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法律硕士(JM)学位论文开题报告
题目:
年级:
专业方向:
指导教师:姓名+职称
论文类型:
说明:
1.年级1栏:例:统招为“2003级”;在职为“2003级(在职)”
>2.专业方向1栏选择:经济法、民事法、国际法、刑事法、宪法与行政法
3.职称:教授或副教授
4.论文类型1栏选择:专题研究、调查研究报告、案例分析报告
开题报告以书面(A4纸打印,左侧订)方式向导师组提供,字数不少于3000字。
请在规定时日之前,按照各导师组成员数提供相应开题报告份数并交到JM办公室。
开题报告应包括如下内容:
第1、选题的目的和意义
本文研究的是XXXXXXXX
第2、选题在国内外研究的现状及你个人的新见解
XXXXXXXX
第3、论文的结构、基本框架、主要论点、论据和研究方法等
XXXXXXXX
例:基本内容(研究框架):
序言
1、纽伦堡审判
(1)XXXX
(2)XXXXX
1.XXXX
2.XXXX
2、法律家阶层与实证主义
(1)XXXX
1.XXXX
开题报告范文:
以校为本的高效课堂诊断评价与监控策略研究开题报告
湖北省黄石市第十中学
一、课题研究的背景与意义
(一)问题的提出
“十二五”期間,我校承担了“以导学案为载体的高效课堂教学诊断研究”市级小课题,并于2014年12月顺利结题。经过黄石市教育科学研究院“十二五”教育科学规划课题结题鉴定委员会专家组认真鉴定,该课题被评为优秀课题。该课题的实施,使我校教师掌握了以导学案为载体的高效课堂教学模式,掌握了市教科院开发的“高效课堂典型特征及诊断量化评价”,教师备课、上课、观课、评课方式发生了根本的变化,学生的学习方式和习惯也发生了根本的变化,我校教学质量也有了较为明显的提高。但是,正如课题结题鉴定委员会首席专家、市教科院院长肖惠东所言,“以导学案为载体的高效课堂教学诊断研究”存在以下不足:一是使用导学案教学,知识的生成性不够;二是导学案教学重视知识落实和能力培养,但情感态度价值观目标的达成有所欠缺。
(二)核心概念的界定
(略)
(三)国内研究现状概述
国内近几年在“高效课堂”研究方面有较大进展,主要体现在有效性教学策略研究,高效课堂教学策略研究,以及信息技术下的课堂发展评价性策略研究,对诊断评价和教学策略方面也分别进行了一定的研究,但针对以校为本的高效课堂诊断评价与监控策略研究成果还不多见,此方面的研究处于起始阶段。
(四)选题意义与研究价值
(略)
二、课题研究的理论依据﹑研究目标、研究内容、研究假设、创新之处
进行本课题研究主要依靠以下理论作为支撑:
1.斯塔弗尔比姆cipp评价模式理论
CIPP模式,亦称决策导向或改良导向评价模式,是美国教育评价专家斯塔弗尔比姆于20世纪六七十年代提出的课程评价模式。它认为评价就是为管理者做决策提供信息服务的过程。背景评价(ContextEvaluation)、输入评价(InputEvaluation)、过程评价(ProcessEvaluation)、结果评价(ProductEvaluation)构成了CIPP评价模式。
CIPP模式的基本观点是:评价最重要的目的不在证明,而在改进。它主张评价是一项系统工具,为评价听取人提供有用信息,使得方案更具成效。在搞好评价活动中,评价设计大纲和实施流程是必要的。
第一,背景评价,即确定课程计划实施机构的背景;明确评价对象及其需要;明确满足需要的机会;诊断需要的基本问题;判断目标是否已反应了这些需要。背景评价强调应根据评价对象的需要对课程目标本身做出判断,看两者是否一致;第二,输入评价是在背景评价的基础上,对达到目标所需的条件、资源以及各被选方案的相对优点所做的评价,其实质是对方案的可行性和效用性进行评价。输入评价,主要是为了帮助决策者选择达到目标的最佳手段,而对各种可选择的课程计划进行评价;第三,过程评价是对方案实施过程中作连续不断地监督、检查和反馈。过程评价,主要是通过描述实际过程来确定或预测课程设计本身或实施过程中存在的问题,从而为决策者提供如何修正课程计划的有效信息;第四,结果评价是对目标达到程度所做的评价,包括:测量、判断、解释方案的成就,确证人们的需要满足的程度等。成果评价,即要测量、解释和评判课程计划的成绩。它要收集和结果有关的各种描述与判断,把他们与目标以及背景、输入和过程反面的信息联系起来,并对它们的价值和优点做出解释。
2.斯塔克外观评价模式理论
外观(countenance)评价模式是由斯塔克提出的。他认为,评价应该从三方面收集有关课程的材料:前提条件、相互作用、结果。前提条件是指教学之前已存在的、可能与结果有因果关系的各种条件;相互作用是指教学过程,主要是指师生之间和学生之间的关系。结果是指实施课程计划的效果。对于这三个方面的材料都需要从两个维度──描述与批判──作出评价。描述包括课程计划打算实现的内容和实际观察到的情况这两方面的材料;评判也包括根据既定标准的评判和根据实际情况的评判两种。
3.元认知理论
“元认知”这一术语最初由美国心理学家J.H.Flavell提出,之后Flavell本人、Meichenbaum以及Buell等人都对这一概念进行过界定。尽管各研究者对元认知的表述不甚相同,但他们的核心思想是一致的。他们都认为,它的对象是人类的信息加工系统──认知系统。Flavell对其所下的定义:元认知是认知主体对自身心理状态、能力、任务目标、认知策略等方面的知识,同时也是认知主体对自身各种认知活动的计划、监控和调节。
依概念可知,元认知包括元认知知识、元认知体验和元认知监控三个成分。
元认知知识是有关认知的知识,即关于个人的认知活动以及影响这种认知活动的各种因素的知识。它主要包括三方面的内容:(1)关于个人的知识,即关于自己与他人作为认知思维着的主体的一切特征的知识。(2)关于任务的知识,即对学习材料、学习任务和学习目的的认知。(3)关于策略的知识,即个体意识到自己对学习策略的选取、调节和控制有所认识。
元认知体验是人们在进行认知活动时伴随而生的认知和情感体验。它包括了知和情两方面的体验。即一方面有认知活动进行时对知识获取的觉知,另一方面也有对认知过程中经历的情绪、情感的觉察。
元认知监控是指人们在进行认知活动的过程中,对自身认知活动所进行的积极的、自觉的监视、调节与控制。它包括认知活动前制定计划;认知活动中实施监控、评价和不断反馈;认知活动中对结果的不断检查、调节和修正。
4.自我调节学习理论
B.J.Zimmerman等人基于对元认知理论没有将学习动机等方面考虑进去的认识,提出了自我调节学习理论。因为自我调节学习是最有效的学习方式,是一个不断思考、判断和适应的学习过程。因此它是达到让学生“学会学习”的最佳途径。
自我调节学习是指学习者为了保证学习的成功、提高学习的效果、达到学习的目标主动地运用与调控元认知、动机与行为的过程。就元认知方面讲,自我调节的学习者在获得知识过程中确定学习目标、选择学习方法、监控学习过程、评价学习结果。这些过程能够帮助学习者了解自己、了解任务、作出决策。从动机方面讲,自我调节学习是自觉自愿进行的,是学习者主观能动性的体现。从行为看,自我调节的学习者选择、建构甚至是创造最适宜的学习环境和物质环境。
1.浅论两种法律硕士并轨培养的可行性
2.职业化视角下法律硕士培养模式的构建
3.医学院校法律硕士专业学位研究生培养模式的构建
4.法律硕士职业技能培养的实践路径
5.法律硕士专业学位研究生培养实习实践环节模式设计探析
6.法律硕士研究生实践教学设计研究
7.全日制法律硕士实践教学体系构建
8.从负动机角度探讨法律硕士学位教育中的英语教学
9.诊所式教学法在法律硕士课程中的应用
10.法律硕士“双导师”培养模式研究
11.法律硕士(法学)专业研究生培养模式的问题与对策
12.论法律硕士教育与职业资格考试衔接机制
13.案例教学法在法律硕士教育中实践分析
14.“法律硕士学位论文工作坊”实验计划总结
15.浅析广东省法律硕士特色教育培养研究
16.广东外语外贸大学法律硕士特色教育优势与发展探析
17.法律硕士专业学位研究生培养机制改革初探
18.论法律硕士实践性教学基地建设
19.我国法律硕士教育的现状及其改革研究
20.关于提升法律硕士学位论文写作质量的研究报告
21.“双导师制”在法律硕士教学与培养中的完善与推广
22.知识产权法律硕士培养模式探讨
23.法律硕士教育改革的困境与出路
24.法学法律硕士培养模式之完善
25.法律硕士(法学)的培养模式研究
26.研究生教育转型发展与西部高校法律硕士培养模式改革
27.资源环境特色法律硕士培养目标初探
28.法律硕士学科教学(英语)议论文写作模式之问题探究
29.资源环境特色法律硕士教育的思考
30.贵州大学法律硕士教育方法改革初探
31.研究生教育转型发展背景下法律硕士教育改革思考
32.资源环境特色法律硕士实践基地教学研究
33.法律硕士状告母校无需尴尬
虽然在一定程度上建立了法律职业人员的准入制度,也成为很多学生硕士阶段追求的主要的甚至是唯一的学习目标,但是这不应是法律硕士教育的全部内涵。诊所式教学方法来源与医学临床医学的学习方法,其主要特点是让学生在模拟训练和实践中获得专业知识、培养职业技能。在法学教学中主要体现为法律诊所教育。诊所教育自传入中国以来,在很多高校法学本科教育中广泛开展。在一些具有法学硕士学位授予权的高校,法律诊所课程也成为研究生选修课程之一。相比传统传统的讲授式教学方法,诊所式教学更能让学生有课堂主动权,发挥学习的主动性。正是诊所教育具有一般教学方法无法比拟的优点,将诊所教学方法在硕士教学阶段常态化具有必要性。
2知识产权课程应用诊所式教学法的基础
(一)知识产权的课程特点及优势
知识产权本身是一门应用性很强的学科,知识产权除了包涵深厚的理论基础和复杂的法律制度内容之外,又兼具其他学科知识背景(管理学、经济学、文献检索技术等)、学科体系扩展更新迅速以及国际化、现代化程度高的特点。知识产权课程相比其他理论学科,应用诊所式教学方法,具有自身的优势。知识产权学科内容的发展变化与其他学科相比要快的多,其对学生其他学科知识背景的要求要更高,而法学教科书的内容一般只停留在法学领域内,而对涉及其他学科知识的内容是甚少提及的,所以这就要求学生应该在实践中培养如何结合案例扩展知识背景的能力。
(二)法律硕士培养目标和学生职业需求
无论是法学硕士教育,还是法律硕士教育,作为培养法律专业人才,其教育方式和教育目标上有共性。法学教育不仅仅是学历教育和通识教育,无论是法学硕士还是法律硕士,都注重能力的培养,只是二者的侧重点有所不同。在教学上,区别于侧重理论和研究的学术型学位,法律硕士以课堂教学为主,重视案例教学,遵循培养有较强的逻辑思维与推理能力人才的要求,强调实际操作能力的培养。从法律硕士的培养目标来看,授课模式应该区别于侧重理论研究的法学学位,法律硕士以技能培养为导向,注重培养学生的逻辑思维和推理能力,强调实际操作能力的培养。法律职业对象的特殊性,法律执业活动的特殊性和法律职业发展道路的特殊性决定了法律职业要求的特殊性。法律硕士的就业方向主要是律师或企业法律顾问等,其大部分是以诉讼律师职为业起点的。这就要求我们在制定教学内容的过程中,应该更多的考虑学生的职业发展需求。我国是成文法国家,较之西方判例法国家的教学,我们现在的教科书更多是将结论性内容讲解给学生,不重视学生对法律内容的逻辑分析推理过程,这就导致学生在实践过程中思维僵化,只知法律规定其然,不知其所以然,甚至对法律的理解存在较大偏差。
(三)法学本科诊所式法律教育的铺垫
诊所式法律教育自引入我国以来,在很多院校的法学本科教学中作为一门选修课广泛开展,取得了良好的教学效果和社会评价。这为研究生开展诊所教学积累了宝贵的经验。因为诊所教学方法是学生在教学过程中占有主动地位,所以对学生的学习能力和知识管理能力的要求更高。而法律硕士经历了本科学历教育后,有了较强的自学能力,所以可以让诊所教学模式的优势发挥更加充分。
3知识产权诊所式课程设置构想
一、高职院校法律教学中应用案例教学的重要性
高职院校法律教学中应用案例教学能辅助学生进一步理解法律知识,因为高职院校法律教学中涉及法律基础、商贸法律事务以及财经法规等基础性课程,都是一些需要学生硬性记忆的内容。为了避免生涩的法律常识引起学生的反感,教师借助案例教学能提升课堂教学的灵活性,引导学生建立对应的讨论和交流机制,也能提升学生的学习积极性。高职院校法律教学中应用案例教学也能辅助学生提升综合能力,借助学生参与互动就能实现课堂教学内容的延续。学生需要进行课前材料的查询、课堂讨论以及课后作业的完成,学生在参与相应内容的过程中,就能优化学生对知识的认知程度。尤其是在互动的过程中,不仅强化了学生动手、动口以及动脑能力,也为学生解决问题以及口语表达能力的优化奠定了坚实基础。高职院校法律教学中应用案例教学能提升学生的学习主动性,借助合理性的课堂设计以及探索就能深度挖掘学生的学习潜力。对于教学指导工作而言,学生的兴趣非常关键,借助直观性以及故事性案例就能全面吸引学生的注意力,并且激发学生的学习激情,学生在参与课堂教学中就能更好地学习法律知识。
二、案例教学在高职院校法律教学中的应用
为了发挥案例教学的优势,就要结合高职院校法律教学要求以及课堂教学模式落实系统化的应用模式,提高学生的综合能力,提升教学效果。
(一)选择适宜案例
在高职院校法律教学工作中,为了发挥案例教学的优势,教师要就要结合课堂教学内容以及学生的兴趣选择适宜的案例,打造完整的教学模式,并且优化学生的综合水平。教师要明确案例中都涉及哪些法律问题,从而有效建立完整的课堂设计模式,保证案例能发挥其实效性价值,并且引导学生对案例进行系统化分析,从而建立完整的法律知识认知模式,提高学生的综合水平。教师在选择案例的过程中要进行筛选和判定,利用一些典型案例完成教学工作,并且,要尽量考虑那些社会影响力大以及引起社会关注度的案件,从而能迅速提高学生的学习兴趣,引导学生进行完整的信息收集。教师在实际教学过程中,为了保证案例选择管理效果,就要利用案例教学解决教学中的重难点问题,确保案例的综合性以及难度都能满足教学需求。
(二)准备工作
在案例教学工作中,教师要想提升教学效果以及学生的接受效果,就要完善准备流程,确保学生能参与到教学的整个过程。首先,教师要进行课堂案例教学的课前引导和安排,指导学生查询相应资料,完成发言提纲准备工作等,设置合理且贴合学生实际情况的任务。值得一提的是,教师要依据学生的水平进行分类指导和教育管理,确保学生能完成独立任务以及小组合作学习。其次,教师要秉持针对性指导的原则,逐步结合学生在课堂中的表现维持学生参与的广度和深度,实现教学工作的全面进步。
(三)讨论交流
为了保证案例教学实效性,教师要引导学生对案例进行针对性讨论,并且按照先易后难的逻辑顺序进行讨论分析,提高学生的认知水平,维护学生的综合学习效果。另外,在发言管理的过程中,教师要秉持一定的教学目标和规则,确保发言人在发言结束后其他同学才能进行补充,提高课堂教学秩序的合理性和规范性。除此之外,在讨论交流过程中,教师要突出学生的主体地位,教师仅仅为学生提供辅助建议,避免课堂教学重点的转移,真正发挥案例教学法的教学优势,为学生打造更加主体化的课堂模式,维护学生综合效果,达到理想的教学效果,一定程度上提升学生的综合素质,创建更加系统化的课程模式和教学体系。
(四)总结评价
在学生对案例进行讨论和分析后,教师要结合学生的讨论内容以及交流重点对案例中涉及的法律知识进行最终的总结,确保能打造完整的课堂结构。并且,教师要针对学生的表现给予中肯的评价。在教师进行总结评价的过程中,教师要从学生对法律知识的认知层面、态度以及分析模式等多个角度进行汇总,确保能依据总结评价引导学生对案例有更加明确和深入的理解,也为培养学生学习兴趣打造良好的平台。值得注意的是,在教学过程中完全以案例为主导显然是不可取的。
①案例教学对教师的综合素养和教学水平要求较高。教师除了熟知案例所涉及的所有理论知识,又必须具备强大的现场组织能力和归纳总结能力,否则可能出现教学效果不佳,案例讨论“冷场”的情况;
②案例教学与传统方式相比,缺乏对概念、原理的梳理和传授,在一些理论体系要求较高的章节,不适宜使用案例教学法;
③案例教学的过程中教师可能在讨论过程中忽略了一些隐藏缘由和信息,这些局部缺陷有可能导致学生对事物整体认知不全面,有可能误导学生。因此,在实际使用案例教学的过程中,必须以学生掌握一定的理论基础知识为前提,案例起到教学中画龙点睛的作用。
总之,在高职法律教学中应用案例教学,教师要选取有价值的案例引导学生正确认知法律知识,从而完善点评和总结工作,达到良好的法律教学效果,指导学生将法律知识应用在实际学习中,也为高职院校法律人才培养提供保障。
【法律硕士论文参考文献】
[1]叶楠.案例教学法在高职院校法律教学中的运用[J].剑南文学,2012.
