发布论文范文
前言：我们精心挑选了数篇优质发布论文文章，供您阅读参考。期待这些文章能为您带来启发，助您在写作的道路上更上一层楼。
第1篇
【关 键 词】法律/渊源/不成文法/非正式渊源
对于行政法的渊源，过去国内教科书几乎无例外地解释为：行政法律规范的载体形式，大致包括宪法、法律、法规、(行政)规章、自治条例、单行条例、法律解释、国际条约和行政协定九种形式。异口同声之下，偶然也能听到少许不同的声音，有少数学者已经注意到行政法渊源中的不成文部分，甚至有学者干脆提出："行政法渊源包括习惯法、成文法和法律原则与法律解释三种形式。"(注：王连昌主编：《行政法学》，四川人民出版社1990年版，第29页。)
面对这些孤掌难鸣的声音，我们有必要反思，究竟什么是法律渊源?在中国，行政法的渊源只限于成文法吗?如果不是，那又应该包含哪些不成文法源?
一、法源的内涵
法的渊源，简称为法源，是一个多义词。台湾学者张家洋在其《行政法》一书中介绍了八种不同的理解。(注：详见该书第57-59页，三民书局1991年印行。)大陆学者姜明安则介绍了六种不同的理解，它们是法存在形式说、法原动力说、法原因说、法制定机关说、法律规范说、法事实说。姜教授在其主编书中采法存在形式说，即将法源界定为各法律部门法律规范的载体形式。凡载有某一法律部门法律规范的各种法律文件或其他法的形式均为该法律部门的法源。把法源普遍理解为法的表现形式是可以接受的。(注：德国行政法学研究上，对何为法律渊源也存在多种定义，从法理上分析，大都认为"实在法的识别标志"即为法律渊源，它是法律规范产生和存在的表现形式。见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第55页。)问题在于：大陆学者在概括法源类型时都"遗忘"了非制定法，将行政法法源的界定限于成文法。(注：姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第28-37页。)我国法理学教科书也普遍认为，法律渊源是指法的表现形式，即由不同国家机关制定并且有不同法律效力的各种表现形式。(注：参见沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第304页。)
美国著名法律哲学家埃德加·博登海默把法源分为正式渊源和非正式渊源两大类。(注：[美]埃德加·博登海默：《法理学--法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1986年版，第395-396页。)"正式渊源"是指那些可以从体现于官方法律文件中明确条文形式中得到的渊源，主要有宪法与法规、行政命令、行政法规、条例、自治或半自治机构和组织的章程与规章、条约与某些其他协议，以及司法先例。"非正式渊源"是指那些具有法律意义的资料和考虑，这些资料和考虑尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述和体现。它包括正义标准、推理和思考事物本质的原则、个别衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向以及习惯法。当一种正式的法律渊源提供了一个明确的答案时，在绝大多数情形下，就无需也不应当去考虑非正式的渊源；但在极罕见和极端情形下，亦即适用某种法律正式渊源与正义和公平中的基本要求、强制性要求以及占优势要求发生冲突时，例外也成为必要。当正式法律文件表现出可能会产生两种注释作法的模棱两可性和不确性时，应诉诸非正式渊源，以求得一种最利于实现理性和正义的解决办法。另外，当正式渊源不能为案件的解决提供审判规则时，非正式渊源理所当然应变为强制性渊源。
E·博登海默的划分，尤其关于非正式渊源是否具有法律效力的问题，虽然在西方法学中一直存在争议，但其所表现的经验和睿智是值得肯定的。如果相信成文法永远落后于时代的现实，相信运用语言表述的成文法或多或少存在理解上的差异性，相信正义偶然游离于成文法文字之外的可能性，就应该考虑法律的非正式渊源。由此上溯，不难发现我国学者在给法源作界定时的教条主义和理想主义；据此才可能全面理解为什么西方发达行政法治国家在谈到渊源时总包含非制定法的成份。正象日本著名比较法学家大木雅夫所言："法源是一个多义词，在比较法学中，使用这一用语是指决定对社会成员具有约束力的规范的全部要素、原因及行为。因此，法律、命令、判决、习惯法、伦理性规范、宗教启示中的戒律、巫术或宗教信条、惯例、习俗等等，不拘形式，都包含在法源的范畴中。"(注：[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第132页。)
至此，笔者同意如下界定：法律渊源是指因产生形式与来源不同因而对于法律制度和法律适用具有不同效力和不同法律意义的各种表现形式。不成文法源对于立法者来说是"立法理由"；对解释者来说是"客观标准"；对于法官来说是"参照依据"。行政法上的不成文法源主要指：习惯法(特别是行政惯例)、法院的裁判、一般原理与法理、学说以及国家政策。博登海默对非正式渊源的理解意义重大，但那是法理学意义上的。作为部门法学的渊源应该着重于它的规范效力，只有那些可以为法官统一适用、明白表达、直接引用的规范，才属于渊源的范畴。正是在这一层面上，"学说"作为私人就法律从事科学研究所表示的意见，(注：[台]王伯琦：《王伯琦法学论著集》，三民书局1999年版，第213页。)始终没有成为一度被称为法学家法的大陆法系国家行政法的不成文法源形式。也正是在这个意义上，大陆法系国家没有用泛泛的"法理"，而是用"法的一般原则"或"行政法的一般原则"作为一类不成文法源形式，因为法理必须上升到法的一般原则的高度，才具有规范意义。同理，政策，作为"指导立法、行政、及政府处理国内外事务的行政措施的一般原则"，(注：见吕世伦主编：《当代西方理论法学研究》，中国人民大学出版社1997年版，第207页。中国的政策，一般分为党的政策和国家(包括地方)政策(见沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第545页)。国家政策中包括行政政策。)只有演绎成法的一般原则或被法院判例所吸收，才具有渊源的地位。
学者孙笑侠把行政法的渊源分为行政的渊源和行政法的渊源。(注：孙笑侠：《法律对行政的控制》，山东人民出版社1999年版，第96页。)这种划分对提醒行政主体及其工作人员对"行政依据"的理解上有很重要意义。但作为部门法的渊源，它必须具有两个特征：一是其内容能够创制主体的权利和义务；二是司法的统一适用性。在中国，行政规章是行政法的渊源，并非指它为"行政的渊源"，而是因为它符合上述两项特征。
二、发达国家行政法的不成文法源
大陆法系的理论中，法源常被分为基本渊源和辅渊源。前者是指制定法和习惯，具有绝对重要的地位。有时"一般性法律原则"也列为一种基本渊源。辅渊源是在基本渊源阙如、不明确或不完备时，或可以发生作用，但其适用并无拘束力。判例法和法学家的著述就是这类辅渊源。制定法在大陆法系国家常形成一个以宪法为顶端的等级系统。习惯一般视为一种主要渊源，但常被认为没有什么实际上的重要性。"一般性法律原则"或者来自于实在法规范，或产生于既存的法律秩序本身，在法国，这是一种重要的法源。丰富的制定法使大陆法系国家的法律解释成为一门艺术，从而使法律解释成了当然的法源。法律学说则在法律不确定或在某一问题上尚无固定法律的情况下发挥直接影响。(注：参见[美]格伦顿等：《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社1993年版，第75-87页；第154-168页。)
英美国家的学者常把法源分为成文与非成文两类，前者是指正式制定的法律；后者指非制定法，包括司法先例、习惯法和惯例，以及在英国十分重要的皇家特权。制定法仍是英国、美国等普通法系国家最基本的法律渊源，就是人们常提到的英国"不成文宪法"实际上大部分也是成文的。判例法指法院的判决构成先例，本法院和下级法院以后遇到同样案件，必须按照先例判决。因为司法的权威性，判例法当然也是行政的法根据。判例法在英美法系中也占有极其重要的地位。这一种现象起源于诺曼人征服英格兰时的1066年，那时就形成了由法院所作的判决而形成的判例法为法的主要存在形式的传统。(注：参见[美]格伦顿等：《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社1993年版，第75-87页；第154-168页。)
由上可知，无论英美法系代表国的英、美，还是大陆法系代表国的法、德，发达法治国家都承认行政法存在不成文法源，它们通常包括习惯法、判例法、法的一般原则三类。
(一)习惯法、判例法。在英国、美国，习惯通常都通过判例得以认可，所以习惯法在某种意义上体现为判例法。在英国，即使今天制定法早已成为最基本的法源，但判例法仍有相当重要的地位。英国行政法上一些重要的原则和规则很多都来自判例法的创造，象著名的自然公正原则、越权原则、《王权诉讼法》制定前的国家侵权责任规则都是通过法院判例确立的。美国虽然建国时间不长，能够成为习惯法的习惯通常必须获得法院判例的确认，但习惯在行政和司法领域仍然获得尊重。判例法在美国，也是行政法的主要渊源。
法国是一个大陆法系国家，判例本没有当然的拘束力，但在行政法中，(注：其原因见本文的第"三"部分。)行政法院的判例是法国行政法的重要法源，行政法上重要的原则，几乎都由判例产生。即使有成文法的规定，成文法的适用也由判例决定。法国行政法中以习惯形式存在的规则很少，学者们认为，公产不能转让规则，在成为制定法之前，已经以具有法律效力的习惯规则存在。由于行政关系变动迅速，习惯难以形成，即使形成其范围又难以确定，且必须依赖法院认定，所以，习惯法在行政法法源中只处在边缘地位，起一种补充作用。(注：[法]莫里斯·奥里乌：《行政法与公法精要》，龚觅等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第62-63页。)
在德国，习惯要成为法律须符合两个条件：一是长期的、同样的作法；二是当事人确信这种习惯应成为法律。内容上的充分确定是习惯法有效的要件，但非产生条件；法官认可也非习惯法的产生条件，(注：早年，奥托·麦耶持严格的"行政合法律"原则，认为法治国家只能依法律、及其授权制定的法规行政，行政机关不能当然地引用习惯法作为其自行填补法律基础漏洞的工具。)但出现疑义时，有利于当事人一方的习惯是否具有法的地位则有赖法官的认可。(注：习惯法可经法律明文承认，如无法律承认适用，通常由法院认定适用，所以德国学者有"习惯法不过是法官法"的断言。转引自[台]林腾鹞：《行政法总论》，三民书局1999年版，第66页。)制定法的发达和社会多元化使习惯法始终处在法律渊源的次要地位，但在制定法缺位或不完善时，习惯法仍起从属作用。由于法官在制定法的适用过程中以一定方式产生司法原则，而这些司法原则总是得到适用和尊重，所以它被称为法官法。
在日本，学者对习惯法属于不成文法法源没有异议，但在何为习惯法的认识上却存在承认说和确信说两种学说。承认说认为，只有为法律或地方自主法承认的习惯才具有法源地位。确信说认为，长期形成的习惯，作为一般法为国民所确信的，即使无制定法承认，也有法源地位，当然如有争议，最终由法院裁决。日本并不承认英美法中的判例拘束原则，但国民和行政当局通常把判例看成法律，许多人把它解释为独立的不成文法源。产生这种现象的原因是："判例解决个别事件，具有一次性性质。但是，各个判决中的法律解释、运用标准，经不断重复，最终经最高法院承认，判例便在事实上制约以后的法院。"(注：[日]南博方：《日本行政法》，杨建顺等译，中国人民大学出版社，1988年版第12页。)值得注意的是，长期反复出现的判例，有的学者把它归于习惯法的一种。
(二)法的一般原则。与大陆法系以缜密的逻辑推理解释成文法规则，并从这些规则的精神和法理(或称条理)中总结出法的一般原则不同，英国人强调遵循先例，他们以先前的判决为前提，由分析案件事实归纳出法的一般原则，所以，法的一般原则当然是行政法的法源。不同于大陆法系国家的是，这些法的一般原则通常包含在判例法的法源形式之中，它没有被独立划分的必要。在美国，作为行政法法源的法的一般原则，无论来自普通法的理念，来自宪法的精神，还是来自于其他部门法，它们通常都是通过法院的判例产生的。(注：大陆法系国家通常把法的一般原则列为单独的行政法不成文法源，在美国，它被判例法所包容。)
在法国，法的一般原则概念，在上世纪40年代中期由最高行政法院提出，指具有法律效力的不成文法规则，既有实体的，又有程序的；既有宪法规范效力的，又有法律规范效力的；既可能存在于制定法中，也可能存在于非行政法领域中。最常引用的法的一般原则有：公民的基本自由权，公民的各种平等权，包括法律面前、租税面前、公务面前、公共负担面前及其他方面的平等在内，为自己辩护权，不溯既往原则、既判力原则等。(注：王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第202-203页。)
德国行政法的一般原则主要是通过司法判决和学理发展起来的，至今它们还不是一种独立的法律渊源，可以作为其效力基础的根据主要有：(1)习惯法为昔日之重要法源，不成文习惯法一旦被采用，通常以法的一般原则对待。(2)许多原则都是从宪法的规定和原则中延伸而来，是具体化了的宪法。(注：例如，即使建筑法没有直接保护邻人的规定，邻人依据宪法保障人民财产权的规定，也享有请求权，要求建筑执照核发遵守期待可能性原则。详阅[台]陈清秀：《行政法的法源》，翁岳生编：《行政法》，第129页(1998年)。)(3)通过对现行各类行政法律规范进行系统的分析、研究、比较获得的行政法的一般原则。行政法的一般原则甚至还可能从私法规范中适用类推或对比方式获得。(注：详见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第65-66页。)(4)从法律原则中推论出一般行政法原则。
在日本，作为合乎正义的普遍原理而得以承认的诸原则，称为一般法原则，或称为条理。具体包括依法律行政原理、平等对待原则、比例原则、禁止翻供原则、诚实信义原则、(注：地方政府的工厂招标政策的变更，本来是法所允许的，但是，由于其背叛了投标企业的信赖，在与企业的关系上违背了信义原则，该变更行为应视为违法。参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第157页。)信赖保护原则等。
三、我国行政法的不成文法源
无论是大陆法系代表国的法国、德国，还是继受德、法法治底蕴的日本，他们都认可行政法的不成文法源。即使与大陆有同样文化积淀的我国台湾地区也认为，法源包括成文与不成文，不成文法源包括习惯法、解释与判例、一般法律原则(与法理)。(注：详见[台]陈清秀：《行政法的法源》，翁岳生编：《行政法》第3章(1998年)；[台]吴庚：《行政法之理论与实用》(第5版)，台湾三民书局1999年版，第49-64页。)我国传统上是个成文法国家，法律体系的内容在很大程度上继受于大陆法系，但却不承认不成文法源。
在大多数发达国家中，广为流行的习惯常常是法律的重要渊源。其中，普遍实行的习惯在一定的时候被公认，便会在司法上接受、采纳并在其后适用于其他案件而成为习惯法，或由于教科书的作者的阐述而具有法律效力，或通过立法程序加以确认。(注：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第235页。)习惯法在世界历史上一直广泛存在，13-14世纪，斯堪的纳维亚甚至出现了主要以习惯法为基础的法律汇编。习惯法至今仍在世界上广泛存在，但在行政领域却日渐衰落。
在我国，习惯法在某些领域仍是有效的重要法律。苏力教授通过一个司法个案的分析认为，习惯在当代中国社会司法实践中实际起着重要的作用，甚至在特定条件下置换制定法。各种物质性的社会制约条件决定着习惯的变迁。(注：苏力：《中国当代法律中的习惯》，《中国社会科学》2000年第3期。)鉴于这种判断，笔者认为，对于习惯能否成为行政法的法源应该借鉴大陆法系的观念，尤其是德国法。在下列条件下，习惯应该成为法源的一种：(1)客观上存在长期未间断的习惯并得到民众认可；(2)该习惯具有明确性和合法性。台湾学者陈新民教授认为，习惯法作为法源，惟有将习惯法在个案之情形，可以符合一般行政法法理，而认为符合公平正义时，才可以具有实质拘束力。(注：[台]陈新民：《行政法总论》，三民书局1997年版，第79页。)(3)原则上习惯法只具有补充成文法缺位的功能，不能据此推翻制定法。事实上，和大陆具有同样文化传统的台湾地区早已有判例承认习惯法的法源性。(注：行政法院判例认为，私人土地成为道路供公众通行，已历经数十年之久，应该认为此土地已因时效完成而成立公用地役关系，原土地所有人不得对该既成道路进行违反公共通行的目的。此处既成道路公共使用关系的成立，实为习惯法。)习惯法并不以法院确认为前提，像行政先例(注：台湾学者林腾鹞认为：行政先例，是行政机关处理行政事务之惯行，在法规不完备或法规复杂性导致适用困难时，实务上常为公务员所引用。见[台]林腾鹞：《行政法总论》，三民书局1999年版，第66页。)就是在行政活动中确定的习惯法。当前学术界比较肯定重大行政问题需开新闻会是一项行政惯例。行政法领域习惯法的地位虽日趋衰落，但作为一种法源形式弥补成文法的缺陷实有存在的价值。 转贴于
判例是指法院的判决(指判决中的理由部分，不包括讨论)构成先例，本院和下级法院以后遇到相同的案件(注：所谓相同案件指案件的必要事实相类似，必要事实指对于作成判决结论有必要的基础事实。)必须按先例判决。大陆法系国家一般都不承认判例拘束原则，但同时，他们又把判例法作为行政法的不成文法源对待。笔者分析，这是大陆法系国家坚持成文法主义和法院判决实际作用的妥协。试想，等级较高的法院能够坚持同类案件不同判决吗?实际存在等级体系的文官式司法制度中，下级法官凭什么"对抗"上级法院已有的判决!(注：依司法审查规则，行政机关更无能力对抗法院的判决所确立的原则或对制定法的理解。)德国就法规与宪法相一致的裁决，具有法律效力；我国台湾地区司法院大法官会议的解释，依其性质也具有与宪法、法律或命令同等的法律效力。在司法判决构成方面，大陆法实际在向英美法接近。面对英美判例法体现出的法的公平对待性、相对高效性和法的持续性优点，大陆法系国家能够无动于衷吗?(注：美国弗莱德里克·肖教授甚至巧妙地用日常生活例子支持遵循先例原则。"有个孩子坚持说他不该穿短裤上学，因为他的哥哥7岁时就曾被允许穿长裤上学"(见[美]杰弗瑞·格罗夫：《美国政府的法治》，载《法治研究》，杭州大学出版社1999年版，第97页)。这一特征可概括为判例法的亲近生活性。)
