判权的弱化作用和分离作用是一个不可分割整体的两个方面。弱化作用是从刑事政策对犯罪人的处遇方式角度分析它对传统刑事司法裁判权大一统犯罪处遇方式的突破；而分离作用则是从刑事政策的权力支撑角度分析对犯罪人进行处理的机关从国家法定的裁判机关分散给其他行政机关、社会团体甚至是个人。正是由于权力的分散才使得大量的具体的刑事政策的制定与实施成为可能，也使得刑事政策对刑事司法裁判权的分离作用得以表现。对此，我们从以下两个角度进行分析：

（一）权力支撑的理论探讨。从理论的研讨层面而言，基于对处理犯罪的传统做法，必须有国家权力的支撑才可行使刑罚权，由此推导出刑事政策也必须是基于刑事权力才可出现，这依然是受刑事法学者狭窄的专业背景所限制。刑事政策最早是由刑法发展而来，其背后自然是刑事权力的支撑，但随着刑事政策对刑法的超越，支撑刑事政策的就不仅仅是刑事权力或是国家所有的权力，而是国家与社会共同的权力以及公民个人的权力。

有学者认为：“刑事政策学是一门关于刑事权力的科学知识体系。换言之，刑事政策学的终级目的是为刑事权力的掌握者提供专门化的关于刑事权力的理论知识。如果这一命题能够成立的话，那么刑事政策概念的逻辑支点就自然是刑事权力。”[9]对此笔者不敢苟同，刑事司法裁判权适用于刑法范畴之内，但不完全适用于刑事政策领域。虽然目前主要的多数的刑事政策还是离不开国家权力，但是还有大量的具体的刑事政策是社会的、民间的，是对犯罪作出的另外一种反应形式。

随着社会的发展与变迁，国家权力可能会越来越多地被分散。米海依尔·戴尔玛斯—马蒂在其《刑事政策的主要体系》一书中为我们描述了在由各种国家权力机构组成的社会中有可能出现的刑事政策的主要体系。因为人作为人越来越体现其自主价值，只要不危害他人的利益，法律只在保障社会秩序正常良性运转的情况下尽可能少地限制个人的自由而扩大处置个人权益的权利，由此而结成的以个体平等为基础的社会组织也会更多地处理组织内部成员的问题而无需动用国家公权力，这样做省时、省力、省资源，其结果是社会更加和谐。国家公权力的限制也是水到渠成，虽然它在某种程度上依然是主导，但是在法律规范之内。

（二）权力主体的具体操作。具体到实践方面，随着国家权力的越来越分散，刑事政策的权力主体可能包括以下几类：

1.法院。刑事政策是国家、社会以人道主义为宗旨对已然犯罪人的被动反应，包括刑罚的和非刑罚的手段，因而对犯罪人实施刑罚手段也是刑事政策的一部分。在这个层面上的刑事政策的权力主体与刑事司法裁判权的权力主体是一致的。法院也同样是刑事政策的执行主体之一。这就说明，刑事政策对刑事司法裁判权的分离仅仅是部分分流，至少在现在对犯罪的主流处理机关依然是刑事司法裁判机关。当然，格拉马蒂卡的《社会防卫原理》否认刑事司法裁判存在的必要性，其刑事政策理论中刑事政策对刑事司法裁判权的作用就不仅仅是分流而是完全转移，这种观点应者寥寥，尚未得到现代主流刑事政策理论的认可。

2.检警机关。对待犯罪的处理由刑法发展到刑事政策，刑事司法权已不仅仅由法院行使，现代刑事政策已将其提前到检警等行政机关，①最典型的表现就是作为微观刑事政策的司法转处制度和暂缓制度。

司法转处制度即将犯罪人从整个刑事司法裁判系统中转移出去，不由刑事司法部门处理的制度的总称。当然，司法转处不把未成年犯罪人放在司法系统处置的原则，并不排斥对少数严重违法犯罪的未成年人进行司法干预。这种制度所赋予警察、检察等机关的自行处置权，其实质是一种筛选处理权。即对未成年人犯罪案件加以选择，选出需要进入少年审判系统的案件，对于不需要进入少年审判系统的案件，则退回社会，或者转交别的有关机构，或者在这阶段就采取某种措施加以处理，检警机关的这种自行处置权是对刑事司法裁判权的分离的一种典型表现形式。

暂缓制度，是针对未成年犯罪嫌疑人予以附条件不的制度，具体是指未成年犯罪嫌疑人如果犯罪情节较轻，认罪态度较好，可能被判处较低徒刑，并具有较好帮教条件者，可在其写出保证书，家长出具担保书，签订帮教考察协议书的基础上，报检察长审批后，办理保释手续，在一定期限的暂缓考验期间，未成年人需每月到检察机关汇报表现情况，检察机关定期到学校、社区和家庭走访，如确已改过自新、不致再危害社会，检察机关将做出不决定，如发现不思悔改，又违法犯罪的，就要将其至法院。通过以上介绍可以看出，暂缓制度也是赋予了检察机关不用进入审判程序即可处理未成年犯罪嫌疑人的权力，同样是刑事政策对刑事司法裁判权的分离的一种表现形式。

3.其他行政机关。刑事政策是以对犯罪嫌疑人进行人道处遇为目标的，因而对于一些行政犯罪，如果不是特别严重必须进入刑事司法程序的，可以由行政机关进行处理，这样既能节省诉讼资源，又能达到良好的社会效果。此时，行政机关就成为刑事政策的权力机关。另外，即使针对自然犯罪，行政机关也有可能成为刑事政策的权力机关，从而可以对犯罪人采取一些行政法上的处遇手段，如禁止驾驶、强制隔离、强制禁戒、强制治疗、没收财物等等。而在我国实践中一直存在同时也饱受诟病的劳动教养制度，事实上也是行政机关作为刑事政策权力主体对刑事司法裁判权的一种分离。②

4.社会团体或社区。当犯罪发生后，很多市民社会的做法有两种：一是排斥公权力的干预；二是直接做出对犯罪的反应。如许多国家的律师协会，通过明确律师执业规范、强化律师执业纪律、提高律师执业道德、对违反执业规范和执业操守的律师进行纪律惩戒直至吊销律师执照等方式，约束和规范律师的执业活动，事实上就排除了国家公权力对律师违纪违规乃至于违法行为的介入，使得国家没有必要专门针对律师的执业活动进行特殊的刑罚干预；其客观效果可能比我国刑法第三百零六条特别设置辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪更好。有的表现为社会自治反应对国家正式反应的替代。苏联、东欧国家的“同志审判会”或“企业法庭”对轻微的犯罪案件的审判，美国20世纪60年代后许多地方出现的以诸如“居民纠纷调解中心”、“邻里审判中心”、“社区调解中心”、“社区委员会计划”、“城区法庭工程”等形式实现的对刑事案件的非刑事化处理即“转处”，都是社会自治反应对国家正式反应的替代[10]。也是刑事政策对刑事司法裁判权分离的一种表现形式。

5.个人。个人在很多情况下也可能成为刑事政策的权力主体。如本文第二部分提到的恢复性司法程序。恢复性司法程序是指通常在调解人的帮助下，被害人和罪犯及受犯罪影响的任何其他人或社区成员共同积极参与解决由犯罪造成的问题的程序。这个调解人可能是社会团体、社区组织，也可能是公民个人。在公民个人作为调解人的情况下，个人也就成了刑事政策的权力主体之一了。

四、结语

刑事政策对刑事司法裁判权的弱化与分离，是在民主与法治的前提下进行的，也是其发展的必然结果。我国当前的社会结构呈市民社会逐渐形成的状态，而与此相适应的是法治的建立与健全。市民社会的内在机制促成中国法治的形成，个人的独立性是市民社会的首要特征和存在条件，市民社会又是以个人利益为本位的社会，而多样化的个人利益的实现途径主要是经济活动，唯有市场经济才能成为市民社会的经济形式，因为只有在市场经济中，市民社会成员才能保持和发展其独立性，其个人利益才能得到直接的实现，而市场经济的内在规律要求法律制度的调节和规范，并对国家权力进行有效的规制。这种制约最有效的方法就是由公众确立一套严格的获取、运用、更替国家权力的标准与规范，并从程序和方式上约束整个国家权力的行使过程。这种制约力量一旦被国家法律所确认，就成了对国家权力行为的法律约束，也就促进了法治的建立。在限制国家权力的基础上，通过正当程序将刑事政策上升为法律，在法的公平的旗帜下公民个人可以自由地选择，以正当的法律程序的方式实现最大的正义。这种既尊重当事人意愿又发挥国家职能的两全其美的制度值得提倡。

人们观念的变迁是影响司法运作不可缺少的因素，这些因素以这样或那样的方式影响法律的运作，影响法官的刑事司法裁判权的运行。当人们的内在认识发生变化的时候，必须允许按照新的时代精神的要求来变更过去的规则，对新的观念进行必要的回应以便节奏合拍同步向前。

注释：

①关于检察机关到底是司法机关还是行政机关，国内理论界有争议，本文采用国际通说，认为其为行政机关。

②本文对劳动教养制度的合法性、合理性问题不做讨论，仅仅以其客观存在说明刑事政策对刑事司法裁判权的分离问题。

【参考文献】

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[8]马克昌．比较刑法原理[M].武汉：武汉大学出版社，2002.51.

第3篇

社会舆论的主体也就是公众，他们独立的自我意识是可操控的也就是说是可以被影响的，而这种影响因素除了包含公众自身因素以外还有许多域外因素，其中重要的一种域外因素就是报道。报道的载体随着社会的不断变迁和发展，已经从传统媒体(报纸、杂志等)单一发展的纸媒时代突围到了新兴媒体(网络等)快速发展的微时代。在当今的微时代，垄断性报道来源的打破使得报道的出处无处不在，作为普通公民的我们都很有可能一不小心成为报道的者。与此同时，微时代信息交流的畅通性更加增大了社会舆论产生的群众基础和扩散渠道。社会舆论的可导性，决定了社会舆论是可以被某种有组织的、有策划的报道所影响的。根据诺埃勒．诺依曼的“沉默的螺旋理论”:“人们在表达自己想法和观点的时候，如果看到自己赞同的观点且受到广泛欢迎，就会积极参与进来，这类观点越发大胆地发表和扩散;而发觉某一观点无人或很少有人理会(有时会有群起而攻之的遭遇)，即使自己赞同它，也会保持沉默。意见一方的沉默造成另一方意见的增势，如此循环往复，便形成一方的声音越来越强大，另一方越来越沉默下去的螺旋发展过程。”这一原理的恰当运用就形成了当今新闻传播学中报道的议程设置，借以实现影响社会、影响公众舆论的效果。由此，报道是社会舆论产生或者发展的“幕后推手”。在刑事司法实践当中，刑事司法报道也就成了社会舆论的“幕后推手”。在不断彰显新闻自由和不断追求司法独立与公正的社会主义法治新时代下，刑事司法报道具有它应有的正当性与必要性。刑事司法报道所涉及的司法过程所审理或处理的事实、司法机构及其成员的职务行为以及司法的总体形态这三个方面的报道是社会、媒体对刑事司法进行监督的有力的重要途径。刑事司法报道的行为授意来源于我国宪法规定的言论自由，《中华人民共和国宪法》第35条规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”刑事司法报道的传播价值在于让社会公众知悉并了解案件事实和司法现状，同时增进并提升公众的法律知识和素养。刑事司法报道的司法价值在于加强公众对司法的监督作用，让司法在阳光的监督下有效的运行。但是刑事司法报道权力滥觞的结果就是可能导致社会舆论监督的矫枉过正，出现社会舆论对刑事司法进行干预以及对司法公信力产生破坏的现象。

二、刑事司法报道的规制———把刑事司法报道关进法治的“笼子”

借用党的十八届三中全会的一句话，就是“把权力关进法治的笼子里”。同样，对于刑事司法报道的滥觞，我们要把“刑事司法报道关进法治的笼子里”。实现司法在社会监督的阳光下运行的同时，也让刑事司法报道在法治的阳光下发挥它的正能量。由此，刑事司法报道的规制是刑事诉讼领域的重要组成部分，旨在实现公正审判和言论自由在刑事诉讼领域当中的冲突。英美法系的典型代表性国家———英、美两国对刑事司法报道的规制主要体现在立法规制、司法规制以及媒体自律等方面。在立法规制上，藐视法庭罪是英、美两国规制刑事司法报道的相同策略，而英国则是世界上对藐视法庭罪规定得最为严格的国家。1981年《藐视法庭法》将藐视法庭罪的归责原则限定为严格责任原则，构成此罪并不要求出版者必须具有主观上有干扰司法的故意。1981年《藐视法庭法》还对“正在进行的诉讼程序”进行了界定，但是这种界定将媒体在诉讼程序启动之前(警察逮捕之前的侦查期间)或上诉程序启动之前所作的报道和评论排除在严格责任的藐视法庭罪之外。而普通法上的藐视法庭罪则对严格责任的藐视法庭罪的不足进行了弥补，即便相关刑事诉讼尚未启动，只要相关公开行为基于故意而给公平审判带来具有现实可能性的损害风险，即构成藐视法庭的刑事犯罪。从司法角度的规制上，英、美两国是从法院对媒体获取未决信息的能力进行限制的，包括严格控制下的封闭法庭措施和严格管制下的媒体禁口令。由于严格控制下的封闭法庭措施有妨害司法公开之嫌，只有在司法要求进行秘密听审的特殊情况下才能进行，因此对其的采纳只有在符合苛刻条件的情况下才能够予以准许。媒体的禁口令则是针对相关媒体禁止其其合法取得但可能会对被追诉人造成不利影响的某种信息，是防止倾向性报道产生的重要方式。