[2]徐伟新.微信案例教学在高职院校法律专业课中的应用[J].法制博览,2016.
[3]王丽娜.浅析“高效课堂”模式下高职法律课教学中案例教学法的运用[J].中国职业技术教育,2017.
在企业经营当中,企业法律风险与商业风险是企业必须面对的风险问题,相较于企业运营中的商业风险,企业运营的法律风险是可以防控的。对此,企业经营中应该培养相关的法律风险意识。法律风险意识的培养,对于企业运营可以起到预防法律风险和节省运行成本的作用。企业经济作为我国市场经济的主体,必须要守法经营,实现企业的持续健康发展。要实现企业健康发展,对于企业的法律风险的防范与控制都是至关重要的[1]。
一、企业法律风险的概念与定义
在企业经营管理中,企业法律风险是有着明确的定义的,企业法律风险是企业风险管理中的一种,是指基于法律规定或者是双方合同约定,由于企业的外部法律环境发生一定的变化或者是法律主体的作为以及不作为的行为,而产生的对于企业负面法律责任或严重后果的可能性。它的前提是以法律制度与企业签订的合同作为根本的依据,对企业法律的风险进行管理与约束,企业运营中的违约,侵权等行为都是企业法律风险的内容。
二、企业法律风险管理的特征
企业法律风险管理具有如下特征,一是强调在风险发生前防范风险,对于法律事务进行防范,事先对于风险采取手段并加以控制,在事情发生之前就制定应对计划,以便实现企业中风险的最小化与企业相关利益的最大化。二是强调围绕企业目标,无论进行何种的法律风险防范,都要以企业的战略发展目标与利益为基本方向。在企业的法律风险管理当中,必须充分结合企业本身的发展目标与经营前景。三是强调采用综合的方法来进行企业法律风险管理,法律风险管理是从风险管理中脱离发展壮大并且完善的,风险管理与法律风险管理中有许多共同之处,不同的是企业法律风险管理是在法律范畴之中的,企业法律风险是集应用法学与管理学与一体的一个特殊管理方式。
三、企业管理中法律风险问题
企业法律风险中包括企业设立及解散的风险,公司内部权益纠纷的法律风险,企业改革,兼并及投融资的法律风险问题,以及企业知识产权法律风险问题,合同风险,企业侵权纠纷,涉外案件,人力资源纠纷,经营管理人员违法犯罪等等法律风险。企业法律风险包括在企业经营中的方方面面,企业对于法律风险意识的加强是十分重要的,法律风险防范需要涉及到企业经营,发展的方方面面,一旦发生法律风险问题,企业的发展也岌岌可危。因此,在企业中建立现代化的企业法律管理机制,健全企业中的法律风险防范机制,使企业能够最大限度减少风险是至关重要的。
四、企业管理中法律风险防范与控制
在我国法治社会建设过程中,企业内部的风险管理就是建立企业法律风险管理体系。在我国高速发展且不断变化的过程当中,任何企业的经营管理都存在着或多或少的风险,作为企业的领导者与管理者,做好风险管理工作是至关重要的,一旦企业出现风险,这两者都有着不可推卸的责任。随着我国企业法制工作的渐渐完善,国家对于企业的法律风险管理也在不断地被提出与重视,目前,我国法律法制工作中的重要任务就是围绕着企业法律风险管理工作展开进行。
五、企业运营中法律风险管理体系的组成与构建
以相关的法律法规作为基础,管理层加强对于企业的内部控制,明确企业运营中的管理环节的法律风险源的控制,实施必要有效的控制手段,确保在企业运营过程中贯彻法律风险防范措施,从而在企业运营中建立完善的法律风险防范制度,以求企业内部形成一个稳定封闭的企业法律风险管理体系,这样的做法可以有效保障企业生产与经营过程中法律风险防范的有效性。无规矩不成方圆,在一个长期稳定发展的企业当中,拥有健全的法律风险管理体系与法律审核程序是非常有必要的,这是对于企业未来发展十分科学合理的制度。
在企业经营的进程中,贯彻落实解决企业法律风险管理体系中的常见问题,是确保一个企业长久稳定发展,防范风险的有效决策。企业法律风险防范措施的实施与发展壮大也是一个企业长期稳定发展的必经之路。在一个优秀的企业发展的进程中,拥有良好的企业法律风险管理体系是十分有必要的。
[法律硕士论文参考文献]
[1]许超伊.刍议完善我国知识产权质押融资的对策及建议[J].现代商业,2017(24):81-82.
1.高校学生管理工作法律风险的诱因
1.1管理工作行政化
高校的管理工作大多遵循着传统的管理模式,在这种模式中,学校作为权力的主体一味地对学生下达各种管理要求,却忽视了当代学生大多是思想独立的个体,甚至部分学生的思想较为叛逆。尤其在接受过高中时期政治思想的教育后,多数学生们培养了较强的法治观念和思维,充分意识到自己的权利,渴望平等和民主。而学校的管理工作者却忽视了这一点,无视了学生的发展个性,仍旧套用着传统的行政化模式,导致学生和学校之间矛盾频发。
1.2防控能力不足
防控能力主要体现在当风险可能出现时,相关人员的防范、化解和处理能力。而当前,多数高校的管理人员在该方面位于“救火”层面,即只有当风险出现时才会进行处理;而非“防火”层面,即在风险刚刚冒出苗头时便及时将其掐灭。举个例子,几乎每一所学校的走廊间都会配备灭火器,但是学校内真正会正确使用的教职工却寥寥无几。甚至如果校内出现学生食物中毒、或是人身安全遭到损害的情况,相关的管理人员不能够及时进行处理(比如及时报警),反而不知所踪[1]。诸如此类的情况,都加剧了学生和学校管理层之间的矛盾,导致法律风险大幅增加。
2.高校学生管理工作法律风险防控体系的相关构建
2.1加强法治宣传
思想是行为的指引,先懂法而后才能够守法。在高校的学生管理工作中,一支具有充分法律意识的队伍是做好管理的前提和基础。因此,学校要大力加强相关的法治宣传,无论是管理层的工作者,还是被管理的大学生,都应尽力确保纳入宣传范围,普及相关的法律法规,引领双方更好地约束自己。另一方面,由于不同的管理岗位的负责工作不同,所面临的法律风险也存在差别,因此学校应该做到具体方面具体分析,对各个岗位的管理工作法律风险总结分析,有针对性地展开宣传普及活动、安排活动内容,保证宣传的效果。在宣传方面,校方可以多借助主题讲座或者班会的形式进行,并充分利用互联网的作用,剪辑宣传片并播放,引领学生充分了解自己的权利义务和相关的法律知识,以降低管理工作的法律风险。
2.2制定并完善相关的规章制度
在实际工作中,一份责任明确的规章制度是工作合理有序进行的保障。学校应当充分考虑学生管理工作中学生的个性和特性,结合国内相关法律制度,制定一套明确且完备的规章,清楚列出管理人员和学生的不同权限。值得注意的是,校方在制定规章时,应当把以人为本(以学生为本)纳为首要原则,充分展示民主性,在不触犯法律、触及他人的利益的前提下,给予学生一定的自由言论权,尊重学生的提建议权,并且认真听取学生的建议。在条件允许的情况下,校方可寻找专业的法律团队,从专业的角度进行指导,以推动有关的规章制度进一步完善[2]。
2.3改革创新传统的工作体制
高校对学生进行管理,其根本目的是为了学生能够全面发展,只是由于师生之间关系处理不够妥帖,导致管理出现反效果。因此,在构建防控体系时,校方要尤其注意民主和平等精神的体现,构建和谐的师生关系,建设融洽的校园氛围。平日里,管理层的教师切忌“高高在上”,以学生为主体,不断提高自身的专业知识技能和素养,通过人格的魅力“征服”学生而非命令学生,培养建立学生的认同感,引导学生从叛逆和偏见逐渐向主动接受意见并发生改变而转变。在这个过程中,管理人员可以充分利用校内社团、网络平台等媒介,扩大思想教育的范围。另一方面,校方可以定期组织管理层教师的培训指导活动,充分结合不同的管理岗位的实际需求,及时更新管理人员的管理观念和服务意识,有选择性地提升其职业知识技能素养,促进良好、和谐、融洽的师生关系,并以此扩至整个校园,以尽量减少可能出现的法律风险。
综上所述,高校和学生之间的管理工作虽然存在着行政管理的特点,但随着时代进程不断加快,平等、民主、公正、法治才是管理工作应当遵循的主旋律。因此高校在对学生进行管理时,要切实注意观念的转变,克服传统的官僚主义,真切做到以学生为主体,依法对学生民主地进行管理,加强相关的法律知识宣传普及,及时更新陈旧的观念,建立一套行之有效的管理工作机制,有效规避潜在的法律风险,建设和谐校园,为国家和民族培养人才。
[法律硕士论文参考文献]
[1]严飞雷.高校学生管理工作法律风险防控体系构建研究[J].考试周刊,2017,01(02):190.
1.知识产权客体新论
2.我国网络知识产权犯罪制裁体系检视与未来建构
3.禁止权利滥用原则在知识产权领域中的适用
4.知识产权人停止侵害请求权的限制
5.视阈融合下的知识产权诠释
6.知识产权法的制度创新本质与知识创新目标
7.知识产权法价值的中国语境解读
8.当前我国知识产权司法保护几个问题的探讨——关于知识产权司法政策及其走向的再思考
9.知识产权的优化配置
10.中国(上海)自由贸易试验区知识产权保护的构想
11.论我国知识产权的刑事法律保护
12.知识产权法官造法批判
13.知识产权的多元属性及研究范式
14.知识产权国际保护制度的变革与发展
15.构建集中统一的知识产权行政管理体制
16.我国反垄断法适用于知识产权领域的再思考
17.发展中国家知识产权保护、人力资本与经济增长
18.科技型企业知识产权质押融资模式研究——以南昌市知识产权质押贷款试点为例
19.知识产权保护与“南方”国家的自主创新激励
20.论知识产权行政执法的限制——以知识产权最新修法为背景
21.我国知识产权侵权司法判例实证研究——以维权成本和侵权代价为中心
22.更严厉的知识产权保护制度有利于技术创新吗?