由上可见，像大陆法系各国一样，在中国大陆，判例能不能成为行政法的不成文法源已不是一个应然的问题，而是一个承不承认事实的问题。就目前来说，虽然最高法院努力通过司法解释使法院判决的精髓成为制定法，但这毕竟不是解决判例作为法根据的唯一模式。经过认真筛选、甚至加工过的最高法院的典型案例在实质上早已成为下级法院的"参照依据"和行政机关的"行动准则"。(注：即虽无形式上的法源地位，但具有实质的拘束力，所以可认为具有事实上的法源地位。)在"田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案"(注：详见《中华人民共和国最高法院公报》1999年第4期。)中，法院认为："在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。"这一认识从表面上看是对制定法的理解，实质上是用判决界定了一种新的行政权领域。以后各级法院遇到同类案件恐怕很难以不属行政争议为由拒绝受理。(注：正象德国罗伯特·霍恩等所云："实际上，较高审级法院所作的判决，哪怕是孤立的判决，也总是让人感到敬畏，而且这是一种即时发生的，而不是经过一段时间之后才产生的敬畏。"[德]罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第67页。)需要限定的是，能够成为判例的判决，在中国大陆目前应限于最高法院公报中的典型案例，这既有质量上的考虑，也有他国经验的借鉴。必须再次强调的是"判例法并不是指对某个案件的整个判决，而是指某一判决中所包含的某种法律原则或规则。"(注：沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第284页。)另外，最高法院在其公报上公布的典型案例如果成为法源，它只起补充作用，毕竟中国仍是一个成文法国家，判例法也有其固有的缺陷。可以说，典型案例作为行政法的不成文法渊源，已到了"万事俱备，只欠东风"--有权机关承认的时期。
在行政法学研究中，认为行政法包含不成文法法源的学者所占比例很小。但这些学者都主张作为非正式渊源之一的法理，是指一种能反映一国社会规律的、体现本国传统的、在法治实践中被社会公认了的正当的法律原理。法理的表现形式是多种多样的，其中一般法律原则(注：法的一般原则本身是需要界定的概念。对此，美国学者迈克尔·D·贝勒斯作了很好的说明。他认为，法律原则是需要去证成的东西，而规则通常又由原则证成。规则以要么有效要么无效的方式适用，原则不是这样并且可能互相冲突，所以原则是有"分量"的。详见[美]迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第12-13页。)也是法理。(注：孙笑侠：《法律对行政的控制》，山东人民出版社1999年版，第113-115页。)另有学者指出，法理与行政法的一般原则是不可分割的。在部门法内运用法理绝大部分是通过承认这些法的原则表现出来，它们是法理参预的最光辉的表现。(注：参见方洁：《论行政法的不成文法源》，浙江大学2000届宪法学与行政法学专业硕士论文。)在我国台湾和日本，的确有不少学者把Principle of law译为"法理"或"事理(条理)"。台湾学者潘维和在《中国民法史》(第17页)认为，Principle of law或"法理"，乃指法律之原理而言，即适应时代环境需要、合乎正义之道，而一般信为通常事理之谓，所以补成文法或习惯法之不足其也。(注：详见徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，自序第11-12页。)笔者认为，台湾和日本学者所指"法理"或"条理"仅指法的一般原则，它是克服法律局限性的工具。
阅读前述大陆法系德、法、日三国的行政法不成文法源，我们就会发现，法的一般原则或称行政法的一般原则可能直接来源于成文法或其精神，也可能是合乎正义的普遍原理。他们的存在意在弥补成文法的漏洞、解决成文法的冲突。即使某项原则已为制定法吸收，不成文的法的一般原则也有补充作用。一项在某一部门法中已成文的原则，因为具有性质上的相溶性，它也可以成为行政法中的法的一般原则。英美法系国家对法的一般原则作为不成文法源形态的态度也十分明朗，所不同的是这些一般原则通常都依赖法院的判例确定。就我国大陆而言，至少应包括下列原则：(注：它们具体的特征有待学者和实践者挖掘，理论探讨可参阅[台]城仲模主编：《行政法之一般法律原则》(一)、(二)两册，三民书局1994、1997年版。笔者《行政违法研究》(杭州大学出版社1999年版)一书中的部分章节，对上述原则曾有详略不同的讨论。这些原则基本上是公理性原则，而不是政策性原则。)
法定有限职权原则要求一切行政权力应该是有限的且须由法律设定或授予。具体标准是：立法高于行政，行政权应合理干预社会而不是全面接管，只能由法律规定的事项实行法律保留，非依法不能剥夺、限制公民的权利或增加其义务，非依法不可免除公民的义务。
尊重人性原则属于宪法性原则，行政法上它指每个人均有独立的尊严，它受行政权的尊重和保护。先于国家而存在的人应有自治的权利、私生活受保护的权利、享受最低生活保障的权利、拒绝非人道侵害的权利。
平等对待原则指在实体和程序上，对于相同的事件，无正当理由的，禁止差别对待。
诚实信用原则是私法原则类推适用于行政法的结果。它要求行政领域的当事人在行使权利(权力)、履行义务时，应遵守诚实信用的道德准则。
信赖保护原则是二战后西德成功发展的原则。初始适用于撤销授益行政处分，考虑补偿相对人信赖利益。以后经该国不断引用，成为宪法层次的法则。(注：详见李春燕：《论行政信赖保护原则》，浙江大学1999届宪法学与行政法学硕士学位论文。)
比例原则要求行政主体在存在多种可供选择的方法时，应选择对相对人权益损害最小的手段；行政主体选择的手段具有可行性、适当性和平衡性。可行性指被选择的方法有可实现性；适当性指行政主体应选择最合适的手段实现行政目的；平衡性指被选择的手段造成的损害相对于欲达成的行政目的间需合乎一定的比例。
合理原则是指行政主体行使行政自由裁量权时应符合法定的动机目的；拒绝考虑不该考虑的因素，积极考虑应该考虑的因素；拒绝结果显失公平；拒绝差别对待。合理原则与前后列举中的各项原则存在交叉关系，这里的列举意在避免遗留。
明确性原则指行政行为应具有明确性、可预见性和可测量性，以安定行政法生活。
正当程序原则指行政程序应合乎正义的理念。该原则要求行政程序中贯彻：可能受不利决定的当事人应受告知；当事人有表达意见的机会；决定者应公正从事；决定必须说明理由；决定应明白告知救济机会和途径。
第2篇
从目前中国法制史教材所采用的历史分期来看，清末民初是一个非常重要的分水岭，断代史体例中这个时期构成了一个标志，即通常所说的从制度上中华法系的解体阶段。事实上，“在人类信史展开的最为古老的时代，可以看出，法律已然秉有自身的特性，其为一定民族所特有，如同其语言、行为方式和基本的社会组织特征。”虽然历史的制度已经不再在现实生活当中适用，但从传统国家转型而来的当代民族国家，它的法律传统仍在民族的传承中继续发挥作用，这正是萨维尼提出的，一个民族的法律必然有其历史所植入的特性，这也是法学本科教育课程设置中对中国法制史教学价值所设定的内容，即中华民族的法律传统虽然在中华民族法系制度解体的过程中，文本最终死亡，代之以西方舶来的部门法法制体系，然而传统法制所蕴含的法律文化和法律观念，则植入民族的社会生活方式，被传承下来。要挖掘出这种制度传统对当代法制意识的影响，必须要立体地解读传统法制材料，将它们放到动态的社会过程中，而不是以解读文本和规范分析来进行平面分析。然而，在历史分期的情况下解读制度，文本传承的历史则在清末到民国明显地“断裂”，这正是在现有的知识框架基础上，由所形成的材料解读平面化问题所直接造成的。仅从文本的更替来线性地铺陈制度的演变，学生所接触到的是一个“死去的”制度体系，从法学学科本身的应用性来看，这些已经不再具有法律效力的制度，其存在和发生作用的社会基础，从线性的社会形态演进理论的角度来看，也已经不复存在，对中国法制史学科缺乏主动深入思考的学习兴趣，也不难理解了。
二、作为法学学科的中国法制史
从现有的教学误区中来看，可以说，它们都没有抓住中国法制史作为法学学科的特性：一方面，中国法制史被当作和当前法律制度与法律实践没有关联的知识体系；另一方面，专业历史只被当作为了完善“法学”作为一门独立社会科学，而设置的理论课程。要解决这种教学认识误区所导致的问题，就要求在中国法制史的课程教学过程中，教学者必须时刻把握这门课程在整个法学基础教育中的设置价值和教学意义，凸显法学特性，充分发掘这门课程对培养职业法律人的现实意义。从学科史的角度考察“，自1950年以后建立的法律史传统基本上出于法学，它在学科组织和建制上隶属于法学，而不是历史学”，虽然在历史学的考据以及材料分析等研究成果方面，对于法学的中国法制史具有基础性促进作用，“但其渊源不同，传统有别，这使得历史学的中国法制史研究不尽同于法学的法制史研究。”中国法制史的本质是法学学科，这并不只是中国当代法学教育的“特色”。以当代法学肈端之地之一的英国为例，自上世纪开始，由培养顶尖法律精英的四大律师学院所联合设立的法学教育委员会就在课程中设置了法制史、罗马法和普通法等对传统法制内容进行专门教育。当然，英美法由于其独特的法律渊源和“遵循先例”的法律实践传统，决定了历史上的制度在当代法律实践中仍然有一定的法律效力，制度史的教学在一定意义上可以认为是对当代规范体系部分内容的教学，不过也正是这种尊重历史延续的法学教育，能够让英美法律人职业群体形成高度一致的专业法律思维，并且基于这个职业群体的延续性和专业性，极大地巩固着法律在社会中的权威。大陆法系的发源地之一德国，在构建它的现代法制体系之始，历史法学派就在德国法学理论中占有极高地位，在尊重历史传统的同时极大地补充了大陆法系中的构建主义。以德国著名的民法典为例，虽然历时数百年屡经修改，然而始终以最初的德国民法典为蓝本和基础，穿越社会变迁始终效力稳定，这无疑很大程度上要归功于历史法学派，在保证了制定之始，它就建立在详查历史、充分符合这个民族法律精神的基础上。同理，结合历史传统的沿袭来解读本国法律制度和法律文化的发生发展过程，是解读本国法律制度和理解本国法律实践原理的必然路径。具体到当下的法学教育，法制史的历史回顾，是服务于对当代法律制度建构和运行原理的了解这个学习目的的；学生通过对中国法制史的学习，要了解到在中国社会中到底什么样的法学理念和制度能够成为活生生的社会现实，它们在多大程度上能够和中国社会的特性相融合。从这个意义上讲，之所以要在整个法学教育中设定中国法制史，就是要在法律人培养中，注重他们对本土法律文化及其发展机理的了解和掌握。相对于部门法训练中强调规范的应用技巧，中国法制史强调的是不但要训练法律人能够熟练掌握和应用法律的技术，更要突破“工匠”这个层次，将法理学对源于西方法治原理的训练和对中国传统法治文化的训练结合起来。所以，作为法学学科的中国法制史，它旨在通过历史揭示中国制度层面的各部门法可能在社会中出现的实现形态及其原因，它依托制度史所传达的内容是法律传统所规定的中国人的法律思维。这就像梅特兰在评价令状制度在英国普通法演变过程中的地位时所指出的：“我们已经埋葬了诉讼形式，但它们仍从坟墓中统治着我们……”德沃金也指出：“法律的帝国并非由疆界、权力或程序界定，而是由观念界定。”虽然中华法系的文本已死，但它们转化为观念、价值取向和思维路径等形式规制着中国人的行为，是一种“事实上的法律”，而作为法学学科的中国法制史正是在进行这一法律门类的训练。
三、结合部门法训练开展中国法制史教学
无论如何深入探讨中国法制史教学在法学教育中应当发挥的功能和作用，如果不对现有教学误区进行反思、有针对性地更新本门学科的教学路径和方法，这些探讨都只是空洞的价值宣示。实际上，几乎所有中国法制史的教材都会在其“导论”、“绪论”、“前言”或其他开篇部分，花上较大篇幅来论述本门课程的学习意义和学习价值，但这并不能解决实际教学过程中所面临的问题。从目前所存在的各项教学误区来看，要实现中国法制史作为法学学科的教学目的，一方面，要深度挖掘制度史中所蕴含的传统因子，尤其是对当代法律实践还发生影响的部分；另一方面，要结合部门法教学中所培养的当代法律思维，来“消化”这些传统制度的影响，即要使“……当代人能从传统中发掘出协调个人、社会与国家关系的有益因素，这就不能不令人思考和分析其中原因。这种思考和分析不能离开法律框架和制度安排问题；而这些问题的解析，需要由中国法制史来提供基础知识。”反过来，通过这样的中国法制史教学，才能引导学生“理解具体法律制度的发生、发展，为学习其他法学知识构筑历史基础。”这是“中国法制史作为法学的基础学科”发挥其法学训练价值的根本路径。并且，要关联部门法与法制史的学习，也是依托现有体例进行教学路径革新最可行的思路。从目前过于偏重历史学方法进行教学的误区反思，要结合部门法的训练来推进中国法制史教学，应当从以下几个方面着手教学思路和方法的革新。
1.立体解读材料，还原传统法制的实践形态。立足史料分析开展教学，无论是历史学还是法学，都是制度史学习的必然起点。但同样是从一段历史的制度文献着手，历史系的学生关注的可能是它所涉及的年代、反映的制度事实和历史风貌，法学的学生则要关注其中的法律问题、法律关系以及当时制度下的法律理念、法律规定，进一步地，还应当思考当时情况中的法律实现情况。总而言之，用部门法的专业范畴和分析框架来“重组”史料，是法制史教学中对待史料的特有步骤和关键步骤。不过，由于中华法系的特殊性，不能将采用部门法思维解读和重组简单地“套用”当代制度术语等同起来，这隐含了一种预设：文明和文化的同质性。这等于否认了中国传统法制文化的特色，和本门课程的教学目的完全背道而驰；而且为了生搬硬套当代法律框架，还会“改造”当代部门法中的法学范畴，反过来会对学生的当代部门法训练造成不利的影响。事实上，目前在教材编纂体例中，确实受到了这种思路的误导，最突出的表现在依据部门法对特定朝代法制进行划分的时候，提出中国传统法制体系中存在“行政法”和“民法”两个法律部门：应当说当代法治国所说的“行政法”是以有限权力、权力法定等基本原则作为其理论与制度构建的起点的，中国传统法制规范体系当中有“官箴”、“会典”、“则例”等多种行政管理规范，但没有一种法律渊源或规范性文件是以限权为基础核心价值的；同样的问题也发生在民法的部门法划分方面，虽然新近的考据和考古资料显示，中国地方家族的内部管理规则中，对家族内，包括家族所在区域的民事关系有专门的管理规定，其中不乏对财产权益的实际处分规则，然而从当代民法得以产生的“私权神圣”、“个体本位”等基础理念来看，传统中国社会没有个体人格理论，法律上个体并不能被认为是完全独立的民事权利的主体，至于“私权神圣”就更不是中国传统法制的既有概念了。从这种角度讲，结合部门法框架解读，就不能仅仅局限于对既有制度的形式分解，而需要结合制度所制定与实施的年代背景，将制度规范的历史存在形态立体地还原，结合制度规范的实施案例等多种文献资料来解析其中的法律关系、具有法律效力的行为规则、制度规范的作用机制、立法本位和社会的法观念等。在这种条件下，将当代部门法训练中习得的概念工具用到传统法制的分析中，在使用概念工具来对比解析传统制度规范立体实现状态的时候，首先要求学生能够严格把握该概念在部门法中的定义，其次还要求在分析规范时，结合规范的立法思想、立法背景和相关实施案例，这样才能对规范事实进行全面的解读，从中“抽取”法律性事实。例如，使用刑事责任年龄的这个分析工具来解读传统制度中对于年幼、耄耋两种年龄的人所采取的减免刑事处罚的规定，首先就要求学生明确当代刑法对刑事责任年龄的规定是建立在对行为人认知能力和行为能力的判断基础上，而对于传统制度当中矜老恤幼的这种规定，结合封建王朝立法指导思想中的儒家思想成分，就可以知道，并没有这种判断基础，只是出于这两类人的社会危害性有限从而作出的、标榜“仁政”的规定，二者在形式上虽有类似，但本质绝不同。
2.贯通制度沿革，启发制度变迁的原理思考。用部门法解读个别朝代的制度规范或规范体系只是第一步，要引导学生建立起对整个制度史发展走向的宏观把握，就必须要打通以“断代史”方式呈现的各代法制之间的逻辑关联。贯通各代不同制度规范的沿革历史，就是要在年代标准以外重新找到组织知识点的框架标准，这就直接与当代各部门法的划分结构对应起来。事实上，除了在中国法制史的教学中，各个部门法在本门课程的基础理论教学中，都会涉及到部门法史的教学；只是目前各部门法史注重的是从西方法治文明中溯源，而中国的相关制度大多只是一带而过，这与中国当代法律体系形成于清末民初“西学东渐”的历史情况有关。但借鉴和移植西方制度，在“本土化”的过程中始终会面临传统制度文化对其进行改造的环节。此时，将中国法制史中所学习的相关制度内容，对应当代部门法所建立起来的学科框架，既能系统纵向梳理制度沿革历史，又能相应与部门法学习结合起来。经由贯通工作的梳理，除了能让学生就特定制度、特定部门法在中国的历史发展有宏观的把握，还能够引导学生就此对古今制度进行比较思考，追问制度变迁背后的原因，并对比思考当代相关制度规定中所蕴含的传统因素；并且进一步地，还可以引导学生在分析当代制度运行的时候，思考传统因素对制度运行的影响，由此对制度设计的原理会有更深刻的认识。
第3篇
部门行政法与行政法之间的关系不完全是总则与分论的关系。其与部门行政管理之间的密切关系，以及以问题为核心的研究特点，很可能会催生出边缘性的、多学科交融的崭新学科。
Thisarticlediscussestherelationshipbetweenadministrativelawingeneralsenseandinspecialfields.Afterfindingoutsomemainresearchdifficultiesinthisrespect,thisarticlestrivestothinkabout,takingpolicelawasanexample,thereconstructionanddevelopmentofthespecialadministrativelaw.