英美两国的媒体禁口令都不涉及对此信息的绝对禁止，只是要求推迟信息的发表时间。英国1918年《藐视法庭法》第4节第2款规定“在正在进行的或任何其他未决或迫近的诉讼程序中，当似乎有必要采取措施以避免对司法管理造成偏见的实质性危险时，法院可以命令，将对整个诉讼程序或某一部分所作的报道推迟至其认为必要的一段时间之后再予公开。”《藐视法庭法》第11节规定:“法院进行诉讼期间，在法院要求对相关人员的姓名或其他事项予以保密的任何场合下，只要法院认为它这样做是必要的，就可以发出指令，要求禁止对与相关诉讼有关的姓名或事项予以公开。”在美国，针对媒体的禁口令被称为钳口令，禁口令的适用需要满足三个条件:首先，必须存在有关案情的强烈、煽动性的公开报道;其次，禁口令将会有效并真实地使陪审员避免接触有偏见的信息;最后，没有其他替代性办法能够消除审前报道的影响。据统计，自内布拉斯加新闻协会案以后，对媒体施加禁口令的刑事案件非常罕见，到现在为止，针对媒体禁口令且被联邦最高法院支持的案例只有一例。在对刑事司法报道进行立法和司法管制的同时，英、美两国都建立了限制刑事司法报道的媒体职业伦理规范。要求媒体在接受来自他律的同时，也引入自律机制规范自身的行为，在进行刑事司法报道时必须尊重被追诉人的隐私权并坚持无罪推定的原则。在英国，对媒体的自律主要由《英国新闻工作者行为准则》和《英国新闻工作者业务准则》两部道德规范规定。1994年新闻工作者的《行为准则》也要求，新闻工作者应尊重人们的隐私;应力求公正、准确地传播信息，不得歪曲事实，出现报道失实情况时，应迅速纠正，在显著的位置刊载相应的更正与道歉。美国广播电视新闻主任协会2000年通过的《道德和职业行为准则》规定:尊重报道对象，庄严地对待他们，给罪行受害者或悲剧受害者以特殊的同情;在报道涉及儿童的情况下特别审慎并给予儿童以(比给予成年人的)更大程度的隐私权保护;(在进行犯罪报道时)尊重公平审判的权利。在倾向性报道产生后，英、美两国都比较重视在刑事司法程序上采用了延期审理、警告陪审团、陪审团甄选、重新审判、撤销有罪判决等措施避免社会舆论对司法进行的干扰。延期审理又称中止审理，是在媒体报道严重干扰司法管理和被追诉人人权时法院所采用的将案件推迟至该倾向性报道的影响己经消减的特定日期进行审理的措施。在备受公众关注的重大案件中，当审前倾向性报无所不在时，通过预先甄选程序识别出受过报道影响的预备陪审员，并通过回避程序免除由于审前报道而真正产生偏见的人，以克服倾向性报道不利影响。

一旦审判开始，媒体仍然能会报道与被告有关的那些最初或事先存在的信息，仍然会报道可能给正式陪审员造成偏见的信息，于是警告陪审团已有必要，法律告诫其不得受外界信息的干扰，而应根据法庭上的证据和事实作出裁断。如果围绕案件的舆论过于强烈，已经给被告人造成了不公正的审判，那么重新审理又是英、美两国避免司法受舆论干扰采取的又一共同举措。以德国、法国以及日本为代表的大陆法系国家在对刑事司法报道规制发面采取的手段主要涵盖立法规制和新闻自律两个方面，究其缘由是因为大陆法系的法官既没有他们的英美法系法官那么高的素质，也没有其英美法系法官那么高的尊敬和威望，他们的素质不足以担当起规制刑事司法报道的重任。由此，大陆法系无一例外都将规制刑事司法报道的重任交由立法机关，立法规制就成为比英美法系更为重要的规制方法。无论是大陆法系国家还是英美法系国家，均在本国的法律体系中建立了完善的刑事司法报道规制机制，而我国至今没有一套科学合理的刑事司法报道的规制体系。参考外国的刑事司法报道规制体制，结合我国刑事司法运行实践，笔者针对我国的刑事司法报道规制制度提出以下几点构建设想。

第一，健全司法新闻发言人制度，规范诉讼各阶段的信息。信息交流的不对称是舆论误解或者歪曲事实的重要原因之一，尤其是在对专业技能要求比较高的司法领域。新闻报道的司法偏颇，就很有可能会造成公民对刑事司法正义的弯曲理解，危害司法公信力。同时，司法信息交流的不畅通，严重影响了公众的知情权和社会舆论的合法监督权。为此，我们首先应健全司法新闻发言人制度，规范审前和审判阶段的信息工作，保障媒体接近和采访报道刑事司法的权利，给媒体从官方获知刑事司法信息保留一个制度化的入口，让信息的交流在法治框架下运行。第二，确立保守职务秘密制度，规范司法人员的程序外言论。在我国，司法人员保守职务秘密虽然己经作为司法人员的纪律要求而已成为司法机关应当遵守的职业道德，如2001年《法官职业道德基本准则》第42条、2009年《中华人民共和国检察官职业道德基本准则(试行)》第10条的相关规定。但对司法人员泄露职务秘密应当如何惩戒，法律都没有做出明文规定，仅以道德准则加以约束。仅仅依靠道德准则对司法人员的程序外言论进行限制是不够的，而应当建立职务秘密保密制度，并规定违反保守职务秘密应负的法律责任，从行为方式和行为后果上对司法人员的程序外言论进行限制。第三，建立庭审直播的法律制度，规范媒体庭审采访活动。庭审直播是贯彻公开审判原则最有效的形式。庭审直播可以增进公众对司法系统的理解和尊重;可以对普遍缺乏法律知识的公众进行最直观、生动、形象的普法宣传教育，培养公民的法治观念;可以最大限度地监督和约束司法，防范司法腐败和专横，增进公众对司法的信心等等，应当允许。从国外来看，绝大多数国家己经允许广播电视、网络对庭审进行直播。而我国也应当建立符合我国国情的庭审直播，从庭审直播的案件适用、当事人意见、适用条件等进行规制。第四，建立报道推迟制度，防范倾向性报道影响司法活动。对于尽管是媒体合法获得且法律也不禁止其，但根据案件具体情况一旦公布就会给刑事司法管理或被追诉人人权造成严重危险的信息，很多国家都或通过立法或通过司法判例建立了媒体报道的推迟制度———针对媒体的司法限制言论令或曰禁口令。我国也有必要在刑事诉讼法中建立报道推迟制度，对备受关注的大案要案，如果预期媒体的报道很可能给后续的公正审判造成无法挽回的损害，可以允许法官向媒体推迟报道的命令。报道推迟制度主要从推迟报道命令的权力主体、适用条件、适用对象及违反后果等方面进行规定。第五，完善倾向性报道补救与责任追究机制，消除倾向性报道不良影响。我们应当在法律上规定补救措施以减轻或消除倾向性报道的不良影响，并追究相关责任人的法律责任。确立媒体侵权责任追究机制，对不实或者违反相关法律规定的报道开启民事或者刑事的诉讼追究机制。同时，确立媒体报道救济机制，为媒体质疑法庭的报道限制命令而提供救济手段，媒体可以提出撤销法令的听证请求或者像上一级法院提讼，以寻求司法救济。

三、总结

第4篇

鉴定人出庭作证的必要性

（一）帮助法官与当事人准确理解鉴定意见司法鉴定是伴随着科学技术的进步而发展的。在科学还不太发达的时代，由于知识的专业面较小，法官与当事人有可能依据常识理解鉴定意见。而在今天，任何人都不可能掌握所有的科学技术与各类专业知识，人们只能从众多的知识领域中择其一二深入研究。所以，无论是法官还是当事人，在面对大多数鉴定意见时都会感到茫然，鉴定人出庭作证的基本任务就是帮助法官与当事人准确地理解鉴定意见，弥补法官与当事人专业知识的不足。（二）解决“多次鉴定”、“重复鉴定”的主要途径“鉴定意见打架”是我国司法鉴定制度的一大顽疾。风传一时的“湖南女教师裸死案”、“浙江余姚市幼童方一栋死亡案”即是此种现象的典型案例。从目前鉴定机构的受案情况与法院的审判情况来看，多次鉴定、重复鉴定在我国司法鉴定领域中已成常态，这浪费了司法资源，增加了诉讼成本，使当事人陷入苦不堪言的诉累中。法官面对多种鉴定意见无所适从，只能对多种鉴定意见一律不采用，鉴定意见失去了应有之效力与功能，许多诉讼因此而陷入僵局。鉴定人出庭作证，有利于消除鉴定双方当事人对鉴定意见的怀疑，有效减少诉讼当事人的诉累，也有利于法官采信正确的鉴定意见。（三）鉴定人履行义务的应有之义鉴定人出庭作证是鉴定人以诉讼参与人的身份参加案件审理的一项诉讼活动，是鉴定人鉴定工作的继续和延伸，这并非是对鉴定人的附加义务与请求。英美法系国家将鉴定人视为当事人的证人，由当事人负责要求鉴定人出庭，不出庭的直接后果是视为证言无效。我国新刑事诉讼法也明确规定鉴定人不出庭作证的鉴定意见将不予采纳。（四）可以对司法鉴定工作进行有效的监督没有监督，就难以保证鉴定活动合法有序进行，难以实现鉴定的客观、公正，难以保证鉴定工作质量。从鉴定实践看，鉴定过程一般不对当事人公开，甚至当事人亲自委托的权利都没有，更谈不上对鉴定过程的参与和监督。其原因，一方面在于我国法律尚未明确规定当事人有这方面的权利，另一方面出于鉴定人对自己鉴定技术的保密。所以，在目前的司法实践中，只能是让鉴定人出庭作证，公开其鉴定过程，阐述鉴定依据与理由，以增强鉴定活动的透明度，避免暗箱操作。

我国鉴定人出庭制度的缺陷与完善

原刑诉法中没有关于鉴定人出庭作证的保护及强制鉴定人出庭作证的规定，从而使鉴定人出庭作证遭受打击报复的恶性案件频繁发生，加之没有强制鉴定人出庭作证的规定，大部分鉴定人都不会出庭作证，造成了鉴定意见形式化、无用化的局面。正如丹宁勋爵所言：“没有一种法律制度有正当理由能强迫证人作证，而在发现证人作证受到侵害时又拒绝给予援助。采用一切可行的手段来保护证人是法庭的职责。否则整个法律诉讼就会一钱不值。”[1]有鉴于此，新刑事诉讼法在鉴定人出庭作证的保护、鉴定人出庭作证的启动、鉴定人必须出庭作证的情形、不出庭作证的法律后果等方面做出了明确的规定，有了新的突破。新刑事诉讼法关于鉴定人出庭作证方面立法规定是值得肯定的，但是这次修改得不是很彻底，出现了一些新问题。（一）存在问题1.鉴定人出庭作证程序的启动条件过于严格。新刑事诉讼法规定，只有符合公诉人、当事人或者辩护人、诉讼人的异议和人民法院的决定这两项条件，才能启动鉴定人出庭程序。也就是说，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼人即使对鉴定意见存在异议，也不能依申请启动鉴定人出庭作证的程序，必须经过人民法院的同意，才能启动出庭作证的程序。严格的条件会造成以下不利的局面：在法院不同意鉴定人出庭作证的情况下，即使当事人对鉴定意见存在疑虑，或者受专业限制，不能够很好理解鉴定意见作出的过程、原理等方面的专业知识，也不能依申请而要求鉴定人出庭作证。过于严格的启动条件，不利于保障当事人与鉴定人之间对质的权利，致使鉴定意见不能发挥其最大的证明能力，也有违直接、言词原则的精神。因此，在当事人对鉴定意见有异议要求鉴定人出庭接受质证时，在多数情况下法院应当满足当事人的合理诉求。2.人民法院自由裁量权过大。人民法院作为审判机关，应当是中立的、被动的，只有这样，才能公开、公正地审理案件。鉴定人能否出庭作证，完全由人民法院决定，使人民法院拥有很大的自由裁量权，无形中加大了人民法院的职权主义色彩，在人民法院不同意鉴定人出庭的案件中，当事人势必会申请重新鉴定或者多次鉴定，从而造成司法资源的浪费，降低诉讼效率。3.鉴定人出庭作证保护的可操作性不强。新刑事诉讼法对出庭作证的鉴定人及其近亲属特别保护的措施，具有积极的意义。但是，该项规定的可操作性略显不足：一是保护的主体不明确，新刑诉中没有按照诉讼阶段划分各机关的保护责任，而是表述为公、检、法三机关均可以予以保护，这样会造成三机关的相互推诿或者权责不明的情况；二是保护主体的能力有限，即使三机关分工明确，仍存在检察机关、审判机关是否有充足的警力和能力保护鉴定人安全的问题。这些问题是立法理念的理想化与现实实践相冲突的结果，需要立法机关进行司法解释予以明确，增强鉴定人出庭保护制度的可操作性。（二）完善对策1.法律应明确规定鉴定人出庭作证费用补偿办法。权利总是与义务相伴随的，鉴定人出庭作证是鉴定人承担的一种法律义务，必然需要一定的权利作为保障。[2]《决定》规定，司法鉴定不分级别、不分地域，这样就使得许多当事人申请委托鉴定机构时，经常委托外地的鉴定机构。如此一来，鉴定人出庭作证常需从一个省到另一个省，其间产生的各种费用如交通费、食宿费、误工费等对于鉴定人来说是其考虑出庭的主要问题之一。新刑事诉讼法对鉴定人出庭作证费用的补偿办法没有做出规定，不能不说是一大遗憾。国外如日本刑事诉讼法第173条规定：“鉴定人可以请求交通费、日津贴费、住宿费、鉴定费、接受因鉴定而需要的费用的支付或者偿还。”[3]德国有专门的《证人、鉴定人补偿法》，并在德国刑事诉讼法典中规定：对鉴定人要依照《证人、鉴定人补偿法》予以补偿。[4]现阶段，结合我国国情，借鉴国外的立法经验，尽快明确鉴定人出庭作证费用的补偿方式，是提高鉴定人出庭作证积极性的一个重要措施。2.保障鉴定人出庭作证回避制度的贯彻落实。现行法律已注意并相当重视鉴定人回避，并具体规定了鉴定人回避的程序、主体、时间等问题，从理论上来说，鉴定人回避制度已比较完善，只是在实践操作中却难以实现。司法实践中，法院的技术部门将案件委托给鉴定部门后，法官与当事人就开始等待鉴定意见的出具。至于谁是鉴定人，不用说当事人，甚至连法官也不知道，在这样的情况下，在鉴定意见出具前，岂能谈回避二字？此为一方面。另一方面，鉴定机构全国不分地域地委托，就算当事人知道鉴定人的名字，他又怎能知道千里之外的鉴定人与对方当事人有什么关系？由此看来，要保障鉴定人回避制度的落实，确实有一定的难度。要完全避免，也是不现实的。但立法可以规定一些制度，尽可能地防止不公正情况的发生。首先，有没有回避事由，鉴定人应该是最清楚的，所以法律应当规定鉴定人遇有回避事由时要主动提出回避，否则，法律会给以相应的制裁，以督促鉴定人自动回避。其次，法院在委托鉴定人后，应当将鉴定人的基本情况告知当事人，以便当事人及时行使回避权，避免在出具鉴定意见后才提起回避，浪费司法资源。再次，如果是律师事务所委托的，事务所应当及时将鉴定人情况告知对方当事人，否则鉴定意见不应当作为证据使用。总之，要确保鉴定人回避的落实，需要法院与当事人、鉴定人多方的努力，同时还需要法律强有力的支撑。3.确立鉴定人故意或重大过失做虚假鉴定意见的责任追究制度鉴定人的法律责任问题，是司法鉴定制度研究的热点和难点问题。因为评断鉴定意见错误的标准一直以来是国内外一个颇有争议的问题。事实上，鉴定意见是一种认识判断，在没有成为公理之前，没有人能绝对证明自己的判断是正确的，他人的判断是错误的。所以，在确定鉴定人的法律责任时，不能用“错案”追究制度。一方面，是否错案，对于许多鉴定意见而言往往是无法确定的；另一方面，由于鉴定材料的条件差、鉴定设备和技术手段落后、鉴定方法不科学、鉴定技术水平低等非鉴定人主观故意与重大过失而形成的鉴定失误，对于鉴定人来说是不可避免的，如果追究其责任，确有不公平之处。鉴定意见的正误只能用客观标准进行评断。[5]对鉴定人追究责任，只能是在鉴定过程中，由于鉴定人的故意与重大过失给他人造成损失的，才承担赔偿责任、行政责任，对触及刑法的，予以追究刑事责任。根据实际情况，法律可以从以下几个方面确定鉴定人的责任：（1）鉴定人明知鉴定意见是错误的而出具虚假结论，无论出于什么原因，都应追究其相应的责任；（2）鉴定人故意损毁、更换鉴定资料，给鉴定带来严重后果的；（3）鉴定人重大过失造成鉴定资料遗失、失去鉴定条件的；（4）鉴定人在鉴定过程中故意或重大过失泄露案内秘密的；（5）鉴定人明知存在法定回避情形而不主动回避的。鉴定机构应当承担监督职责，对鉴定人出现以上情形，可以先对鉴定机构进行处罚，然后由鉴定机构向鉴定人追偿。鉴定人承担刑事责任的，对鉴定机构也应进行相应的处罚。4.加强司法鉴定人员的执业规范和职业道德教育。涉及鉴定的范围日益增多，鉴定技术方法也不断更新变化，这必然要求不断加强对鉴定人的职业技能培训和再教育。司法鉴定人良好的职业道德是司法鉴定事业健康发展的基石，不断加强对司法鉴定人员的培训既是可行的也是必要的。国家应该在全国设立若干司法鉴定人培训中心，对全国的鉴定人进行定期培训并记录在案，以提高鉴定人办案的效率，确保鉴定意见的科学性、准确性与公正性，推动司法鉴定事业健康有序的发展。