23.我国知识产权保护水平的实证研究——国际比较与适度性评判
24.知识产权的观念:类型化及法律适用
25.信息、知识产权与中国知识产权战略若干问题
26.转型期知识产权保护制度的增长效应研究
27.国际知识产权协定之间的冲突与协调——以世贸组织和自由贸易区的知识产权协定/条款为视角
28.我国知识产权服务体系发展现状与战略思路
29.知识产权的制度风险与法律控制
30.知识产权能力测度指标体系与方法及实证研究——以某国立科研机构为例
31.知识产权立法体例与民法典编纂
32.知识产权保护提高了出口技术复杂度吗?——来自中国省际层面的经验研究
33.企业知识产权人才实证研究——以四川省知识产权示范企业为例
34.东莞市知识产权质押融资研究
35.我国企业知识产权质押融资及其完善对策研究
36.国外主要科研机构和高校知识产权管理及其对我国的启示
37.知识产权国际强保护的最新发展——《跨太平洋伙伴关系协定》知识产权主要内容及几点思考
38.知识产权资产证券化法律风险防范机制之研究
39.知识产权保护对国际贸易的影响研究述评
40.中国知识产权保护的经济学分析
41.知识产权契约激励与个体知识创造行为的关系研究
42.上海自贸试验区知识产权执法:自由贸易与打击侵权的平衡
43.知识产权价值评估方法解析
44.对知识产权强国建设的理论思考
45.论知识产权诉讼中损害赔偿数额的确定
46.创新驱动发展与知识产权战略实施
47.知识产权法基本功能之重解
48.我国知识产权制度与知识产权文化融合问题研究
49.知识产权保护与防止滥用
50.我国知识产权法院设置问题论证
51.论中国知识产权纠纷行政调解
52.知识产权质押融资价值评估:收益分成率研究
53.我国高校知识产权管理问题成因与改进
54.知识产权人才的知识结构与培养模式研究
55.行业异质性、知识产权保护与企业研发投入
56.知识产权许可合同与防止知识产权滥用
57.美国知识产权执法战略及中国应对
58.日本知识产权司法改革及其借鉴
59.知识产权质押贷款风险分散机制研究
60.知识产权“入典”与民法典“财产权总则”
61.企业知识产权管理系统及其优化策略研究
62.当前我国知识产权司法保护的政策与理念
63.我国知识产权停止侵害请求权限制的法律原则
64.知识产权垄断呼唤反垄断法制度创新——知识经济视角下的分析
65.投资协定视阈下知识产权与公共健康的冲突与协调——由两起“菲利普·莫里斯案”引发的思考
66.知识产权滥用行为的反垄断法规制
67.我国知识产权刑法保护现存问题及完善建议
68.知识产权滥用及其法律规制
69.面向国家知识产权战略实施的知识产权管理及其促进政策
70.我国知识产权保护执法水平的度量及分析
71.知识产权本质的多维度解读
72.中国最优知识产权保护强度的实证研究
73.知识产权理论的体系化与中国化问题研究
74.对我国知识产权服务业发展的思考
75.知识产权客体之哲学基础
76.知识产权保护立法的不足及TRIPs协议与国际投资法的关系
77.我国企业知识产权资本运营策略探讨
78.中国知识产权行政执法制度定位研究
79.从知识产权滥用的国际立法看我国《反垄断法》第55条的适用
80.知识产权保护、异质性企业与创新:来自中国制造业的证据
81.论知识产权的道德基础
82.知识产权行政保护研究
83.美国与东盟部分国家就TPP知识产权问题谈判的博弈研究——以TPP谈判进程中美国的知识产权草案为视角
84.论涉外知识产权审判中的法律适用问题
85.知识产权服务业培育视角下的知识产权服务体系发展研究
86.知识产权制度的未来
87.知识产权分析评议基本问题研究
88.国家知识产权战略视野下我国企业知识产权战略实施研究
89.试论知识产权的私权属性及其公权化趋向
90.知识产权保护与中国工业创新能力——来自省级大中型工业企业面板数据的实证研究
91.对知识产权质押的澄清
92.知识产权法律硕士教育模式的完善研究
93.论我国知识产权法律硕士的培养
94.企业需求视域下工程硕士知识产权教育教学改革探析
95.工程硕士知识产权实务课的教学实践与探讨
96.对工程硕士培养阶段增设知识产权课的重要性分析
97.知识产权全球化:现代转向与法理反思
98.知识产权促进战略性新兴产业发展实证研究——以江苏省为例
99.知识产权许可限制反竞争审查的一般分析框架
100.中国知识产权政策十年反思
101.知识产权法体系下开发利用非物质文化遗产档案的优势和基本原则
102.知识产权证券化风险防范的法律对策
103.借鉴欧洲经验开展中国知识产权证券化的对策
104.知识产权风险与创新联盟形成绩效:快速信任的调节作用
105.知识产权保护、信息不对称与高科技企业资本结构
106.论二元知识产权体系
107.论我国反垄断法在知识产权领域的实施
108.中国转基因作物知识产权战略分析
109.论我国知识产权纠纷解决机制的多元构建
110.中国知识产权法学研究30年
111.论我国知识产权战略背景下的知识产权预警机制
112.共享模式与知识产权的未来发展——兼评“知识产权替代模式说”
113.创新驱动发展与知识产权制度变革
114.《反假冒贸易协定》的知识产权执法规则研究
115.国际贸易中知识产权壁垒的识别
关键词:专业学位;研究生教育;培养质量;评估报告
中图分类号:G643 文献标识码:A 文章编号:1671―1610(2012)03―0093―08
一、研究背景
研究型大学是以创新性的知识传播、生产和应用为中心,以产出高水平的科研成果和培养高层次精英人才为目标,在社会发展、经济建设、科技进步、文化繁荣、国家安全中发挥重要作用的大学。研究型大学除了承担发展科学技术和促进现代化建设的重要任务外,培养高层次专门人才仍然是其基本的、最本质的职能。目前,我国硕士学位研究生教育分为两种类型――科学(学术型)学位和专业学位,两者最重要的区别在于培养目标不同。学术型研究生的培养目标是培养可以独立从事科学研究工作的专门人才,专业型研究生的培养目标则是培养具有一定理论基础,主要从事实践工作的专门人才。从层次结构看,我国专业学位研究生教育包括硕士和博士两个层次。现有的专业学位中硕士专业学位39种,博士专业学位5种(教育、口腔医学、兽医、临床医学和工程博士)。硕士专业学位教育是专业学位研究生教育的发展重点,也是本研究所关注的焦点。从类型结构看,专业学位研究生教育分为非全日制和全日制两种类型。自1991年开展专业学位研究生教育以来,主要以非全日制在职教育为主,仅有少数专业实施全日制培养。2009年开始实施面向应届本科毕业生的全日制专业学位硕士研究生教育。2010年起实行推荐优秀应届本科毕业生攻读专业学位硕士研究生教育制度,逐步增加专业学位推免生的数量和比例,鼓励、引导优秀生源攻读专业学位研究生。近年来专业学位硕士研究生招收比例持续增加,预计2012年专业学位硕士研究生比例将达到30%,2015年将逐步提高到50%。从学科结构来看,截止到2011年3月,我国专业学位硕士研究生教育学科门类涉及管理学、法学、工学、农学、医学、教育学、军事学、文学、经济学、历史学、艺术学等十一大学科门类,除理学和哲学外,基本涵盖所有学科领域。研究生教育政策的重大调整标志着我国硕士研究生教育从以培养学术型人才为主向以培养应用型人才为主的战略转变。因此提高专业学位硕士研究生教育质量、突出其培养特色成为摆在各专业学位培养单位面前刻不容缓的紧迫任务。
二、问卷设计
发展研究报告以专业学位研究生教育质量评价作为切入点。关于教育质量评价的研究,国内外学者引入了满意度的概念。冯伯麟对教师职业的满意度进行了研究,认为教师职业满意度是教师对其所从事职业以及工作条件与状况的总体带有情绪色彩的感受与看法。朱新秤和卓义周对高校青年教师的职业满意度进行了分析与调查,认为职业满意度是个人背景因素、个人内在因素和个人外在因素共同作用下的一个综合概念。林杰对全国普通高校的现行制度安排满意度进行了调研,认为高校教师对工作的满意度取决于工作环境,而他们对工作环境,尤其是对各项制度安排的满意度,则是反映高校现行制度合理性与科学性的重要尺度。布鲁斯和布莱克本认为教师职业满意度是衡量学校效能的一个重要指标。由于评估目的、主体和对象等不同,对专业学位研究生教育质量满意度评估指标的选取维度不尽相同。概括起来其质量满意度评估指标维度选取可以从以下两方面来考察:第一,从投入一过程一产出环节来考察;第二,从外适-内适一个适环节考察。鉴于“投入-过程-产出”环节及“外适-内适一个适”环节的视角,我们设计了对专业学位硕士研究生教育质量满意度评估指标,将“质量”概念分解成可以实际测量的具体指标,具体包括8个方面:基础和专业知识水平、外语应用能力、组织协调与管理能力、科学实践与学以致用能力、学术道德水平、创新和科研能力、学位论文质量及学习投入程度等。研究采用《华南地区研究型大学专业学位硕士研究生质量调查问卷》进行了调查分析。专业学位硕士研究生的培养目标主要是通过其培养过程来实现的,培养过程大致分解为课程设置、课堂教学、导师指导、专业实践、学位论文等方面。问卷通过设置相关问题来了解学生对这些方面的看法与感受,进而推测培养过程各环节对教育质量可能带来的影响。问卷包括四部分:第一部分为基本信息,第二部分是对专业学位的认知,内容包括研究生选择就读专业学位的动机、对全日制专业学位教育的了解程度及对专业学位地位的认识等;第三部分是对课程与教学的认识,涉及课程设置、教学模式、学习投入、导师指导、专业实践等;第四部分是学习收获与满意度的认识,即学生对其专业理论素养、专业实践能力、科研创新能力等方面提高的自我评价。研究采用随机抽样方法,对华南地区多所研究型大学各年级不同专业学位硕士研究生进行问卷调查。回收问卷345份,剔除无效问卷36份,有效问卷309份,有效问卷回收率为89.56%。各备选项按照由低到高的等级设计并采用五点式计分法,依次记分“1-2-3-4-5”,各维度得分越高表示专业学位硕士研究生教育质量满意度越高。为确保问卷的可靠性和有效性,我们对问卷进行了信度和效度分析。通过对调查结果数据的初步处理,我们使用克龙巴赫仪系数(Cronbaeh’s Alpha)对问卷进行信度检验,α系数为0.861,表明问卷有较好信度。问卷效度检验较适合采用结构效度,即采用探索性因子分析法来检验问卷结构效度,我们提取出了8个特征值大于1的因子,他们的累积方差解释率为58.648%,表明问卷具有较好的结构效度。调查样本分布具有多样性特点。从性别构成看,男生172名,占样本中人数的55.63%;女生137名,占样本总人数的44.37%。从学习形式看,全日制硕士生73人,占总人数的23.62%;非全日制硕士生236人,占总人数的76.38%。从所学专业类别看,文科221人,占总人数的71.52%;理工科66人,占总人数的21.36%;医学等其他23人,占总人数的7.12%。从工龄情况看,没有工作经验,即本科毕业直接读专业学位硕士研究生63人,占20.3%;有工作经验的246人,占79.7%。从专业构成看,MPA人数133人,占总人数的43.3%;软件工程人数35人,占总人数的11.3%;MBA人数33人,占总人数的1 0.7%;计算机技术工程人数25人,占总人数的8.1%;教育硕士人数是19人,占总人数6.1%,其余专业人数64人,占样本总人数的20.5%。
三、评估报告
(一)总体评估
调查发现专业学位硕士研究生教育质量各项得分(学生主观感受)均在中等(3分)以上,总体满意度处于中等偏上良好水平。说明从整体上看研究型大学专业学位硕士研究教育质量较好、满意度较高。从表1可以看出,专业学位硕士研究生教育质量最高的是组织协调与管理能力(3.83分),其次为学习投入程度和学术道德水平(均为3.80分),再次为科学实践和学以致用能力(3.79分),基础和专业知识水平(3.75分),得分较低分别为外语应用能力(3.42分)、创新与科学研究能力(3.50分)、学位论文质量(3.67分)。说明在专业学位硕士研究生教育中,最欠缺的是外语应用能力、创新与科学研究能力、学位论文质量的提高,这些是今后进一步提高的方向。
(二)差异分析
为了检验专业学位硕士研究生教育质量在不同评价样本之间否存在显著差异,研究采用单因素分析方法进行分析。在单因素方差分析中,我们将教育质量总分记为总分40分(Total=8*5)。单因素方差分析的结果见表2。从中我们可以看到,显著性水平P值为0.042
第一,科学实践与学以致用能力差异。表4显示在存在显著差异的5个专业中,会计硕士专业学位研究生的科学实践与学以致用能力平均得分最高4.20分。而临床医学、化学工程等专业研究生的科学实践与学以致用能力得分较低,均低于3.2分。公共管理硕士、社会工作、工商管理硕士等三个专业学位研究生的科学实践与学以致用能力评分较高,在3.8分至4分之间。法律硕士、计算机技术工程硕士、软件工程等专业学生平均分相对较低,学生实践能力有待进一步提高。
第二,外语应用能力差异。从表5可以看出,法律硕士、会计硕士、汉语国际教育、临床医学硕士的外语应用能力平均得分较高,在3.6分至3.8分之间。化学工程类的外语应用能力平均分仅为2.8分左右,外语应用能力最差。其他专业如公共管理硕士、社会工作硕士、工商管理硕士、软件工程、教育硕士等专业硕士生外语运用能力处于3.2分至3.4分之间,外语应用能力有待提高。
第三,组织协调与管理能力差异。表6表明公共管理硕士、工商管理硕士、社会工作硕士、法律硕士、会计硕士等专业的组织协调与管理能力的平均得分较高,在3.92分与4.4分之间,体现出这些专业的学生良好的沟通能力。汉语国际教育、教育硕士等专业的硕士生的组织协调与管理能力的平均得分处于中间状态,但有待进一步加强。而理工科类的化学工程、计算机工程技术、软件工程等专业学生组织协调与管理能力普遍较低,亟待进一步提高。