【关键词】部门行政法；警察法学；建构；发展
specialadministrativelaw;policelaw;developement
一、引言
可以说，自上个世纪八十年代我国行政法刚处于起步与形成阶段，就有不少行政法学教科书与部门行政法“第一次亲密接触”。比如，第一本教育部部颁高等院校统编教材《行政法概要》（王珉灿主编，法律出版社1983年版）就由绪论、总论、分论三个部分组成。由皮纯协教授主编的《中国行政法教程》（中国政法大学出版社1988年版）也专门设有“部门行政法综论”一编。司法部教材编辑部还曾于九十年代审定、组织编写过一个“中国部门行政法系列教材”，至1994年8月已有七册出版。这是建国40多年来首批成规模的行政法各论的著作。这种“跑马圈地”或许是受到我国台湾地区早期的行政法著作以及当时苏联行政法的影响（？——未经考证的猜测）。但是之后，对部门行政法的研究却逐渐式微，“以致现在一提到行政法学，大家自然想到的是行政法学总论部分的内容，部门行政法无论在教学还是在研究上都被严重地忽视了。”
上述“潮起潮落”的现象是很耐人寻味的。其中的原因，有学者分析，主要是“部门行政法不适当地将重点放在对具体行政制度的描述上，……部门行政管理规则受特定时期的行政任务、政策和具体情势的制约，不仅内容繁复而且多变，这就使得部门行政法的研究成果很难确定下来，常常是成果发表不久就因具体规则的改变而过时，甚至成果尚未发表就已经过时了”。的确，从当时的部门行政法体例和内容看，这样的评论还算是比较中肯的。但这只是问题的一个方面。在我看来，部门行政法不发达乃至中断的原因，更可能是因为在当时行政法总论部分的研究本身尚处于百废俱兴、荒芜待垦的状态，而我国行政法治又发展迅猛，有诸多的实践与立法“急场”亟待行政法理论研究“落子”。围绕着总则方面的立法活动（比如行政复议法、行政诉讼法、国家赔偿法、行政处罚法、行政许可法等等）吸引了行政法学者相当大的注意力。另一方面，我们对部门行政法本质特征的认识必然也会受到当时的历史局限，不够充分，特别是难以与部门行政管理学做有效的、有建设性的划分，在实际发展与演进过程中容易纠葛混淆、甚至“遁入部门行政管理学”。
只是到了近些年来，对部门行政法的研究兴趣才又被重新拾起。这种再次勃兴或许与我们对行政法总论的研究已经取得较为宏观、全面的成果有着密切的关系。行政法理论的进一步深化，必然要触及到部门行政法领域，惟有如此，行政法才有可能在更广阔的行政领域、在更深的层面上发挥更大的作用。而且，随着学术的积累和行政法总体板块逐一被学者较为深入地研究之后，学术拓荒者也必然会把研究的触角进一步延伸到尚未开发的、充满学术诱惑的特定行政领域。可以预计，部门行政法的研究肯定会成为今后行政法理论研究关注的热点和新的理论增长点。
尽管现在已经有不少的学者都认识到这一点，“破冰之旅”也已启程并取得了一定的成果，尤其是隶属于特定行政领域的教学科研单位（或者管理部门）的学者（或者学者型领导）也变得异常活跃，但是，不无遗憾的是，迄今为止，我们还没有见到过一本比较成熟的部门行政法的研究著述，以警察（行政）法学教科书为例，我们还没有出现一本为方方面面所公认和接受的成熟样本。面对如此现状，我们不得不去思考为什么会这样？行政法与部门行政法之间的关系究竟是怎样的？成熟的部门行政法著述应当具备什么样的标准和条件？
另一方面，部门领域的行政实践却没有因为理论的滞后而驻足不前，相反，却是以一种前所未有的高速度向前推进着，实践部门为解决具体问题而推出的各种改革举措，可以说是层出不穷、姿态万千，部门行政法的立法活动也极其频繁，且成果丰硕。当然，缺少与理论相得益彰的实践，其中也必然会存在不少的问题。这种理论现状与实践预期的极度反差（落差），更加加剧了理论研究快速跟进的迫切性。
为了使本文的研究不会过于宽泛、抽象，让人感到不着边际，我将以警察（行政）法为研究的个案，尽管由此得出的研究结论或许会冒“过度概化”（overgeneralization）的危险，但是，我还是希望通过它建立起来一个部门行政法研究的基本范式，用来作为观察和理解特定行政领域法律问题的指导性模型和思考进路；并且我还相信，这对其他部门行政法的发展与建构也肯定会有启迪意义。首先，我将分析普通行政法与部门行政法之间应当是怎样的关系，通过以警察法学（policelaw）为实例分析，挑战当前学术界在这个问题上已经形成的一种通说，也就是部门行政法是对普通行政法的细致化、具体化，是总论与分论的关系。然后，我会思考部门行政法为何不发达？到底在研究上存在着什么样的问题和困难，极具鲜明个性的部门行政法应当具有什么样的品质？同样，为了解释清楚这些问题，我也会更多地借助对警察法学的分析进路与方法来尽力展现我的观点。
二、普通行政法与部门行政法之间的关系
部门行政法也称行政法各论、分论（则）或者特别行政法（particularadministrativelaw），这个概念似乎只存在于大陆法国家的行政法之中，这很可能跟德国的公法发展历程有着密切关系，（日本和我国的行政法都受到德国法的强烈影响）。普通法国家的行政法由于是以实用主义为基点，完全建立在法院的判例基础之上，用法院判例确定的规则（比如正当程序要求）来调整各个行政领域的具体法律问题，所以在行政法的教科书中一般没有类似大陆法的部门行政法概念，但有集中研究某个特定行政领域法律问题的著作，比如环保法、警察法。
学者们对部门行政法的认识角度会有不同，所以在怎么划分部门行政法问题上也会存在差异。但这并不影响部门行政法本身的成立以及研究价值，反而说明了多层面、多视角研究的重要性和必要性。或许从这个意义上讲，给部门行政法下一个普适的定义是没有多少意义的。因为每个学者关注的行政领域以及对这些领域的划定很可能是不同的。可是，至少有一点是非常明确的，部门行政法与行政法之间是种属的关系，是一般与特殊的关系，从某种程度上讲，也是抽象与具体的关系。而且，还要注意，部门行政法是以部门行政管理为依托的，而不是行政权流程中的一个或几个环节。
按照通说，行政法是研究各个行政领域（比如警察、工商管理、税务、海关等）的共性问题，其原理和原则应当能够适用于解决各个行政领域同类行政法问题。部门行政法是特定行政领域的法规范总和，是研究个性问题。这样的论断大体上不错，但是，如果仅仅停留在这样的认识上，显然不够细腻，不够精细，也不够准确。在我看来，普通行政法与部门行政法之间的关系应该是多层次的、多元化的，比如，以警察法学与行政法的关系作为一个个案分析，我们就不难发现，单从历史分析的观点看，它们之间的关系也决不是简单的细致化、专门化的单向作用问题，而是双向交流、彼此影响、相互激荡。而且，部门行政法（警察法学）在很多特殊领域、很多特定问题上都具有原创性，并且渐渐形成了自给自足的法规范体系。甚至，部门行政法还有可能由于在研究中需要多学科的融合与整合，进而发展成为一个边缘性的、崭新的学科。
（一）从单向到双向
从历史发展观看，行政法的发展很大程度上是源自部门行政法，（尤其是警察法），是从部门行政法的发展之中汲取了养分。由于国家职能最初主要限于维护社会秩序，所以很自然地会对警察权的行使与控制予以特别的关注，警察法的发展也就比较早些，其中很多的原理、原则也就很可能先在警察法中萌发、生成，然后顺理成章地沿用到行政法当中。陈新民博士在研究德国公法的发展时也指出：“正如同任何法学学科发展的轨迹一样，行政法也是先由分散零落的个别行政法律，也就是所谓的各论发展，尔后，才形成总论的体系，而竟其功。”由各论到总论，是行政法的一个粗略的历史发展进路，也是行政法研究方法的一个质变。正是由于理论结构的自我完结性进一步提高，以及研究范畴与方法的进一步明确，尽管与刑法、民法相比缺少了一部实在法意义上的法典，仍然催生了作为独立学科的行政法学。
但是，在随后的发展演进过程中，随着行政法自身理论的完善和自足，也对部分行政法施加了越来越大的影响力，两者的关系逐渐变为相互作用、相互影响、相互激荡。一方面，发生在部门领域的行政实践，发展极其迅猛，很多推陈出新的改革举措都在这里起步与腾飞。部门行政法对实践的变化与需求感觉也最为敏锐，从行政实践中提炼出来的实证性研究成果，会为行政法学总论的存在方式进行检查、反思和重构提供难得的契机。另一方面，受部门利益驱动，以及微观视野的局限，部门行政法在发展之中或许会发生这样或那样的偏差，需要行政法从宏观政策上的导引与制约。
必须解释的是，上述从单向到双向的发展脉络，是对学科历史发展的高度理论抽象与提炼，是从宏观角度对主流运动趋势的简约概括。我决不否认，在每一个历史演进的过程中、具体环节上，都可能会存在微观的双向交流式的互动、互进。但这并不影响上述认识的基本“真实性”与基本价值。
（二）微观层面的自成体系
但是，部门行政法的研究决不是行政法原理和原则的简单翻版与再现，不仅仅是具体应用，更多的是创造性的工作。正如德国学者平特纳所指出的，“普通行政法如同民法典的总则部分是从行政法各个领域中抽象出的一般学说。特别行政法中某些领域与普通行政法联系甚微，而自成一体。”换句话说，就是在部门行政法的特殊领域、具体层面上，很可能会出现若干个颇具独立品格、自我完结的微观体系，与部门行政法之间又构成上下阶位、种属关系。
这在警察法研究中尤为显著。道路交通安全法、安全技术防范法、信息安全法、消防法、出入境法、治安秩序法等等都已经形成了各自特有的规范体系与理论结构，形成了一个个相对独立的、体系完善的微观法规范子集合。已经紧紧地与它们各自的行政领域知识贴在一起，凝结为“血与肉”的关系。当然，它们关注的仍然是法律问题，而不是其他。
以安全技术防范法为例，中国人民公安大学正在着手组织编制的“十一五”本科教材规划之中，经过初步的论证，我们确定《安防政策与法律》教材的结构如下：
上述体例肯定不尽完善，但却相对成熟，大致能够反映公安机关技防工作改革的趋势与现状。当我们着手“丰满”、勾勒各个章节的内容的时候，就会霍然发觉，尽管有些问题的阐述必然会援用到行政法的基本原理和原则，更多的却是需要对技防执法的深切体认。安全技术防范法已经开始与行政法“轻轻地挥手”道别，迈向一个自给自足的体系。
（三）学科的移动：多视角的融合与整合
我更想说的是，在部门行政法的研究过程中，很可能会发生某种意想不到的、却又概然性很大的学科移动，我们还是以警察法为个案进行分析。
警察法，更多时候是等同于警察行政法（policeadministrativelaw），是后者的一种简称。比如，在德国，警察法就属特别行政法之范围，与地方法规（Kommunalrecht）同为行政法理论与实务之核心。再比如，日本学者田上穰治在《警察法》一书中也主要是从行政法的视角与理论来研究警察问题。我国台湾地区学者邱华君也认为，实质或广义的警察法，系指各种警察法规。警察法规乃行政法之一部分。不过，下这样的论断似乎还为时尚早。
其实，当我们深入到具体的警察法著述进行分析时，却会发现，在围绕警察权或者警察作用问题的具体展开过程中，都会出现研究向其他学科（比如刑法、刑事诉讼法）的些微移动。这种自觉或不自觉的移动本身是很耐人寻味的。为了更好地、更直观地说明这个现象，我们将英国和日本的警察法著作的体例列示如下：
从上述两本书的体例上看，有几点是共同的：
第一，警察权或者警察作用无疑是研究的核心问题。尤其显著的是ButterworthPoliceLaw，可以说是对警察领域的主要警察职权的“总盘点”。这也是与行政法的控制与规范行政权的思路一脉相承、互相契合的。
第二，特定领域的警察法问题，尤其是那些很重要的、经常适用的或者极其具有强制性的法律，都是书中不容忽视的、必须泼以笔墨的地方。比较有代表性的是日本警察法中的“各种警察取缔法规”。或许这是比较能够体现警察法特性的地方？
第三，对警察组织法都给予了足够的关注。
第四，更为重要的，是在行政法的基础上发生了一定的、必要的移动与延展，出现了一种与其他学科的适当、有机的融合倾向。英国不存在行政法的总论与各论之说，在警察法的研究上很自然的是采取了实用主义的态度，围绕警察权进行总括的研究，而且，警察权多是在刑事诉讼法上规定的，在效果上也就必然呈现我们所说的多学科的整合。既便在有普通行政法与部门行政法之分的德国、日本和我国台湾地区，警察法的著述中也会出现上述移动，比如，在李震山教授的《警察法论》中专门论述了“警察协助检察官侦查犯罪之任务”，这实际上相当于我们大陆地区刑事侦查学研究的范畴。
所以，由警察行政法向警察法的整合不是不可能发生的，但是实施的路径绝对不是说将行政法、刑事诉讼法等学科的简单相加，我们的研究应该是针对警察法的实际问题（无论宏观或者微观），采取多维研究视角的自然整合。沿着这样的进路，很可能会发生，用警察法取代警察行政法，而成为一个多学科交叉的边缘性学科。
尽管归纳式的推理很可能会犯过于泛化的臆断的错误，但是，我仍然觉得，部门行政法的深入研究，很可能会突破行政法研究的范畴，变成为对特殊行政法领域法律现象的多个法学学科视角的整合性、立体性研究。因此，部门行政法更进一步的发展，甚至很可能会出现一种多角度、多学科的融合，进而产生出一个独立的边缘性的学科。为什么呢？
首先，部门行政法的研究更加贴近实践中发生的具体问题，要想对特定行政领域的一个法律现象或问题进行透彻、全面的研究，就必然会牵涉到多学科问题，比如，交通肇始问题，其中事故认定以及对机动车管理等涉及行政法问题，如果构成交通肇始罪，则变为刑法问题，而有关赔偿问题又属于民法调整的范围，所以，立体地、多学科、多视角地去研究、分析更加有助于问题的全方位解决。如果仍然从单一学科的角度去研究，可能会显得过分单薄、又不能真正解决问题。因此，在微观层面上的实践发展或许内在地就需求多学科、多视角的整合性研究，当然，是与要解决的具体问题有着内在关联的学科之间的合作。
其次，因为特定行政领域的法现象已经非常微观、具体，进行整合性的研究，这在单一领域内、在具体问题上做起来也相对比较容易一些。
三、当前部门行政法研究中容易出现的两个偏向
从现有警察法的著述文献分析，我们发现，主要存在着以下两种研究倾向与趣味：
一是对行政法的简单翻版。无论在研究体例与结构上，还是研究内容上基本上与行政法学雷同，只是将“行政机关”更改为“公安机关”，或者在很多普通制度之前增加“公安”两字，比如“公安行政诉讼”、“公安行政复议”。在局部领域增加了一些警察法特有的一些制度。但是，这样的研究实际上使部门行政法的价值大打折扣，使后者似乎可有可无。
二是与治安管理学趋于雷同，而多少有些混淆不清的感觉。德国学者Scholler和schloer曾写下一段很耐人寻味的文字：“警察法与警察学属特别行政法学，其在学术研究上，与地方法（Konmmunalrecht）同为行政法理论与实务之核心。”阅后很可能让人起疑的是：“警察学”能算是特别行政法学的研究范畴吗？在我看来，这恐怕不是笔误，也不是“信手拈来”的随手之笔，的的确确是因为部门行政法与部门管理学之间的关系实在太密切了。但是，我们仍然要努力区分两个学科不同的研究对象、范畴与角度，进而在研究结构与内容上有所侧重、有所区别。在学科发展的初期，两者可能很难有比较清晰的划分，这种状况实际上也反映了两个学科同样的不成熟。
出现上述问题（尤其是在学科发展的起步阶段）其实不奇怪。部门行政法本来就是游离在部门行政管理学与行政法学之间的东西，其中把握、拿捏的分寸，以及研究范畴和角度的选定实际上也反映了这门学科发展的成熟度。
四、部门行政法缘何难以研究？
可以说，迄今为止，对部门行政法的研究都是不够深入、不够成功的。如前所述，迄今我们还没有见到一本相对成熟、实而不空且较为别致的有关具体行政领域的部门行政法学著作。那么，何以造成这样的状况？
第一，对部门行政法的研究，必须要有部门行政管理的背景知识，必须对部门行政管理中存在的主要问题、现实对策以及发展改革趋势，还有西方国家相应的法律制度和管理模式有一个比较透彻的了解和把握。比如，要是不了解警务改革的现状和发展趋势，就无法很好地理解和把握警察权、警察任务和目的；不了解安全技术防范的基本管理模式、技术进路、技术标准以及法制建设等，就不可能对安全技术防范法有一个完整的把握。因此，部门行政法研究之难，首先在于必须实现一种质的转变，由纯粹法学研究范畴向管理学、法学等多种学科有机交融之中突出法律问题的处理路径的转变。而这对于只注重、或者过分关注行政法一般原理和问题、缺少特定行政领域管理知识的学者来说，是比较困难的。
第二，在具体研究之中，可能会遇到部门行政法与部门行政管理学之间如何划定各自的研究范畴与角度的问题。因为在法治社会中，如何行政管理无疑都必须依法进行。而且从现有的研究状况看，也的确存在着混淆不清、盘根错节的情况。这也是部门行政法与部门行政管理之间普遍存在的一个比较棘手的问题。比如，我们在探讨安全防范法教材建设的过程中，有的学者不无担忧，“安全技术防范管理也都涉及到这些内容，以后这门课还怎么讲？”但是，在这方面，很有力的学科示范是行政法与行政管理学，两者无论在学科结构还是研究内容和方法上都非常不同，显现了不同学科研究与关注的范畴与问题的不同，以及学科之间的魅力。我们大体上可以这么说，行政管理学关注的是行政效率、成本与效益之间的关系，行政法学关注的是对行政权力的控制与规范问题。
第三，对结构体例的摸索，是颇具开创性的挑战的。很有意思的是，在普通法国家的文献之中，专门以警察法（policelaw）为书名的研究著作是很少的，我只检索到一本，即ButterworthPoliceLaw。德国和日本的文献中，有一些这方面的著作，但是，因为语言的问题，借鉴的程度非常有限。因此，直接借助国外研究资源的可能性就不是很大。况且我们更加关注的是中国（大陆地区）警察法所面临的实际问题。开拓性，必然意味着艰巨性。
第四，行政法的不稳定性根源于其调整的行政关系的增繁多涉、变化万千，随着由共性问题向个性问题、抽象问题到具体问题的延展，这种现象也必然会越发明显。尤其是我们还正处在社会转型期，经济体制和行政管理模式都在不断发展与变动之中，在很多行政领域、行政关系和行政方法上还没有基本定型，所有这些都决定了部门行政法研究肯定具有很大的难度。
第五，由于目前行政资讯还不够公开、透明，研究者一般不太容易获得这些行政领域的有关案例、数据以及实践问题，甚至是关于改革措施和实施经验等材料，这也会制约对部门行政法的研究参与程度。尽管这种现象在整个行政法的研究中都或多或少地存在，但是，在总则问题的研究上，研究者可以做到“东方不亮、西方亮”，采取多种途径去收集实证材料。而在特定行政领域的研究中，这种选择自由相对就极其狭窄。“巧妇尚且难为无米之炊”，缺乏材料的研究更是难以为继！
第六，如前所述，在部门行政法之下还可能形成若干个自我完结的小群体，与部门行政法之间又构成了类似于总论和分论、一般与特殊的关系，那么，怎么在体例结构、研究范畴和具体内容上处理这些关系呢？这就像“法律上的箭猪”（legalporcupine,借用deSmith的话），十分棘手。
五、努力体现特性的研究进路
部门行政法是否成熟，很大程度上取决于其结构体例与研究内容是否具有强烈的特色，是否足以“自立门户”。当然，这可能只是形式判断标准，实质标准无疑应当是能够贴切地、能动地反映部门行政领域的发展，能够“与时俱进”。
对部门行政法的研究过程，实际上就是对其特性的探索、挖掘与拓展的学术努力，是努力勾画、表现与张扬其个性的过程。唯有如此，部门行政法才能够尽力与普通行政法拉开距离，在若即若离之中实现自我的价值。
那么，警察法呢？经过多年的学术努力与冥思苦想，在我的脑海里逐渐形成了一个对警察法体例结构的初步设想：
上述体例尽管还很不完善、不很成熟，但似乎已经与普通行政法有了很大的距离，似乎也有了那么一点警察法所应有的韵味，在这个意义上，我们可以说它是“警察法化”了。这样的研究仍然是侧重行政法的研究范畴，不同于英国警察法ButterworthPoliceLaw以警察权限以及日常处理的法律事务为主线的体例结构。但是，在特定领域的警察法问题、警察权等问题的研究上，肯定会出现一定的移动与延展。
我寄希望于特定领域的警察法问题的研究上，能够实现向多学科融合的真正意义上的警察法学过渡与飞跃。这是充满青春力量、生机勃勃的一跃，但同时也是充满艰辛、步履蹒跚的行进。我们怎么去处理内容纷繁、姿态万千的具体领域规范呢？应该用什么样的条理与线索来梳理这些庞杂的内容和问题呢？在研究中怎么去有机地融合而不使人们感到拼凑或生硬？一谈到具体的微观问题，就会让我们再一次感到部门行政法的研究就好像“还是开春后河面上的薄水”（刘震云语）。
六、简短的结语
可以预计，在未来的若干年中，部门行政法势必会成为强烈吸引行政法学者的新的理论增长点。然而，其与部门行政管理之间的内在亲和性，以及后者的高度技术性与专业性，还有迄今为止仍然存在的资讯不够透明，又很可能会使得行政法学者多少有些“望而却步”。
我的上述研究不是想为那些与某些部委有着天然联系、因而似乎有着得天独厚的研究条件的学者谋求“独占”或者“自治领地”，而是意在提醒我们更加关注部门行政法研究中的特殊环境、因素与个性，是为了更好地打破“垄断”、跨越“沟壑”而吹响的进军号角。我们可以满怀希望地说，经过我们大家的共同努力，我们肯定会“迎来又一个春天”。
【注释】
[①]张正钊、李元起主编：《部门行政法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第33页。
[②]张正钊、李元起主编：《部门行政法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第33－34页。
[③]一个例子就是《道路交通安全法》第73条对事故认定的立法变革是否妥当，能否就此摆脱法院的司法审查，是很值得怀疑的。其中的问题及其批判，参见余凌云：《对<道路交通安全法>第73条的评论与落实》，载《道路交通管理》2004年第6期。
[④]可以说，德国的公法（publiclaw）发展滥殇于警察法（policelaw）的研究。从十七世纪开始，德国出版了许多关于警察法的书籍，警察法的研究就代表了当时的公法学研究，警察法与公法成为同义词。只是在后来的警察权的进一步分解、行政学的兴起以及行政法学的逐步形成过程中，才出现了行政学与行政法学之间的学科划分，以及行政法学中的总论与分论之说。参见陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第118页以下。
[⑤]比如，在一些很权威的行政法教科书中，像AdministrativeLaw（byH.W.R.Wade&C.F.Forsyth,ClarendonPress,1994)、AdministrativeLaw（byP.P.Craig,Sweet&Maxwell,2003）、AnIntroductiontoAdministrativeLaw（byPeterCane,Oxford.ClarendonPress,1996）、AdministrativeLaw:LegalChallengestoOfficialAction（byCarlEmery,London.Sweet&Maxwell,1999），都没有出现类似的概念。韦德和福赛在《行政法》第二部分“行政机关与职能”（authoritiesandfunctions）中设一章谈了警察问题，但也是从组织机构意义上的介绍。Cf.H.W.R.Wade&C.F.Forsyth,op.Cit.,pp.148-160；斯特劳斯在《美国行政法导论》中是在行政法的范围上介绍了部门法律问题，包括经济规制（economicregulation）、健康与安全规制（healthandsafetyregulation）、土地（lands）、移民、驱逐（immigration,deportation）、税收（taxesandexcises）等。Cf.PeterL.Strauss,AnIntroductiontoAdministrativeJusticeintheUnitedStates,CarolinaAcademicPress,1989,pp.103-133.