本文作者：张杰工作单位：江苏师范大学

第5篇

关于未成年人犯罪的刑事司法政策与成年人犯罪刑事司法政策，两者在本质上并无差别，但在法律态度上，对于拥有行为和成熟思考能力的成年人犯罪，我国司法在处罚上相对未成年人则要严格上不只百倍。这就说明，我国刑事司法政策对未成年人犯罪主要还是保以“宽”的态度。在国外的某些国家或地区，还保有着未成年人犯罪可以适当判以死刑的责罚。国内的未成人年犯罪处罚则更多的是以教育为主。

对未满十二岁的儿童不作处罚;对一般犯罪的未成年人多以收容教养等方式进行改造教育，都是我国刑事司法政策在对未成年人犯罪“宽”的一面的体现。在接受收容改造期间，对未成年人犯罪的基本人权更是提供了全方面的保障。从责任年龄上看，我国未成年人犯罪中，不满十四周岁的，不负刑事责任。这在全世界的未成年人刑事司法政策中所规定的刑事责任年龄起点里，皆属于较高年龄。而对不到十六周岁的人，也只需对较为严重的罪行负司法责任。

从量刑上来看，我国的《刑法》内容中就有写到，对未成年人犯罪应以从轻或从减处罚为原则。且没有累刑(累记刑罚)和死刑。这给了未成年人犯罪足够的宽容，体现出了“以人为体”的人道主义精神。最关键的是，就算是对一些犯了严重过错的未成年人，我国刑法也有明确指出，在特定条件下，应对其适用缓刑。而且，《刑法修正案(八)》在《刑法》第100条中规定的前科报告制度的基础上又提出，未成年罪犯在符合一定条件时，可免除对工作单位等地的报告义务。以上所说的“宽”以执法是针对的未成年人，是对未成年人的一种保护更是对我们未来的一种期许。

二、对未成年人犯罪刑事司法政策的建议

(一)在惩罚方面，未成年人犯罪的惩罚机制过单一，不利于对其实行矫正工作。对此，司法机关可以相应增设一些，诸如担保释放或申请监管令等。同时，还应重视司法在未成年人犯罪中的法律理念与重要地位，从而彻底让未成年罪犯对司法的不可侵犯性，取得较强的威慑较果。

(二)适当建立犯罪记录的“消灭”制度。未成年人在心智尚未成熟时易犯下过错，在接受相应的矫正和改造后，重新认识生活、认识自己和社会的他们，在将来的社会生活要将永远被贴上一个标签，这对他们的未来发展存在些许的不公。对此，可以建立起相应的制度来撕掉这一标签。如，对过错和处罚较轻的未成年人，可以矫正完毕后，经过一段时间的观察，适当的消除其犯罪记录，给予他们与其他同龄人一样同等的人权。

三、结论

第6篇

论文关键词环境犯罪恢复性司法生态伦理

加强生态司法、加大对生态环境违法行为的刑事处罚是当前司法领域的一个重要议题。在环境犯罪中，适应世界范围内建立和谐关系的司法趋势，适用恢复性司法是处理相关案件的一个值得尝试的方向，学者已经进行了一些探讨。本文在前述研究的基础上，结合环境司法的最新发展，对恢复性司法在环境犯罪中的具体使用问题进行研讨。

一、环境犯罪领域适用恢复性司法的实践与问题

从目前各地的司法实践看，近年来，各地法院在运用法律武器保护生态环境上进行了一些积极的尝试。截至2013年底，全国法院共成立了近80家环保或生态资源审判庭，确立了生态环境保护的司法机构，对生态环境类案件实行专业化审判，以提高生态环境保护的司法水平。同时，还有一些法院成立了环境保护合议庭等审判组织，也在一定程度上促进了生态环境保护司法水平的提高。个别法院（比如福建长汀县法院）设立了“生态服务车载法庭”，将巡回开庭、现场勘验、现场调解、现场宣传、现场调研合为一体，取得了良好效果。

在生态司法蓬勃发展的背景下，各地法院在处理生态环境违法行为中，以恢复性司法理念为指导，进行了一些有益的司法尝试。福建省基层法院在这方面进展较大，主要是法院在审理破坏森林资源案件中，采取判处刑事案件被告人、民事案件侵权人承担修复森林、生态环境责任，采取承担劳务、给付货币、亲友代植等方法，补植补种林木相应面积，恢复森林生态功能的复植补种措施，以抵偿财产刑和赔偿经济损失。其最早起源于柘荣县法院，探索出“复植补种”案件审判模式，具体方式是：法官居中协调，让失火案件被告人与受害林农间达成谅解，签订由被告人在过火地补植树苗或播林种，达到相应面积和成活率要求，并履行相应管护义务的协议。协议履行情况由法院林业庭与乡镇林业站联合验收，作为被告人量刑悔罪情节来认定。2010年开始，福建各地法院开始对此经验进行借鉴运用。2010年以来，福建省此类案件积极尝试恢复性司法，共判结270件，复植补种面积达8649.7亩，取得了良好的生态效益。

此外，贵州省清镇市法院也进行了类似的尝试。在办理生态环境类刑事案件时，该院对部分较轻的犯罪在判处刑罚的同时，责令被告人采取恢复生态环境的举措，如对于盗伐林木的犯罪案件，在依法对被告人适用刑罚的同时，要求其补种树苗，对生态环境进行修复，以补救犯罪行为对生态环境所造成的危害。

从总体上看，目前各地法院在环境犯罪领域使用恢复性司法进行了一些尝试，也取得了一定的实际效果。但仍然存在较多的问题，首当其冲的就是恢复性司法措施的合法性问题。现行立法尚未对以责令补植为代表的恢复性司法措施作出明确规定，各地法院“以植换刑”的做法就类似于引起社会争议的“以钱买刑”一样，缺乏明确的法律依据。这就使得法院采取的相关措施没有坚实的法律基础。在实际工作中，部分地方司法机关只好联合出台规范性文件作为权宜之计。2010年，福建寿宁县公、检、法及有关部门联合就“复植补种”司法措施出台意见，但在此后3年的实施过程中，因文件效力层级较低，存在自行“立法”之嫌，引发质疑。

综上所述，环境犯罪领域中恢复性司法的应用正处在发展的关键时期，尽量其尚缺乏明确的法律规定，但实践效果良好，急需加强的是具体制度建构，以在生态文明建设中发挥应有作用。笔者认为，相关重点问题有两个：适用恢复性司法的可行性；适用恢复性司法的主要法律问题。

二、环境犯罪领域适用恢复性司法的可行性分析

根据当前我国司法实践与社会发展的实际情况，目前在环境犯罪领域适用恢复性司法具有较大的可行性。具体而言：

（一）恢复性司法理念已经为理论与实务界所接受

2000年后，恢复性司法理念逐步为我国学者所关注。从目前国内学者近年的诸多著述来看，虽然学界对恢复性司法的理论基础、价值取向、运作模式以及移植可行性等热点问题存在一定分歧，但多数学者对恢复性司法持肯定态度，实务界也早已开始将恢复性司法理念运用在司法实践中。如2001年5月，石家庄长安区出台《关于实施社会服务令暂行规定》，对符合不起诉条件的未成年犯罪嫌疑人，由检察机关下达社会服务令，推荐到社会公益性机构，由检察机关聘用的辅导员对其进行思想感化教育，并在规定时间内从事有益的无偿工作，对社会作出一定补偿，使其重拾自尊，早日回归社会。2003年6月，北京市在东城区、房山区和密云县开展社区矫正试点工作。从我省的情况看，浙江省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅也曾联合颁发了《关于当前办理轻伤犯罪案件适用法律若干问题的意见》，其中第3条规定：轻伤案件在侦查审查起诉过程中，具备下列条件的，经审查属实公安机关可以撤案、检察机关可以做出不起诉决定：（1）当事人双方自愿就民事赔偿问题达成一致，形成书面协议；（2）当事人双方和解，被害人书面要求或者同意不追究犯罪嫌疑人刑事责任；（3）犯罪嫌疑人本人确有悔罪表现，社会危险性己经消除，不需要判处刑罚。2012年1月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定了《社区矫正实施办法》，为加强和创新特殊人群管理提供了法律依据，其理论基础即在于恢复性司法理念。

（二）环境犯罪的特性决定其具有损害恢复余地

生态环境类犯罪是典型的法定犯，其与杀人、等自然犯相比，并不是天然就具有违反人类伦理的属性，而是随着时展，在出现严重的生态环境问题出现之后才逐步被法律规定为犯罪。生态犯罪是经济发展到一定历史阶段的产物，是经济发展到一定的阶段，生态破坏与环境污染问题日益严重后，才迫使立法者从刑法上作出的反应。从生态环境犯罪内在机制看，行为主体对该类行为的实施往往并不是为了对环境施加影响，也不是有意对环境加以破坏，其行为真正的动机和目的是对经济利益的追逐。对这一群体依法采取缓和的刑罚措施与非监禁刑罚，无论从社会效果还是伦理效果都是值得尝试的，也有助于培养公民的环境保护意识。

（三）环境刑法条文价值功能受限

现行《刑法》分则第6章中规定的“破坏环境资源保护罪”是一种传统模式的环境犯罪理念，这种立法理念侧重于对个人人身、财产性法益的保护，只有环境污染和资源破坏造成人类生命及人体健康的损害，才适用相应条文，课以刑罚。从生态文明建设的要求看，目前环境刑法法益设置不周全，刑法对于生态价值的评价缺失。更为重要的是，生态刑法条文重人身罚、财产罚，轻影响生态恢复的行为罚，对于生态犯罪己经给环境造成的损害，传统生态刑事司法给予的回应不够，严重制约着生态刑事司法价值目标的实现，有必要引入恢复性司法理念加以改善。

三、环境犯罪领域恢复性司法的法律适用问题

（一）适用范围问题

适用范围是环境犯罪领域实践恢复性司法的首要问题。针对恢复性司法的适用范围问题，一般认为，我国恢复性司法的适用范围应包括自诉案件以及公诉案件中的轻微刑事案件。从实践中看，随着恢复性司法理念在我国的推广，当前我国司法实践中恢复性司法制度的适用范围正在不断扩大，由最初的轻伤害案件扩展到盗窃、抢劫、重伤害以及过失刑事违法等案件，并特别适用于未成年人刑事违法、在校大学生刑事违法等案件中。