第四,学术道德水平差异。表7显示公共管理硕士、工商管理硕士、法律硕士、会计硕士、计算机工程硕士、教育硕士、软件工程硕士等专业在学术道德水平上的平均分较高,位于3.75至4.4分之间;而社会工作硕士、汉语国际硕士、化学工程硕士、临床医学硕士等专业学术道德水平平均分的相对较低,处于平均分以下。
第五,学位论文质量差异。从表8可以看到,专业学位硕士生学位论文的总体质量的差异较小,普遍得分较低,说明总体质量都得进一步提高。但相对来说,公共管理硕士、工商管理硕士、法律硕士、会计硕士、汉语国际教育硕士、教育硕士和临床医学硕士学位论文质量略胜一筹,理工科硕士学位论文普遍较差,应采取更加严格的质量控制措施。
总之,经过十几年发展,华南地区研究型大学专业学位硕士研究生教育总体质量满意度良好,有效地促进了社会经济文化建设发展。但是各专业类别培养质量参差不齐,仍然存在许多突出问题。学科门类齐全、结构布局合理、特色优势明显、质量品牌效应突出的专业学位教育体系尚未形成。
(三)问题分析
调查显示,处于前十位的问题分别是:缺乏实践l生教学(17.6%)、扩招太多(10%)、学习时间(8.6%)、导师指导(7.8%)、管理松散(7.8%)、课程设置(5.9%)、教师水平(5.5%)、学生质量(5.5%)、社会认可低(3.1%)、差别对待(3.1%)等。其主要原因是:
首先,专业学位社会认可程度不高。调查发现社会对专业学位了解不多、认识不深,社会认可程度不高。从国家层面来看,专业学位教育缺乏权威的国家定位。2001年教育部和国务院学位委员会联合下发了《关于加强和改进专业学位教育工作的若干意见》,该意见指出:“专业学位人才培养与学术性学位人才培养是高层次人才培养的两个重要方面,在高等院校人才培养工作中,具有同等重要的作用。”但《中华人民共和国学位条例》并没有明确划分学术学位和专业学位。同时国家没有出台相应的在学生取得学位后的政策待遇,也没有将专业学位与行业任职资格认证紧密联系起来,导致考生报考积极性不高。整个社会甚至受教育者本人对专业学位的认可度不高,用人单位的招聘及人事制度中更没有体现出对专业学位教育的足够重视。学校管理者对专业学位教育培养重视程度不高,对其管理明显存在边缘化、培训化及营利化等倾向。
其次,研究型大学专业学位教育还没有建立一个完善、科学、合理的培养制度。目前我国还缺乏一套行之有效的指导标准和教学保障制度。调查中发现有些培养单位在专业学位管理上配备的力量单薄,只在研究生院设立一个办公室,配备几名工作人员,而他们要负责数千专业学位研究生的教育与质量保障工作。
再次,研究型大学专业学位教育尚没有建立具有差异性、实践性与前沿性的课程体系。调查显示研究型大学专业学位硕士研究生课程设置大多以科学学位培养模式为蓝本,未能充分体现专业学位研究生教育的特色,具体表现在实践性不强、创新性不足、未能很好地体现差异性和灵活性。专业硕士学位研究生教育中存在部分教材建设不足、教学用书内容陈旧等问题。调查发现学生认为教材非常符合和比较符合实际需求的只占到55.7%,认为参考书对学习帮助非常大和比较大的只占到了58.9%。
第四,研究型大学专业学位导师实践经验与责任心比较缺乏。大学教师大都是在重理论轻实践、重科学轻技术的研究生教育模式下培养出来的学术研究型人才。这些导师长期在高校工作,很少接触到社会实际的管理与工作,难以实现理论与实践的结合。尽管目前这些大学采用了双导师制,聘请了来自实践领域的高级专业技术专家参与专业学位研究生培养,但是受到诸如工作时间、待遇和制度等因素影响,往往是象征性地出现在论文答辩会上,很难起到实质性指导作用。调查结果显示:有近1/3的学生认为任课老师教学和实践联系不够。目前研究型大学的导师带的学生数量普遍比较多,导师自己面临着学术科研的压力、教学压力,因此给予学生实质性的指导的时间相对较少。在主观题调查中,专业学位研究生提到两种类型学位的学生待遇不一,部分导师责任心不强。
第五,生源质量参差不齐、学习投入不够。攻读专业学位研究生的,既有科技工作者、教育工作者,又有行政人员、企业员工;既有本科毕业生,又有专科毕业生;既有所学领域与从事行业或大学所学专业相一致的,也有与从事行业或所学专业相差甚远的。因此生源成分十分复杂,生源素质参差不齐,这对教育教学质量的提高带来了很大的困难。更有甚者,由于大部分专业硕士受到工学矛盾影响,学习投入远远不够。调查结果显示1.9%的学生课程学习时间占整个学习时间的比例少于10%,14%的在10%-20%之间,19.1%的在20%-30%之间,21%的在30%-40%之间,18.8%的在40%-50%之间,25.2%的学生课程学习时间占整个学习时间比例大于50%,说明学生在课程学习时间以外,很少花时间进行自主学习。
四、对策建议
(一)健全研究型大学内部质量保障制度
完善管理制度。专业学位硕士研究生教育的整个过程都需要培养单位的管理工作来维系和发展。因此,培养单位必须制订完善、健全的规章制度以对专业学位研究生教育进行规范管理,这是确保专业学位研究生质量的重要条件。要不断地修改和完善各专业学位研究生行为准则、入学和选拔制度、课程与学习制度、考试与成绩管理制度、导师与科研制度、操作与实践制度、学位论文与学位答辩管理制度等一系列规章制度。培养单位要进一步明确专业学位硕士研究生教育在整个研究生教育系统中的重要地位,将专业学位硕士研究生教育的培养作为学校研究生工作的一项重要内容,建立健全校院两级管理工作队伍,挑选责任心强、业务素质精湛的干部承担管理任务,不断加强培养,提高综合素质和管理水平,促进专业学位硕士研究生培养质量的不断提升。
提高生源质量。根据专业学位硕士研究生教育特点,建立公开、公正、透明的招生制度和科学合理的选拔标准――学术标准和行业标准。在对考生资格审查时,严格按照国务院学位办的文件要求,逐一核对考生的学位证、毕业证和职称证等原件,对不符合报考条件的考生坚决不同意报考。考试和录取工作要坚持“公平、公正、择优、差额”原则,确保质量,宁缺毋滥。不断进行招生考试录取环节改革,推进有利于选择优秀考生的选拔方式。加大学位型研究生和学术型研究生招生考试的区别力度,学术型研究生考试注重考生的专业知识和研究潜能,专业硕士在考察专业基础的同时,应更加注重实践能力和实际操作考察,以选拔更适合专业型硕士培养要求和培养目标的优秀考生。
强化师资队伍。首先,强化导师遴选、考核公平竞争机制。实行导师遴选和考核动态管理方式,优胜劣汰,竞争上岗,最大限度地调动教师的积极性。明确导师责、权、利,提高导师责任心,加强导师对学生的培养。在培养计划,课程设置,教学方法上都应该加强导师对专业硕士指导的针对性、个性化和差异化。在对导师考核方面,除了参照学术型硕士研究生培养模式的考核标准和考核要求外,加强考核导师对培养专业硕士实践应用能力提升程度。其次,进一步落实“双导师”制。参照国外培养模式,在专业硕士导师遴选和导师对专业硕士的培养方式上进行深化改革,聘请行业部门实践经验丰富和理论水平扎实的专业人士参与教学,促进教师有针对性地对全日制和非全日制学生的教学研究和改进教学方法,实施“双导师制”。“双导师制”一方面可以提高学生培养质量,另一方面也可以提高社会对专业型研究生的认可程度。学校应参照全日制研究生学位点领衔人的待遇和职责,出台相关政策,明确领域领衔人待遇并加强考核。
突出课程特色。专业学位硕士研究生课程是提高教育质量的核心,根据国外较好的培养方式和我国实际及各研究型大学现实条件,我们认为专业学位硕士研究生的课程要突出基础性、差异性、实践性、选择性、先进性和创新性。课程设置贯彻“少而精”原则,精简专业课程,更新教学内容,构建合理知识体系。合理的知识体系应包括职业领域知识、一般性社会科学知识及科学思维知识。专业学位教育归根到底就是为某一职业领域培养高层次应用型人才,检验合格与否的惟一标准就是其“任职资格”是否达到。因此应按职业背景差异对知识的不同需求来组织授课内容,构建起合理的职业领域知识体系,如行业领域基础知识、最新进展、存在问题、发展前景、最新技术手段等。专业学位硕士研究生在实际工作中,不仅要面对本专业领域,还要面对经济、社会、技术、产业、市场和资源环境等多个领域,因此专业学位硕士研究生教育的培养应充分体现出“复合型人才”特点,在职业领域知识纵向加深更新的同时拓宽横向领域相关知识,构筑起“职业社会科学知识体系”,体现出专业学位的科学素养和人文素养。要根据不同学科专业的特点,打通课程学习与课题研究之间的界限,把学习与做课题结合起来,把研究和应用贯穿于专业学位研究生教育的全过程。加强课程建设,实施课程主讲教师负责制,鼓励各领域根据在职人员、各自的行业特点、地域特点自编具有实用性强的教材,对于成熟的自编教材,学校和学院应资助出版,推进网络课程和精品课程建设。
优化教学模式。专业学位教学模式的改革应从课堂教学改革人手,以课程内容应用化、课堂教学实践化为起点,逐步摸索专业学位研究生的教学模式。在教学方法的运用上,充分发挥研究型大学多学科优势,坚持以学员为中心,注重学员与教师双向互动,灵活采用课堂讲授、案例教学、专题讲座、课堂讨论、主题报告、学术沙龙、模拟训练、观看影象、实地考察等多样教学方式,着力提高面授效果。大力开展专业学位教育教学方法的研究与开发,编制相应的案例库,开发现场研究、模拟训练等教学方法的操作程序。加强实践基地的建设,确保每一位全日制专业学位研究生都能深入行业第一线接受实践训练。
加强专业实践。提高专业学位硕士研究生的研究能力和实践能力是提高教育质量的重心所在。研究生教育是以研究为主的教育,是培养少而精的理论型与研究型的高级专门人才的教育。因此研究能力培养是专业学位研究生教育的应有之义。但专业学位研究生教育是针对特定职业领域需要而设置的学位教育,因此特定职业领域的实践能力也是专业学位研究生教育的重心所在。在教育部专业学位培养指导意见中明确指出专业学位研究生在学期间,必须保证不少于半年的实践教学,为学生实践提供条件,建立实践基地,联合社会资源共同培养专业学位研究生。因此在今后的专业学位研究生培养计划修改完善时,培养单位应充分考虑到实践环节的学时和学分要求,建立校内外实习实践基地,联合校外导师,整合资源,建立研究生工作站或高层次人才培养基地,开拓社会实践的思路和视野,为专业学位学生创造更多的实践机会。要指导学生带着问题与课题深入实践,从实践中遴选课题,加以研究,切实解决企事业及行业上的技术难题,从而收到理论联系实际的效果。
重视学位论文。加强专业学位研究生的论文质量管理是提高专业学位研究生教育质量的归宿。专业学位研究生论文是衡量专业学位研究生知识水平、实践技能、研究能力和培养质量高低的重要标志。学位论文是全面检查专业学位研究生知识结构和综合分析运用科学理论、方法和技术手段解决所研究问题、分析问题能力以及组织协调、表达能力的一个重要环节,是实行目标管理的最后一关。专业型研究生的学位论文在文体选择上拥有更为广阔的空间,以突出实用性和职业背景为指导思想,学生可以选择调研报告、应用基础研究、规划设计、产品开发、案例分析、项目管理、文学艺术作品等多种形式,主要体现专业型研究生应用知识解决实际问题的能力。在学位论文评价上,一方面,强调学位论文的质量和水平,考核专业硕士的理论研究方法的掌握程度和对于研究范式的掌控能力。另一方面,要借鉴国外先进培养方式对专业硕士的专业能力、实践能力进行考核。
(二)完善专业学位研究生培养相关政策
其一,国家政策的保障措施。在国家层面上,制订完善健全的规章制度是对专业学位研究生教育进行规范管理的重要保障。国家法律对专业学位教育的定位、专业学位的质量评价标准和体系,专业学位培养应用型和复合型高层次人才的定性分析都还远不清晰和成熟。因此,国家和省级部门要准确把握教育发展的趋势,积极开展学位教育研究,进一步完善专业学位教育制度和相关法律法规体系,加大专业学位教育的支持和投入,从制度上规范专业学位教育行为。
其二,人才市场的配套体系。《专业学位设置审批暂行办法》第十条规定:“各专业学位所涉及的有关行业部门应逐步把专业学位作为相应职业岗位(职位)任职资格优先考虑的条件之一。”因此需要进行专业学位与劳动力市场及人才市场的相应配套改革,将专业学位教育与行业准入制度衔接落到实处。在美国,参加一些行业执业资格考试必须以获得经认证的专业学位为前提,绝大多数州的律师资格考试委员会都规定,参加律师执业资格考试必须获得经认可的法学院所授予的法律专业博士学位(J.D.)或法律学士学位(LL.B),自学、律师事务所的实习均不能替代法学院的教育。执业资格考试与专业学位教育的衔接使专业学位教育拥有较高的社会认同度,也使美国专业学位教育享誉世界。我国行业执业资格考试与专业学位教育之间尚未建立有效衔接,相应专业学位教育经历未成为行业执业资格的必要条件,很难避免专业学位教育社会地位受到影响。因此,加强专业学位教育与相应行业执业资格考试衔接,必将促进公众对专业学位的认可,提高专业学位教育的社会认同度,促进专业学位质量提高和健康发展。
其三,社会中介的评价监督。完善的外部质量监控体系是专业学位教育质量保障的必要和有益补充。当前我国专业学位教育质量监控体系的主体为国务院学科评议组、教育部学位与研究生教育发展中心、专业学位全国教育指导委员会和研究生院院长联席会等为代表的专业学位教育方面的社会中介机构。各种专业学位都成立了相应的教育指导委员会,对各个培养单位的专业学位研究生招生、培养和硕士论文在政策上进行宏观管理,同时各种专业学位教育指导委员会下又成立了领域协作组,对各个培养单位的培养方案和课程建设等进行指导。要充分发挥各个准政府组织等中介组织的作用,由各中介机构从不同层次和侧面通过不同方式进行专业学位教育的质量监控,保障专业学位的教育质量。要发挥行业主管部门和行业协会的作用,让他们参与到专业学位教学中来,保障专业硕士教育质量。在美国,行业协会介入相关专业学位的申请者条件规定、培养计划的制定等环节。行业协会还以专业认证为主要手段来监控专业学位的培养质量,而行业协会同时也是执业资格考试的主管部门,他们与相应专业的教育机构协会联合管理专业学位教育。因此,设计一种合理的体制使执业资格考试主管部门能够参与到专业学位教育中来,架设执业资格考试与专业学位教育培养之间的桥梁,中介机构与研究型大学共同提高专业学位硕士研究生教育培养质量显得非常重要,专业学位培养单位可以尝试性地开展专业学位与执业资格考试挂钩的培养机制,以培养适用人才。