[⑥]目前专门从宏观层面对部门行政法进行总体研究的著述主要有两部：一个是张正钊、李元起主编的《部门行政法研究》（中国人民大学出版社2000年版）；另一个是杨解君、孟红主编的《特别行政法问题研究》（北京大学出版社2005年版）。两本书对部门行政法如何划分在认识上和方法上都有很大的不同。
[⑦]参见，孟鸿志对以行政法典为划分标准的批判。孟鸿志：《论部门行政法的规范和调整对象》，载《中国法学》2001年第5期。在我看来，按照行政权的运行流程或者行政法教科书各个组成部分梳理出来的诸如行政组织法、行政编制法、公务员法、行政监察法、行政复议法等等，不能算是部门行政法。行政法专题的研究不等于部门行政法，行政法教学课程的设置也不能成为部门行政法的划分依据。
[⑧]辛格（MahendraP.Singh）指出：“特别行政法已多少法典化了，而且是由那些与每个个别的行为相联的法律来调整。从某种程度上说，如果这些法律没有特别的、相反的规定，那么普通行政法也同样能够适用于这些行为。”Cf.MahendraP.Singh,GermanAdministrativeLaw:inCommonLawPerspective,Springer-VerlagBerlinHeidelberg,1985,p.2.
[⑨]陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第123页。
[⑩]宋华琳、邵蓉：《部门行政法研究初探》，载《浙江省政法干部管理学院学报》2000年第2期。
[11]【德】平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第3－4页。我国台湾学者陈敏也认为：“通常各种特别行政法之领域，皆有为数颇多之成文法典作周密之规范。在法学讨论上，亦成为独立之学科。”参见陈敏：《行政法总论》，三民书局1998年版，第28页。但是，在我看来，后一种表述似乎过于粗糙，到底是指微观层面的，还是指一个部门行政法？似乎不很清晰。
[12]关于其中各章节的详细内容，可以参见余凌云、靳秀凤、李明甫、李彤主编：《安全技术防范报警服务业立法研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第1－172页。
[13]【德】HeinrichScholler：《西德警察与秩序法原理》，李震山译，登文书局1986年版，第125页以下
[14]邱华君：《警察法》，千华出版公司1997年版，第8页。
[15]这也是现在很多警察法著述容易犯的通病，也自然成为学者否定警察法为一门学科的诟病之所在。
[16]Scholler/schloer：《德国警察与秩序法原理》，李震山译，C.F.Muller、登文书局1995年版，第21页。
第4篇
[关键词]中部城市发展
一、中部城市发展的现状
中部城市是全国重要的交通要地、客货运输的集散地和中转中心，区位优势十分明显，有着承东启西、接南进北、吸引四面、辐射八方的作用，是东西部经济合作的桥梁与枢纽，在全国经济的发展中起着不可替代的作用。中部城市的平均生产总值是151亿元，城市经济有一定程度的发展，并形成了规模不等的产业集群；城市人口一般都较为稠密；城市传统文化的积淀一般都比较深厚。
然而面对东部繁荣、西部开发和东北振兴，中部城市经济的整体发展已经出现了明显的趋缓势头。中部城市数目虽逐步增加，但发展速度不快，且整体规模偏小，城市化水平较低，直接影响了城市功能的发挥。2002年中部拥有城市147个，其中超大、特大城市各1个，大城市34个、中等城市74个、中小城市33个、小城市4个，主要沿京广线和长江流域分布，构成“十”字型城市群架构。2003年，中部六省湖北、河南、湖南、江西、山西、安徽的城市化率分别为42.9%、27.2%、33.5%、34.0%、38.8%、32.0%，平均为33.7%，比全国平均水平（40.5%）低了近7个百分点。
与东部相比，中部城市实力较弱，辐射和带动能力差，尤其缺乏高辐射和高集聚能级的核心龙头城市。目前全国有30多个城市的GDP超过千亿元，中部只有武汉和郑州两个城市GDP超过千亿元。
中部城市在区域发展中居于主体地位，但与发达地区比较，差距明显。城市联合体已初具雏形，显现出巨大的发展潜力，但与长三角、珠三角等地区的城市圈还有很大差距。
中部城市在对外开放方面，从吸引外资到旅游等，均处于相对落后的地位。
二、促进中部城市发展是中部崛起的必然选择
1.城市发展差距拉大是区域矛盾的关键所在
当前的中部城市发展滞后，关键在于缺乏带动经济增长的要素聚焦点。中部与东部发展差距不断拉大，根本地在于城市发展差距不断拉大。
2.发展城市经济是协调诸多矛盾的结合点
过去很多年中，中部城市发展的关键制约因素在于其“区位优势”未能得到充分发挥。怎样发挥优势？要从实际情况出发，新的战略思路应当贯彻“重在点、兼顾线，带动面”的原则。其中的“点”就是指城市经济。城市经济是中部崛起过程中解决区域战略与国民经济整体战略之间、环境及资源保护与开发及发展之间、短期调控任务与长远战略发展任务之间、工业化发展缓慢与加快人民收入提高的迫切要求之间、结构调整与总量扩张之间、基础设施不足与战略性调整之间、“二元”分割的城乡经济之间、经济发展与社会发展之间诸多矛盾的最优结合点。
3.发展城市经济还是积累工业化条件的必由之路
中部崛起应当首先造就自己的经济增长带头地区。在今后十五年或略长一些的时期中，不仅老的省会城市应当大力发展，而且要努力争取在每个省区形成若干个较大的经济中心城市。让这些城市成为当地的“先发”地区。与此同时，还要加快中小城镇发展，在条件具备的地方推进乡镇合并，在此基础上走出一条具有综合性多产业构成和协调发展的城市建设之路。
另外，在中部崛起战略中，基础设施建设应当把重点放在城市基础设施的改善与高级化上。改善中部城市的投资环境，当务之急是改善城市环境。从一定意义上说，中部崛起战略能否成功，关键在于能否在各地区造就若干具有现代经济意义的城市。
三、促进中部城市发展的策略
第5篇
随着市场经济的进一步发展和医疗体制改革的不断深化,医疗服务行业的竞争日趋激烈,形成了多种所有制医院并存的局面,给医院内部的管理体制和运行机制提出了更高的要求,同时对医院内部审计工作也提出了新的挑战。
一、医院内部审计的现状及存在问题
(一)领导重视不够,职工认识不足
有些领导对内部审计的职能和作用在认识上存在误区,认为内部审计工作可有可无。单位内审部门的设立只是为了应付上级检查而设置的,没有具体的工作目标,没有将内审工作纳入到日常管理的轨道上来,甚至于错误的地认为内部审计等同于纪检监察。有的内审人员认为,审计工作容易得罪人,工作缺乏主动性、积极性,“等、靠、要”思想严重,有的即便发现问题,也不敢请示、汇报,致使国家财产遭受损失。
(二)人员配备不足,素质较低
目前,内部审计机构虽都配备了专职内审人员,但人员较少,远远不能满足我国医疗卫生行业内审工作的需要。并且有相当数量的单位对人员配备不够重视,内审人员大部分是从财务、管理部门调配而来,这些人员虽然有丰富的财会知识和经验,但对审计相关的专业知识相知甚少,缺乏内审工作所应具备的综合理论水平和业务知识水平,不能满足医院管理的需要,制约了审计职能的发挥。
(三)制度不完善,机构不健全
国家没有对医院内部审计的具体准则和实施细则做出规定。这种法规的滞后性,导致医院内部审计人员在实施具体的审计工作时无章可循,使审计意见和建设难以切实落到实处。在机构设置上,有的医院虽然设置了独立的内审机构,但却没有配备相应的审计人员,有的虽配备了审计人员,却没有相应的独立审计机构,而是将内审和财务合二为一,或是将内审机构置于纪检、监察之下,使内审机构的作用得不到充分发挥。
(四)内容过于单一,忽视服务职能
目前,有些单位的内部审计职能还只是停留在单纯地控制、监督方面,主要发挥审计的事后监督作用,其主要工作都集中在财务领域,大部分时间和精力都花费在审查财务收支的真实性、合法性上,而未深入到单位的经营管理和服务领域,忽视了内部审计的事前、事中监督,没有意识到内部审计机构既是医院内部的一个经济监督部门,也是一个服务部门,人为地缩小了内部审计工作的范围,使内审工作处于被动地位。
二、医院内部审计的发展方向
(一)转变观念,提高认识
单位领导对内审工作的重视程度,是加强和改善内审工作的基础。如果一个单位的审计工作没有领导的支持,是根本开展不起来的。因此,医院内部审计工作开展的好坏,作用发挥是否充分,领导的重视程度是关键。1.使领导转变观念,提高对内审工作的重视,积极指导和支持内审机构开展审计工作,将内部审计纳入工作日程,对内审机构提出严格的要求;加强财务管理,堵塞漏洞;并从各方面给内审人员以支持,努力为审计部门排除工作上的阻力,帮助协调各方面的关系,使内审机构较好地行使审计职能。2.内部审计部门及其工作人员应逐渐转变领导或上级主管部门“要我审”的观念,不断强化审计意识,充分发挥自身主观能动性、积极性,当好医院领导的助手和参谋,协助领导抓好内审建设和管理,提高审计在医院管理工作中的重要作用,从而实现思想观念、工作作风的双重转变。
(二)努力提高内审队伍的素质
审计质量是审计工作的生命线,为了做好医院的内部审计工作,医院必须建立一支高素质、专业化的内审队伍。1.要对现有人员进行培训、学习,使其掌握经济、管理、计算机等多种专业知识,改善其知识结构,配备专业审计人才,吸收临床、医技科室等各类高素质人才,充实内部审计队伍,培养复合型人才,提高内审人员的整体素质;同时要严格考核机制,对内审人员业绩进行评价,促使内审人员注意自身知识更新,努力拓宽知识面,改善自己的知识结构,掌握多种技能,通过自学、参加培训、继续教育等多种方法不断提高自身业务素质。2.抓好内审人员的政治思想教育和职业道德教育,树立一丝不苟的工作精神和扎扎实实的工作作风,使其具备与其工作相适应的高尚品质,确保审计人员不违纪、不违法、廉洁自律,严格遵守职业道德规范,坚持原则,具有较高的政策水平,从而树立高效、优质、文明的审计形象。
(三)建立健全内部审计机构
医院内部审计机构的设置是实施内部审计工作的组织保证,设立科学、合理的内部审计机构,是实现内部审计职能的重要保证。如果没有健全的内部审计机构,完善的内部监督约束机制,在多数情况下都会出现财务管理混乱、跑冒滴漏、腐败行为滋生的现象。因此,医院应按上级部门的要求,在本单位主要负责人直接领导下,建立同本单位其他各职能科室相平等的、独立的内部审计机构,明确内审机构的地位,对内部审计机构的人员配备实行专职化,并且保持其稳定性,充分发挥内部审计的监督、评价、管理等职能,使内部审计机构成为医院管理所必不可少的一个机构。
(四)完善制度化建设
法律法规是审计人员的依据,完善内部审计机制,按照国家审计的有关规定,制定内审人员的岗位责任制、审计工作计划,审计工作程序等相关的、可供操作的内审制度,使医院内部审计工作有章可循、有法可依,走上规范化、制度化的轨道。同时,制定内部审计职业准则和道德规范,规范内部审计人员的行为,明确内部审计的职能和权限,在审计部门内部建立严格的考核制度,并依据工作业绩和工作标准,对审计工作质量执行量化考核,从制度上保证医院内部审计工作的顺利开展。
第6篇
[关键词]述而不作方法论
《论语.述而篇》说：“子曰：述而不作，信而好古，窃比于我老彭。”其中“述”是阐述、叙述的意思，“作”是进行新的创作之意，“述而不作”是指只阐述、叙述前人的理论、学说，而自己并不进行新的创作、提出新的见解的意思。新的创作不仅只是局限于文字上的，也指制度等方面的。《汉书.儒林传》中说：“周道既衰，坏于幽厉，礼乐征伐自诸侯出，陵夷二百余年而孔子兴，……究观古今之篇籍，……于是叙《书》则断《尧典》，称《乐》则法《韶舞》，论《诗》则首《周南》。……皆因近圣之事，以立先王之教，故曰：‘述而不作，信而好古’。”在这里，班固把“述而不作”理解为只是叙述而不进行自己的创作。这种理解，从班固开始，延续至今。虽然，也有其他诸多的理解与解释，但这一解释一直占据主流。例如，皇侃在《论语集解义疏》中说：“述者，传于旧章也；作者，新制作礼乐也”；朱熹在《论语集注》中说：“述，传旧而已。作，则创始也。故作非圣人不能，而述则贤者可及。……孔子删《诗》、《书》，定礼乐，赞《周易》，修《春秋》，皆传先王之旧，而未尝有所作也”；至现代杨伯峻《论语译注》将“述而不作”译作“阐述而不创作”。
“一句‘述而不作’，成为孔子一生治学特点的权威概括，也演化为某种扎实、不尚空言却也带有保守、无创新意向的学术风格”[1]，后来却影响了中国文化几千年。根据孔子的记述，殷朝时代就已经有了一位“好述古事”的老彭，孔子为什么要“述而不作”呢？我们根据历史记载和《论语》中的相关言语，还是能有一个相当清晰的答案的。
先秦时期乃至后世，人们一向都不太重视立言，人们所关注的更多的是道德和事功，《左转·襄公二十四年》记载穆叔与范宣子的一段对话，穆叔对范宣子说：“豹闻之：‘太上有立德，其次有立功，其次有立言。’”在“三不朽”中，“立言”只是没有办法的最后选择，人们首先选择的是要向古圣贤学习，以道德垂范后世。孔子也说过：“君子有三畏：畏天命，畏大人，畏圣人之言。小人不知天命而不畏也，狎大人，侮圣人之言。”为什么要畏圣人之言呢？就是因为圣人们的道德之高和事功之大，让后代的人觉得他们的言语也是值得敬畏的。
孔子在不得志的时候广招门徒，史书记载孔门弟子有三千多人，身通六艺者就有七十二人之多，那么孔子以什么来教弟子呢？孔子自己编撰教材来传授弟子，他所编写的《诗》、《书》、《礼》、《乐》和《春秋》，都不是自己的独创，而是古已有之的，他只是根据当时的实际情况加以取舍而已。例如，《春秋》是他根据鲁国的史书编写的，《诗》本来有三千多首，经他删定后存了三百零五篇。“古诗者三千余篇，至及孔子，去其重，取可施于礼义……三百五篇皆孔子弦歌之，以求合《韶》、《武》雅颂之音。”孔子作为一个博学多识的人，为什么自己不独创呢？因为在他看来，先王之道已经很完备了，只要把先王的言论传达出来就行了，只是当时世道混乱，“礼坏乐崩”，本来已有的先王之道被人们忘记了，因此他才会去重新整理先王的典籍来教授弟子，好传述先王之道。孔子和子贡曾经有过一段对话，“子曰：‘予欲无言。’子贡曰：‘子如不言，则小子何述焉？’子曰：‘天何言哉？四时行焉，百物生焉，天何言哉？’。”孔子不想多说，只是为了教授弟子才去说那么多话。在孔子生前，他并没有自己的专著，《论语》只是在他死后，他的弟子为其编撰的。
孔子不注重言还与他的教学思想有关。孔子教授弟子，希望弟子学成后对社会有所贡献，他更多地是从修身即道德方面来教弟子。“子曰：‘弟子入则孝，出则悌，谨而信，泛爱众，而亲仁。行有余力，则以学文’。”在他看来，只要道德修好了，学不学文都无关紧要，只是在时间和精力允许的情况下才去学文。从他对学《诗》的态度就可以看出这一思想。“小子何莫学夫诗？诗，可以兴，可以观，可以群，可以怨。近之事父，远之事君。多识于鸟兽草木之名。”学《诗》的目的是要为政治服务的，“兴、观、群、怨”也好，事君事父也好，都要比“多识于鸟兽草木之名”更重要。孔子还说过：“诵《诗》三百，授之以政，不达；使于四方，不能专对；虽多，亦奚以为？”更可以看出他“学以致用”的态度，如果一个人学那么多的诗而在现实生活中不能应用，学的再多，又有什么用呢！
孔子之后，相传子夏传经，曾子作《大学》，子思作《中庸》，都是来传述先王和孔子的思想。孟子也是在和孔子一样郁郁不得志的情况下，“退而与万章之徒，序《诗》、《书》，道仲尼之意，作《孟子》七篇。”荀子在几次的政治沉浮之后，晚年也是在兰陵著书立说，他对为什么要学先王之言作了概述：“故书者政事之纪也；诗者中声之所止也；礼者，法之大分，类之纲纪也，……礼之敬文也，乐之中和也，诗、书之博也，春秋之微也，在天地之间者毕矣。……礼、乐法而不说，诗书故而不切，春秋约而不速。方其人之习君子之说，则尊以遍矣，周于世矣！”先王之言已经无所不包，只要学得先王之言，就可以通行于天下。可以说荀子的思想与孔子的“述而不作”是一脉相承的。
但社会在进步，时代在发展，后世的情况与前代已经很不相同了，古先圣贤的言论似乎已经不能包罗一切了，怎么办呢？于是后世的人们不断地推出一部又一部的经典，从“十三经”的确立便可以看出古人的思路。孔子时代，并没有自封为圣人，《论语》成书后也没有很快成为经典，到了汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”的时候，才将《论语》连同《孝经》一起列为经典，才有“七经”说，唐代又发展为“九经”，宋代有“十二经”，将《孟子》列入经典后，便有了“十三经”之说。有了这些经典之后，历代的儒生们便有了“述而不作”的条件和依据。他们只要去注释经典即可，明明有自己的想法，一般也不敢任意去表达，只是在注释的时候才阐发出自己的思想。注释的方式也五花八门，先是前代人的注，可时间久了，前代人对经典的“注”后代人看不懂了，于是后代人便去再注释前代人的“注”，这便是“疏”，经历代人的努力，便有了“十三经注疏”。可以说，在几千年的时间中，“我注六经”一直成为中国人著书的一个传统，这也是由孔子的“述而不作”演变而来的。中国古代，经学的繁盛也与孔子的“述而不作”有关，既然儒家的祖师爷孔子都这么做了，后世的人还有谁敢不去照办呢？只有那些离经叛道的人才转向文学的创作，转向诗词歌赋和小说的写作，那也是一种无奈之举。
“述而不作”作为一种学术风格或方法论，一方面我们要学习、借鉴它，学以致用，注重实效；另一方面，对前人的理论、学说进行解释和说明，本是个人的学术自由，可是如果学术界普遍采用这种方法，那么对我们的学术进步、对整个社会的进步是不利的。因为这不利于激发人们的创新热情和激情，不利于解放人、开发人。
第7篇
【摘要】加强生态文明制度建设成为了十的最强音之一,生态补偿的制度建设是其中的一个重要方面。本文在简析什么是生态补偿制度和建立生态补偿法律制度必要性之后，从宪法、部门法、环保法等法律体系的相关方面对生态法律制度的完善进行了构建。
【关键词】生态补偿 制度 环境保护
一、什么是生态补偿制度？
生态补偿，顾名思义就是弥补生态系统的消耗和损失，恢复生态平衡和生态功能。生态补偿从生态学或者环境科学上来讲，是指自然生态系统由于外界活动而遭干扰、破坏后的自我调节、自我恢复，我们把这种状态称为生态系统的自补偿。它属于生念系统的内部补偿机制。生态系统除了内部补偿机制外，也可以由人类建立外部补偿机制。据此，我们认为生态补偿是对在恢复和重建生态系统、修复生态环境的整体功能、预防生态失衡和环境污染综合治理中发生的成本费用的经济补偿的总称。如对天然林保护工程、退耕还林(草)、小流域治理等生态系统恢复和重建工程的成本和费用的补偿。