综上，“轻微性”是恢复性司法适用的基本要件。在解释上，应视为犯罪人主观恶性较小的案件。这类案件主要包括犯罪人是初犯、偶犯、激情犯罪、过失犯、中止犯、胁从犯等。对于累犯、预谋犯、犯罪动机恶劣的犯罪人，一般不能适用恢复性司法。针对环境犯罪领域，恢复性司法的适用范围同样应根据此原则进行划定。在我国，过失犯罪一般存在于污染环境而构成的犯罪中，故意犯罪主要存在于破坏环境资源而构成的犯罪中。主观上存在过失、同时有较大悔罪表现的环境犯罪人，应是恢复性司法最有效的适用对象，而主观上出于故意的环境犯罪人，则要区分不同的情况进行判别，如果属初犯、偶犯、激情犯或其他主观恶性较小的犯罪人，则恢复性司法是可以适用的，但如果属于主观恶性程度较大的环境犯罪人如累犯、预谋犯等，造成大范围的环境损害，则不宜适用恢复性司法。从目前司法实践看，法院在生态环境犯罪领域适用恢复性司法也基本上遵循了这一原则，也取得了较好效果。

第7篇

一、行政审判中的法律解释方法

行政法律规范的解释，与其他领域的解释一并，其功能在于，法律适用者为将法律条文适用于所认定的案件事实，对于法律条文所欲规范的内容发生疑问时，通过法律解释，使法律适用者理解、确定法律条文的意义。法律解释的目标，在于发现、确定法律规范的真正意旨。法律解释不能完全拘泥于法条文字的字面含义，而应探求法律规范实际上的规范意旨，确定立法者利用法律文字所要达到的目的。

单就解释方法而言，行政审判法律解释的方法与一般的法律解释方法大致相同，主要包括文义解释、体系解释、历史解释、目的解释与合宪性解释等。

（一）文义解释

文义解释是指以法律用语的文字意义为出发点，在一般语言习惯所了解的意义上对法律条文进行的解释。

在文义解释中，比较容易产生分歧的是对例示性规定的解释。法律规范中对于其规范的事项，一般采取三种方式予以调整；列举式、列举式加概括式、概括式。例示性规定是列举加概括的法条规定的简称，即法律规范在列举其适用的典型事项后，又以“等”、“其他”等概括用语加以规定。

1、“等”外而无“等”内

单纯从文义而言，“等”字确实是一个多义词，按照《现代汉语词典》的解释，其与列举规定和例示规定的解释相关的是两种解释：一是“表示列举未尽”；二是表示“列举后煞尾”。前一种解释就是所谓的“等外”，后一种解释就是所谓的“等内”，实质上就是列举式规定。因此，除非法条有特指，涉及到“等”字的规定原则上都应该解释为例示规定，而不解释为列举规定。列举的四种只是最常见的，其他的如出租车、地铁、磁悬浮列车，也属于公共交通工具。

2、概括事项只能与例示事项相一致

在例示性规定中，例示用语所庙宇的行为或者其他法定事项的类型已经非常明确，而概括用语则往往是抽象的、模糊的、不确定的或者一靓性的，如何理解例示事项与概括事项的关系以及如何确定概括事项的范围？在法理上，以一则拉丁法律谚语解释例示规定极为恰当，即“例示事项之未所庙宇的概括用语，不包括与例示事项明示的性质相异的事项”。也就是说，对概括事项的解释不应与例示事项所规定的事项的性质不一致，只应包括与例示事项相一致的事项。当然，例示事项的性质，有的法条口已经列明，但大部法条中没有列明，需要适用法律者自己去理解。

（二）目的解释

目的解释是指以法律规范目的为根据，阐释法律疑义的一种解释方法。目的解释则在于解决规范之间的价值冲突。

在进行目的解释时，可能会将法条的文义限缩，也可能将法条的文义扩张。

（三）体系解释

体系解释是指以法律条文在法律体系上的地位，或其与相关法条之间的关系来阐明规范意旨的解释方法。法律规范的条款并不是独立存在的，法律条款之间存在着有机的联系，因此，对法律条款的理解，需将其置入法律的整体之中。

需要指出的是，在进行法律解释时需注意，有些法律条款中有例外规定，根据法条的内在逻辑把握住例外规定的核心内容，是正确理解适用该条款的基础。例外规定往往以“但书规定”或者“另有规定”的形式表述，可能在同一法律条款中，也可能在不同的法律条文中。

（四）其他解释方法

比较常见的其他解释方法主要有历史解释与合宪性解释。历史解释，是指通过对立法资料的探求以获知立法者当时的立法本意的一种解释方法。这里的立法资料，包括立法过程中的一切记录、文件，如预备资料、预备草案、草案、立法理由书等。合宪性解释，是指一项法律条文的解释，如果有多种结论只要其中一项结果可以避免宣告该法条违宪，就应选择该种解释结论。

（五）不同解释方法之间的关系

采用不同的解释方法很可能得出不同的结论，如何在种种解释方法之间作出选择呢？也就是说，种种解释方法之间存在着什么样的关系。这个问题比较复杂，从理论和实践的研究来看，不同的解释方法之间具有一定的位队关系，但既浊固定不变的，也不能任意选择，而且还常常存在着互补关系，需要根据个案的具体情况进行具体分析。在个案中选择具体的解释方法一般可从以下几个方面进行考虑：

1、文义解释具有优先性。

2、目的解释是解释活动的价值指引，具有独立的价值。

3、历史解释、体系解释等解释方法往往不具有独立性，均是确认法律目的的手段。

二、行政法律适用中的漏洞补充

（一）漏洞补充与法外究竟

在法律适用的过程中，即使通过法律解释，现有的规定也许仍然不能满足我们的规范需求。现行法律还存在着应予规范却未予规范的情形，这时使会存在法律漏洞。法律漏洞的存在，是由人类理性的有限性、立法者的思虑不周以及社会情势的变迁等原因客观造成的。这时，为实现法律的目的与价值，在法律适用中就需要进行法律漏洞补充。

当然，并不是所有法律未予规范的事项均属法律漏洞，只有为达成立法目的应予规范但却未予规范的事项才属于法律漏洞。对于某些事项法律可能基于自己的价值判断认为不应由其调整因而有意地保持沉默，该种未予规定并不违反立法目的，因此不属法律漏洞，而属于法外空间的范畴。

（二）漏洞补充与依法行政

漏洞补充与法律解释的区别在于是否在法条可能的文义范围内，法律解释是在法条“可能的文义”之内使法律规定明确、具体，因此，其并未逾越法条涵盖的范围，而法律补充的内容则已经超现了法条“可能的文”因而在某种意义上具有“立法”的性质。当然，“可能的文义”的界限并不总是十分明确的。

法律漏洞的补充，例如类推适用、目的性限缩，乃是贯彻平等原则的要求，不仅可以防止恣意，而且可以促进公平正义的实现，故在行政法领域，除行政处罚受处罚法定主义的限制不允许漏洞补充外，一般均承认漏洞补充的合法性。只是行政法上的漏洞补充，与民法领域上被广泛的承认相比较，应受法律保留原则的限制。

法律保留原则是指行政机关只有在取得法律授权的情况下才能从事行为，如果法律没有明确规定，行政机关不能根据自己对立法目的的理解，自行创设法律规范包括进行法律补充。但法律保留原则并不适用于所有的行政领域。行政诉讼是对于行政行为的审查，如果行政机关在作出行政行为时不能进行法律补充，法院在行政诉讼中也就没有进行法律补充的可能。因此，在行政处罚领域，非国有财产的征收以及财政、税收等的基本制度这些领域的行政诉讼中，应该不得进行法律补充。

三、漏洞补充的方法

行政诉讼中法律补充的方法由于受“依法行政”原则的制约，与民法相比有细微差异。行政诉讼中法律补充的方法应当包括类推适用、目的性扩张和目的性限缩。

类推适用，是指将法律明文规定，适用到非该法律规定所直接加以规定，但其法律之重要特征与该规定所明文规定者相同的案型。类推适用的法理在于平等原则，及基于正义的要求，相同事物应为相同处理。

目的性限缩，是指法律条文的文义应涵盖某一案型，但依立法目的不应包涵此案型，系由于立法者的疏忽未将其排除在外，于是为贯彻立法目的，而将该案型排除在外的一种法律补充方法。

目的性扩张则正好相反，是指为贯彻法律规范意旨，将本不为法条文义涵盖的案型，包括于该法条适用范围之内的法律补充方法。

四、行政法律适用中利益衡量

行政法与民法的重要区别在于，行政法是调整公共利益和私人利益的关系。行政诉讼中总要面对代表公共利益的行政机关和私人利益的行政相对人之间的利益纠纷，法官能否很好的平衡公共利益和私人利益，往往不仅关系到个案的公正，更关系到社会的价值趋向。再者，法律的适用往往不只有一个惟一的结果，需要在多种可能中作出选择。

利益衡量方法强调个案的具体情形，因此，不可能有一种标准的，统一的模式，但利益衡量作为一种司法方法，总有其共性的东西可循。

第8篇

国家促进资源型地区持续发展的相关政策

为促进矿业城市可持续发展，2007年，国务院了“国务院关于促进资源型城市可持续发展的若干意见”（国发〔2007〕38号），提出2010年前，资源枯竭城市存在的突出矛盾和问题得到基本解决，大多数资源型城市基本建立资源开发补偿机制和衰退产业援助机制，经济社会可持续发展能力显著增强。截至目前，国家分三批确定了69个资源枯竭型城市名单，并出台了一系列相关的扶持政策，主要包括两个方面。据统计，截止到2011年12月，中央财政累计下达转移支付资金303亿元，其中2011年资金135亿元，主要用于棚户区改造、基础设施建设、生态环境治理和社会保障体系建立等。以资源枯竭型城市棚户区改造为例，自2007年4月起，国家先后对东北三省煤矿棚户区改造以及中西部地区中央下放煤矿棚户区改造项目所需资金给予投资补助，并下达补助投资计划。对不能通过商业开发的棚户区改造所必要的小区内部基础设施、以及与市政公共设施连接的基础设施建设与维修、以及配套学校、医院的建设给予投资补助。2004年9月，国土资源部下发了《全国危机矿山接替资源找矿规划纲要（2004～2010年）》（国土资发〔2004〕204号）；危机矿山接替资源找矿工作是国家组织开展的政策性扶持的商业性地质工作，主要目标是在有资源潜力和市场需求的老矿山周边或深部，新发现并查明一批资源储量，延长矿山服务年限。

资源枯竭型城市转型成效

近些年来，我国的资源枯竭型城市在国家发改委、财政部、国土资源部等有关部委的大力支持下，转型工作取得了显著成效。国家和地方政府的财力性转移支补助资金为逐步解决民生和历史遗留问题、推动资源枯竭城市经济转型起到了巨大的促进作用，主要体现在：一是经济实现平稳较快发展，综合经济实力跃上新台阶；二是接续产业培育初具雏形，产业转型取得新成效；三是民生状况逐步改善；四是城市可持续发展能力逐步增强；五是城乡面貌发生重大改观，生态环境建设得到加强；六是人民生活水平和社会保障能力明显提高。自国家实施《全国危机矿山接替资源找矿规划纲要2004～2010年》以来，资源危机矿山的深部及找矿专项工作取得了重要进展，如辽宁阜新八道壕煤矿、安徽省铜陵市铜山铜矿、河南灵宝市秦岭金矿、辽宁抚顺红透山铜锌矿等找矿工作均取得突破性进展，获取了一些重要的后备资源。据统计，自专项工作开展以来，累计探获新增资源储量68．65亿t，其中原煤52．89亿t，铁矿石10．5亿t，铜金属量327万t，铅锌金属量848．9万t等，平均延长资源危机矿山服务年限17a，稳定职工就业60万余人，为国家提供资源保障、稳定矿山生产发挥了重要作用的同时，也为资源危机矿山所在的城市转型工作赢得了时间。

存在的主要问题

由于资源枯竭型城市转型工作是一项复杂而又庞大的系统工程，尽管在过去的几年里取得了一定成绩，但依旧面临着许多困难和问题，总结起来主要有以下几点。资源枯竭城市大多经过几十年的开采，依托资源发展起来的电力、冶金、化工等相关产业已经面临着因资源缺乏而困的局面，支撑经济发展的资源保障能力受到严峻挑战。资源枯竭型城市转型是一项复杂、庞大的系统工程，资源型城市发展过程中积累的许多矛盾和问题需要较长时期的探索来逐步化解，短期内不可能一蹴而就。且资源枯竭型城市现有工业企业中，竞争力强、技术含量高、成长性好企业较少，效益普遍较低，影响到财政收入的增加，经济转型过程中大量的支出需要国家和省级财政的转移支付，财政保障压力逐年增大。中央给予的财力性转移支付对资源型城市发展起到了积极的作用，但支持力度和时间还不够。资源开发补偿机制、衰退产业援助机制、资源性产品价格形成机制等长效机制，还没有建立，地方政府迫切需要国家尽快解决这些问题。由于矿山采区、塌陷区、地质灾害隐患区环境和生态的不断恶化，因塌陷造成供水、供电、道路、学校破坏严重，治理任务十分艰巨，同时这些区域的移民问题已刻不容缓。交通发达是促进一个地区发展的必备因素，资源枯竭型城市大多在经济欠发达地区，交通设施落后，招商引资受到限制，制约了当地经济的发展，交通瓶颈问题依然存在，实施大通道建设迫在眉睫。