参考文献
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在消费领域具,预付卡作为一种预收款的支付工,给消费者和商家带来便利的同时,也产生许多副作用,比如消费者个人信息的泄露、商家挪用预付费产生的破产风险、服务质量的下降以及预付卡消费合同的不公平等问题纷纷出现。尽管,对于预付卡的基础法律研究已经具有了初步成果,但是仍然还停留在基础阶段。关于预付卡的有效法律管理文件还不够健全,法律规制有待完善;理论研究的法律建议不够具体明确,缺乏操作性。在结合最新国内法律法规的出台和国外相关法律规制的经验,对我国预付卡的使用管理和纠纷解决都将是未来一段时间的研究重点。
关键词:预付卡;基础法律关系;缺陷及完善;法律保障; 操作性
一、当前对于预付卡消费纠纷的研究现状
(一)国内研究
《消费者权益保护法》即将修改,现处于讨论阶段,其中增加了一条关于“预收款”的规定,对于预付卡要怎样管理,还要看消费者保护法修改的具体结果。2012年09月21日中华人民共和国商务部2012年第9号令:《单用途商业预付卡管理办法(试行)》已经2012年8月24日商务部第68次部务会议审议通过,现予公布,自2012年11月1日起施行。这是在预付费消费卡领域出台的第一部正式的部门规章,也是此领域第一部有法律约束力的法规。可以说,这部规章是众多专家学者和相关实务部门近几年来的理论研究和执法司法经验总结凝聚的成果。
近几年在理论界对于商业领域预付费消费卡的研究有不断升温的趋势。一方面,随着商品经济发展、商业机构融资需求不断扩大以及消费者对于此类预付卡缺乏清醒的认识,导致社会上预付卡消费者投诉不断激增;另一方面,由于此种消费模式发展迅速,问题出现突然,国家在2012年九月份之前还没有出台任何一部有强制约束力的法律法规来规范这一领域。因此,一时之间,对于预付卡的理论研究不断涌现,工商、商务和消费者保护协会等实务部门也不断进行探索,致使在预付卡研究领域出现许多阶段性的成果。
1. 基础法律分析
自从预付卡消费模式进入中国,纠纷投诉不断,随之而起的是对预付消费的各种学术理论研究。在过去前人研究的基础上,对于预付卡消费的基础法律分析已经基本明晰。这些研究主要集中在预付费消费的定义、特征、种类,预付费消费的起源、发展及起到的作用以及预付费消费中出现的主要不规范现象及原因。
首先,预付卡的定义、特征和类型的研究。虽然学术界各位学者对预付卡概念的表述不尽相同,但是关于其内涵争议不大,基本具有统一意见。上海社会科学院法学研究所的刘迎霜认为“商业预付卡是指商业企业或发卡机构发行的在一定范围内流通的具有一定面额的可代替人民币的卡或券、票,具有有限的流通领域和一定的信用索取权特征。” 中国人民银行、监察部、财政部、商务部、国家税务总局、国家工商行政管理总局和国家预防腐败局联合的《关于规范商业预付卡管理意见》中指出“商业预付卡以预付和非金融主体发行为典型特征”,并把预付卡分为两类:“一类是由专营发卡机构发行的,可跨地区、跨行业、跨法人使用的多用途预付卡;另一类是商业企业发行,只在本企业或同一品牌连锁商业企业购买商品、服务的单用途预付卡。” 银联数据服务有限公司李晓玲在其《关于预付卡市场发展的一些思考》中提出“预付卡是指客户先付款、后使用的一种卡产品。与现金相比,预付卡携带方便,如果有密码,预付卡还会更安全”。还分析预付卡特征:与银行卡相比,它不与持卡人的银行账户直接关联,一般匿名购买,日常使用非常方便,还常常能获得发行机构提供的各类优惠。她在本文中继续指出,预付卡主要分封闭式预付卡和开放式预付卡。封闭式预付卡是指仅能在单个商户或者通过特定网络连接的多个商户内使用的预付卡,是一种行业储值卡。开放式预付卡则是指能在银行卡组织的受理网络上使用的预付卡。
其次,预付费消费的起源、发展及起到的作用。中国政法大学李军素在其论文中提到“在我国大陆,90年代中期以后,随着我国市场经济的不断发展与繁荣,与外资外商合作密切,预付卡也被引入我国,以增强外资外商的竞争力。面对日益激烈的市场竞争和利益驱动,内地经营者也纷纷效仿,从而使预付卡市场规模不断扩大且增长迅速。预付费消费当前几乎遍及我国各个消费领域。”而预付费消费的发展上,电子和信息技术创新为预付费消费提供了完善的技术条件;预付费消费也是经营者激烈竞争的产物。而且预付费消费为消费者和经营者都带来了利益。对于消费者,首先在预付费消费中获得的是便利。其次,在经营者正规经营的前提下,消费者可以通过办预付卡或能获得一定的折扣和优惠。对于经营者,首先可以通过预付卡的优惠活动,吸引更多消费者。其次,经营者可通过此举快速融资。再次,预付费消费可以建立更高的客户忠诚度。
最后,预付费消费中出现的主要问题及原因。天津市工商局预付消费卡课题组在《关于规范预付卡消费市场的思考》一文中指出六个问题:服务信誉难保证、合同不公难问责、处处设限难兑现、产品质量难保障、商家变脸难追偿和发生纠纷难解决。此外还分析了原因:经营管理不规范,行业整体诚信水平不高;法律法规不健全,市场处于无序状态;行政监管乏力,维权处于被动地位;行业管理职能弱化,自律体系不健全。天津商业大学李江华把预付式会员卡消费的现存问题分为三类:预付式会员卡消费的合同条款问题;预付式会员卡消费的隐私权问题;预付式会员卡消费的商家欺诈问题。兰州大学郭梁凯认为原因在于:立法方面,缺乏针对性的法律法规;监管方面,行政部门乏力;市场经济方面,双方信息不对称,信用机制缺失;消费者方面,自我保护意识较差。
2. 法律规制探索
相对于在此领域中基础法律关系研究的逐渐明晰与统一,而在对预付卡法律纠纷的预防与规制建议则出现相互争鸣的局面。在现有关于预付卡相关法律问题的研究中,有的学者从关于预付卡相关的法律服务制度入手,着重研究了我国目前预付卡相关法律服务制度的不足与缺陷,提出的一定的立法建议。比如中国政法大学韩军素在其硕士论文《浅论我国预付费消费的法律规制》中就提出制定一部《预付费消费管理办法》(以下简称“《办法》”)作为《消费者权益保护法》的补充来专门规制预付费消费。暨南大学的王育民在他的论文《电子预付卡发行主体的法律风险防范》中则以电子预付卡为切入点,重点研究了电子预付卡的优势与不足,提出建立了市场准入制度、发行总额控制制度、担保措施、合同备案制度和监管措施五种措施来防范发行主体的法律风险。兰州大学的郭梁凯在他的《预付费消费权益保护的案例分析》中则以典型案例为研究点,分析了预付卡消费这种新型的消费模式,分析其优缺点,并提出了一些降低预付卡消费法律风险的措施。另外,吉林大学的郑兴旺在他的硕士论文《预付费服务合同问题研究》中则从预付卡合同入手,对预付卡合同的性质进行了研究,发现现行预付费合同存在格式条款缺乏公平(霸王条款),个人隐私难以得到保护,办卡后转让困难等问题,并对这几问题出现原因进行分析,对这几个问题的解决提出了一些建议。总体上来说,现有关于预付卡相关法律问题的研究主要集中在预付卡及相关合同性质特点,以及对其有规范作用的法律法规的缺陷及完善方面。
(二)国外研究
预付卡是美国支付工具中最新出现的一种。
目前美国关于预付卡并无专门法律或法规,而是通过多部相关联邦法律或州法律从多方面共同施加影响来进行规制的,而且由于立法的模糊性,某些法律对于预付卡是否适用仍存在争议。在联邦层级,涉及《联邦存款保险法》( The Federal Deposit Insurance Act) 、《1978 年电子资金划拨法》( Electronic Fund Transfer Act) 及其施行法E 规则( Regulation E) 以及《2009 年信用卡业务相关责任和信息披露法案》( Credit Card Accountability Responsibility and Disclosure Act of 2009) 。于2010年2月22日生效的《2009 年信用卡业务相关责任和信息披露法案》(简称《信用卡法案》)旨在对信用卡经营机构的行为予以进一步规范,涉及与礼品卡相关的消费者保护问题。
美国对于预付卡的规制主要包括以下内容: 采取分散监管的方式,美国对商业预付卡进行监管的机构主要是联邦存款保险公司、联邦贸易委员会、联邦储备管理委员会、财政部等。在发行主体方面,由于更为关注金融体系运行安全,仅就经许可的非银行机构及其分店、点、经销点的关系作出规定,以防止发卡人滥用预付款,保证其还款能力; 在资金使用方面,严格限制非银行机构收到的消费预付款的用途; 在消费者保护方面,规定了预付卡的使用期限和信息披露制度。
马克·弗雷特在2008年10最后修订的文章《预付卡市场与监管》(Federal Reserve Bank of Philadelphia Payment Cards Center Discussion Paper No. 04-01)一文中引用美国运通公司电子储蓄价值卡业务的首席顾问里纳森女士的观点,认为美国预付卡领域的法律还非常不完善,目前还不清楚适用于其他金融产品的联邦和州法是否和怎样适用于各种不同形式的预付卡。里纳森女士认为采取统一的使用与各种类型的预付卡是不当的。
莎拉·休斯在2009年发表的文章《联邦工资、礼品、预付卡发展:联邦存款保险公司存款保险适格和2009年信用卡法案》(The Business Lawyer, Vol. 65, p. 261, November 2009)一文中认为2008年11月对联邦存款保险公司存款保险工资卡的适格性范围基本指导的修订和2009年颁布的信用卡法案是预付卡领域的最新的主要发展。并指出2009年《信用卡法案》是联邦政府第一次试图规范礼品卡。它取代了州法,建立了区别各异的州法之上的联邦标准,此外,此法案授予联邦储备系统管理委员会对礼品卡、通用预付卡、电子礼券进行规范管理,还授权财政部制定全面的规章对储蓄价值卡的发行、销售、回赎和国际运输进行管理。
总之,预付卡在美国作为一种新型的交易工具,对其的法律监管还在随着预付卡本身的发展而在不断完善之中。但相比较我国预付卡领域法律监管的几近空白相比,美国的经验可以为我们提供很多的借鉴。
二、存在问题
1. 现有法律法规不够全面细致;法规效果有待检验
首先,去年九月份商务部出台的《单用途商业预付卡管理办法(试行)》主要还是主要针对集团企业、品牌商、规模企业的办卡用卡的制度规制,而针对中小企业、个体工商户甚至小业主等这些跟普通消费者经常打交道的行业领域却没有提供充分的法律保障。上述部门规章能否以及如何适应于这些普通商家,有待探讨。如何在这些领域提出一套规范消费预付卡的管理措施也是当前亟待解决的问题。
其次,《单用途商业预付卡管理办法(试行)》颁布不到一年,正式实施才几个月。其中规范公司企业商家的各种制度,如资金存管制度、登记备案制度、单用途卡购卡章程协议以及企业对单用途卡的日常管理制度,其实施状况与效果有待实际考察。在未来的至少一年内,研究者可以针对部分典型行业与商家,进行一线现场采集数据,以问卷调查或采访等形式来了解商务部关于单用途预付卡规章的实施情况,并就其实施困难之处探索出现实的解决路径。切实为这一难得出台的部门规章的实施保驾护航,在更为广泛的层面上推动其对此领域的规范作用。
2. 立法建议或批判不够具体明确,缺乏实际操作性;
现有对于预付卡相关法律问题所提出的立法建议仅限于较为抽象的概括型的建议,具体的具有可操作性的建议较少。例如,有学者对预付卡相关法律问题进行研究后,提出要保障消费者的知情权,预付费消费者有权知悉转移至经营者的预付资金使用动向。但此建议如何在现实生活中得到落实?现实中,消费者在预付费后,商家根本不会向消费者透露预付资金的使用动向,即使消费者过问,商家也会以投资是与消费者无关的活动为理由而拒绝向消费者透露。在此情况下,如何保障消费者知情权?对于此问题则鲜有学者进行回答。再如,一些学者提出经营者在签订预付费消费合同时,不得与消费者的利益相对抗,并且不得向不相干的第三人透露消费者相关信息。此种建议只是说明经营者在签订合同中“不得如何如何”,但并未具体说明采用何种措施才能切实确保经营者履行其义务,以及在经营者违反其义务时,消费者应当采取何种救济措施。从以上二例可以看出,现有对于预付卡相关法律问题的研究所提出的立法建议或批判不够具体明确,在一定程度上缺乏实际操作性。
3. 缺乏最近时期纠纷数据分析和新型案例研究;
“计划外招生”是学校创收的主要途径之一。
自80年代后期开始,几乎所有的名牌大学法学院(系)都纷纷降低入学标准,竞相增加招生人数,全然不顾招生人数是否超过了学校师资、图书、校舍所能承受的最大极限。
如今,本科生和研究生都分为“计划内招生”和“计划外招生”。“计划内招生”人数仍然由国家教委控制,国家按照学校“计划内招生”人数拨给教育经费:“计划外招生”人数由学校自行决定,收入归学校所有。因此,学校增加“计划外招生”人数的冲动极其强烈。一般来说,重点高校的“计划外招生”规模要大大超过一般高校,热门学科的“计划外招生”规模要大大超过冷门学科,法学在近几年恰巧正是热门学科之一。
自从“计划外招生”的闸门打开之后,入学标准、学制和学习业绩各不相同的学生可以得到完全相同的学位证书,以致无法按照学位证书对毕业生进行可靠评价。同一学位证书掩盖了以下实质性的差异:
(1)本科生分成公费生、自费生和委托培养生三类,但都得参加全国统一的大学入学考试。
公费生属于“计划内招生”。公费生的入学考试最低分数线不仅必须达到所在地区(省、自治区、直辖市)统一规定的当年最低录取分数线,而且要达到他所申请的大学在当地招生的最低分数线,后者高于前者多少,取决于大学的等级(如:是否国家教委认定的“重点大学”)和申请该大学的考生人数,但决不可以低于前者。