根据这一概念，可以看出生态补偿具有以下特点：
1、生态补偿具有生态和法学双重目的性
首先，生态补偿具有“生态”目的性。生态补偿的生态目的是恢复和重建生态系统的生态价值，创造生态效益。生态补偿中的“生态”是指生态系统。人类总是处于地球生态系统之中，生态系统中的生态因子(环境因子)如气候因子、土壤因子、水因子、生物因子等是人类赖以生存和发展的物质基础。人类在生产和生活过程中过量从环境中索取自然物质并向环境中排放各种污染物质，这使生态系统遭到污染和破坏而失去平衡，导致环境功能受损和生态价值减少。生态补偿就是为了弥补生态价值的损失而由人类投入一定的人力和物力，设法使生态系统恢复或重建，使生态系统重新具有生态价值和生态效益。其次，生态补偿具有法学目的性。生态补偿的法学目的性是实现环境公平。环境公平包括代内公平、代际公平和权利公平。代内公平体现了代内所有人有公平利用生态系统的权利。滥用环境资源使生态系统失衡，导致他人无法正常享用生态环境，或者环境资源利用人白白享受环境保护活动带来的好处，都是不公平的，因此，恢复和重建生态系统，恢复环境功能，补偿受害人的损失和支付享受环境保护活动好处的费用，实现了代内环境公平。代际公平体现为每一代人在开发利用环境资源方面的权利是平等的，求取发展的权利是平等的，当代人进行生态补偿，恢复和重建环境资源，实现自然资本和人造资本之间的平衡，就是“为了公平地满足今世后代在发展和环境方面的需要”，以实现环境的代际公平。“环境法上的权利公平鼓励提倡人类尊重一切物的权利，特别是动物的权利。”生态补偿通过对生态系统投入物力和财力，使生态系统得到恢复和重建。这不仅为人类创造了良好的生态环境，也为动植物创造了良好的“生境”，体现了人类对自然的尊重，体现了环境公平。
2．生态补偿具有工具性
生态补偿的工具性表现在三个方面：首先，生态补偿是一种经济调节手段。它通过公平地分配环境成本和费用，提高人们恢复和重建生态环境的积极性，抑制破坏生态平衡的行为。其次，生态补偿是“外部性内部化”的工具。生态补偿通过环境损害的致害者向生态建设者支付恢复和重建生态系统的费用，使外部不经济性内部化，这正如《里约环境与发展宣言》原则16指出的：“考虑到污染者原则上应承担污染费用的观点，国家当局应该努力促使内部负担环境费用，并且适当地照顾到公众利益……”同时，生态环境的受益者向生态建设者支付享受环境保护活动好处的用，也实现了外部经济性内部化。第三，生态补偿是可持续发展战略实施的有效工具。生态补偿的目的是恢复和重建生态系统，维持或者提供环境功能和环境资源的自然存在，保护人类赖以生存和发展的生态环境基础，所以它是实施可持续发展的有效手段。
3．生态补偿具有经济补偿性
在市场经济条件下，基于人们对货币的强烈认识，谈到补偿，人们首先想到的是货币给付。对于生态环境的补偿，我们没有办法直接向大自然支付货币，但这也不排除生态补偿给付物质和货币的经济补偿性。因为引起生态补偿的原因是生态建设，即生态系统的恢复和重建活动。而恢复和重建生态系统要采取一定的经济、技术措施，要投入一定的财物和劳务，如植树造林，投入了树种和劳务，通过树种和劳务补偿森林的生态价值。这正是人造资本和自然资本可以互相转化、互相补充。环境资源保护就是要求人造资本回归自然，补偿自然资本；补偿的结果往往是为了获得更好的生态价值和生态效益。所以生态补偿总是表现为一定的经济投入，表现为一定的物质和劳务的消耗，这些物质和劳务就是生态补偿的成本费。这正是我们征收生态补偿费、建立生态补偿基金的原则。
4．生态补偿在实质上是对物(生态)的补偿。但在法律形式上表现为对人的补偿
生态补偿是国家和社会投入一定的物力和劳务对因生态系统失衡而导致的环境功能减损和资源存量减少的综合补偿过程，其实质是人对物(生态)的一种补偿过程，是生态系统的恢复和重建过程。然而这种补偿过程在环境法上反映出的是一种人对人的补偿过程。
5．生态补偿具有广泛性
生态补偿有狭义和广义之分。狭义的生态补偿仅指对生态建设者在恢复和重建生态系统时所发生成本费用的补偿。广义的生态补偿不仅包括对生态建设者成本费用的补偿，还包括对预防生态环境恶化的预防性费用的补偿，对因生态建设活动而遭受损失和丧失发展机会者的补偿。我们所说的生态补偿是广义的生态补偿。
6．生态补偿的形式具有多样性
生态补偿的形式可以是货币补偿，也可以是实物补偿，还可以通过提供优惠贷款、减免税收、税收返还、提供技术援助、帮助受损地区发展经济和进行异地开发、提供生态移民基金进行补偿。机会成本的补偿有安排就业、培训、异地安置等方式。
二、建立生态补偿法律制度的必要性
（一）生态补偿法律制度的缺失或不完善成为制约我国生态维护与建设的关键因素
生态补偿是维护生态利益平衡的最后一道防线。虽然我国的生态补偿有所成就，但我国的生态补偿法律制度仍落后于生态补偿实践的发展，不能满足新形势下生态维护与建设的需要。对生态资源的无偿使用与“搭便车”行为经济制约不足，刺激了恶意的“掠夺性”生态资源利用；同时挫伤人们改善生态环境的积极性，限制了公众对于生态建设投入的努力，直接是导致了生态利益的失衡和生态状况的恶化。
（二）生态补偿不到位，生态利益失衡，滋生不满情绪，影响社会安定
由于生态补偿法律和政策的不到位，我国生态建设中出现了现有法律无法解决的新的问题，发生了一种利益失衡、不公平状况，即生态建设者、保护者的投入无法得到回报，其权益得不到维护。这种不公平的现象发生在生态各个要素的领域，如森林、草原、湿地等领域，也发生在流域内上下游之间和不同地区之间。这样产生的利益失衡、不公平状况，容易导致生态维护与建设者的心理落差，滋生不满情绪，甚至影响社会主义建设的安定局面。
（三）生态破坏严重，触动生态危机，影响国家生态安全
生态安全是国家安全的重要方面，如果生态安全问题不解决，不仅造成当代巨大的生命、财产损失、社会安定无法保证，还会造成生态问题的代际转嫁，给子孙后代带来不可逆的深重灾难，可持续发展便无从谈起。我国人口多，人均生态资源较少，且生态破坏严重。生态
破坏严重必然引起大自然的惩罚，近年来自然灾害频发，生态危机的迫近引起人们对生态安全的重视。在这种情况下建立生态补偿法律制度，以生态补偿促进生态维护与建设，不仅是为增强自身综合国力，确保国民经济和社会可持续发展创造重要条件，也是维护国家生态安全与世界生态安全，对全人类环境事业负责的精神状态与切实行动。
三、构建我国生态补偿法律制度的思考
（一）确立生态补偿的宪法地位
宪法是我国的根本大法，而生态补偿是推进可持续发展的重要举措，所以只有明确生态补偿的宪法地位才能顺利实现可持续发展。宪法关于生态保护的规定，是生态补偿的立法依据。在对生态危机的法律对策中，越来越多的国家把生态保护条款列人宪法。
我国《宪法》对生态环境的保护作了明确规定。《宪法》第9条规定:“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源”。
确立生态补偿的宪法地位主要是对生态环境的产权进行严格的界定。所以，建议对国家和集体所有的自然资源应在原所有权不变的前提下，应当尽可能的分散自然资源的经营权和管理权，将因生态保护所得的补偿直接分配给自然资源经营者和管理者，并建立起责权利相协调的竞争和激励机制。
（二）完善相关部门法
由于我国各政府部门之间存在利益纷争，生态环境建设地区与生态环境受益地区之间的发展差距也在日益扩大，所以我们还需要建立一套生态补偿法律与非环境资源法的法律共同形成的法律体系。建议应该由国务院制定关于生态补偿的行政法规，使参与生态补偿工作的执法者的行为和行政执法过程受法律约束，这样不仅有利于实现生态补偿的程序化和法制化，还有利于提高政府补偿的效率。
对于《民法》，其作为保护财产的基本法，应建立适应生态补偿的物权制度。建议在特殊的生态功能区，如我国西部地区，实行特殊的物权制度，特别是土地、草原、山林、水面的所有权和使用权制度，如延长森林和草原的承包期，将承包权物权化等。
对于《刑法》，按照生态补偿的要求，主要是完善其立法目的，要从保护生命、健康和财产安全转向包括对生态系统的保护。如果法律中对破坏环境的处罚规定没有达到一定的威摄力，就难以预防破坏环境和生态的行为。而生态资源的效益在人类社会发展中起着举足轻重的作用。尤其是在环境问题日益成为全球问题的今天，其作用不容置疑。
（三）完善我国环境保护法，明确对生态补偿的规定
《环境保护法》对生态环境保护明显忽视。目前，作为综合性基本法的《环境保护法》存在着结构性缺陷，其实际上是防治污染的法律，并没有明确规定保护自然资源的基本原则、基本制度和监督管理机制，关于生态环境补偿方面的规定更不够具体明确。由于当时的立法背景，《环境保护法》的基本原则、具体制度、法律责任等方面都偏重于污染防治，只规定了对排污行为所产生的外部不经济进行收费，而没有考虑对生态环境保护行为所产生的正外部性进行补偿。
因此要对现行的《环境保护法》作必要的修改：对《环境保护法》的立法理念进行更新，引进生态保护的思想。将生态环境补偿制度上升为环境保护法基本制度的范畴, 使国家生态环境补偿机制法制化。并完善生态环境补偿制度的相关内容，增加保护自然资源和生态环境的比重，改变其偏重于污染防治的现状，从整体上对环境和自然资源进行综合保护和利用，强调环境生态功能的保护、恢复和整治。
（四）修改环境保护单行法，建立起一套生态环境保护与自然资源利用相统一的环境资源法律体系
自然资源保护单行法对生态环境保护的力度不够。如：资源有偿使用原则未体现生态效益价值，对开发利用者应承担的保护环境的义务未作规定；有的单行法未将维护生态平衡作为其立法目的；有的法律立法措施过于抽象化，法规之间缺乏协调性，存在立法空白；另外有些规定法律偏重于经济利益，不利于生态环境保护。这些都在一定程度上影响了生态补偿的充分实施。
生态补偿法律应与其他环境资源法形成体系，建立起一套生态环境保护与自然资源利用相统一的环境资源法律体系，避免“头痛医头，脚痛医脚”的片面性，减少各部门法之间的适用冲突。对《森林法》、《草原法》、《野生动物保护法》、《水土保持法》等自然资源法已确立的生态补偿制度要进一步具体化、完善化，使之具有可操作性和科学性。对其它自然资源保护和污染防治法要增加生态补偿制度，尤其是生态补偿要融入《环境影响评价法》中，因为环境影响评价能解决和满足生态补偿融入环境保护实践所需各种条件，又具备独特的优势和便利。同时，修改环境保护标准中的某些环境质量标准和污染物排放标准，为生态补偿的顺利开展奠定坚实的技术基础。
（五）制定《生态补偿条例》
第8篇
这些法学论文大多发表在一些专业的法学杂志上，有的还是颇有名气的法学期刊。也许是笔者的法学墨水实在是太少了，看一些法学文章如读天书。有的论文洋洋洒洒，动辄数万言，可是读后要么是还不知道里面说的是什么，要么是里面水分太多，有许多话纯属多余。现在学位论文动辄要多少多少万字，实在不是一个好现象。都说理论是实践的先导，必要的理论准备是必需的。但是，也有的理论文章高深莫测，空虚玄妙，为了说理论而说理论，好象不能解决多少实际问题。有的论文缺乏可读性，语言晦涩难懂，一个句子读完让人喘不过气来。有的论文引注太多，甚至多达上百条，简直就是资料的堆砌。更多的论文则形式呆板，完全是经院式的八股文，板着一副面孔面孔在说教。
写法学论文的目的，就是为了让大家分享法学思想，推动法治进步，而要达到这一目的，就应当以适当的方式将文章思想内容表达出来。为读者所接受从而才能影响大众、影响法学界、影响决策层。可是如果文章只有少数人能看懂，曲高和寡，其效果就会降低许多。法学的专业性及门槛并不是法学论文晦涩难懂的理由，因为法学文章并不是要所有的人都能看懂但至少大部分的法律人是应能理解其意的。法学文完全可以做到既语言流畅明白又具有学术价值的。以前有人批评贺卫方忙于讲学，没有写出多少大部头的论文。可事实上，他通过语言轻松的讲学和许多短小精悍的文章，将法学思想广为传播，效果要比写几篇枯燥的论文强多了，如法官制服改革、司法考试制度均已经成为现实，与他的大力倡导是分不开的。
可喜的是，现在法学界也吹来一股清新的风。一些法学大家也乐于写一些短小的文章在各大法制媒体上刊登。一些语言优美的法制随笔文章不断出版，使法学思想的传播也成为一种美的享受。一些法律网站、法律论坛中，法律思想的火花更引起人们的争鸣、关注和思考，可以预见法学的繁荣已经为时不远了。
第9篇
(一)对发电企业内部审计的重点存在差错
现如今对我国电力企业内部审计的重点工作中存在的差错进行分析：经济利益的内部审计；离任内部审计；事后内部审计。然而经济利益内部审计与离任内部审计在审计当中都被认为是最重要的工作，在实际的经济利益中，一旦出现问题，不能及时的处理，会导致电力企业内部审计的工作不能完全的发挥出来，然而由于年底或是比较特殊的日子，因时间比较短暂任务量多，审计人员会因为太注重速度而忽略了质量，使审计出现了差错，从而造成的后果不堪设想。
(二)内部审计人员的专业水平不合格
现阶段，企业内部审计人员的专业知识、技能水平都各不相同，一些人员缺乏相应的洞察力以及判断力，对现代化的经济管理知识也比较缺乏，这与内部审计人员高素质的标准相违背。同时，内部审计人才相对缺乏，对变化的审计环境不能很好的适应，也不能满足经济发展的需求，导致矛盾不断的显现。
二、针对发电企业内部审计中的不足给予的措施
(一)增加内部审计人员的自身专业素质
不断对电力企业内部审计人员增加专业知识进而操作技术的培训，从而完善电力企业的内部的相关管理制度，促使内部审计人员不断提升自身的职业素质，从而在电力企业内部审计的管理中能够发挥自身应有的价值。
(二)加强思想认识不断提高审计水平
要全面实施电力企业内部审计的工作，在保证现代企业制度完善的同时，还要加强电力企业内部审计的管理制度，从而才能提高整体企业的经济水平，也能满足社会不断发展的脚步。
(三)强化内部审计工作管理机构
电力企业要想完善与发展就必须要强化内部审计工作管理机构，以此对电力企业相关的计划目标、方案等实施的情况进行有效的检测，明确经济责任的有效划分，促使电力企业的资源优化配置以及经济效益的不断提高，因此，必须要强化对电力企业内部审计工作管理机制的不断完善，对其时效性也要不断的提高，确保整个内部审计过程的有效性。
(四)内部审计工作方法不断更新
(1)微观内部审计与宏观内部审计进行有效的结合，也就是从宏观与管理的根本目的着手进行内部审计项目的制定，同时，在内部审计多个项目后进行全面的分析与研究，将问题产生的原因有效的查出，针对性的提出合理化的解决对策，从而为企业经营决策提供有力基础。(2)对于企业中的事前、事中、以及事后内部审计进行有效的结合，但要有侧重点，事前审计工作中对投资决策与可行性等方面需要进行重点内部审计；事中内部审计中的项目管理需要进行重点审计；事后内部审计对项目的整体考核以及评价进行有效审计。
(五)不断加强内部审计信息化技术
现如今发电企业内部审计都是以企业领导者为方向的，同时要体现出利益的信息需要。提高我国的发电企业内部审计的监督管理制度，制定好日常工作的顺序，从而使内部审计工作达到最佳的利益。发电企业的财务管理信息化是一项非常复杂的工作，审计核算的精准性要求也是非常高的，要慎重选择财务的计算网络，稍有不慎就会出现一些差错。
(六)按照国家法律规定进行内部审计
内部审计人员必须要按照我国相关的法律、法规进行审计，增强对发电企业合法权益的维护，对于存在一些违法乱纪的行为给予及时的处理，切实际的做到根据法律标准进行内部审计工作，根据法律标准对于内部审计工作中存在的问题进行有效的制止。
三、结束语
第10篇
内部审计是为了适应社会经济的发展需要而产生的，是为了适应企业管理体制的改革和提高经济效益的需要而发展的。经过近百年的发展历程，发达国家的内部审计已经呈现下列趋势：
（一）内部审计由会计部门的领导转由最高管理当局领导
西方发达国家内部审计产生之初，管理当局关心的是会计记录的真实性，财务收支流动的合规性，财产物资的完整性等事情，当时内部审计主要履行会计监督职能，由会计部门领导比较合适。但随着管理当局对内部审计工作依赖程度的增强，内部审计机构的地位也在不断提高。国际内部审计师协会在1978年颁布的《内部审计职业实务准则》中明确规定：一个组织在建立内审机构时内部审计领导应由组织内一个有充分权威的人负责；内部审计部门领导应与董事会保持直接联系，其任免应经董事会同意；内部审计部门的宗旨、权利和职责应在正式书面文件（章程）中做出规定，且应由经理核准，董事会通过；内部审计部门领导每年应将内部工作计划呈送经理批准，并报告董事会，还应向经理和董事会报告重要的审计结果和审计建议。因此，西方发达国家内部审计机构越来越普遍地采取所谓的双重联系和报告制度。即一方面与最高管理当局联系，向其报告工作，以便审计结论和审计建议能得到充分考虑，查出的问题能及时得到解决，另一方面又与董事会联系，向其报告工作，以避免内审活动受管理当局的阻挠。
（二）内部审计由单纯财务审计向管理审计发展
早期的西方内部审计部门主要开展财务审计，这种事后进行的财务审计，只能提出问题，治标不治本。因此，美国内部审计师协会（IIA）在其所颁布的《内部审计实务准则》中规定，内部审计工作范围应包括“对组织的内部控制制度的恰当性和效果以及各项业务活动在履行被赋予的责任方面的质量进行检查和评价。”1990年国际内部审计师协会颁布的职责说明书中将内部审计定义为：内部审计是一个组织内部为检查和评价其活动和为本组织服务而建立的一种独立评价活动，他要提供所检查的有关活动的分析、评价、建议、咨询意见和信息，以协作本组织成员有效地完成其责任。在1999年的内部审计新定义中，更是将“独立评价活动”变为“独立、客观的保证和咨询活动”，由“检查和评价其活动和为本组织服务”变为“为组织增值和改善组织经营”，内部审计的目标也由“协作本组织成员有效地完成其责任”变为“帮助组织实现其目标”。
（三）内部审计由一种零散的组织活动向一种社会职业发展