第9篇

诚实信用原则的适用，包括两个方面的内容，一是作为行为规则，当事人依照其约束自己和他方当事人的民事行为；二是作为司法规则，法官在审判过程中依据其行使自由裁量权，其实质是法官如何依据其进行创造性司法活动。但作为行为准则的诚实信用原则并不具有完全的独立性,因为其功能的实现是以作为司法准则的诚实信用原则功能的实现为保证的。[3]因此，法官如何适用诚实信用原则进行创造性司法活动，是诚实信用原则的适用的核心。在司法实践中，由于诚实信用原则是一模糊性原则，弹性较大，法官适用极为便利。[4]这种“弹性”和“便利”可能会造成两种情况，一是司法机关消极适用，即应当适用时而不予适用；二是司法机关积极适用，即将其作为一只“口袋”，恣意适用。这两种情况，无疑都会使案件得不到公正处理，使当事人的利益得不到有效保护，尤其是后者，随着诚实信用原则适用领域的不断扩大，[5]不利于民法所追求的公平、正义等价值目标的实现。因此，有学者将诚实信用原则喻为“双刃剑”。[6]就目前我国司法机关适用诚实信用原则的情况来看，仍存在把握欠缺的情况，[7]因此，有必要在对诚实信用原则适用的本质和特点进行分析的基础上，对其适用条件和完善方法等有关问题予以研究。

[关键词]诚实信用原则民事行为行为规则司法规则民法价值理念实质正义自由裁量(权)

一、诚实信用原则适用的本质

诚实信用原则适用的本质是，法官通过对诚实信用原则进行扩张性解释，并依其处理一些特殊的案件，以实现个案处理结果公平、正义之目标，从而对法律进行实质性发展的能动性司法活动。本文之所以将其本质作以上定性，主要是由于以下几个方面的原因：

第一,诚实信用原则的适用是现代民法价值理念的体现。现代民法的理念价值--实质正义是历史的产物。进入20世纪以来，随着科学技术的飞速发展，作为19世纪的近代民法基础的两个基本判断，即所谓的平等性和互换性已经丧失，出现了严重的两极分化和对立，[8]造成当事人之间经济地位事实上的不平等，迫使法立法者、司法者和学者必须面对现实，抛弃近代民法的形式主义。如何实现这一目标，是20世纪之初立法者、司法者和学者所共同面对的难题，诚实信用原则就是在此社会经济背景下应孕而生的。其经过立法者、司法者和学者的不断挖掘，被予以重新解释并赋予其新的内涵，最终从近代民法中的契约原则和上升为民法的基本原则，适应了历史的需要。可以说，诚实信用原则是现代民法理念──实质正义，逐渐取代近代民法理念──形式主义过程中，在民法立法模式上的重要体现之一。现代民法实质正义的理念的形成，促进了诚实信用原则的确立，而诚实信用原则则全面贯穿了实质正义的精神。现代民法理念的形成与相应的立法的出现是相辅相成的，二者之间是一种互动关系，互相促进，互为条件。贯彻实质正义精神的诚实信用原则，在客观上体现为两种利益关系的平衡，包括当事人之间的利益平衡，以及当事人与社会利益之间的平衡，即社会妥当性。法官适用诚实信用原则必须以这两点为价值目标，其本质体现为公平、正义。

第二，诚实信用原则的适用首先是法官对法律进行解释的过程。社会生活条件在空间上涵盖范围的无限性以及其时间范围内的千变万化性，与体现了认识水平与认识能力的成文法存在着不可调和的矛盾。法律既不可能对存在于社会生活中的一切社会关系都予以明确规定，也不可能在时间上随时根据社会生活条件的变化而变化，致使成文法存在“不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性”等局限性。[9]为弥补成文法的不足，大多数成文法国家除采取及时修改有关法律条文这一措施外，大都通过以下两种方式：一是明确授予法官自由裁量权，承认法官有造法之功能；二是立法者在法典中建立一些“框架”概念，通过法官对这些“框架”概念的解释和适用，以处理应对各种难以预料的社会现象。就目前我国的司法制度来看，我国法律并没有明确赋予法官享有自由裁量权，即法官通过司法活动直接造法的行为没有得到法律的明确授权。我国弥补成文法的不足的方式，主要是通过法官对法律作出相应的解释,并以之来调整相关的社会关系来实现的。因此，对作为“框架概念”的典型代表之一的诚实信用原则的适用，首先是法官对诚实信用原则的解释过程。

第三，法官对诚实信用原则的适用具有能动性。这是由于诚实信用原则作为弹性规则和强制性、补充性规则[10]的特点所决定的。立法者为弥补成文法的不足而建立起来的“框架”概念，其内涵和外延十分不明确，有学者认为诚实信用原则“乃属白纸规定”，“无色透明的”。[11]也就是说，诚实信用原则的补充作用无所不在。只要在适用成文法的过程中出现漏洞与不足，诚实信用原则的补充作用就会被运用和体现。这也决定了诚实信用原则具有适用上的强制性。在民事活动中，其具体体现为：无论当事人是否约定，诚实信用原则都是约束双方当事权利义务的当然条款，使当事人不仅要承担约定的义务，而且必须承担这种强制的补充性义务。并且当事人也不得约定排除其适用，即使约定排除，其效力也归于无效。从这个意义上讲，诚实信用原则是当事人进行任何民事活动时,所享有的民事权利的当然组成部分。法官在审理民事案件中，首先应尊重这种体现为民事权利的私权，并当然地适用作为私权表现形式的诚实信用原则，不须以当事人是否明确作出意思表示为标准。因此，法官对诚实信用原则的适用具有能动性。

第四，法官适用诚实任用原则在实质是发展了现行法。成文法的局限性决定了补充性规则的存在，具有其合理性的同时，也决定了这些规则只能处于补充性地位，这种补充地位是相对于其它现行法规定而言的。这就决定了法官在审理案件时，只有当现行法律规定没有规定如何处理，或者若依据现行法律规定处理，会造成当事人之间实质上的不公平或使社会利益遭受损害的情况下，法官才可以依据诚实信用原则，并依据某种价值观念、判断标准对其作出相应解释后，继而作出裁判。因此，法官司作出这种判决的实质依据是某种价值观念、判断标准，而不是已有的法律条文。而依据这些价值观念、判断标准所作出的审理结果，无疑是不可能依据其它已有法律条文所能达到的。总之，法官适用诚实信用原则，无论是在审理依据上还是在审理结果上都不同于适用其它现有的法律条文，并且在审理结果上应优于现有法，否则有背于诚实信用原则的立法目的。

二、诚实信用原则适用的条件

诚实信用原则的适用的本质决定了其对于弥补现行法律规定之不足、实现个案审判结果之公正等有着极其重要的作用。但这不并意味着，诚实信用原则可以代替其它一切法律条文而被任意适用，否则只会导致法律虚无主义的再现，背离法律价值目标的实现，本人认为，从其本质出发，适用诚实信用原则必须遵循以下几个条件：

1、适用诚实信用原则必须以案件“隐性违法”为前提。所谓“隐性违法”，包括两个方面的内容：一是当事人行为的“隐性违法”。指当事人的行为在客观上符合法律规定或不违反禁止性规范，但其行为在事实上会给他方当事人或社会的合法利益造成损害。二是司法行为的“隐性违法”。指对于一些特殊的民事案件，法官依照相关的法律规定处理时，会造成案件处理结果实质上的不公平，客观上表现为，使两种当事人之间的利益关系和当事人和社会之间的得益关系处于失衡状态。这两种“隐性违

法”行为，无疑都有背于现代民法的价值目标的实现，因此必须采取有效措施予以解决，这是适用诚实信用原则最根本的任务。如何判断当事人之间以及当事人和社会之间利益关系是否失衡，笔者认为除考虑民事主体的经济利益和民事责任的合理分担外，[12]还应综合考虑行为的时间、地点、政治、经济、风俗习惯等因素，并从中立人的心理态度来分析，作出决定。

2、适用诚实信用原则必须以法无明文规定为客观标准。只有对现行法律中没有提供处理依据的案件，才能适用诚实信用原则。对于那些已有法律规定，即使其是错误的“恶”法，也不能弃之有用而适用诚实信用原则，这是诚实信用原则作为补充性规则的具体表体现。有的学者指出，诚实信用原则可以排除现行法律规定，而直接依据某种价值观念和判断标准进行裁判，[13]笔者以为不妥。因为一方面，我国尚未明确允许法官可以通过行使自由裁量权，创制判例法，[14]法官造法仍未被法律所确认。另一方面，目前我国法官的素质，以及执法情况也不适合法官可以直接排除现行法律规定，而直接适用诚实信用原则。目前我国法官的素质普遍不高，而且司法腐败现象的大量存在，这些都极其容易导致诚实信用原则的滥用。可以想象“上至最高法院，下至乡镇法庭，数十万法官都按诚实信用原则自由地解释法律并据此判案，那将是一片什么样的场景”。[15]因此，适用诚实信用原则必须以法无明文规定为客观标准，诚实信用原则并不能对抗现行法律规定。

3、适用诚实信用原则必须以实现个案处理结果实质上的公正、正义为价值目标，必须遵守诚实信用原则的根本精神。首先，从宏观上进，实现个案处理结果实质上的公平、正义，是由现代民法的理念和价值取向所决定的，这也是法官适用诚实信用原则、发展现有法的根本原因。此一内容，在前文已有论述。其次，法官适用诚实信用原则的具体结果体现为，使有关当事人承担没有为以前制定法所规定的或当事人约定的义务，直接涉及到当事人的切身利益，因此，法官行使自由裁量权时，必须遵循诚实信用的根本精神，合理分担当事人之间的权利义务，绝不能滥用。

三、其它的相关问题

1、关于程序。英美法系国家的法律是以判例法为主，法官享有较大的自由裁量权，但英美法系国家的法官滥用自由裁量权的现象并不多见。究其原因，主要是英美法系国家在司法实践中重视程序对自由裁量权的制约。英美法系国家的法学家们完全相信，只要遵守细致规定的、光明正大的诉讼程序，就几乎有把握使案件获得公正解决。高度发达的正当程序规则迫使英美法系的法官收敛滥用自由裁量权之心，不得不做个好人。[16]完善程序，加强程序控制，对于防止滥用自由裁量权现象，实现诚实信用原则的公平和衡平价值十分重要。程序不应被理解为法官实施实体法行为，而应当是体现为以中立为核心的当事人之间的对抗机制。在这个机制中，法官应被设计为一个始终不折不扣的中立者，不带有任何的私欲和恣意。同是，法官应确保为当事人提供平等、全面、彻底对抗的机会，并力求其发挥至极至。最后判决必须明确详细，包括事实认定明确，适用法律准确，对法律条文和原则内容的解释与本案事实是相符的。但就目前我国的民事判决的情况来看，往往对所引用之条文不加任何说明，似乎其含意十分明确，有的对法律规定和本案事实没有对应的分析，让当事人从判决书中摸不到头脑，这种判决即是很难被当事人接受。[17]这些显然是不符合程序的本质意义的。

2、关于判例。尽管目前我国仍没有判例法，但判例对司法实践的指导作用是有目共睹的。尤其是对于这类适用法律弹性较大的判例，对帮助司法人员理解、掌握诚实信用原则实质和精髓以及其适用方法具有十分重要的意义理论和实践意义。但目前我国在这一方面的工作仍不够。以合同纠纷的判例为例，截止1999年4月，由最高人民法院公报公布的适用诚实信用原则的合同纠纷的判例仅有4起，[18]这对于指导各地司法机关适用诚实信用原则办理案件来说是明显不足的。

在增加判例数量的同时，应加强对判例适用的研究，促进成果向法律规则的转变化。法律原则或规则的形成是在司法实践中逐渐发展和完善的，司法机关在适用诚实信用原则，促进制定法解释适用妥当性的同时，应加强对逐渐增多的判例进行分析总结，抽象总结出其共性，促进个别法原理以及具体规则的形成，进而在这一方面替代诚实信用原则的适用。这样，一方面发展了个别，另一方面，在客观上也相对减少了司法人员适用诚实信用原则的范围，促进司法公正。

3、关于法官。诚实信用原则作为司法原则，其在司法过程中的适用是由法官来完成的。法官人格的好坏是决定诚实信用原则是否会被滥用的决定性因素。我们需要正义的法律，但就目前我国的实际情况来看，我们同时需要正义的法官。再正义的法律如果没有正义的法官来执行，不仅达到原本的立法效果，甚至还不如没有法律存在来的更好。这不仅需要司法机关不断加强对其工作人员的教育和约束，更需要法官自律、自省和勇于牺牲。同时，还必须加强对法官的监督和制约，因为没有限制的权利必然导致腐败。要建立并严格执行一套切实行为可行的内外监督机制同时，尤其是要增强社会透明度和公开度。同时，要保证法律正义、公平目标价值之实现，仅仅寄望于法官的高贵品格是不够的，法官还必须要有正确实施法律的能力和水平。诚实信用原则从最初的商业道德规范，发展成现代民法的基本原则，有其深刻地历史原因，也有与现代民法精神相适应的深刻地历史内涵，只有结合现有的规定以及道德、习惯等多种因素，才能把握领会其实质和精髓，进而正确适用。这并所有的法官都能胜任的。

注释及参考文献：

[1]梁慧星：《诚实信用与漏洞补充》，载于梁慧星主编：《民商法认丛》第二卷，法律出版社1994年版。

[2]徐国栋：《民法基本原则研究》，中国政法大学出版社2001年版，第18页36页。

[3]笔者认为，诚实信用原则作为行为准则，只是要求有关当事人自觉遵守，当其中一方当事违反有关规定时，其他各方当事人并不能直接向对方主张权利，即使主张，也不可能产生法律上的权利义务关系（试想，如果一方当事人要求对方承担法律没有规定或当事人之间没有约定的义务，对方当事人在正常情况下0是不可能同意的）。只有司法机关依据一方当事人的申请，适用诚实信用则时，才会对有关当事人起到实际上的约束作用，因此，从对诚实信用原则适用的效果上来看，作为行为准则的诚实信用原则并不具有完全的独立性，而是有赖于作为司法准则的诚实信用原则而存在的。

[4]参见:徐国栋:《诚实信用原则的概念和历史沿革》,载于《法学研究》,1989年第3期。

[5]徐国栋先生认为：20世纪，是诚实信用原则得到充分利用的时代。见：徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社2001年版，第130页。

[6]石田穰：《法解释学的方法》，法律出版社，第112页。转引自梁慧星：《实信用原则与漏洞补充》，载于：《民法学论丛》第二卷，法律出版社1994年版。

[7][11]张式华谢耿亮：《诚实信用原则在新〈合同法〉中的地位及其适用的述评》，载于梁慧星主编：《民商法论丛》第14卷，法律出版社。

[8]有关近现代民法理念问题，参见梁慧星：《从近代民法到现代民法》，载于梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版。