自费生和委托培养生属于“计划外招生”。前者由自己支付学费,后者由“所在单位”支付学费。自费生和委托培养生的入学考试最低分数线也需要达到所在地区(省、自治区、直辖市)统一规定的当年最低录取分数线,但可以大大低于他所申请的大学在当地招生的最低分数线,具体标准由招生学校定夺。最近几年的一般情况是,“计划外招生”的录取分数要低于“计划内招生”30-50分。一个按照“计划内招生”标准只能进入一般大学的学生,可以通过“计划外招生”而进入重点大学。当然,通过“计划外招生”进入重点大学的学生不仅要有能力支付较高的学费,而且要有能力“说服”学校派出的招生官员从众多的申请人中挑选自己,因为,申请“计划外招生”的人通常要大大超过学校录取的人数,而如何挑选是没有确定标准的。
自费生、委托培养生每年的学费是3000-8000元不等,公费生每年的学费是600-1000元不等。公费生每月有50元左右的粮油补贴,享受免费的医疗保健,自费生和委托培养生则没有这样的待遇。公费生的户口迁入学校的“集体户口”,自费生和委托培养生的户口仍然在原籍,因此,公费生毕业后在学校所在地选择职业的可能性要超过自费生和委托培养生。
在有些法学院(系),自费生和委托培养生的人数达到公费生的两倍(例如:政法大学93级国际经济法系本科生)。
法学本科的学制大约可以分为三类。一是四年制项目;二是两年制的双学位项目,双学位学生在攻读其他学位的同时,攻读法学学士学位,最终取得两个本科学位;三是专科升本科项目,即读完三年制大专(无学位之大学项目)之后,再经过一次入学考试,合格者继续学习一年到两年,取得法学学士学位。
2研究生也分为“计划内招生”和“计划外招生”。
“计划内招生”又分为两年半到三年的硕士学位项目和一年半到两年的研究生班项目,前者在毕业的同时取得硕士学位,后者在毕业离校后完成硕士论文,但能否取得硕士学位,取决于学校当局是否愿意安排他们的硕士论文答辩。
“计划内招生”的研究生学历得到国家认可,国家统一规定的工资级别和职务晋升年限与学历相联系,证明学历的文件是毕业证书,而不是学位证书。“计划外招生”的研究生不能得到毕业证书,但是有可能得到硕士学位证书,学位证书与工资级别、职务晋升没有必然联系。
没有一所大学公布过“计划外招生”的人数。对北京市几所重点大学法科研究所招生情况进行非正式调查之后,作者的印象是,在1994-1995学年,研究生的“计划外招生”超过“计划内招生”人数5倍左右。
通过以下途径,以较低考试分数、甚至不必经过考试就可以参加研究生项目:
a由学生本人或供职单位支付较高学费的“自费研究生”和“委托培养”(亦称“定向培养”)研究生,这些学生参加“计划内招生”的入学考试,但是考试成绩低于“计划内招生”。
b学制一年半到两年的“同步进修生”。此类学生也属于“计划外招生”,学费由本人或供职单位支付,他们既不必是法学本科毕业,也不必参加“计划内招生”的入学考试。入学之后,他们一面攻读硕士学位课程,一面补考本科课程。他们在毕业后完成学位论文,但是获准参加论文答辩的可能性较小。
c学制一年半到两年的、函授性质的“校外研究生班”。这些学生的录取标准与“同步进修生”相同,但是他们不必入学,而是在校外某一地点集中上课;一门课60-80课时的课程,通常由1-2名教师在一周内突击讲授完毕。
d学制一年半到两年的、函授性质的“海外研究生班”。这些学生通常是香港、澳门和台湾的律师、商人,只要参加象征性的入学考试,就可以被录取。然后,学校不定期地派出教师到香港、澳门进行短期讲授,学生只是在听课期间暂时脱离工作一周左右,经过若干次简单的考试之后,他们大多能够得到硕士学位,当然他们也得用硬通货支付数额较高的学费。
e在学校注册的海外学生和国际学生。这些学生参加单独安排的入学考试,然后,入校攻读硕士学位。一般说来,只要已经取得本科学历而汉语尚可应付的,都可以被录取。
除此之外,自1995年起,又增加了一种新的法学研究生项目,叫做“法律硕士研究生”。招生对象主要是非法律本科毕业的在职官员、律师,学制2年。申请者经过专门为该项目设置的考试而入学。设计这一项目的官员声称:这是模仿美国的J.D.项目。
与本科招生相比,研究生招生中的舞弊现象要严重得多。本科招生是全国统一考试,考生所在地规定有统一的最低录取分数线,舞弊或多或少受到限制。计划内招收的研究生入学考试科目有5门,其中外语和政治是全国统一考试,专业考试由各校自行组织;计划外招收的研究生入学考试和录取标准均由各校自行定夺,同一学校、同一专业、同一年级的入学考试五花八门、舞弊现象更容易发生、更难得到控制。
大学办企业是另一条创收途径。
到1993年上半年为止,北京市海淀区47所院校在海淀区工商局管辖范围内注册的企业就多达605家,其中:北大100家,清华110家。 除了少数例外,动用本来就不足的教育经费进行风险投资,非但没有使学校摆脱财务困难,相反,各种原因导致的经营亏损或不断追加投资,加剧了教育经费的短缺。
教育经费不足常常成为放任违规行为的理由。然而,把一切问题都归结为教育经费不足,则或多或少地妨碍人们关注那些更为严重的问题。例如:效率低下和教育经费滥用决不是增加教育经费可以解决的问题。每个学校都有叠床架屋的行政机构和众多的行政人员,而行政机构的数量与行政管理的效率总是成反比例。人们不得不为了一件事而奔走于众多的机构,由此而产生的不便常常使人们放弃许多本来想做的事。行政机构减少工作的艺术就是使简单的事务复杂化,从而阻吓人们向之求助。这样的局面使人不得不产生疑问:本来已经不足的教育经费,究竟有多少被真正用于教育?创收给教育本身带来多少利益,这些利益是否足以补偿学校为之付出的代价?创收究竟是高校摆脱困境的途径,还是让高校更深地陷入困境?
然而,创收已经被证实的作用是:多标准招生和追求短期利益的大学教育商业化,既损害了学校声誉和优秀学生的利益,也造成了教育资源的极大浪费;教育质量随着“创收”活动的升级而一步步下降,挽回局面比造成损失需要长得多的时间。
(六)结论和建议
大学法学教育是高等教育的一部分。不改变整个高等教育,法学教育难以单独改善。然而,中国公立大学的改革远比国有企业困难得多,后者面临私有企业、合资企业强大的竞争压力,不改革则无法生存;前者至今未有竞争对手,仍可高枕无忧。清一色的公立大学不仅导致学术机构官僚化、资源巨大浪费和教育水平的普遍下降,而且使这些问题日趋严重。本文无意就如何解决问题提供系统建议,因为,只有在政策判断确定之后推出的解决问题的方案,才有现实意义。本文以下建议,只是想表明一种基本思路:推动高等院校之间的竞争,应当是改革方案追求的效果,政府管理教育的措施应当是鼓励竞争,而不是相反。
竞争所产生的优胜劣汰机制是法学教育走出困境的最为经济、最为简捷的途径。优胜劣汰机制依赖于充分的信息披露,因为,优劣差别只能在比较中显示,没有信息则无从比较。建立一个透明度较高的法学教育评价系统是成本较低而又具有可行性的选择之一。
法学教育的评价标准似应综合考虑以下因素:(1)本科生(包括大专生)的平均高考成绩和录取率;(2)研究生来源的多样性和录取标准的一致性;(3)教师人数、学历和人均授课时数;(4)教师与学生比例;(5)教师的教学方法和学术成就;(6)试题和评分标准的合理性、考试的公正性、学生的淘汰率;(7)图书馆藏书数量和借阅的方便程度;(8)法院、律师所、政府机关等用人机构对毕业生的评价;(9)学校管理费用在学校预算和开支中所占的比重,学校行政机构办公用房与教学用房的比例;(10)本校师生对学校管理的评价。
当然,以一定的标准对法学院(系)进行公开评价,涉及信息的披露、信息可靠性审查、信息的综合分析,这一切都无法脱离法学院(系)之间的沟通。
为此目的,那些承认最低行业标准法学院(系)应当建立一个协会,从而区别于不受最低行业标准约束的院系。最低行业标准似可包括:(1)本科生的最低录取分数线;(2)学士、硕士项目的最短年限;(3)教师的最低学历;(4)必修课程最少学时数。
公立法学院与现有教育体制合为一体,其问题的症结,在于教育体制,其问题的解决,牵动教育体制,因此,公立法学院能否摆脱困境,受制于教育体制本身的改革。如果允许存在一种和现有教育体制较为疏远的教育机构(就像80年代初允许建立较少受到固有经济体制约束的经济特区一样),也许能够摸索出改革教育体制本身的方案。因此,建立私立法学院,至少值得一试。私立法学院能否避免公立法学院的弊端、能否较为合理地利用教育资源、能否尽快提高中国法学教育的水平?组建私立法学院是否比改革公立法学院更为经济?政府对私立法学院较为宽松的控制,能否在私立法学院内部形成一种优于公立法学院的机制?诸如此类的问题,只有等待试验结果才能得出结论。但是,这一试验不需要政府进行资金投入,只需要政府给予设立许可、提供学校持续存在所必需的法律保障,而试验的结果则对公立法学院和整个教育体制的改革具有参考价值。
在中国组建私立法学院已经不再是“天方夜谭”:
(1)根据税法,企业在年度应纳税所得额3%之内、个人在应纳税所得额30%之内的公益性捐赠,均可从计税所得额中扣除,这就使私立大学具有潜在的资金来源。
(2)1995年,国家教委颁布了《中外合作办学暂行规定》, 外国大学、基金会、公司、个人与“中国具有法人资格的教育机构和其他社会组织”合建大学正式合法化,尽管在此之前全国已有70多个“中外合作”的教育机构。
(3)法学教育已经恢复18年之久,对于优秀的中、青年教师来说,产生学术成果所必需的知识积累和方法训练过程已经完成。在今后的10年之内,中国法学界将会出现一批学术水平较高的专门人才和学术价值较高的研究成果。因此,这是法学教育机构吸收优秀人才而又能够尽快受益的时机。
随着住宅市场的出现、食品计划供应制度的取消,大学教师对“单位”的依赖越来越小,户口管制对人员流动的限制作用被大大削弱,这又为私立大学在全国范围内招募优秀人才扫除了障碍。
(4)如今,对教育的社会评价并不完全取决于教育机构是否可以颁发政府认可的学历证书。如果教育机构本身有良好的声誉,即使其学历证明尚未政府认可,仍然可以生存。随着教育的社会评价能够代替单一的政府认可,私立法学院将有足够的生存空间。
关键词:按揭;增值财产;性质认定;财产分割
Abstract: Housing is people want to settle down in the August 2011 Marriage Law of the People's Republic of China judicial interpretation after the implementation of the mortgage processing houses in divorce proceedings became the focus of controversy, which relates to Article X of the husband and wife real estate most attention. defined for couples before marriage or after marriage, mortgage real estate ownership and housing value-added part of the segmentation problem, thecountry district court verdict also the same. To this end, this paper analysis on the controversial part in such cases, identified with the value-added part of the split focus on exploring the nature of such housing, and put forward a legislative proposal, to be helpful to China's judicial practice.Key words: mortgage; value-added property; nature identified; division of property
中图分类号:D922.223 文献标识码:A 文章编号:2095-2104(2012)
一、按揭房屋概述
“按揭”来源于英文“mortgage”,是早期从香港传入中国大陆的,原指“压住”,后指对他物的担保[参见中华全国律师协会组织编写:《中华全国律师协会律师业务操作指引》,北京大学出版社2009年版,第269页。]。
按揭房屋是指将尚未投入使用的或在建的商品房对外出售,由购房人以此房作抵押,交付部分首付款后,再向银行借贷另外不足的款项购买房屋的方式。
在我国,按揭房屋涉及到三个法律主体[李希:“试论按揭的法律属性”,载于《政治与法律》,1998年第3期,第24—25页。],即按揭房屋的购买人、房地产开发商或其他卖房人和提供贷款的银行。在三个法律主体之间中存在四种法律关系,其一,按揭房屋购买人与开发商之间房屋买卖合同关系;其二,按揭房屋购买人与银行之间的借贷合同关系;其三,按揭购房人以房屋为抵押标的与按揭银行之间的抵押担保关系;其四,房地产开发商与按揭银行之间的因保证发生的法律关系。
二、英美法系国家处理离婚诉讼中按揭房屋的学说
(一)初始所有权理论。
即划定财产所有权取得的第一时间来进行分类。一个典型的案例是丈夫在婚前购买不动产财产,并且交付了定金,同时签订了分期付款合同并以抵押物作担保,夫妻双方结婚后,用夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产支付房款并赎回了抵押物。后来双方离婚时,妻子要求对该不动产物权予以分割。法院根据初始所有权理论,对妻子的请求不予支持。
(二)基金来源理论。
在美国的马里兰州所采取的就是资金来源理论,他们对财产所有权的取得不是以时间来确定的,而是根据该财产所产生的基金来源来确定的。美国的哈珀(harper)[同上,第241页。]婚前购买了一块空地,用婚后夫妻财产在该土地上建筑了婚姻住所。在离婚时,双方发生争议。法院财产分为婚姻财产和非婚姻财产两类分割,并根据资金的投入情况按比例划分财产份额,从而使双方的投入得到公平的回报。