四十年代以前，内部审计只是一些相互之间缺乏联系和交流，在组织内部独自进行的审查和评价活动。1941年，有人把它称为内部审计的奠基年，该年在美国成立的内部审计师协会使内部审计成为一种社会职业。发展至今，西方内部审计已成为一种成熟的社会职业，内部审计基本上实现了规范化，从事内部审计工作需要具备多方面的，特定的知识和技能，已经推行注册内部审计师考试和授证制度，I－IA自1974年举办CIA（CERTIFIEDINTERNALAUDI-TOR）考试至今，全球已有40多个国家和地区参加了这项考试。考试内容包括4个部分：内部审计程序、内部审计技术、管理控制和信息技术、审计环境。此项考试的权威性源于“四个统一”，即全世界统一时间、统一科目、统一命题、统一评卷。IIA还设置了各种培训和继续教育课程，制定了诸如《内部审计师道德规范》、《内部审计职业实务准则》、《内部审计法》等行为规范，同时，内部审计已从一种单纯的实践活动上升为一种理论体系，完成了由“术”到“学”的转变。
二、对策
我国的企业内部审计经过一段时期的发展，已经取得一定成绩，但也存在一些问题，如内部审计机构不健全，职业化程度不高等。结合发达国家的先进经验，我们认为我国内部审计必须从以下几个方面进一步加强和完善。
第11篇
进入新的世纪，世界各国政府都在思考和部署新的与战略。作为世界上最大的发展中国家，为了保持经济的持续快速健康发展，为了应对加入世贸组织后的各种机遇和挑战，必须把加快进步和创新置于经济与社会发展的优先地位。这是符合当代经济、科技发展的重大决策。
我们必须清醒地看到，尽管我国在“九五”期间科技事业取得了较快的发展，但在许多发展领域还存在着一些亟待解决的矛盾和。比如，我国在实现从以跟踪模仿为主向加强原始性创新为主的转变、以强调单项技术突破为主向加强技术的创新与集成转变、以强调技术导向为主向加强产品和产业导向为主转变等方面，还有相当大的差距和不足。另外，近年来我国的科技投入虽然有了较大增加，但仍然落后于发达国家和新兴化国家，甚至低于一些发展中国家的水平；科技进步对调整经济结构、改造传统产业和培育新兴产业的与带动作用还不够显著；全社会科技力量协调运作和有限科技资源的整合利用还有待于进一步加强。面对这些问题，我们在发展战略和对策方面必须地予以应对。当前，首先要对科技发展的思路做必要的调整：
第一，调整科技创新战略的指导思想，更加强调原始性创新，力争实现科学技术发展的跨越。当代国际科技和经济发展格局正在发生深刻的变化，突出表现在产业竞争加速由生产阶段前移到开发阶段。原始性创新作为技术创新的主要源泉，不仅能够带来技术的重大突破，而且能够带来新兴产业的崛起和经济结构的变革，带来无限发展和超越的机会，因而成为决定当代国际产业分工地位的基础条件。加强原始性创新，努力实现从以跟踪模仿为主向以自主创新为主的深刻转变，这是我国新世纪科技发展战略的重要指导思想。我们一方面要鼓励和支持科学家进行自由探索，并在国家需求和科学前沿紧密结合的基础研究领域积极开展创新性研究，为技术和生产的发展开辟各种可能的途径，为推动人类文明进程做出应有的贡献；另一方面要在高技术研究发展中加强自主创新能力，更多地掌握自主知识产权，不断提升产业技术水平，逐步摆脱产业发展和结构调整中对外技术依赖的被动局面。在制定和政策方面，我们将建立起与原始性创新相应的评价制度，形成符合科学和技术不同发展规律的激励机制，鼓励和支持我国科学家参与国际学术交流和研究合作。我们始终认为，在科技发展上，中国不但要发挥制度的优势，更要树立强烈的民族自信心，大力弘扬“两弹一星”精神，紧紧把握新科技革命的大好机遇，在关系国计民生、国家安全和有一定基础与优势的重点领域寻求原始性创新，利用后发优势实现技术和社会生产力的跨越式发展。
第二，调整科技创新的理念和管理体制，牢固树立“以人为本”的理念和价值观。应当说，人才特别是尖子人才是创新的先决条件。面对当今日趋激烈的国际性人才争夺战，政府的主要作用就是构建创新环境、完善创新服务和营造创新文化。我们必须改变“重物轻人”的观念，把“以人为本”体现到我们的各项工作中去。要做到“以人为本”，就必须深化科技体制改革，引导更多的科技人员进入市场创新创业，促进科研机构形成开放、流动、竞争的局面，以充分发挥各类人才的积极性和创造性。要做到“以人为本”，就必须努力营造有利于科学家成长的良好环境和条件，包括通过科技公共基础设施建设、科学数据共享等多种方式，为各类人才特别是那些“小人物”的创新活动给予公平的对待。要做到“以人为本”，就必须推进管理机制改革，引导科技人员关注研究成果的经济价值和社会价值，强调技术创新成果不要仅仅停留在论文、报告的形式上，而是尽可能地物化成为可操作的技术、可交换的产品，把知识变成专利、标准，并最终在市场上取得收益。
第三，调整科技创新的工作方针，有所为、有所不为，集中力量办大事。在科学技术飞速发展的今天，任何一个国家都不可能在所有科技领域居于领先地位。特别是对于我们这样的发展中国家来说，无论是基础研究还是战略高技术研究，抓什么、不抓什么，先抓什么、后抓什么，这是战略决策的首要问题。早在1990年，总书记就明确提出了“有所为、有所不为”的科技工作指导方针。但是，由于认识不到位，在机制上也缺乏有效的约束，这一方针贯彻力度仍显不足。当前，我们在科学技术发展当中确实存在着急于求成的倾向，总想为国家多做一些事情，这种愿望毫无疑问是好的，但是容易导致力量的分散，形成“撒芝麻盐”式的项目管理，结果是“半亩树苗一桶水”，哪棵树苗都救不活，难以集中精力和财力办大事。另外，作为一个发展中国家，我们的科技资源本来就是稀缺，更应当克服研究工作的分散现象，把有限的资源用好。因此，我们要以产品、新产业为中心，把国家、地方、各方面的力量集成起来，实施一批重大专项，办成几件大事。同时，我们也要处理好集中与分散的关系。特别是在创新的起步阶段，针对不同的创新思路和技术路线，调动各方面创新的积极性，用相对集中的资金来发现和凝练重大科技问题，在此基础上形成国家支持的重点。
第四，调整创新的模式，从注重单项创新转变到更加强调各种技术的集成，强调在集成基础上形成有竞争力的产品和产业。长期以来，我们科技计划比较注重单项技术，这是技术开发初级阶段的必然过程。但从科技与结合的内在要求来看，单项技术的开发，由于缺乏与其它相关技术的衔接，很难形成有市场竞争力的产品或产业。事实上，核心竞争力的形成不仅是一个创新过程，更是一个组织与集成的过程。以形成具有竞争力的产品和产业为核心，使各种单项和分散的相关技术成果得到集成，其创新性以及由此确立竞争优势和国家科技创新能力的意义远远超过单项技术的突破。为此，我们将通过强化国家战略部署和政府宏观调控能力，打破传统计划体制下形成的各种条条框框，实现科技资源的优化重组与合理配置。国家重点科技计划都将明确强调学科间融合和部门间协作的必要性，强调从以发展单项技术为主转向发展单项技术和多项技术的集成创新，注重以产品和产业为中心实现各种技术集成。
第五，调整科技创新的政策对象，从注重科研院所转为调动和组织全科技力量。随着科教兴国战略逐渐深入人心，全社会关注和重视科技的程度也不断增强。今天的科技工作，早已不只是家们深居斗室的冥思苦索，而是成为众多社会群体自觉的行为与价值取向。地方科技工作在国家科技工作体系中担负着越来越重要的使命。改革开放以来，地方经济实力不断增强，对科技的需求十分迫切，并且与经济的结合比较紧密，地方政府对加强区域科技创新也更加重视。这就要求我们必须从宏观上加强对地方科技工作的指导，促进地方科技资源的优化配置。高等院校是公共科学知识生产的主体之一。由于高校具有能激发创新思维的独特人文环境，大跨度的学科间交叉、渗透以及数量巨大的创新人才，使其在原始性创新方面往往具有独特的优势。实现科技与的紧密结合，对于我国科技事业的持续发展具有重要的意义。企业是技术创新的主体。近年来，一批中小型科技企业的迅速崛起，使我国科技事业的总体格局正在发生深刻的变化。确立企业在研究开发和技术创新中的主体地位，是国家创新体系建设的内在要求。我们将努力打破条块分割的传统工作格局，努力形成部门、地方、高校和企业互融互动的新型科技管理体系。
二
在新的世纪里，我们将更加深入地实施科教兴国战略，努力为经济发展和社会进步提供长期可靠的动力。为有效应对我国加入世贸组织所带来的机遇和挑战，近一个时期，我们将组织实施人才、专利和技术标准三大战略：
第一，实施人才战略，积极参与国际人才争夺战。当今国际间的竞争，归根到底是人才的竞争，核心是尖子人才的竞争。《瑞士洛桑报告》明确把发展中国家能否留住科技人才，作为评价一国科技竞争力的主要指标之一。人才历来是发达国家和跨国公司争抢的资源，中国又是发达国家和跨国公司争抢人才的重点地区。首先，这是由世界人才供求形势决定的，优秀人才普遍短缺；其次，这是由我国的人才质量决定的。有资料显示，美国大学系主任中约有1/3为华人担任；硅谷软件公司中，有35%的技术主管和实验室主任是华人；再次，这是由中国市场近年来的持续高速稳定增长决定的。跨国公司普遍看好中国，纷纷抢滩中国市场，并普遍采用符合国际规则的人才本土化政策。加入WTO后，人才的流失是我国面临的最大挑战。从国家角度，前期人才培养投入将得不到回报；从企业角度，人才流失以后的置换成本相当高。我国在科技知识创新及转化方面与发达国家存在着较大差距，这种差距归根到底是人才数量与质量的差距。而人才流失将拉大我国与发达国家的差距。因此，培养人才、留住人才、延揽人才是事关民族前途的大事，必须将人才放到战略高度来思考与运筹。
人才战略的首要是吸引优秀人才，并保持人才流动的良性态势。当前，我们要改革评价制度，国家科技计划和项目都将把发现、培养和稳定优秀人才作为重要考核指标；改革科技管理体制，建立开放、流动、竞争的机制，提高科研经费中人员费用的比例，克服科研管理中“见物不见人”的弊端；根据重大专项实施的需要，有针对性地加大对海外顶尖人才，包括高水平人才团队的引进力度，并为他们提供一切可能的保障条件，努力推动形成海外优秀人才回国创新创业的潮流；鼓励高新技术用人制度、薪酬制度改革；要坚持“以人为本”，重视人力资源的开发，探索包括运用股权、期权在内的多种形式的激励机制，充分体现科技人员和经营管理人员的创新价值，形成有利于人才辈出、人尽其才的机制。要精心营造令人才心情舒畅、使他们安心创新创业的软环境。
第二，实施专利战略，强调具有自主知识产权的创新成果。随着WTO《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)的实施，我国在知识产权保护方面将面临严峻挑战。当前，发达国家在世界范围内进一步将其技术独占优势转化为市场垄断优势。在我国，外国企业特别是大的跨国公司和企业集团正以大量的发明专利申请作为抢占市场的前导。在信息通讯、航空航天、医药制造等高技术领域，国外专利申请的比例均占60%～90%左右，这将使我国产业和结构调整越来越受到发达国家的专利制约。从总体上看，我们不仅要提高保护知识产权的意识，更重要的是提高知识产权的创造、保护和运用能力。为此，我们要鼓励科技人员和企业、高等院校注册专利特别是发明专利的积极性，要把发明专利的利益交给单位，给科技人员以相应的奖励。美国早在上个世纪80年代就制定了《伯顿法》，它的核心就是由政府经费所支持获得的发明专利，原则上归发明者所在的研究机构所有，奖励发明人，这对于美国专利事业的发展起到了很大的促进作用。我国最近也已经制定和颁布了类似的政策，相信将会产生积极而深远的。对于国家科技计划项目，我们要求在立项前及项目执行过程中都要进行国内外知识产权状况，提出绕过专利壁垒的途径；重大科技计划项目应以发明专利的获得作为立项目标和验收指标。
第三，实施技术标准战略，建立健全我国技术标准体系。在开放的国际环境下，发达国家以安全标准为理由，以专利技术为盾牌，进而借助技术壁垒削弱发展中国家的成本优势，完成了由简单的关税壁垒向复杂的技术壁垒转变的过程。我国加入WTO后，技术壁垒将成为贸易出口的重要障碍。在出口方面，由于我国的许多技术标准达不到发达国家的技术标准，从而受到越来越多的限制，成为扩大出口的障碍；在进口方面，由于我国的技术标准不够完善和统一，技术手段落后，很难起到合理、有效保护民族产业的作用。比如像稻米的贸易，有些发达国家制定了114项标准，其中任何一项不符合标准就会被拒之门外。有的国家为了限制中国的肉类进口，提出某个指标超标，烧掉了我们大量出口的肉类，而实际上这些国家的检验局都说中国肉类某项指标超标并不影响健康。前一阶段，又有的国家针对我国打火机出口制定了一个标准，要求加装一个安全装置，其理由是为了确保小孩子的安全，但实际上是为了限制中国的打火机进口。如果加装安全装置，就必须买他的专利，价格也会相应地提升，从而也就没有办法再与这些国家自己的生产企业进行竞争。据测算，技术壁垒对我国出口直接与潜在的影响每年超过450亿美元，占年出口总额的25%以上。最近我国与其他国家的一些跨国公司联合开发的第三代移动通讯通过了一个国际标准，我们在其中注册了92项发明专利，这就意味着一旦第三代移动通讯大规模进入市场，我们就会占有一定的市场份额。实际上，建立技术标准体系，并不是与其他国家进行简单的水平比较，而是要在合理合法的前提下，形成有特点和优势的技术标准体系。为此，我们要高度重视世界范围内技术壁垒变化与发展趋势，对主要发达国家与主要发展中国家的现行政策及潜在动向进行跟踪研究。要通过改革建立国家的标准研究机构，组织、规划和协调全包括企业、高校、研究机构的力量共同从事标准研究。另外，科技部已在12个重大专项中设立了一个重大标准专项，一是要集中解决高技术领域标准的制定问题，二是要在我国有优势的中药、中文信息处理等领域，抢救性地做好有关技术标准和技术认证问题。
三
近年来，在进步和全球化的和带动下，国际经济结构加速重组，经济与资源配置方式正在发生重大变化。一方面，高新技术及其产业飞速，成为全球经济最富有活力的增长点，成为决定当代国际分工的主要力量；另一方面，高新技术对传统产业的进一步渗透，促进了产业技术升级和经济结构调整。这种新的发展趋势，无论是对于发达国家还是发展家来说，都有着同样重要和现实的意义。
当前，为了迅速抢占一批21世纪科技及高科技产业的制高点，力争在加入世贸组织后的过渡期内取得重大技术突破和产业化，我国政府决定组织实施一批重大科技专项，包括超大规模集成电路和软件、信息安全和政务、电子、电动汽车、功能基因组和生物芯片、奶业发展、创新药物和中药化等，力争在5年内取得实质性成果。我们希望，这些重大专项的成功实施，能够对调整我国产业结构、提高市场竞争能力和增加农民收入等产生深远的影响。
第12篇
宪法是保障公民基本权利的根本****，保障人权是宪法的核心内容。马克思曾说：宪法是一张写着公民权利的纸。如果一国宪法不能很好地保障公民的人身自由权利，那么该宪法就不是一部“良宪”。因而，现代法治社会里，各国宪法都对保障公民人身自由作了较为详细的规定。我国宪法规定公民享有广泛的权利和自由，建国以来的四部宪法都对公民的基本权利和自由作了专章规定。我国现行宪法列举的公民基本权利多达27种。其中第37条第一款规定：“中华人民共和国公民人身自由不受侵犯”。可见，充分保障公民的人身自由权利体现了我国宪法的立法精神。然而，我国宪法将批捕权授予人民检察院，在权力的运行机制及司法实践中严重背离了宪法保障公民人身自由权利的这一立法精神。
逮捕是在一定的期限内依法剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由并进行审查的强制措施，是刑事诉讼强制措施中最为严厉的方法。为了防止实施不必要的逮捕，防止司法人员滥用权力而侵害人权，最大限度地避免出现司法不公，各国刑事诉讼法对实施逮捕这一强制措施都根据宪法原则作了必要限制。除了严格逮捕条件之外，都对逮捕权的程序性分配作了合理规定。逮捕权的合理设置不仅影响着逮捕活动的目的合理性，而且还体现着整个逮捕过程的合理性，并在防止非法剥夺、侵害公民人身自由权力方面起着至关重要的作用。
在刑事诉讼中，逮捕权被滥用的最大威胁来自追诉机关。逮捕被追诉人不仅可以防止被追诉人阻碍、扰乱追诉活动的顺利进行，而且还可以通过直接控制被追诉人而获得许多其他侦察的便利。正因为如此，司法实践中，追诉机关不可避免地具有广泛采用逮捕的强烈倾向，如果不加以有力的约束，必然导致逮捕权的滥用。
事实上，在我国司法实践中，绝大多数案件的逮捕是由人民检察院批准或决定的。而人民检察院是我国唯一的公诉机关，在刑事诉讼中代表国家行使公诉职能。同时，对于一定范围的案件还享有侦查权，承担着侦查职能。由作为追诉机关的人民法院行使审查批准逮捕和决定逮捕的职权，其能否保持中立、客观的态度是令人怀疑的。而据官方统计，1998年全国公安机关报批案件447472件，689025人，人民检察院批捕388788件，582120人，批捕率分别是86.89%和84.48%。批捕率如此之高，原因就在于其一：公安机关侦察讯问犯罪嫌疑人的审查讯问程序往往成为追诉机关获取口供、核实证据的手段。人民检察院批准决定逮捕执行后，不是由司法机关而是由公安机关自己负责审查讯问犯罪嫌疑人，这种自己审查自己的程序设计更本不可能防止不必要的羁押。而且，由于逮捕犯罪嫌疑人可以减少侦察侦察活动的障碍，逮捕之后公安机关又可以随时讯问被逮捕人，这种宽松的制度客观上诱发了公安机关进一步逮捕的要求。其二：由于检察机关在刑事诉讼中承担着控诉的职能，新刑事诉讼法厅审理形式的改革，加大了检察机关举证的力度，再加上大量自侦案件的自报自批以及检察机关与侦察机关存在法定的相互配合的关系，往往将逮捕作为进一步收集证据、侦破案件的快捷手段。依据诉讼法里，批捕权的目的只是为了保全证据或保全犯罪嫌疑人、被告人日后就审的机会，而把批捕权当成侦查手段“以捕代侦”恰恰是对批捕权制度的
法律功能的严重扭曲，也是野蛮落后的封建社会制度中有罪推定观念的集中表现，实质上是一种假借法律名义滥用国家权力的变种，是对我国宪法保障人权基本精神的严重背离。