[9][10]参见徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社2001年版，第172-181页。

[12]谭玲：《论公平原则》,载于《现代法学》，1989年第4期。

[13]见：《中华人民共和国合同法立法纲要》第一章

[14]虽然从理论上讲，一个国家只要承认法官具有自由裁量权，就应承认判例法。

第10篇

「关键词量刑失衡;司法规制;路径

「正文

量刑失衡又称量刑偏差,是指审判机关在同一时空条件下,对性质相同、情节相当的犯罪,在适用相同的法律时,刑罚裁量悬殊的现象。[1]最高法院《人民法院量刑指导意见(试行)》施行以来,量刑失衡问题有所好转,但要从根本上解决这个问题,还有很长的路要走,不仅需要司法的积极作为,还需要从立法和司法体制上加以改进。笔者试从观念规制、程序规制、主体规制等方面对这一问题进行了探讨。

一、观念规制:量刑失衡认识因素之克服

刑事司法理念决定着刑事审判活动的价值取向和目标追求。解决量刑失衡问题,除坚持罪责刑相适应、依法量刑外,还应树立一般预防为主兼顾刑法个别化、刑罚平等、定罪量刑并重等理念。

(一)树立一般预防为主兼顾刑罚个别化的量刑理念。有的法官往往以刑罚个别化为借口,以被告人能够积极缴纳罚金、人身危险性较小等理由,对特定的被告人判处缓刑或者较轻的刑罚,而对其他相同或者相似案件中不缴纳罚金或者其他情况的被告人判处实刑或者较重的刑罚。刑罚个别化较多地强调了犯罪人的人身危险性在量刑中的作用,而忽视了犯罪行为的社会危害性对量刑的影响。尽管刑罚个别化有其合理性,但也为量刑不平衡、同罪异罚打开了方便之门。笔者认为,在刑罚的执行阶段可以适当考虑刑罚个别化,以个别化刑罚为主,但在量刑阶段,应当主要考虑罪责刑相适应原则,本着一般预防的思路,判处刑罚时主要考虑犯罪行为的社会危害性,刑罚的严厉性应当与犯罪行为的社会危害性成正比,且二者之间保持在一个相对稳定的水平,以满足群众朴素的正义观念,实现刑罚的报应目的。同时,兼顾刑罚的个别化,适当考虑犯罪人的人身危险性,以实现刑罚的特别预防目的。在量刑阶段,罪责刑相适应是第一位的,刑罚个别化是第二位的,不能以刑罚的个别化为借口而使被告人处刑悬殊。在二者相冲突时,应当优先考虑罪责刑相适应原则。

(二)树立刑罚平等的量刑理念。现行刑法明确规定,对任何人犯罪,在法律适用上一律平等。平等,不仅意味着定罪平等,而且意味着量刑平等,不能因为犯罪人的职业、身份等存在差别而在量刑上有所差别。但是,司法上的不平等,已经是长期存在的司空见惯的现象,同样的犯罪,内地与沿海、发达地区与落后地区的处置不同;官员因职位高低,公民因财富、社会地位的差异,刑罚处置也有差别。[2]对法官的问卷调查发现,被告方和被害方的社会地位,被告人的相貌、民族、年龄、性别、学历、职业、财产状况、居住状况、国籍、被告人的个人情况都或多或少地对法官的量刑产生一定影响。这无疑是对刑法适用平等原则的一个莫大讽刺。同时,也从一个侧面说明,目前刑法适用不平等特别是量刑不平等在一定程度上还是刑事审判中普遍存在的问题。因此,要实现刑法适用的平等,就要树立刑罚平等观念。司法不能嫌贫爱富,不能歧视社会地位低下、穷困潦倒的犯罪人,而对其处以相对较重的刑罚。同时,还应当坚决反对“等级特权”思想,与各种形形的封建残余思想进行斗争,以维护量刑的均衡性,使大致相同的情况得到相似的对待。

(三)树立定罪量刑并重的观念。当前,刑事诉讼中不论侦查、提起公诉还是审判环节都主要围绕被告人是否有罪、构成何罪进行,办案人员的注意力大多集中在影响定罪的事实和证据方面,除非有自首、立功等对量刑有重大影响的情形外,对其他影响量刑的证据很少搜集,刑事审判卷宗可以说是一部如何给被告人定罪的卷宗。办案人员也普遍存在重定罪、轻量刑的思想,认为只要定罪正确,在法定量刑幅度内,量刑轻一点、重一点都没有多大关系。在这种制度设计和思想认识误区下,量刑失衡也是在所难免了。因此,笔者认为,应当努力克服重定罪、轻量刑的思维误区,树立定罪量刑并重的观念,在确定被告人有罪后,适时完成从一个居中裁判者到量刑信息收集人的角色转变。在审判过程中,注意收集、分析量刑的有关证据,注意收集对被告人从轻、减轻、从重处罚的证据。对仅提供有关证据线索,而没有具体证据的,也不能因为怕麻烦、对定罪没影响而不去收集。必要时,应当以职权主动调查询问有关人员,收集、固定影响量刑的各种证据。在审查公诉机关移送过来的侦查卷、公诉卷时,注意从卷宗中的蛛丝马迹来寻找、发现有关被告人量刑的各种证据,特别是那些有可能会导致从轻、减轻处罚的各种证据。

二、程序规制:量刑失衡程序因素之克服

程序规制是保证量刑公正合理的一个重要手段。从程序方面看,除认真执行“两高三部”《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》中有关量刑的庭前准备、庭审中调查影响量刑的情节、开展量刑辩论等规定外,还应着重从以下几个方面进行克服。

(一)建立不认罪、无罪辩护案件的独立量刑程序。按照“两高三部”《意见》,法院在审理刑事案件时,先就定罪问题进行审理,紧接着就开始审理有关量刑问题。笔者认为,这种模式在审理被告人认罪且辩护人也不做无罪辩护的情况下,自然没有问题。但是,如果被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护时,这种审理模式会让被告人及其辩护人无所适从。因为,没有罪名,自然谈不上量刑。在定罪尚且是未知数的情况下就量刑问题进行调查、辩论,无疑会削弱被告人、辩护人有关定罪问题陈述、辩护的说服力,甚至会造成未定罪、先定刑的尴尬。因此,笔者认为应建立相对独立的量刑程序,在法庭开庭审理案件前,先就定罪、量刑问题听取被告人及其辩护人的意见,如果被告人认罪且辩护人也不做无罪辩护的,就按照“两高三部”《意见》的规定进行审理。如果被告人不认罪或者被告人拟做无罪辩护的,就应将定罪与量刑分开进行审理,先确定能否定罪的问题,能够定罪的,当场或者再次开庭就量刑问题进行专门审理,调查影响量刑的各种证据、事实,组织就量刑问题进行专门辩论,在此基础上再行裁判。

(二)合议庭充分评议、讨论量刑的有关问题。对量刑问题,只要在自由裁量权范围内,基本上就是案件承办人一个人说了算。其他合议庭成员,即使觉得量刑不是很合适,但出于不得罪自己的同事、给同事一个面子等心理,也不会非常坚持自己的量刑意见,即不会为了被告人的利益(合理量刑)而损害自己的利益(包括与同事之间的融洽关系)。在一定程度上可以说,量刑是案件承办人一个人完成的,合议庭讨论案件时,相对于定罪而言,关于量刑的合议不是很充分。因此,笔者认为,实现量刑均衡,合议庭充分讨论、合议量刑有关问题是一个必不可少的环节。合议庭全体成员在评议案件前,应共同审查案件卷宗,熟悉案情,对影响量刑的各种证据及量刑情节做到心中有数。评议刑事案件时,除对被告人是否有罪、构成何罪等问题进行评议外,还应当分步骤地讨论量刑的有关问题。从资历最浅的法官开始,逐一对影响量刑的各种证据进行认证,认证结束后按照证据对量刑的影响,按从轻、减轻、免除、从重处罚等进行分门别类地分析、研究,对有争议的问题进行讨论、争辩,进而对被告人适用的刑种进行评议,达成多数意见之后,如果是决定适用有期徒刑、拘役、管制等刑罚,再对被告人判处的刑期进行评议,并按照多数人意见决定宣告刑。

(三)裁判文书公开说明量刑理由。说明量刑理由是摆脱刑罚恣意的一个重要手段。也是审判公开、司法透明的要求。“由于说明量刑理由的规定,法官依据刑罚个别化原则而享有的自由裁量权可能导致的量刑失衡问题得到了部分解决。”[3]但司法实践中,比较重视说明影响定罪的理由,而不重视说明影响量刑的理由。对量刑理由的解释,基本上是在判决的最后部分笼统地说明采纳或者不采纳辩护人关于从轻、减轻、免除处罚的理由,进而直接阐明法院的立场,认为被告人罪行(极其)严重(较轻),根据刑法的有关规定,判决某种刑罚。裁判文书说理工作在阐明被告人构成何罪后戛然而止。因此,笔者认为,从防止自由裁量权不当行使而影响量刑均衡的角度看,应当在裁判文书中说明量刑理由。先在裁判文书中说明法律关于该罪名的量刑幅度,并对法律上关于量刑的各种术语如“情节较为严重”等进行适当的说明。同时,在裁判文书中列明影响量刑的各种证据,并对证据在多大程度上影响量刑予以说明。同时,说明对各种量刑情节的认识,分为非常重要、比较重要、一般、不重要等几个层次,阐明各种量刑情节在量刑过程中的作用。在有几个刑种可以选择的情况下,公开说明之所以选择这个刑种而不选择其他刑种的理由,给刑事诉讼参与人一个比较令人信服的解释。此外,对被告人减轻处罚幅度比较大的,还应当说明这样裁判考虑的各种因素,以接受社会的监督,增强公众对量刑的认同感。

三、主体规制:量刑失衡人为因素之克服

从大的方面看,量刑的主体是法院;从小的方面看,量刑的主体是法官。解决量刑不平衡问题,还需要解决法院及法官一些个人因素或者管理因素导致的量刑不平衡问题。

第11篇

长期以来，由于对保险条款法律性质的认识未能取得一致，导致保险界、司法界以及舆论界均存在误区，由此导致了司法审判中不可避免地产生了许多偏差，一定程度上损害了保险公司的合法权益。

一、保险条款的性质

根据《保险法》第107条的规定，保险公司经营的保险条款分两类，一类是必须报保险监督管理机构审批的，另一类是必须报保险监督管理机构备案的。前者包括关系社会公众利益的保险险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等，除此之外的保险险种均属于后者。由此可见，保险公司经营的所有险种（保险条款）均有国家监管机关介入，这与普通商业企业自行制定的格式合同有本质的区别。国家监管机关的介入，一方面体现国家的意志，另一方面代表了广大社会公众的利益；而普通商业的格式合同并无国家监管机关介入，主要体现其自觉遵守合同法及相关法律的规定，如否则由其自身承担相应的法律后果。

保险业务实践中，保险公司保险条款的制定程序是，首先由保险公司研究起草保险条款，经法律责任人和精算责任人审核签字后，报保险监督管理机构审查批准或审查备案。保险监督管理机构审查后，认为不妥当或侵犯了投保人、被保险人利益或有失公平的，提出意见，保险公司必须修改，再报保险监督管理机构批准或者备案，如果仍不符合要求，保险监督管理机构不予批准或不予备案。

因此，保险条款具有如下特点：

（1）依法定程序制订的保险条款具有或部分具有规章的属性。从制订主体看，保险条款不同程度地体现着国家意志。从形式上看，有些保险条款直接以规章的面目出现。保监会在制定的一些保险条款或保险费率中直接嵌入“规章”一词，如《机动车辆保险费率规章》。而在保监会向新疆生产建设兵团农九师中级人民法院出具的《关于农九师一六九团与农九师保险分公司保险合同赔偿纠纷案适用规章的复函》（保监法［2000］6号）中，标题中所称的“规章”明确指明系保监会制定的《机动车辆保险条款》。从适用范围来看，具有广泛性。《财产保险条款费率管理暂行办法》第十二条规定：“中国境内各保险机构经营财产保险主要险种必须使用中国保监会制订的基本条款和费率。”从法律效力上看，具有强制性。一方面，严禁各公司使用未经监管部门制订或者审批、备案的保险条款费率。另一方面，对于使用的保险条款和费率不得私自更改。《财产保险条款费率管理暂行办法》第十二条规定：“未经中国保监会批准，任何保险机构不得变更主要险种的基本条款和费率。”第十五条规定：“已备案的保险条款和费率如需作任何修改，原申报单位应按照原备案程序重新备案。”

（2）基于不同的制订程序，保险条款的规章性有强有弱。判断保险条款规章性的强弱，应以其中凝结的国家意志的多寡为依据。其中，由保险监管机构直接制订的，排斥了保险人的介入，体现的是国家单一的、完全的意志，规章性最强，可以称之为“规章保险条款”。由保险监管机构审批的保险条款，除了体现保险公司的意志，也要反映国家意志，可以称之为“准规章保险条款”；报保险监管机构审查备案的保险条款，国家实际上也参与了制订，条款中也凝结了国家意志，但由于国家审查的严格程度低于准规章保险条款，可以称之为“具有一定规章性的保险条款”。

（3）保险条款仍然具有一定的格式条款性。将保险条款视作普通格式条款是片面的，但不应当完全否认保险条款所具有的格式条款性。因为现行立法是把保险条款作为格式条款来规制的。而且，除保险监管机构直接制订的保险条款外，其他保险条款的制订都是由保险公司起草的，无疑在起草时会更多的关注自身利益，忽视潜在投保人利益，存在着利益失衡的可能性。赋予其一定的格式条款性，有助于促使保险公司起草条款时关注投保人利益。