(三)质变理论。即夫妻之间的共同财产在特定的情况下也可以转化为一方的个人财产,在一方将婚前或婚后的个人财产与夫妻间的财产混合而无法分离时,则说明该方愿意将其个人财产与夫妻财产混合而公平分割[ Michael D.Bayles,Book Essay:Marriage As a Bussiness Deal:Distribution Of Property On Divorce,1989 Florida State University Law Review,Wingter,1989,17 fla,St.U.L.Rev.95.转引自何眉佳:“浅析按揭房屋在离婚纠纷中的处理”,上海交通大学法律硕士论文,第11页,2008年11月通过答辩。]。
(四)关于个人财产增值的理论
美国有些州适用资金来源的理论对另一方配偶所做贡献而增值的财产视为婚姻财产,而有的州则不视为夫妻婚姻财产,如从事家务劳动等非直接的贡献。但是到80年代末期,一些州一般认定增值部分财产为夫妻婚姻财产;英国1970年《英国婚姻诉讼和婚姻财产法》规定,如果夫妻中的男方女方双方以货币等的价值对财产的增值做出了贡献,并且此方对该不动产或者动产的收益有使用权,无论贡献大小都可以根据自己的贡献取得一定份额财产,除非双方有协议。
摘 要: 近年来的犯罪手段越来越隐蔽,有许多表现为行为人为请托人谋取利益之后收受请托人财物的“事后受财行为”,由于事后受财行为的形式多样、手段各不相同,实践中对于部分事后受财行为是否构成仍然存在争议,本文拟结合案例分析探讨,以期对界定事后受财行为有所帮助。
关键词: 受贿;请托人;事后受财
一、事后受财行为分类
笔者调查分析认为事后受财行为可以分为四类:第一类是事前与请托人有约定,为请托人谋取利益之后,收受请托人财物的行为。第二类是在无受财意图的情况下,利用职务之便,为他人谋取了利益,并在事后接受他人为表 “感谢 ”所送财物的行为。第三类是事前与请托人有约定,利用职务便利为请托人谋取利益,在离职以后收受请托人财物的行为。①第四类是未与请托人约定在职期间为请托人谋取利益,离职后收受请托人财物的行为。第一类、第三类行为实质上是典型的简单变异 ,仅仅在犯罪的实行步骤上进行了变通 ,其实质就是。并且司法解释对第三类事后受财行为构成也进行了明确,实践当中对这两种行为的定罪已基本没有争议。因此本文仅就无约定事后受财行为的定罪进行讨论。
二、对无约定事后受财行为是否构成的分析
第二类和第四类我们可以统称为无约定的事后受财行为,这些行为能否构成我们可以通过以下案例进行探讨:
崔某系某高等学校校长,2000年初,崔某在其主持召开的该校办公设备采购会议上,力主推荐某电脑公司作为供货商,最终使该校购置了该电脑公司某品牌计算机150余台。此后在2004年春节期间(此时崔某已不再担任该校校长),该电脑公司的销售经理杨某到崔某家中,送去人民币3万元。崔某始终供述:杨某之所以给我送钱,就是感谢在采购电脑一事上我对他的帮助。而杨某的证言也一口咬定:就是感谢崔某对他的关照。该案例中,崔某的行为就属于事前无约定的职后“事后受贿”。
案例中崔某的行为是否构成实践中有截然不同的两种观点,一种认为该行为与《意见》中规定的事前有约定职后受贿行为一样,行为人虽在收受贿赂时不具有主体身份,但是其曾经利用职务便利为他人谋取了利益,收受了他人财物其行为应当构成。另一种观点认为,行为人退休之后,即不具有国家工作人员身份,也不存在侵犯国家工作人员职务的廉洁性和公权力的不可让渡性,不构成。
从构成要件上看:主观上,案例中行为人在利用职务便利为他人谋取利益的时候都仅有谋取利益的故意,而在收受请托人财物时,行为人明知是对先前谋利行为的感谢。包括两个主观故意,一是收受贿赂的故意;二是为他人谋取利益的故意,2000年以前有学者认为,在中这两个故意必须同时产生。2000年陈晓受贿案②的改判,以及相关文件,使学界及实务界对此达成共识,认为两个故意并不需要同时产生。所以笔者认为,主观故意认定的关键,不在于行为人为他人谋利时是否具有收受财物的意图,而在于行为人索取、收受财物时是否明知索取、收受的财物是对其利用职务便利为他人谋利的回报。客观行为上,两个案件中的行为人都是先利用职务便利为他人谋取利益,事后请托人为了表示感谢给予财物,行为人予以收受。刑法第三百八十五条规定“……索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是”条文在表述上虽然将收受贿赂置于为他人谋取利益之前,但笔者认为不能说明这两个行为就具有先后顺序。客体上,受贿犯罪侵犯的是国家工作人员职务的廉洁性和公权力的不可让渡性,案例中,由于事前无约定,职后“赠送”财物的行为只是对行为人谋取利益的感谢,此时行为人已不具有职务身份,因此很难说这侵犯了职务的廉洁性和公权力的不可收买性。主体上,案例中崔某退休前系某高校校长具有国家工作人员身份,但是退休以后便不再具有国家工作人员身份,不符合的主体要件。
从司法解释上看,《意见》中对离职国家工作人员受贿进行了明确,规定在利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后,约定在其离职后收受请托人财物,并在离职后收受的,以论。崔某与杨某在事前或事后均无约定,不符合该《意见》中的规定,而刑法中最重要的就是罪刑法定原则,法律和司法解释中未作规定就不能认定为犯罪,因此笔者认为事前无约定,利用职务便利为他人谋取利益离退休之后收受他人财物的行为,不宜认定为受贿。
三、无约定事后受财行为定罪难点的探讨
判断无约定事后受财行为的定罪难点主要有两方面,一是利用职务便利的判断;二是收受财物与谋取利益因果联系的判断。
(一)利用职务便利的判断
利用职务便利为他人谋取利益事后收受贿赂,一种情况表现为请托人事前请求行为人谋取利益,事后表示感谢;另一种情况表现为请托人事前并未请求行为人为其谋取利益,行为人正常行使职权,正常履行职务,在客观上为请托人谋取了利益,请托人事后表示感谢。在这两种情况下需要确定行为人是否利用职务之便为他人谋取了利益。 2003 年11 月13 日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对此进行了明确,就是说判断行为人是否利用职务便利,主要是看谋取的利益是否是其职权范围内的行为,是否与其职务具有关联性。
(二)收受财物与谋取利益因果联系的判断
事后受贿的认定中最重要的一点就是要证明犯罪嫌疑人明知请托人送财物的目的与自己的职务行为有关而予以收受。而这种明知完全是犯罪嫌疑人的一种主观认识,在审查证据过程中要重点把握犯罪嫌疑人的供述和证人证言。如在案例中嫌疑人供述及证人证言同样证实,送给崔某3万元就是为了对崔某力主推荐某电脑公司作为供货商表示感谢。因此案例中收受财物与谋取利益之间都具有因果联系。
四、结语
基于对上述问题的分析,笔者认为为他人谋取利益,收受他人财物的行为是否能够认定为,其关键不在于收钱与谋利的先后顺序,而在于收钱与谋利之间是否具有因果联系;是否存在权钱交易的行为;是否侵犯了职务的廉洁性,如果回答是肯定的则该行为构成了,反之则不构成。这也告诉我们在办理事后受财型受贿案件时除了调取典型的证据之外,还要重点调取、审查证明犯罪嫌疑人利用职务之便为他人谋取利益与收受他人财物之间关联性的证据,以此认定此行为是否构成犯罪。 (作者单位:安康学院)
参考文献:
陈奇苗(1987-),女,汉族,河南周口人,单位:青海民族大学法学院,专业:法律硕士(法学),研究方向:法理学。
指导教师简介:
淡乐蓉:青海民族大学法学院教授。
摘 要:近年来,随着高校毕业生的的逐年增加,其中女大学生的毕业人数也占据了很大的比例。由于女大学生自身生理特点的限制和我国相关法律的不完善等诸多因素,使得女大学生就业呈现了种种的弊端,本文笔者通过对一个特定的毕业女大学生群体进行调查研究,找出其中的原因,并提出相关的对策。
关键词:女大学生; 就业难;歧视;立法对策
一、有关调研对象女大学生的就业现状
(一)选择所调研毕业女大学生的基本情况
笔者选择的调研对象是黄河科技学院2011年不同专业的毕业女大学生,该学院是河南省的一所三本院校,在全国和全省都有一定的知名度,开设的专业比较多,师资力量雄厚,教学设备的比较齐全,每年毕业生的就业率也相对较高。所以,笔者就从中选择了法学专业、经济学专业、会计专业三个专业的2011年的毕业女大学生,针对每个专业各发放了50份问卷,收回问卷数分别为40,33,41。
(二)所调研毕业女大学生的就业的基本情形
笔者选择所调研的这三个专业的2011年黄河科技学院的毕业女大学生中,调研结果如下:
(1)法学专业:笔者针对自己本科时所在的法学专业的女同学进行了实地的调研。调查发现,在所调查的40名法学专业的女同学中,2011年毕业后,考取研究生的人数只有四人;在地市律师事务所从事律师行业的人数有六人,月工资在1000元到1500元左右,主要从事基本的文书工作,由于经验缺乏,的诉讼案件比较少;考取公务员的人数有三人,月工资不到2000元;在地市银行工作的有两人,月工资3000元左右;考取三支一扶的一人,在镇民政所工作,月工资不到2000元;考取地市级事业单位的有五人,月工资不到2000元;在大城市进入私营企业工作的有七人,月工资2000-3000元;其中三人自主创业,做服装和化妆品,竞争压力很大,月盈利5000-10000元左右;剩余的九人,在商场和超市从事收银、播音和销售等,工资不到2000元。
(2)经济学专业:笔者针对本校2011年经济学专业33名调查对象的答卷显示,在私营企业就业的人数占20人之多,月工资达到1500-2000元左右,主要从事的基础的业务,与所学专业有一定相关性;考取事业单位的有两人,月工资不到2000元,与所学专业基本无关;考取研究生的有三人,其中一人为211院校,就读的本专业;有八人从事销售,月工资不到2000元,与所学专业基本无关联。
(3)会计专业:笔者选择了41名2011年毕业的本专业的女大学生进行调研。发现,有约80%的女性毕业生从事该行业,工资待遇也可以;有约10%的女大学生从事销售行业,与本专业关联性不大,工资待遇一般;剩余的10%的人考取事业单位,工资也基本满足生活需要。
二、 所调研对象女大学生的特点
女大学生作为当前受过高等教育的重要的社会群体,是社会劳动力的重要组成部分,她们有着自身的一些特征:
(1)生理特征:女性由于自身生理特征,有生理周期,特别是结婚后要怀孕、生育、哺乳、要休产假,更要承担照顾孩子和老人的责任;退休年龄也比男性早;身体比较瘦弱,力量小。(2)性格特征:语言表达能力较强,细心,认真,交际能力较弱,心理承受力较弱等。(3)就业特征:容易遭受性别歧视,就业的岗位层次较低,工资待遇较少等。
三、所调研的女大学生就业问题存在的原因
(一)社会原因:(1)大学生就业的压力太大,毕业的大学生人数逐年增加,但是应聘就业的岗位比较少,无法满足大学生的择业需要。(2)国家的就业渠道比较单一化,使大学生的就业选择受极大的限制。(3)用人单位的性别歧视,因为受我国传统思想的影响以及女性自身特点的限制,用人单位常常不愿接受女性。
(二)学校方面的原因:(1)学校专业设置的不合理,很多专业不适应社会的需要。(2)所开设的课程单一,仅有专业知识的学习,对学生价值观的塑造、心理素质,人际交往等方面的培养是空白。(3)学校对大学生缺乏一定的就业指导,学校应当重视对大学生的就业的指导,这样才能使他们树立一种正确的就业观和择业观。(4)缺乏对女大学生的专门的教育和引导,学校教育应当引导她们对自己有一个正确的定位和认知,这样才能使她们更好的发挥自身的优势。
(三)自身原因:(1)大多数女大学生心理素质比较差,遇到事情心理承受能力相对较弱。(2)不太注重内在综合素质的提升。(3)择业的观念和求职态度不正确,期望太高,又怕失败。
(四)立法方面的原因:国家缺乏专门对大学生就业和人才保护的法律,也缺乏对毕业生就业和用人单位的规范。
四、解决当前女大学生的就业问题的对策
(一)社会方面:(1)政府要实施多渠道开发就业岗位,使就业多元化,鼓励自主创业;加强职业技能培训和社会公共就业服务体系的建设;鼓励大学生到艰苦或者偏远的地方就业。(2)学习和贯彻社会主义核心价值观,改变性别歧视和男女不平等的错误观念,特别是用人单位应该改变偏见。(3)充分利用社会妇联,为毕业女大学生创造有利的就业条件,还可以利用法律来保护女性的合法就业权益。
(二)教育和学校方面:(1)教育方面,要调整教育机制,改革当前大学生在校期间所学习和开设的课程,并且进行立法保护,增强高校教师的水平,要高度重视对大学生正确的价值观的引导和塑造,以及内在素质的培养,使得他们心理更加健全。(2)学校应该根据社会的需要适时调整专业的设置,以便适应社会的发展,使学生学有所用,更不至于浪费教育资源。(3)加强对女大学生就业的指导,是她们树立正确的择业观和就业观,并引导学生增强法律保护的意识,学会用法律保护自己的合法权益。(4)学校针对女大学生开设专门的课程,使得现代女大学生正确的认识和定位自己,树立正确的择业和就业观。
(三)自身方面:(1)女大学生应该明确自身的优势和不足,可以通过参加学生组织,不断的增强和提升自身的心理素质、交际能力、适应能力和创新能力等综合能力。(2)调整自己的观念,树立正确的择业观和就业观。(3)增强法律意识,学法懂法,学会用法律武器维护自己的合法权益。
(四)立法方面:(1)尽快出台大学生就业法和人才保护法,特别是对女大学生就业要有专门的立法保护,使得大学生就业法制化和规范化。(2)完善有关高等教育方面对人才培养的法律法规,改善教育体制,并予以立法保护,使得大学生更加适应社会的需要。(3)完善对用人单位招聘方面的相关的法律法规,严厉杜绝和惩处性别歧视等不平等的待遇。