宪法具有最高的法律效力，它是普通法的立法依据和立法基础。普通法律不能与宪法相抵触，否则无效。我国宪法第5条第3款明确规定：“一切法律，行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”因此，我国刑事诉讼法必须以宪法为基础和依据制定相应的法律，其内容不得与宪法相抵触。于是，在宪法的有关批捕权原则的指导下，我国刑事诉讼法第59条规定：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人们检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。”基于宪法与刑事诉讼法对批捕权的规定，导致在刑事诉讼中，控辩双方严重失衡，不利于实现现代刑事诉讼法中追求控制犯罪和保护人权和谐统一的目的。首先，赋予检察机关批捕权严重损害了当事人平等的诉讼机制。当法律赋予控方以批捕权时，就是将控方明显置于不平等的地位，给予不平等的权利和机会，因为辩护方既没有法律赋予的控方实行强制的权力，也没有这种能力。这是对诉讼规律的破坏，是一种社会不正义，当事人平等是人们通过诉讼寻求社会正义，确保司法公正的基本条件。没有法律对当事人诉讼地位和条件的同等对待，就不会有司法公正，诉讼就会失去其存在的根本价值基石。其次，赋予检察机关批捕权违反了刑事诉讼方式的无妨害性这一正当性标准。在控辩双方的诉讼对立中，法律理应为双方提供平等的条件和机会，各方通过对其诉讼职能的充分有效行使，合理实现其预期目的。如果允许用妨害他方行为的方式赢得诉讼，就是对诉讼规律的破坏和对另一方正当权益的损害，归根到底是对司法公正的破坏。这样的诉讼方式显然是非理性的、不正当的。司法实践中，个别检察官滥用批捕权恶意报复辩护律师的恶性案件时有发生，是控辩失衡的极端表现。
司法实践中检察机关滥用批捕权造成的严重弊端破坏了法律的
严肃性、宪法的权威性。具体表现在：其一，“以捕代侦”普遍存在，使批捕权成为一种服务于控诉职能的附属权利，远离了立法宗旨，危害甚大。其二，“该捕的不捕，不该捕的乱捕”由于检察机关工作人员良莠不齐，对修正后的刑事诉讼法规定的逮捕条件“有证据证明有犯罪事实”把握不准，导致批捕权的运用有很大的随意性。其三，相互扯皮的案件增多。由于检察机关和侦察机关时常就使用逮捕条件在认识上产生分歧，造成有些案件久报不批，不仅影响诉讼效率，且使一部分案件由于受诉讼期限等主客观条件限制不得不另作处理，严重损害了法律的严肃性。其四，易造成司法机关资源的浪费，增加诉讼成本。由于检察机关随意批捕，一旦法院做出无罪判决，就会引起国家赔偿，同时给我国法治事业带来不利影响。其五，批捕程序缺乏最低限度的公开性和有效的救济程序，一旦检察机关做出错误批捕决定，公民人身自由就会处于被侵害的状态，这显然是与法治社会的理念相违背的。
目前，我国检察队伍素质偏低，享有批捕权极易侵犯人权。由于种种原因，检察队伍中受过严格、系统、规范的法律专业知识培训的人员所占比例甚小。特别是现任主要领导干部，多数来自社会的其他部门，自身法学知识不系统，业务能力跟不上工作需要。据有关人士考察，受过正规法学教育的检察官平均只占10%左右，基本掌握刑事法律的检察官人数比例尚达不到50%，掌握基本民事、经济法律知识的约占15%左右，而初步了解国外法律知识和国际惯例得不到3%，检察队伍知识结构单一，知识面狭窄，素质偏低，如果享有批捕权，在我国现行诉讼机制不很完善的情况下，滥用逮捕手段的可能性是不言而喻的。
当前，世界上大部分国家均将批捕权赋予具有中立地
位的法庭或法官。在现代逮捕制度中，除非法定紧急情况外，追诉机关一般不得自行决定逮捕，对于必须逮捕的，追诉机关只能通过向中立的司法机关提出申请，由法庭或法官决定是否逮捕。由于逮捕是由不具有追诉倾向的法庭或法官决定的，所以能够更加客观、更加严格、更加公正的审查是否具备法定的逮捕条件以及有无逮捕的正当性，从而可以有效地避免由追诉机关自行决定逮捕时难以严格贯彻法定逮捕条件的弊端。因此我国宪法应当将批捕权赋予人民法院而不能由其他机关行使。其原因：第一，这是由审判机关在刑事诉讼中的法律地位决定的。法院在刑事诉讼中总是处于核心和关键地位。法院经过审判程序做出的裁决是国家对刑事案件做出的最终法律规定。因而法院对诉讼进程具有权威性作用和决定性影响，那么对涉及人身自由和诉讼程序具有重大意义的批捕权，统一由审判机关行使更具有权威性，也与其法律地位
第13篇
作者：薛景元
立法者和执法者的主观思想状态不无意义。恩格斯进一步指出:“经济关系反映为法原则，也同样必然使这种关系倒置过来。这种反映的发生过程，是活动者所意识不到的;法学家以为他是凭着先验的原理来活动，然而这只不过是经济的反映而已。这样一来，一切都倒置过来了。而这种颠倒—它在被认清以前是构成我们称之为思想观点的东西的—又对经济基础发生反作用，并且能在某种限度内改变它，我以为这是不言而喻的。”最后，我们还是引用恩格斯所举的、在民法中占有重要位置的继承权为例来说明民法与经济的关系。他说:“以家庭的同一发展阶段为前提的继承权的基础就是经济的。尽管如此，也很难证明:例如在英国立遗嘱的绝对自由，在法国对这种自由的严格限制，在一切细节上都只是出于经济的原因。但是二者都反过来对经济起着很大的作用，因为二者都对财产的分配有影响。”。由上述可以看出，马克思、恩格斯对民法与经济的关系，是由静态关系到动态关系的认识。这一点很重要。某些机械地理解经济基础决定上层建筑的原理的认识，某些割裂民法与经济的联系，或者颠倒二者的关系，把法看成独立的内在之物的看法，都是不正确的。因此，恩格斯指出历史的发展是经济和法律(尾法当然占重要地位)、法律和其他上层建筑之间的交互作用的结果。法律的发展除了与经济和其他上层建筑的交互作用外，还必须保持自身体系内部的和谐一致。这个问题恩格斯在《致康•施米特的信》中已深入分析过，前已提及。所以，我们在弄清这些关系之后，也同时要看到民法的外部关系和作用，要研究民法自身运动的规律，兼及这些与外部的相互关系，才能对其本质与作用有较全面的认识。
一百年以前马克思、恩格斯从法的一般理论到民法理论，作出如上述的精辟论断，至今读起来犹觉获益非浅。究其原因，是他们并不仅就法律现象作出某种解释，而是对其本质和作用进行深入而透彻的考察和研究，找到了物质生活关系这一深刻的根源，又进一步从它们之间的相互联系与作用，由静态分析到动态分析，从而能够系统而全面地给出法科学和民法科学的基本原理。尽管随着时间的推移，今天的国际社会已非百年前可比，各国的社会、政治、经济和历史状况也大大变化，法科学包括民法科学也有所发展;但是，由于马克思、恩格斯的有关论述揭示了民法的本质和作用;所以在当今时代用以考察和研究民法问题仍不失为有力的工具。在西方社会，长期以来形形的法学理论和学说都没能完满解释法的本质和作用，当然也没法对民法间题作出任何说明。诸如社会学法学派强调法在社会生活中的作用或效果以及各种社会因素对法的影响，然而并没能从根本上说明法与社会生活的深刻联系和相互影响，表面的、片断的理解最终要导致不正确的结论。至于象新黑格尔主义法学派继承黑格尔关于法是文明现象的观点，提出法律准则是根据不同时间、地点的文明条件确定的;心理法学派将法的基础最终归结为心理因素，则是走得更远了。古典自然法学派从人的理性、人性、人的权利去强调私有财产权和契约自由等等，则纯粹是维护资产阶级利益的说教，披上“学说”外衣而已。虽然，马克思和恩格斯并没有专门就民法理论写过著作，上述基本原理大都散见于一些论文中，但是，并不失其理论的完整性。如果对之进行一番由此及彼、由表及里的分析研究，这些基本原理豁然可见。本文仅作些初步探讨而已。马克思、恩格斯对民法的本质和作用等的论述，至今仍有现实意义。长期以来，人们对传统民法的认识停留在固定的观念上，马克思、恩格斯对罗马法的评价着重在它促进简单商品经济的发展，而有的立法者在资本主义条件下由一般到特殊、从共性到个性对民法的把握成功地起到发展生产的作用，这丝毫不意味着主张墨守成规，这和人文主义法学派认为罗马法的人类法律的基本渊源毫无共同之处。我国近十年民法理论研究较为活跃，注意到了民法与商品经济的关系，但也受到某些机械观念的影响。民法理论并不限于经典作家对民法的直接论述，而应包括他们对商品经济的有关论述，只有把两者结合起来，才能正确掌握民法的某些基本原理。马克思曾经指出，极不相同的生产方式都具有商品生产和商品流通的现象，尽管它们在范围和作用方面各不相同。因此，只知道这些生产方式所共有的抽象的商品流通的范畴，还是根本不能了解这些生产方式的不同特征，也不能对这些生产方式作出判断。要使民法促进社会主义的商品经济发展，就要知道民法共有的、抽象的范畴，也要知道特殊的、具体的范畴。所以，我们应开创社会主义商品经济的民法表现形式，要借鉴有用的经验也不能囿于陈规。在民法与经济法的划分与关系上花太大力气，甚至把两者对立起来，只能妨碍各自的发展。现在有了《民法通则》，但它不是民法的唯一表现形式，某些配套法规尚胭如，这使调整社会主义商品经济关系造成一些困难。例如，对民事主体(经济法律关系本质上也是民事法律关系)的法律规定，作为法人的公司就必须有公司法，但却迟迟未出台。《企业法人登记管理条例》也制定得太晚，虽然在此之前有过一些工商企业和公司的管理规定，但都不过是解决登记程序而已。然而实体规定一什么是公司、应具备什么设立条件，其组织、营运、解散等等却没有，只有登记程序规定是不能遏止种种不合法公司的。当前的治理经济环境、整顿经济秩序要用行政命令，也要用法律形式，尤其不应忽视民法形式，当然也不排斥行政、经济法律形式。近几年国家关于清理整顿公司的决定、通知或指示已不只一次，为什么仍未收效?无法可依，尤其是民法形式的忽视，是原因之一。如果不加快公司立法，五花八门的所谓公司、行政性公司和劣质公司还会变相出现。会司立法使它能在经济活动中以民事主体的资格出现，促进其积极作用而限制其消极作用，才能从根本上治理经济环境、整顿经济秩序。在关于民法的调整范围和调整方法问题上，调整商品经济关系似较易被理解，而同时调整某些非商品经济关系，曾不被人理解。殊不知民法同时调整某些非商品经济关系并非缺点，而是它的优点，结合调整方法，正是注意到两种关系的有机联系，从对财产关系的调整出发，可使和谐一致。因为经济关系最终要落到财产关系包括财产所有和财产流转这一民事法律关系上。
所以，恩格斯以继承权为例，指出像遗嘱的立法方式即使有绝对自由和严格限制的区别，却都因其对财产分配有影响而反过来对经济起到作用。众所周知，封建土地所有制上产生的继承制度对该所有制的作用是显然的。拘泥于法的部门划分或法的调整对象的绝对单一化而忘却法的目的和作用，就可能贬低民法的作用，不能有效地开创社会主义商品经济的民法表现形式。民法对经济关系的反作用也不容忽视。我国实行改革、开放以来，注意到经济法对经济关系的调整作用，而未充分认识民法对之的调整作用，尤其是对民法对经济关系的调整方法(作用方式)。这指的是两方面的意义:一是民法可以其特有的调整方法从另一个方面对经济关系调整，以与经济法协调;一是民法对非商品经济关系的调整，由于其与商品经济关系的有机联系而在调整经济关系上达到和谐一致”。前者必须完善民事基本法规，不能满足于现有的《民法通则》，同时应重视配套法规。例如民法上担保法律制度对商事活动或经济法律关系的调整意义，随着社会主义商品经济的发展已不能满足现实要求。有关的基本规定仅见于《民法通则》的个别条文，巫应有专门法规以便为经济法中的特别规定提供基础。例如，国际惯例中担保贷款采持续性担保(ContinuingGuarantee)，在不超过担保额度和期限的条件下，主合同(原合问，变更不必一一经担保人同意，这既为商业活动提供迅速方便又不失担保的安全性和有效性。而我国《境内机构提供外汇担保的暂行管理办法》直到前年仍规定值权人与债务人“如未经担保人同意修改原合同，担保人的担保义务将自行解除”，未能区分民事与商事的不同特点，原因之一在于民法特有的对经济作用未能在立法上得到体现。后者必须来个观念上的改变，即认为民事仅仅是涉及个人利益的问题。即以婚姻家庭的法律调整状况来说，几年来出现的“第三者插足”现象，其对社会的、经济的、秩序的影响，虽说是潜在的、间接的却是不可忽视的。在运用民法的反作用原理时要兼顾及这二个方面。公司作为商品经济发展的产物，其出现使得近代商品经济以前所未有的规模发展，法律给以承认而规范之，使它发挥积极作用而限制其消极作用。在西方国家是通过被视为民法特别法或商法的公司法来实现的。这是例证。关于反作用的方式，恩格斯已指出三种情况，第三种方式可能产生第一或第二两种效果之一。这都不意味着反作用的作用方式的消极意义。我国因贬治以前的“管”、“卡”而走向放任，几至失控。事实上，限制不等于不是积极作用，放任也未必都起积极作用。外国民商法中某些规定是放中有管，恰到好处，值得借鉴。而近年来在立法中未恰当掌握反作用原理，出现一些弊端，如企业承包、租赁经营问题则应引以为戒。作为思想理论体系对社会科学包括法学的指导意义，由上述关于民法学基本理论的介绍可见一斑。本文仅就其中一些问题作初步探究，旨在抛传引玉。
第14篇
[关键词]述而不作方法论
《论语.述而篇》说：“子曰：述而不作，信而好古，窃比于我老彭。”其中“述”是阐述、叙述的意思，“作”是进行新的创作之意，“述而不作”是指只阐述、叙述前人的理论、学说，而自己并不进行新的创作、提出新的见解的意思。新的创作不仅只是局限于文字上的，也指制度等方面的。《汉书.儒林传》中说：“周道既衰，坏于幽厉，礼乐征伐自诸侯出，陵夷二百余年而孔子兴，……究观古今之篇籍，……于是叙《书》则断《尧典》，称《乐》则法《韶舞》，论《诗》则首《周南》。……皆因近圣之事，以立先王之教，故曰：‘述而不作，信而好古’。”在这里，班固把“述而不作”理解为只是叙述而不进行自己的创作。这种理解，从班固开始，延续至今。虽然，也有其他诸多的理解与解释，但这一解释一直占据主流。例如，皇侃在《论语集解义疏》中说：“述者，传于旧章也；作者，新制作礼乐也”；朱熹在《论语集注》中说：“述，传旧而已。作，则创始也。故作非圣人不能，而述则贤者可及。……孔子删《诗》、《书》，定礼乐，赞《周易》，修《春秋》，皆传先王之旧，而未尝有所作也”；至现代杨伯峻《论语译注》将“述而不作”译作“阐述而不创作”。
“一句‘述而不作’，成为孔子一生治学特点的权威概括，也演化为某种扎实、不尚空言却也带有保守、无创新意向的学术风格”[1]，后来却影响了中国文化几千年。根据孔子的记述，殷朝时代就已经有了一位“好述古事”的老彭，孔子为什么要“述而不作”呢？我们根据历史记载和《论语》中的相关言语，还是能有一个相当清晰的答案的。
先秦时期乃至后世，人们一向都不太重视立言，人们所关注的更多的是道德和事功，《左转·襄公二十四年》记载穆叔与范宣子的一段对话，穆叔对范宣子说：“豹闻之：‘太上有立德，其次有立功，其次有立言。’”在“三不朽”中，“立言”只是没有办法的最后选择，人们首先选择的是要向古圣贤学习，以道德垂范后世。孔子也说过：“君子有三畏：畏天命，畏大人，畏圣人之言。小人不知天命而不畏也，狎大人，侮圣人之言。”为什么要畏圣人之言呢？就是因为圣人们的道德之高和事功之大，让后代的人觉得他们的言语也是值得敬畏的。
孔子在不得志的时候广招门徒，史书记载孔门弟子有三千多人，身通六艺者就有七十二人之多，那么孔子以什么来教弟子呢？孔子自己编撰教材来传授弟子，他所编写的《诗》、《书》、《礼》、《乐》和《春秋》，都不是自己的独创，而是古已有之的，他只是根据当时的实际情况加以取舍而已。例如，《春秋》是他根据鲁国的史书编写的，《诗》本来有三千多首，经他删定后存了三百零五篇。“古诗者三千余篇，至及孔子，去其重，取可施于礼义……三百五篇皆孔子弦歌之，以求合《韶》、《武》雅颂之音。”孔子作为一个博学多识的人，为什么自己不独创呢？因为在他看来，先王之道已经很完备了，只要把先王的言论传达出来就行了，只是当时世道混乱，“礼坏乐崩”，本来已有的先王之道被人们忘记了，因此他才会去重新整理先王的典籍来教授弟子，好传述先王之道。孔子和子贡曾经有过一段对话，“子曰：‘予欲无言。’子贡曰：‘子如不言，则小子何述焉？’子曰：‘天何言哉？四时行焉，百物生焉，天何言哉？’。”孔子不想多说，只是为了教授弟子才去说那么多话。在孔子生前，他并没有自己的专著，《论语》只是在他死后，他的弟子为其编撰的。孔子不注重言还与他的教学思想有关。孔子教授弟子，希望弟子学成后对社会有所贡献，他更多地是从修身即道德方面来教弟子。“子曰：‘弟子入则孝，出则悌，谨而信，泛爱众，而亲仁。行有余力，则以学文’。”在他看来，只要道德修好了，学不学文都无关紧要，只是在时间和精力允许的情况下才去学文。从他对学《诗》的态度就可以看出这一思想。“小子何莫学夫诗？诗，可以兴，可以观，可以群，可以怨。近之事父，远之事君。多识于鸟兽草木之名。”学《诗》的目的是要为政治服务的，“兴、观、群、怨”也好，事君事父也好，都要比“多识于鸟兽草木之名”更重要。孔子还说过：“诵《诗》三百，授之以政，不达；使于四方，不能专对；虽多，亦奚以为？”更可以看出他“学以致用”的态度，如果一个人学那么多的诗而在现实生活中不能应用，学的再多，又有什么用呢！
孔子之后，相传子夏传经，曾子作《大学》，子思作《中庸》，都是来传述先王和孔子的思想。孟子也是在和孔子一样郁郁不得志的情况下，“退而与万章之徒，序《诗》、《书》，道仲尼之意，作《孟子》七篇。”荀子在几次的政治沉浮之后，晚年也是在兰陵著书立说，他对为什么要学先王之言作了概述：“故书者政事之纪也；诗者中声之所止也；礼者，法之大分，类之纲纪也，……礼之敬文也，乐之中和也，诗、书之博也，春秋之微也，在天地之间者毕矣。……礼、乐法而不说，诗书故而不切，春秋约而不速。方其人之习君子之说，则尊以遍矣，周于世矣！”先王之言已经无所不包，只要学得先王之言，就可以通行于天下。可以说荀子的思想与孔子的“述而不作”是一脉相承的。
但社会在进步，时代在发展，后世的情况与前代已经很不相同了，古先圣贤的言论似乎已经不能包罗一切了，怎么办呢？于是后世的人们不断地推出一部又一部的经典，从“十三经”的确立便可以看出古人的思路。孔子时代，并没有自封为圣人，《论语》成书后也没有很快成为经典，到了汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”的时候，才将《论语》连同《孝经》一起列为经典，才有“七经”说，唐代又发展为“九经”，宋代有“十二经”，将《孟子》列入经典后，便有了“十三经”之说。有了这些经典之后，历代的儒生们便有了“述而不作”的条件和依据。他们只要去注释经典即可，明明有自己的想法，一般也不敢任意去表达，只是在注释的时候才阐发出自己的思想。注释的方式也五花八门，先是前代人的注，可时间久了，前代人对经典的“注”后代人看不懂了，于是后代人便去再注释前代人的“注”，这便是“疏”，经历代人的努力，便有了“十三经注疏”。可以说，在几千年的时间中，“我注六经”一直成为中国人著书的一个传统，这也是由孔子的“述而不作”演变而来的。中国古代，经学的繁盛也与孔子的“述而不作”有关，既然儒家的祖师爷孔子都这么做了，后世的人还有谁敢不去照办呢？只有那些离经叛道的人才转向文学的创作，转向诗词歌赋和小说的写作，那也是一种无奈之举。