（4）不履行法定制订程序的保险条款不具备规章性，属于普通格式条款。尽管立法明确规定保险条款的制订须履行法定程序，实践中仍不排除有些保险公司过去、现在或将来不履行审批或备案手续即予使用的可能性，案件审理中也发现个别保险公司在投保单特别约定栏内预先设定规章保险条款之外的免除自身责任条款的做法，对此，保险监管机构自然可以依据《保险法》的相关规定对保险公司予以严厉惩处。但根据保监会《关于保险条款备案问题的复函》（保监办函［2002］106号）第二条规定，“保险条款是否经金融监督管理部门备案，并不影响所签订的保险合同的效力。”这类未经备案和私自添加的保险条款，纯属保险公司自身行为，完全符合格式条款的特征，应按照格式条款来对待。这是保险条款性质的例外。

二、保险条款司法上的解释规则

随着我国保险业的发展，保险合同纠纷也不断增多。法院对保险合同纠纷的审判，首先面临的问题就是对保险条款属性的认识。

由于审判机关和大多数审判人员对保险业和具体的保险业务不甚了解，加上受理论界和舆论的误导，所以在司法实践中不同程度地存在着一些偏差。典型的表现就是，错误界定保险条款的性质，司法尺度把握不当。

司法实践中，几乎所有的审判人员均将保险条款视为纯粹的格式条款，因而在保险条款解释和保险公司的说明义务方面，对保险公司持较为严苛的司法立场。甚至有认为，保险条款是保险人为了提高工作效率等目的，将投保单及正式保单等保险合同格式化，这种格式化合同在符合现代社会规模交易的同时也存在许多弊端。最明显的一点就是在缔约自由的合法外衣内，掩藏着保险人利用自身强势“压榨”处于劣势的投保人，导致合同实质上的不公平。因此，法官在处理案件中，对一般合同与格式合同的内容的注意程度及肯定标准是不一样的。对于保险合同这样的格式合同，应当主动介入对合同内容的合法性、合理性的认定。

鉴于以上分析，我们认为，对于保险条款的认识和把握，应当掌握如下几点：

1、保险条款因国家监管机关介入的程度不同，也不同程度地带有规章的性质。具体地说，对于由保险监管机关直接制定的保险条款（实践中不能绝对排除这种可能性，有些条款例如机动车第三者责任强制保险条款就应当由保险监督管理机关直接制定为宜），应当更多地以规章对待，对这种保险条款的解释，不宜以“反作者规则”（或称“疑义解释规则”、“不利解释规则”）处理；对于由保险监管机关审批的保险条款，可在坚持合同解释规则的前提下，有限度地适用“反作者规则”；对与由保险公司制订报保险监督管理机关备案的保险条款，可以较多地适用“反作者规则”，以强化保险公司的责任意识。

2、应当认识到保险条款与普通的商业格式条款在制定程序上和国家参与程度上的不同，在司法上适用“反作者规则”时，也应当体现出不同程度的区别，不宜对保险公司给予不适当的严苛。

第12篇

行政复议中的释明权是指行政复议申请人在申请事项、申请对象、复议请求以及证据提供等方面存在瑕疵，不符合《行政复议法》的规定，以及申请人提出一些与行政复议机构职权相矛盾的要求时，行政复议人员做出必要的解释的权利。行政复议机关既要完成对行政机关行政行为的监督职能，还要维护公民的合法权益，在实践中应正确行使复议权。

关键词行政复议；释明权

一、释明权概述

释明权是民事诉讼的一个概念，来源于大陆法系，其本意是指在当事人的主张不明确、有矛盾，或者不清楚、不充分，而当事人认为自己提出的证据已经足够时，法官依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问或指示，让当事人排除有矛盾的主张，澄清不清楚的主张，补充不充分的证据的权能。可以看出，法官行使这一权利，主要是向当事人提出关于主张和证据两个方面的问题。我国民事诉讼领域也借鉴了这一大陆法系的传统，在诉讼活动中，不仅仅是民事诉讼，行政诉讼中也存在着释明权的问题，而将释明权引入行政复议，是由复议的性质以及复议实践决定的，《复议法》有些规定也对复议人员课以释明权。

从复议性质来说，行政复议虽然不是诉讼活动，但是具有一定的司法性，复议中的申请人和被申请人类似于诉讼活动中的原告和被告，而复议机关则具有司法机关的某些职能，在对被复议的具体行政行为的审查方面，以及整个复议程序中，包括对证据的认定、复议决定的做出，都与行政诉讼有类似之处。在复议过程中，会比诉讼过程中更多地面临着申请人在申请事实、申请对象、复议请求等方面的模糊不清的问题，当然作为被申请人的行政机关以及其他机关一方，也存在着一些需要解释、说明的问题，但是，行使释明权主要是针对申请人。正确行使释明权是行政复议人员在行政复议活动中的一项重要义务。当然，虽然都称为释明权，但是因为行政复议和诉讼活动有着本质的区别，所以复议中的释明权和诉讼中的释明权有差距，复议中的释明权是指行政复议申请人在申请事项、申请对象、复议请求以及证据提供等方面存在瑕疵，不符合《行政复议法》的规定时，以及申请人提出一些与行政复议机构职权相矛盾的要求时，行政复议人员做出必要的解释的权利，这种解释可以允许存有微小瑕疵的复议申请顺利进入复议程序，也可以拒绝一些与复议机构职权相背离的行为进入复议程序。复议中的释明权以申请人行为存在瑕疵为前提。

从实践方面来看，申请与一些法人、其他组织相比，公民提起行政复议大多考虑到了复议不收费，节约解决纠纷成本的特点，因此，他们很少委托人代为提起复议，而大多是本人申请复议，由于复议法律知识的欠缺，他们很少有带着格式标准、申请内容符合《复议法》规定的书面申请材料参加复议申请的，往往是到复议机构就自己需要解决的问题进行口头陈述，而且表述重点并不明显，有时候没有被申请人、有时候没有完整、准确的复议请求，有些带着情绪而来，情绪激动，把复议机构作为发泄的地方，有些根本不懂复议机构的职能，把复议机构当作政府，以为自己的一切问题，这个机构都应该予以处理。复议实践当中的这些问题，迫使复议人员必须行使释明权，以应对我国当下人民群众法律知识欠缺的问题。

二、《复议法》中有关释明权的规定

释明权的内容主要是复议机关人员在复议过程中就受理条件、复议被申请人、复议请求等方面对申请人所做的引导和提示，这些引导和提示是以申请人对这些方面的认识不足或者错误引起的，是实体方面的内容，笔者以为对于复议程序的提醒，例如，通知申请人到复议机关参加听证，受理申请之后，对申请人所进行的程序上的说明，不在释明权之列，因为程序上面的规定是不以申请人的行为存在瑕疵为前提的。按照这个标准我国《复议法》以及《复议实施条例》中对释明权的规定有以下几项：

《复议法》第十七条规定：“…….对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。”

《复议实施条例》第二十二条规定：“申请人提出行政复议申请时错列被申请人的，行政复议机构应当告知申请人变更被申请人。”第二十九条规定：“行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚的，行政复议机构可以自收到该行政复议申请之日起5日内书面通知申请人补正。补正通知应当载明需要补正的事项和合理的补正期限。”

三、实践中需要行使释明权的几种情形

在实践中，法人、其他组织作为申请人的，往往委托人代为办理，对复议的流程要求比较清楚，材料的提交较为齐全、准确，需要复议机构做出释明的地方并不多。而公民作为申请人的，则存在很多问题，笔者结合实践，归纳了以下几点六种情形，这些情形的一个共同特点是大多以口头陈述事实为主，以一定数量的书面材料为辅的申请模式。

1、所口头陈述的事项以及提交的材料，该事项要么不在复议范围，要么超过复议期限。例如申请人就村委会的行为提出复议，显然不在复议范围。

2、所口头陈述的事项以及提交的材料，杂乱无章，含糊不清，不能理出事项的条理。

3、所口头陈述的事项以及提交的材料，判定属于具体行政行为，但是没有被申请人以及复议请求。

4、所口头陈述的事实基本清楚，复议请求正确，但是错列被申请人或者少列被申请人。

5、所口头陈述的事实基本清楚，复议请求正确，被申请人正确，没有足够的证据予以证明。

6、所口头陈述的事实基本清楚，证据比较充分，被申请人以及复议请求正确，但是没有形成书面文字。

四、复议释明权的行使

行政复议作为一种行政机关内部纠错机制和对公民权利保护机制相结合的产物，一要完成对行政机关行政行为的监督职能，二要维护公民的合法权益，两者应该平衡发展，要保证在合法的范围内，公民的权利得以实现，行政机关的职能也得以实现。在这种职能认知和角色定位的前提下，要正确行使释明权，不能因为申请人的复议行为存在微小瑕疵就将其拒之门外，也不能越俎代庖充当了申请人的人，针对以上所述的几种实践情况，复议机关在行使释明权中，应该把握以下几点。

第一、立足于我国法治现状，特别是市县政府法治现状，认真对待口头申请复议。

我国市县政府法治工作还存在很多问题，这些问题的一个很大因素就是人民群众的法律意识较低，法律知识欠缺，经济还不算宽裕，选择行政复议，很多是考虑到了复议不收取费用这一因素。至于复议申请的合法程度，则不可苛求，据笔者观察，统计，在公民申请行政复议的情形中，几乎没有一个是完全按照复议法的规定，完整、准确地提供申请复议的材料的，大多是口头陈述复议事项。所以，针对以口头陈述申请复议的情况，应该结合我国的国情，将其作为一种申请复议的常态。我国复议法第十一条也规定了口头申请的情况，行政复议机关的义务。对于那些愿意口头陈述的，一定要听其陈述，对于陈述的不同情形，要区别对待，正确行使释明权。

第二、做好角色定位，正确行使释明权。

在行政复议过程中，要做好角色定位，行政复议人员的角色就是监督权力与维护权利，两方面不可偏废，要像法官一样中立。行使必要的释明权，正确行使释明权。

1、对于在口头陈述中发现，行政复议申请不在复议范围的，要明确告知不予受理，并解释理由，做到有依据，使申请人明白不予受理的原因。

2、在口头陈述中，初步断定所述事项属于受案范围的，但是申请人未提出具体的被申请人以及复议请求的，应该提醒其提出被申请人和复议申请。申请人如果不能提出，但是要求服役人员帮其提出的，复议人员应该予以拒绝，这种情况下复议人员如果代为提出，那么就与人的角色毫无二致，背离了角色定位，违背了法律，这种情况下，复议人员需要告知申请人委托人代为提出申请。

3、在口头陈述中（或者书面），申请人错列被申请人的，行政复议机构应当告知申请人变更被申请人，这种情况下，复议机构也不宜明确告知正确的被申请人。仅告知其变更。

第13篇

当下中国诸多社会问题在法律层面往往集中表现为法律制度在社会现实中的运行问题，那么法律制度运行的实效到底是如何受到影响的，抑或影响我国法律实现的社会性因素到底是什么?

一、研究方法与对象

深入了解某个组织内的制度执行情况，采用便利抽样方法，将已工作一年多的E公司作为研究对象，通过参与观察、文献梳理以及重点访谈等方法对其进行研究。E公司系东南沿海城市一家专门为政企单位提供云计算解决方案的公司，它自成立后发展迅速，仅两年时间就从一家小公司发展出四家子公司/关联公司，注册资本也从100万元增加至1400万元。挑选E公司的日报制度进行研究，是因为该制度系员工每日都要实际操作的规则，且亲自参与制定、监督执行，对相关信息掌握清楚、详实，便于进行研究分析。

二、E公司日报制度执行情况理想与现实的差距

从制度制定者的角度来看，一个制度的理想执行情况应该是：所有目的都得到实现，每个条款都被100%执行到位，没有任何打折。但日报制度即便简单，却依然在执行中遇到了各种各样的问题，达不到100%执行的状态，这让笔者发现了理想与现实的差距。

（一）关于发送形式的理想与现实实体正义与程序正义的两难

E公司日报制度规定统一使用内部软件发送日报，目的之一是统一日报发送形式，方便接收者阅读。但由于部门主管需发送部门工作，而软件是按时间、任务、完成情况的固定格式设计，无法另行编辑，不利于部门之内还有各类不同性质分组的主管总结发送本部门工作日报。因此，多个部门的主管改变了发送形式。在笔者看来日报形式的改变并不会对其目的产生实质性影响，因此在监督执行过程中，默认了各部门主管的上述日报发送形式，而没有要求其进行更改，总经理也没有对此提出异议。

但其实该类变通，已经与正式颁发的书面制度内容产生差异，该项制度执行情况未达到100%。但若强制要求所有主管采用统一的形式，对一些内部还有分组或者直接兼管几个部门的主管而言的确不太方便，日报制度不仅没有帮助工作反而对其造成负担。二者之间的冲突正是实体正义与程序正义的两难之争，在E公司因为过程环节少，过程执行对结果的影响也小，程序正义的牺牲可以达到实现实体正义的目的。但就大型组织而言，牺牲程序正义最终是否可以真正实现实体正义就有待商榷。

（二）关于发送人员与时间的理想与现实监督执行人员面对特殊情况时的两难

日报制度是针对公司所有成员制定的，因此原本应该是所有在职人员都要每天按时发送两次日报。但因为E公司处在高速发展期，人员变动较快，时有试用期人员离职现象。另外，有些刚报到的主管级别成员，甫进公司有很多其他事项需要交接、学习，因此对这些新进人员，其上级主管都没有即时安排其执行日报制度。笔者作为制度监督执行者，面对这样的情况，只能尊重各部门主管的安排，但该类情况，并没有在制度上得到体现。因此，笔者在接纳此部分人员的执行情况时，严格来说，其实也是对制度的一种违背。

（三）关于罚则的理想与现实违背制度后果的衰减效应

第14篇

关键词：银行业不良贷款特点成因处置思路化解方法

中图分类号：F830.5

文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2012）08-173-02

温州银行于1998年12月17日挂牌开业，原简称温州市商业银行，2008年12月18日更名温州银行。温州银行是在温州市区原29家城市信用社、6家金融服务社及中心社、8家营业处的基础上组建成立。成立时的注册资本2.9亿元，后经二次增资扩股，股本金额10.23亿元，总资产341.4亿元。现有营业网点61家，其中跨区域分行2家，县域（含县级市）支行12家。

温州银行成立时不良贷款总额为5.70亿元，不良贷款占比为两位数。由于温州银行组建时间过长，原城信社潜在的不良贷款较多，温州银行在强化信贷管理的同时，进一步加大了清收处置力度。截止2009年6月末，不良贷款绝对额为2.16亿元，占比0.93%。

一、温州银行不良贷款的特点和成因

温州银行属于地区性的小银行，不良贷款的成因除基本与国有商业银行相似外，还有一些特殊性的因素。最主要的特点是城市商业银行由本地的城市信用社、金融服务社等重组而成，原城市信用社遗留账面不良贷款金额巨大。形成不良贷款的成因有：

1.监管力度不够，法制环境不完善。温州人善于经商，只要条件许可，对能赚钱的路子都会尝试。在上世纪80年代国有银行服务严重滞后，国家还未能对金融进行有效监管的大背景下，金融领域成了温州人投资的一条重要尝试途径。由于金融风险的暴露具有滞后性，那时的金融组织由于观念、利益等原因，往往不注重金融领域的风险管理，而金融有关规章制度与实际监管之间有一定的差异。一是金融监管手段单调落后，主要限于检查、通报和处罚，具有强烈的计划性和行政色彩，这些手段对监管对象约束力不大。二是金融电子化程度不高，对信用社报送资料分析、处理能力很低，不能准确、客观评价资产的真实情况，给原信用社违规放贷有机可乘，造成潜伏的不良贷款频频暴露。三是政策、立法上的真空、滞后，政府职能机构制度不健全，间接导致银行债务的悬空。四是司法执行力度不够大，效率低下。银行与债务人打官司是“不受理、受理不开庭、开庭不审判、审判不执行”。

2.社会信用观念淡薄，信用制度建设缺失。温州曾一度受“假、冒、骗”困扰，金融领域在这种大环境中也必然受到冲击。个人借钱任意延期偿还甚至逃债、赖债；企业提供虚假的会计报表，多头开户，以贷还贷，无效担保，重复担保，互保；金融组织虚假出资，高息揽存，非法集资诈骗，都直接或间接地导致了不良贷款的大量产生。

3.银行信贷管理制度不健全，人员素质不高。温州银行组建初期，风险管理能力不强，对贷款项目的资讯掌握不足，分析判断不够准确，导致贷款投向及市场定位不合理。

信贷管理制度不够完善，贷款的责任与权力不匹配，贷款的责任与实际利益不对称，存量贷款责任没有明确，对新发生不良贷款责任人处理不到位。

信贷管理人员偏少、素质不高，贷款“三查”执行不严，金融组织负责人经营水平低下，政策、业务不熟，贷款决策往往凭经验，缺少科学依据。贷款业务能力与实际业务发展需要存在较大差距。在具体的经营管理环节中没有建立起完备的贷款质量监控和风险防范制度。粗放性的经营思想，只重发展，轻管理；重业务，轻监控；重数量，轻质量；重规模，轻效益，甚至受个人利益的驱动，违规违法放贷。

4.经济过热和企业转制中带来的新问题。1992年之后经济过热，使市场竞争越来越激烈，部分经营管理差又负债重的企业大量亏损，没有能力还贷，使银行不良贷款不断地产生。由于旧经济体制下的企业转制、兼并、合并、分立等操作尚存在不规范的地方，导致产生不良贷款。如国企改制引起的逃债、废债和悬债等。

二、温州银行不良贷款处置的思路和方法

1.改革完善清收组织体系。改革不良贷款清收管理体制，成立特殊资产管理部和以法律事务为主的合规部，在2002年起将全行的损失类贷款和可疑类贷款及大案、疑难案实施内部剥离，集中到总行特殊资产管理部统一管理、清收。对不良贷款分类经营以后，一方面打破了原有格局下不良贷款按块分割的分散局面，可以统一掌握企业信息动态，提高决策效率，建立快速反应机制，同时有利于特殊资产管理部门集中利用各项资源更好地发挥整体作战的优势，降低清收成本，提高了效率。另一方面有利于建立新的信贷资产管理体系，降旧控新，明确责任，对产生新的不良贷款负责，有利于强化业绩考核；再一方面是成立了资产保全体系，负责存量不良贷款的经营处置和管理，好坏资产分开，新老账分开，有利于对不良贷款的监督。

第15篇

关键词风险社会风险刑法反思批判

作者简介：张蒙蒙，辽宁大学法学院硕士研究生，专业：刑法。

风险社会理论在全球范围内已经是一个比较成熟的理论，它不仅涉及了许多重要的国际风险变量因素，其对西方国家的广泛影响也足以说明其重要的理论地位。我国开始关注风险社会理论是从近几年开始的，虽然这一理论进入我国的时间并不是太长，但由于其所关注的因素与理论内容在很大程度上契合了我国的部分刑法理论，可以从一个新视角上解释了我国某些刑法中的问题，因此关于风险社会理论的研究也引起了大量的关注。针对这种风险社会理论的认识也出现了许多不同的看法与思想，在寻求为风险刑法理论做出正当解释的过程中，出现了一些误区，因此有必要对风险社会视阈下的风险刑法理论进行一定的分析与反思。

一、风险社会视阈下的风险刑法的理论阐述

随着社会多元化的发展与全球一体化的趋势日益突出，为人类社会带来了更多的风险与变量，风险社会已经成为不可抵挡的人类社会发展风潮。面对不断发生着复杂变化的社会形势，传统的刑法理论在应对风险方面的弊端也在渐渐的显现，因此就提出了风险刑法的相关理论。因此风险刑法就是在风险社会环境下，增加刑法的风险应对能力，同时在面对社会风险及风险状态时，应当以正向的积极应对来做出回应。在传统刑法理论背景下所面临的风险社会各种变量，已经不断对刑法提出了挑战，要想继续维护人类社会的良好发展方向，刑法做出相应的改变与调整是必然趋势，也是人类社会发展对刑法的必然要求。在风险社会的视阈下，刑法必须以保护人类社会继续向前发展与推进为原则，同时还应当能够在面临风险社会的各项风险因素情况下，准确的对风险因素做出应对机制，实现对风险社会的各项风险因素的防范控制。

对风险刑法理论的要求就是继续保持并坚持以保护社会为原则，以保障人权为基本要求，保持社会在风险状态下的有序发展。传统刑法理论是针对犯罪行为及责任的划分来区分是否应当予以刑罚处理，而在风险社会视阈下，这种传统的理论应当逐步向安全刑法的方向转变，即以保障社会安全为主，将传统刑法理论的视角改变，由传统的保障相对自由视角转变到维护社会有序发展的方向上。具体的风险刑法理论要求主要包括，将定罪标准前移实现有效预防案值风险行为、对人们行为规范进一步拓展实现更加全面的法律约束力、关于责任范围的规定进一步扩大并向多样化转变、关于定罪的各项要素进一步调整、将定罪原则及判定标准进一步完善实现创新、扩大刑法理论的影响、对量刑情节进行更加严格与科学的设定等。

根据对风险社会视阈下的风险刑法理论基本阐述，不难发现风险刑法理论是将传统理论的侧重点在面临社会风险因素时的转移，由原本的侧重自由转变到侧重社会秩序与社会安全上来。这就要求对刑法理论的立法主张进行有效地调整，并且以危害社会安全为判定行为是否有罪的标准，将对行为定罪的标准与原则提前化，从而实现防范社会安全风险的目标。

二、风险社会视阈下的风险范畴分析

（一）风险刑法理论对风险范围的误解

风险刑法理论的提出与制定是一项非常复杂且困难的推进过程，不仅是由于风险社会理论的普及教育需要一定的过程，就风险刑法理论本身而言，也存在着对风险社会理论的误解，因此造成了一些风险刑法理论中不合理的方面，使风险刑法理论在针对风险社会视阈下进行自身调整的过程中，存在着很多的误区。风险社会理论对社会风险的划定是有一定范围约束的，风险刑法理论对风险社会的的理解却是将一切社会问题都纳入到社会风险因素中，例如交通事故、医疗事故、信息安全、矿难、、恐怖活动，这些基本的社会安全问题都被划分到社会风险因素中作为依据，实现风险刑法理论的调整。此外一些风险刑法论者甚至将贪污、群体性事件、贫富不均等现象，划分到风险刑法理论应当顾及的社会风险因素中，这种认识与理解没有真正的领会风险社会理论的中心思想，同样也无法通过风险社会理论来提升风险刑法理论的科学性及有效性，使其走入误区。

根据我国风险刑法理论的分析不难发现，其所针对的社会风险因素提高侧重于传统社会中的事故风险，而非风险社会理论下的社会风险因素，这种理论仅仅是将风险一词作为刑法改革的依据，虽然在一定程度上符合了当今社会的不安全现象与人们的不安心理，但却距离真正的风险社会理论越来越远。之所以形成对风险社会理论的这种误解，是很正常的现象。因为风险社会的理论与传统社会风险概念有着本质的区别，是一种对社会发展的风险状态所进行的风险因素分析，而处在传统社会状态下的人们要想真正了解风险社会的理论是一件非常困难的事情。同样作为身处于传统社会中的刑法理论变革者，要跳出传统社会的局限，提出真正能够适应风险社会的风险刑法理论，也有具有很大困难的。

（二）对于误解的回应

风险刑法理论者对于风险社会理论误解的回应做出了辩解，他们认为这种误解并非是误解，而是对风险理论的创新，将风险社会的因素放置于传统社会环境中，对其进行刑法理论上的调整，即迎合的风险社会对社会风险应对的初衷，也对当今社会各种风险因素进行了有效地控制及规避。他们认为社会风险本身的意义就与风险社会近似，而各种风险因素在传统社会中的表现与风险社会中的风险也是无异的，都可以被划到社会风险的范畴中，因此通过刑法手段来应对与解决传统社会中的风险因素，也就是风险刑法的理论内涵。随着社会的不断发展推进，传统的风险因素尤其是事故风险隐患也在不断的增加，而面对这样的社会状态，没有特别针对事故风险所提出的刑法理论，实现对这类社会现象的有效管理，但是这仍然无法通过调整刑法理论对这些事故进行约束及管理。传统的刑法理论在针对这些重大的传统风险因素处理上，已经有了一定程度的干预力度，可以说基本上能够适应传统社会的风险事故管理，因此还没有达到必须通过建立风险刑法理论来对传统社会的事故风险进行干预的程度。

三、风险社会视阈下刑法理论的批判

（一）风险社会视阈下刑法理论受到的批判

风险刑法理论的提出所针对的社会风险因素，不仅遭受到质疑，更遭到了其它学者的批判。对于风险社会下的风险刑法理论，一种批判声音是以传统刑法理论的基本概念与立场出发对风险刑法理论提出批评，这种批评理论认为风险刑法理论作为在风险社会视阈下的理论，与现实中的传统社会存在着冲突和矛盾，虽然可能在面对风险社会的发展趋势中起到一定的社会制约影响。但由于风险刑法理论本身就存在着一些风险因素，因此无法通过在现实社会中的状态分析判定风险刑法的科学性。此外，他们还认为风险刑法是风险社会下的刑法理论，而传统社会的风险状态并不等同于风险社会，因此风险刑法理论距离现实社会的风险状态有着很大的距离，不需要通过风险社会理论的依据进行风险刑法理论的提出和落实。另一种还有一些对风险刑法理论进行批判的学者从社会学的角度对风险社会的理论进行了批判，由于风险刑法理论就是基于风险社会的视阈下开展并提出的，而对于风险社会的理论，他们则直接表示了质疑和批判，从这个角度来表明对风险刑法理论的批判立场。他们认为风险社会理论所提出的社会状态并不是现实中的社会状态，因此不一定是真实存在的，同时他们还认为人类社会的风险因素并没有随着社会的不断发展变革而发生本质性改变，因此风险社会理论本身就不具有足够的说服力，因此在此基础上提出的风险刑法理论也没有足够的现实意义。

（二）风险社会视域下刑法理论遭受批判的反思

针对风险刑法理论批判者对风险刑法理论的批判学说，虽然提出了对风险刑法的质疑和批评，但却没有从任何一方面涉及到风险刑法对风险社会的误解。面对不同学说对风险刑法的批评，应当能够正视这些学者所提出的批判角度，并对风险社会的理论进行更加深入了认识与了解，然后有针对性的进行风险刑法理论的有效调整。针对第一种质疑所认为的风险刑法从传统社会的风险因素出发这一点，在风险刑法理论中确实存在着这方面的误区，而唯一正确的判定标准不仅是以风险社会理论为依据，更应当以是否符合社会发展需要为根本。第二个批判的声音是针对风险社会理论作为进行批判学说的切入点，它对风险社会理论本身的科学性与现实性提出了质疑，这不仅是由于其复杂性所决定的，更是由于在风险社会理论视阈下，风险刑法理论没有从风险社会风险因素出发造成的。风险刑法理论所依据的社会学理论，是以传统社会的各种风险因素与状态做为理论和现实基础的，因此这种因素无法反映风险社会状态下的各种社会变量，也无法使风险刑法理论具有现实意义。

四、风险社会视域下刑法理论的反思

风险社会其实是一个对传统社会状态的自我批评，是在社会发展趋势中对社会风险及危机意识的提前预测。风险社会理论不仅是国际社会发展的必然方向，更是我国寻求当今世界环境下发展的重要理论依据，因此要完成对风险社会的准确认识，建立风险刑法理论才是基本的有效手段。首先在制定科学的风险刑法理论上，要不断地进行科学的反思，针对现有的社会批评学说进行分析，对风险刑法中尚不完善与科学的方面进行进一步的调整和优化。其次要从政治角度进行反思，在传统社会的发展状态下，无法实现对复杂国际形势的应对，而如果建立起有效的危机预防机制，以风险社会的理论为依据，通过建立有效的风险刑法体系，最终才能实现在复杂多变的国际形势下寻求全面的发展，并不断提升国家的综合竞争水平。

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