“述而不作”作为一种学术风格或方法论，一方面我们要学习、借鉴它，学以致用，注重实效；另一方面，对前人的理论、学说进行解释和说明，本是个人的学术自由，可是如果学术界普遍采用这种方法，那么对我们的学术进步、对整个社会的进步是不利的。因为这不利于激发人们的创新热情和激情，不利于解放人、开发人。
第15篇
巴塞尔委员会在监管原则中引入IRB方法的演变
巴塞尔委员会此次提出在监管原则中引入IRB方法，是经过了相当长时间的酝酿和准备的。
20世纪90年代以来,一些国际大银行发展出各种风险模型来衡量信贷风险,并且计算经济/风险资本〈economiccapital〉。这些银行意识到巴塞尔委员会1988年公布的旧版的巴塞尔资本协议并不能准确、敏感地体现真实的风险水平,因此,在衡量风险时更多地采用经济资本,而不是监管机构所规定的资本。另外,随着各种资产证券化产品(assetsecuritization)与衍生产品的出现与日益复杂,更加突显1988年的资本协议不能准确衡量实际风险的问题,1988年的协议面临重新修订的必要。
委员会了解现行资本协议的不足,也致力研究改善的方法,其中一个里程碑是1996年的修订,将市场风险包括到资本协议中,并允许银行采用风险模型来衡量市场风险(VAR,valueatrisk)。当一些银行运用风险模型来衡量与管理信贷风险之后,委员会面对重新考虑有关信贷风险资本的规定。委员会在1999年6月公布的《新资本充足比率框架》(“Anewcapitaladequacyframework”)文件中,首次提出三大支柱的概念,并在第一支柱的信用风险中提出IRB方法。在提出与不断改善IRB方法的过程中,委员会做了大量的调查与研究工作,主要体现在以下几个方面：
（一）研究了业界比较常见的两大类信贷风险模型：Defaultmodeparadigm(简称DM)与Mark-to-marketparadigm(简称MTM)。虽然从2001年初公布的新协议中,尤其是IRB的支持文件中可以明显看出这两类信贷风险模型对IRB方法的影响,但是委员会在新协议中并不允许银行完全采用信贷风险模型来衡量信贷风险及其相应的资本准备。1999年4月的信贷风险模型研究报告中得到的最主要结论是：信贷风险模型尚未到达与市场风险一样的成熟阶段,信贷风险模型受到数据有限与未能验证模型的准确性这两个主要问题的限制,因此委员会暂时不会考虑让银行使用风险模型来衡量信贷风险,或计算应提取的资本准备(在新协议中的IRB支持文件第七点中对此也有明确的说明)。但是委员会同时也意识到信贷风险模型将来会发展到成熟的阶段,因此在新协议中不能完全忽视银行在衡量信贷风险方面发展出的各种工具。
于是，这造成2001年初公布的IRB方法有个明显的特点：委员会将IRB方法中的主要信贷风险因素分为两大类,一类是委员会的工作小组在以往的调查研究基础上认为可以接受的衡量信贷风险工具,在新协议中,委员会允许银行在符合监管机构要求的情况下,使用这些银行内部的风险因素,主要包括所有IRB方法中的银行内部评级、与评级挂钩的违约率PD,以及高级IRB中的衡量违约风险暴露EAD与给定违约损失率LGD的方法,使用一些减轻信贷风险工具(Creditriskmitigation)的做法〈虽然委员会对这些做法做出比较有争议的修改〉。委员会为此作了不少准备工作：包括于2000年1月公布的《银行内部评级系统的做法》(“RangeofpracticeinBanks’internalratingssystems”)、2000年八月公布的《信贷评级与信贷质量的补充资料来源》(“CreditRatingsandComplementarySourcesofCreditQualityInformation”)与2000年1月公布的《业界对减轻信贷风险工具的看法》(“IndustryViewsonCreditRiskMitigation”)。另一类是委员会认为还不够成熟,不能在新协议中使用的衡量信贷风险理论与工具。委员会在这些工具的理论基础上做了大幅修改的,主要包括可预见风险EL与不可预见风险UL的理论〈即银行认为只需要为UL提取资本准备,EL可以由银行的一般准备与利息收入覆盖。而委员会要求银行为EL与UL都提取资本准备。〉；利用PDF函数(ProbabilityDensityFunctionofLoss)计算信贷风险VAR的风险模型(主要是DM与MTM模型)。委员会在这些其认为不够成熟的理论基础上做了大幅修改,制定出IRB方法中的计算风险权重(riskweighting)的公式,调节授信组合中的风险集中度(Granularity,简称G)的做法,对减轻信贷风险做法的调整,主要是加入了w因素。委员会对这类理论的大幅修改成为业界在反馈意见中引起最多争议之处,也是委员会在研究业界的反馈意见之后,可能做出修订的主要方面。由于第一类的风险因素,业界与委员会的分歧比较少,因此,以下简单分析IRB方法中对于第一类风险因素的构思,着重分析第二类风险因素的主要构思与特点,业界的不同意见,委员会可能采纳业界的哪些意见并做出修订。
二IRB方法中关于第一类风险因素的主要理论框架
巴塞尔委员会总结1999年至2000年底对银行的衡量于管理信贷风险的做法所做的调查与研究,认为比较多的银行有能力运用内部评级系统来衡量于管理信贷风险,并且能将客户评级与违约率PD挂勾。另外,银行在衡量与预测违约率PD时,有比较充足的数据,并且可以参照外界评级机构对各借款人评级相应的PD资料,从而能比较准确地衡量与预测PD。
但面对数据有限的问题,比较少的银行能够准确地衡量与预测各种产品与客户的给定违约损失率LGD。而且不同银行对LGD的预测结果有很大不同,银行之间的可比性比较低。另外,与PD相比,在LGD方面,可供银行参考的外界资料相对少了许多。因此，委员会根据对银行的调查研究结果，在酝量IRB方法时提出了基础IRB与高级IRB两种方法,以便让有能力、有条件的银行能够更多地运用其现行的衡量、管理信贷风险做法。尚未有能力的银行在使用银行内部的方法衡量部分风险因素的同时,对于目前尚未有能力衡量的风险因素,如LGD与EAD则使用委员会的统一规定。
需要留意的是,委员会在制定基础IRB中由监管机构统一规定的风险因素时,由于要平衡简单、易行与准确衡量风险两方面的需要,以及银行之间风险水平的差异,因此,在制定一些统一规定时偏于保守,从而造成了采用基础IRB方法的银行比采用标准法的银行可能提取更多的资本准备的不合理结果,这个结果也是与委员会的理念不相符的(即为银行提供提高衡量风险能力的动机,对于相同的风险资产,能更准确衡量风险的银行可能提取比较少的资本准备)。造成基础IRB偏于保守的特点在委员会关于基础IRB的LGD规定中表现得比较明显,以下略作说明:
基础IRB方法对给定违约损失率LGD主要以下规定：
1按照是否有委员会认可的押品作抵押，对LGD有以下规定﹔
对于有优先索偿权，但没有委员会认可的押品作抵押的授信，LGD是50%。对于没有优先索偿权，又没有委员会认可的押品作抵押的授信，LGD是75%。委员会承认这样的规定偏向保守，因为在基础IRB方法中,委员会认可的押品十分有限，银行的大部分授信将被当作无抵押的授信。
2即便是对于有委员会认可的押品作抵押的授信，按照押品值与授信额度的比率，对LGD有以下规定：
(1)对于有优先索偿权的授信
委员会根据押品值与授信额度的比率（theratioofcollateralvaluetothenominalexposure,简称C/E）,订出两条线：30%与140%。委员会再制定这两条线的主要构思时﹔担保授信的押品一定要达到授信的一定比率之后，才对LGD有比较明显的影响，才能在计算LGD时得到认可。这实际上进一步削弱了基础IRB方法中为委员会认可的押品对LGD所起的作用。对于有优先索偿权的授信，若C/E小于或等于30%的，LGD为50%〈这实际上等于不认同押品对LGD有任何影响,因为对于有优先索偿权的无抵押授信,LGD也是50%。委员会的理由是，当C/E小于或等于30%时，银行在处理押品过程中所花费的成本可能超过处理押品能够得到的金额，因此，银行没有足够的动力妥善管理押品，从而认为应该将这类授信等同于无抵押授信〉。若C/E大于140%的，LGD为40%〈140%的C/E相当于授信与押品值的比率为70%，银行在借出$70元的贷款,而该贷款由$100的押品担保,委员会认为当借款人公司违约时,银行即便出售押品,也可能面临$28,即$70x40%的损失。请留意，这类押品已经局限于委员会认可的很有限的押品种类。〉。若C/E在30%与140%之间的,用(1-0.2x(C/E)/140%)x50%的公式计算LGD。
(2)对于没有优先索偿权的授信，即便有委员会所认可的押品作抵押，LGD仍为75%。即等同于无抵押授信处理。
委员会对于所认可的押品范围，以及对于基础IRB方法中的LGD规定引起业界比较大的反向，也是委员会可能做出修订的内容之一。
三IRB方法中关于第二类风险因素的主要理论框架以及全球金融界的反馈
由于计算公司授信的风险权重以及决定风险权重的各类风险因素是IRB方法中最详细与复杂的,因此,以下的分析主要围绕公司授信。
(一)计算公司授信的授信期限(maturity,简称M因素)
委员会承认M是一个重要的风险因素,在其它风险因素不变的情况下,M越短,风险越低。银行在衡量信贷风险,风险定价,资本准备与调节风险后的回报时,往往都会考虑M所起的影响,并通过主观判断或信贷风险模型来调节与体现该影响。
虽然委员会承认在银行使用IRB方法计算资本时应考虑到M的影响,但担心在IRB方法中将M作为一个明确的风险因素可能导致以下负面的结果:
银行在IT资源与验证过程中需要更高的成本;
若目前的风险模型未能准确地衡量M对经济资本/风险资本(economiccapital)所起的影响,那么,在IRB方法中将M作为一个明确的风险因素反而不利于准确衡量资本水平;
银行可能故意操纵M,例如将一笔长期的授信转变为几笔连续续期的短期授信;
可能导致银行业不愿意叙作长期授信,造成借贷市场的扭曲与长期授信成本的偏高。
因此,委员会在权衡以上正负两方面的考虑之后,在制定IRB方法中对M作了以下调整:
1基础IRB方法
所有的授信都当成平均3年期的授信,因此,在计算风险权重时,只考虑PD与LGD。
2高级IRB方法
在该方法下,任何采取高级IRB方法衡量LGD,EAD,或担保/信贷衍生的银行,在计算风险权重时都必须考虑M的影响。即银行在计算风险权重时要考虑LGD,EAD与实质期限(effectivematurity,以下为了方便识别,简称EM,在IRB文件中,仍简称M)。
委员会认为,采用EM可以减少银行及其监管机构在执行中的成本与复杂程度,但可能不够准确,而且,偏向保守。主要规定如下:
EM不能低于1年,不能高于7年。7年的上限主要考虑到研究显示,在高级IRB方法中,当M超过7年,M对计算风险权的影响将被高估,从而使得资本的衡量不准确。
对于定期分期偿还的贷款,调整权重后的期限(weightedmaturity)=
ΣtPt/ΣPt
对于其它的授信,M都以借款人在贷款协议下用于完全清偿所有债务的最后剩余期限。一般而言,这与授信的名义期限相同。
对于债权人银行可选择加快借款人还款速度,或债务人可选择提前还款的授信,银行在衡量M时,不能考虑这些因素对缩短M的影响。
对于债务人可选择延长期限的授信(如roll-over),银行要考虑该因素对延长M的影响。
IRB方法在计算风险权重时对M的考虑与调整,在以下风险权重部分说明。
(二)计算公司授信的风险权重
风险权重是委员会与银行在计算风险资产与资本的最大不同。银行在计算可预见损失UL与风险资本时,并没有风险权重的概念。新协议的风险权重是延续了1988年协议的概念。了解IRB方法中的风险权重是理解委员会与银行在衡量与计算信贷风险之间存在哪些异同点的重要桥梁,实际上,IRB方法中的风险权重是新协议对银行的风险模型与衡量风险的方法所做的最大调整,也引起了业界的很大反应。
1IRB文件中计算非零售授信的风险权重的方法
计算某授信组合的方法主要分为两大步骤,首先计算组合内每笔授信的风险权重与风险资产,并加总成为该组合的基本风险资产(abaselinelevelofRWAforthenon-retailportfolio)。接着,根据该组合在银行总体授信资产中的风险集中度(granularity,i.e.thedegreeofsingle-borrowerriskconcentration)再作调整,风险集中度高的授信及组合,调整后的风险资产比较高,银行要提取比较多的资本准备。
(1)计算基本风险资产的方法
风险资产等于风险权重乘以风险暴露(exposure),由于风险暴露比较容易确定,因此,复杂的环节在于计算风险权重。
在基础IRB方法下,所有的授信都当成平均3年期的授信,因此,在计算风险权重时,只考虑PD与LGD。例如,对于LGD为50%的授信,按照以PD为变量的函数来计算风险权重:RWC=(LGD/50)xBRWC(PD)或12.50xLGD,选比较小的为准。(其中,BRWC(PD)是对PD属于某水平的企业的标准风险权重)。以低者为准的规定是为了保证按照RWC=(LGD/50)xBRWC(PD)公式计算出来的风险权重及资本不会大于LGD的金额(因为当风险权重等于12.50xLGD时,按照8%的资本充足比率,要提取的资本=RWCxExposurex8%=[12.50xLGD]xExposurex8%=LGDxExposure。要求银行提取的资本不应超过违约时损失的金额,因此,当银行用RWC=(LGD/50)xBRWC(PD)计算出来的风险权重大于12.50xLGD,委员会允许银行采取低者)。
对于高级IRB,计算风险权重函数的变量不仅有PD与LGD,还包括M。因此,对于LGD为50%的授信,风险权重为:RWC=(LGD/50)xBRWC(PD)x[1b(PD)x(M-3)]或12.50xLGD,选比较小的为准。其中,b(PD)是以PD为变量的函数。
委员会在设计IRB方法时,对银行采用的衡量风险模型做出的最大修改是将风险资本的覆盖范围从UL扩大到包括UL与EL。由于银行在计算风险资本时往往只考虑UL,因此,委员会做了大量调查与研究工作,以确定在计算风险权重与资本时,如何将UL与EL都考虑在内。委员会在制定计算风险权重的方法时,主要有以下两方面考虑:在一年的时间内,预测某授信组合的损失的不确定性与波动性;根据该预测的波动性,在某置信区间内/维持偿还能力的目标比率内,银行需要提取的资本。(换个角度看,置信区间也相当于银行能维持偿还能力的目标比率,例如,99.5%的置信区间也表示有99.5%的可能性,银行在一年时间内能维持偿还债务的能力)。
委员会用两种方法推算风险权重,一个是直接的方法,即根据风险模型计算出来某大型企业授信的风险资本,再根据委员会计算资本的公式推算出风险权重。另一个方法是比较间接,以调查为基础的。在该方法下,委员会调查、收集了一些主要银行内部对于给予大型企业的授信所提取的风险资本水平,委员会在这些收集到的数据的基础上,根据其计算资本的公式推算出风险权重。在两种方法验证的基础上,委员会得出以下计算标准风险权重(benchmarkriskrating)的公式(该公式表明授信期限为3年期,LGD为50%的授信的借款人PD及其标准风险权重的关系):
BRWC(PD)=976.5xN(1.118xG(PD)1.288)X(10.0470X(1-PD)/PD0.44)
该公式实际上是由以下几部分组成:
N(1.118xG(PD)1.288)代表某假设的授信组合的可预见损失EL与不可预见损失UL,该假设的授信组合中的授信期限为一年,LGD为100%,组合中各授信的风险集中度极低(即无限分散的,infinitely-granular)。委员会根据Merton类型的信贷风险模型计算该组合的EL与UL,在计算过程中,委员会做了以下假设:借款人的资产价值分布呈对数正态分布,可覆盖损失目标(losscoveragetarget,相当于置信区间)为99.5%,平均资产的相关性为0.20。实际上,从IRB文件的第八章关于风险集中度的调整(Granularity)可以发现,N(1.118xG(PD)1.288)是计算授信的系统风险敏感度F(Systematicrisksensitivity)的一个因素,F是衡量企业对系统风险的表现。F=N(a1xG(PD)a0)–PD,其中企业的a1与a0分别为1.118与1.288,这是委员会专门为企业授信制定的定量,委员会将对其他非零售授信制定其特定的a1与a0。因此,N(1.118xG(PD)1.288)只是计算系统风险对企业的影响,未全面计算非系统风险的影响。除非银行的授信组合十分分散,风险集中度接近零,否则,在计算风险权重与资本时,还应根据风险集中度作进一步调整。(10.0470X(1-PD)/PD0.44)是调整系数,体现出授信期限为3年期,而非一年期的授信的标准风险权重(benchmarkriskweight)。976.5是调整系数,其作用是为了让PD与LGD分别为0.7%与50%的授信,其标准风险权重能够等于100%。
(三)根据贷款年期与授信组合的风险集中度等因素对风险权重作进一步调整。
1根据贷款年期调险权重
根据MTM与DM风险模型分别制定出不同的反映贷款年期的调整因素b(PD)。
MTM风险模型是根据某授信在整个贷款年期的风险/评级变化及其相应的利差变化(creditspread)预测授信在贷款期末的价值。
因此,贷款价值的变化不仅受违约可能性的影响,还在很大程度上受到授信评级下调的影响(即便未下调到违约的评级),因此,对于3年期以上的贷款,MTM模型对贷款年期的调整幅度大于DM模型所做的调整,在其它因素相同的情况下,这将加大风险资产。
MTM模型下对贷款年期的调整公式如下:b[PD]=[0.0235x(1-PD)]/[PD0.440.0470x(1-PD)]
DM模型下对贷款年期的调整公式如下:对于PD小于5%的企业授信,b[PD]=7.6752PD2–1.9211PD0.0774
对于PD不小于5%的企业授信,b[PD]=0
2对于风险集中度所做的调整
除非银行的授信组合十分分散,对于某客户的风险集中度接近零,否则,都要在计算不可分散的系统风险(systematicrisk)的同时计算企业本身的非系统风险(idiosyncraticrisk,这是可分散风险)。