五、结束语
总而言之,当前女大学生就业是一个现实的问题,更是一个社会问题,国家要尽快增强相关立法的保护,更要倡导社会主义核心价值观,使得各个行业树立正确的观念,女大学生自身也要树立正确的择业观,不断完善自身素质,增强法律意识,学校也要适时调整专业的设置和课程等等,再加上家庭的引导,相信在当前法制社会的进程下,女大学生就业的中国梦将不久就会实现。(作者单位:青海民族大学法学院)
指导教师:淡乐蓉
参考文献:
[1] 田华:《女大学生就业问题浅析》,载于《湖北社会科学》,2010年5月第5期
关键词:超市通道费 性质 合法性
最近,超市通道费再次成为市场关注的热点。虽然,商务部以及各地政府均曾出台过多个办法以及相关的规定试图对这一问题进行规范和统一,但效果甚微。对此问题的研究,首先应当深入地了解何谓超市通道费。
1、超市通道费概述
1.1超市通道费的定义
超市通道费(Slotting Allowance),在2001年美国联邦贸易委员会对于"供应商投诉连锁商向其收取通道费"召开的听证会报告中是这样被描述的:"供应商或生产商为使自己的产品进入零售商的销售区域并陈列在货架上,而实现一次性支付给零售商的费用,成为通道费。从这段话中,我们不难得出超市通道费的性质,从生产商和供应商的角度来考虑,超市通道费是他们进入连锁商场的一个敲门砖,为了能够使自己的产品进入连锁商的销售通道,并成列在商场的货架之上,得到较好的展示和销售的位置,从而支付与连锁商的这样一笔费用;而从连锁商的角度来考虑,超市通道费是基于与生产商或供应商之间预先签订的合同中所确定收取的这样一笔费用,其主要是作为连锁商提供销售通道、销售场所以及陈列商品的货架等一系列对于供应商来说稀缺的流通资源所收取的成本。
超市通道费,可以作狭义和广义两种理解。狭义通道费即上述由供应商在供货前一次性支付零售商或是由零售商在之后的销售货款中逐步扣除的费用。广义的通道费,则是指供应商为了进入连锁超市等零售终端所支付的一系列费用的总称。
1.2超市通道费的分类
在实践当中,超市向供应商收取的超市通道费用名目繁多,譬如"进场费"、"端头费"、"年节费"、"店庆费"、"堆垛费"、"上架费"、"广告费"等等20多种收费名目。零售商收取的费用总额大致占到了销售总额的20%左右,各个企业收费的具体情况虽有所差别,但是基本上可以归纳为三种类型:
1)进场费
这里所提及到的进场费指的是狭义的进场费,该类费用的收取与超市门店的规模、门店数量、商品陈列位置的优劣相关联,一般也被称之为渠道费,主要包括了进场费、新增商品进场费、上架费。除此以外,供应商为了取得旺销位置的优先权,同意支付给零售商一定的费用包括堆台位置费、立柱位置费、促销区域位置费、其他旺销位置费等费用也可以列入该类费用当中。
2)返利费用
该类费用的收取,一般是以商品销售额为前提,根据双方的事先约定,依据商品的进货额,以一定的时间为单位,通常为月或者年,按照一定的比例收取的费用,主要包括了月返利费、年返利费等等。这样一种根据商品进货额或者是销售额想供应商收取的返利费用,从实质上来看,是基于上方对于经营利润分配或者销售利益分配的约定,只要不违反法律的强制性规定,应当被认为是符合民法通则意思自治原则的,所以当属有效。若出现零售商违反了法律的强制性规定,譬如违反了《零售商供应商公平交易管理办法》第六条,存在零售商滥用优势地位,在合同中强迫供应商无条件返利,转嫁经营风险,违背法律强制性规定和共担风险的联营原则时,则应当认定该行为无效。
3)服务费用
该类费用的收取与超市提供的促销服务或劳务直接挂钩,主要包括广告费、促销费、堆台劳务费等。服务费在实践中也是三类费用之中最易辨别的,通常如果零售商为该商品的销售提供了相关的服务或劳务,那么根据等价有偿的民法基本原则,收取相关的费用是理所应当的;反之,如零售商并未提供相关的服务或劳务,以其他名义变相收取费用,则应当向供应商返还未提供服务部分的相关费用。
1.3超市通道费的由来及演变
超市通道费,最早产生于美国,对于其起源存在不同的说法。有的学者认为通道费产生于上世纪80年代,伴随着超级市场这一新型商业模式的兴起,美国工业开始依靠计算机时,就出现了进场费。在当时,增加或者减少一个产品,都需要计算机程序员进行重新变成,进场费就是支付编程的费用。可见,与如今相比,其含义都有了较大的变化。随着现代零售业的快速发展,如今的超市通道费更多的意义在于其作为超市零售方将供应商提供的这样一笔费用作为为其提供一个相应的、尽可能好的销售环境以期达到最大利润率,从而实现双赢的局面。从前文可知,超市通道费的种类繁多,各大卖场的收费标准也各不相同,据统计,目前我国大卖场所收取的通道费已经占到供应商总销售额的8%-25%,最高可以达到35%。如此高的比例,尤其对于小型供应商的确是笔不小的支出。在供应商们多年的坚持下,对于超市通道费废除的呼声也一直不绝于耳。然而,笔者却认为,超市通道费不仅合理且必须。
2、超市通道费合法性评析
2.1超市通道费的合法性
超市通道费虽然是舶来品,在中国出现还不到20年的时间,但普及迅速,目前已然成为我国零售渠道中一个重要的组成部分。之所以对通道费的废除不绝于耳的原因在于未能认清超市通道费的本质,其本质是合同约定的对价,并非供应商向超市方支付费用的单方法律行为或单向义务。各项通道费都应当是在超市方与供应商在合同中明确约定的,一方面供应商支付相应的金额,作为对价,超市方应当给予供应方产品,提供相应的销售资源,譬如提供良好的销售环境、显眼的销售位置等。故供应商所支付的通道费并非无因而发,对于超市通道费的发生在法律上应当认为是支付合同约定的由超市方提供与销售商品对应的服务的对价。
2.2超市通道费并非"商业贿赂"
对于反对超市通道费的主要理由是认为其本身是一种"商业贿赂"。笔者认为,这种观点,是无稽之谈。主要原因如上文所述,通道费的支付是为了购买超市所掌握的稀缺的销售资源,超市的销售资源有限,好的销售环境更是,供应商为了得到好的销售展示平台,支付相应的费用作为对价,是合理的,况且通道费往往明码标价,虽支付的费用有高有低,但这完全取决与对方的谈判技巧,作为一项商业活动,一定是具有一定的商业风险的,这一点无无可厚非,且谈判后经双方合意达成,这并不能说一种商业贿赂。
2.3超市通道费应当适度收取
另一种反对的观点认为,通道费是超市滥用优势地位的产物,将超市收取通道费的行为定性为不正当竞争行为。对于这种观点,笔者认为,应当分情况讨论。首先,就通道费本身来说,是具有合法性的,但若超过必要限度,譬如超市利用其市场地位和优势,肆意向供应商收取以通道费为名的不合理费用,则为对供应商产生负面影响且不利于市场自由竞争,如此一来,通道费必然成了超市滥用支配地位的表现。
综上所述,对于超市和供应商双方来讲,收取一定限度内的通道费是合理且必须的。但是作为超市方如果恶意拖欠货款,甚至以收取名目繁多的通道费为掩护收取不合法的费用,则政府必须通过法律的途径或者加强政府监管等措施介入干涉。
参考文献:
[1]上海连锁经营研究所:《中国连锁超市通道费研究报告之二:性本善还是性本恶--建立在通道费用基础上的超市盈利模式的合理性》,载《中国商贸》2003年第2期
[2]《超市行业的采购体系与进场费》,作者周勇《商场现代化》,2001年11期
[3]《超市通道费合理性缝隙级对策研究》,作者李娟,载《中国集体经济》,2011年15期
[4]《超市进货交易关系法律调整的若干问题探讨--论零供关系法律调整》,作者刘建民,上海商学院学报,2008年11月,第9卷第6期
关键词:金融消费者;公益诉讼;公平正义
中图分类号:D923.8 文献识别码:A 文章编号:1001-828X(2016)012-000-02
受到2008年国际金融危机的影响,世界各国越来越重视金融消费者权益保护,纷纷通过构建公益诉讼制度,完善金融消费者保护机制,维护金融消费者合法权益。随着金融改革不断深入,我国也亟需在金融消费领域构建公益诉讼制度,维护金融消费者权益。本文立足实际,通过实证的研究方法论述我国金融消费领域公益诉讼制度构建的必要和可行性,并对构建金融消费领域公益诉讼提出相关建议。
一、公益诉讼的概念和特征
(一)公益诉讼的概念
公益诉讼制度最早起源于古罗马,是与私益诉讼相对的,其含义是“原告代表社会集体利益而非个人利益而”。①在古罗马时期,由于实体法和程序法不分,因而请求权和诉权未能明显区分,公益诉讼包含请求权和诉权双重属性。随着现代法律制度不断进步发展,特别是实体法和程序法制度的建立,公益诉讼含义也发生了变化,一般认为,公益诉讼是指特定机关、组织和个人为了维护国家利益、公益利益以及不特定他人利益,根据法律规定,对违反法律,侵犯国家利益、公共利益和不特定他人利益的行为,向有权法院提讼,由法院依法追究违法者法律责任的活动。
(二)公益诉讼的特征
1.诉讼目的的公益性。公益诉讼与私益诉讼最大的区别在于诉讼目的,原告提讼目的或者说在诉讼中保护对象是国家利益、社会公共利益或者不特定他人利益,通过向法院提起公益诉讼从而追求社会的公平正义。
2.诉讼原告的不确定性。主体可以是与涉诉案件无直接关系的不特定主体。凡是侵犯公益诉讼可诉的违法行为,法律规定的组织及个人(适合原告)均可以向法院提起公益诉讼,无需受到“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的限制。
3.判决效力的广泛性。私益诉讼解决的是原被告双方当事人之间的纠纷,而公益诉讼涉及到的利益,一般来说具有公共性和集合性,加之受害者不确定,实际受到侵害的受害人未必全部参与到诉讼中,而是由法律授权的组织或个人代表受害人进行诉讼,法院作出的判决对未参加的诉讼的受害人产生同样的效力。
4.诉讼当事人双方力量的不平衡性。公益诉讼的受害者一般是欠缺专业技术知识、财力微薄公民个人,而被告一方往往是掌握着专业知识或者具有实力雄厚的组织,相对众多弱小受害者,不管是在对专业的掌握上还是物质财力方面,被告具有明显的优势,双方当事人的诉讼地位具有不平衡性。
二、构建金融消费领域公益诉讼制度必要性
(一)填补金融消费权益保护法律空白
首先,未对金融消费者概念进行科学、规范界定,缺乏适用《消费者公益保护法》(以下简称“《消法》”)理论基础。现行《消法》虽然在第二条对消费者的内涵作了规定,但是购买金融产品、接受金融服务、进行股票投资等金融消费是不是属于“生活消费”,在理论上还存在争议。其次,缺乏可操作性维权规定。《商业银行法》、《保险法》、《证券法》等法律虽然对金融消费者权益保护作了宗旨性规定,但缺乏与之相配套的可诉性规定,导致了金融消费维权依据不足。最后,法律滞后性的特点导致了金融消费权益保护法规空白不可避免。
因此,构建金融消费领域公益诉讼制度,可以广泛聚集社会资源参与金融消费维权,激发社会各界对金融消费权益保护思考,从而推动金融消费权益保护法律制度的完善与发展。
(二)弥补“一行三会”分业监管模式存在缺陷
“一行三会”的金融监管模式促进了金融的改革和发展,对金融消费权益保护起到了重要作用,但是这种分业监管模式的弊端也阻碍了金融消费权益保护。一方面,分业监管模式存在监管“真空”。由于监管对象业务的特点,目前只有人民银行在县级有分支机构,而证券、保险监管部门分支机构只延伸到地级市,存在监管“空白”。另一方面,现行的监管模式缺乏监管协调性。部分金融消费权益纠纷涉及到两个监管部门,甚至三个监督部门,目前“各司其职”分业监管模式,导致协调机制不健全、不顺畅,不利于金融消费者权益维护。
因此,构建金融消费领域公益诉讼制度,可以健全“一行三会”金融监管协调机制,填补金融领域监管的“真空”,弥补“一行三会”分业监管模式存在缺陷,有效维护金融消费者合法权益。
(三)破解金融消费维权难题
金融消费维权受到“信息不对称性”、受害者人数不确定、司法资源有限等因素制约,构建金融消费领域公益诉讼成为必然。一是金融业者与消费者之间信息不对称。随着金融创新和金融市场不断发展,金融衍生产品层出不穷,而金融产品具有专业性,一般消费者不能充分认识金融产品的属性和特质,缺少风险判断能力。二是金融消费具有广泛性,消费者人数不确定,具有潜在公益的性质。金融产品消费者遍及全国,一旦侵犯了部分消费者合法权益,将可能扰乱经济秩序、社会秩序,影响到社会稳定。三是可以节约司法资源和降低维权成本。公益诉讼由法律授权的组织或个人代表金融消费者提讼,法院集中审理,判决效力扩张到未提讼而受到同样损害的金融消费者,节约司法资源,降低金融消费维权成本。
三、构建金融消费领域公益诉讼制度可行性
(一)公平正义价值追求为构制度建讼奠定法理基础。公平正义是法律的最高理想,是人类社会最终的价值追求。而保护弱者、维护社会公共利益是实现这一价值追求的根本途径。如上述所述,由于金融领域专业性强,金融消费者与金融产品或服务提供者之间不仅在专业素养存在较大的悬殊,而且金融机构不管是在财力还是诉讼技巧上都具有较大的优势,面对如此强大的“对手”,必要给“弱者”适当的“救助”,才能使双方相对平衡。随着我国依法治国不断推进,公平正义价值理念逐步深入人心,实施和维护社会公平正义的举措不断改进,为构建金融消费公益诉讼制度奠定了坚实的法理基础。
(二)现行法律制度为制度构建提供法律依据。虽然目前我国未有明文规定在金融消费领域适用公益诉讼制度,但现行的法律法规为构建金融消费领域公益诉讼制度提供了制度依据。在程序方面,新修订的《民事诉讼》第五十五条明文规定对侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,有权机关和组织可以向法院提讼;在实体方面,新修订的《消法》第四十七条规定:“对侵害众多消费者合法权益的行为,中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会,可以向人民法院提讼。”不管是在实体法还是在程序法,现行的法律为构建金融消费公益诉讼提供制度依据。
(三)“一行三会”金融消费保护局的成立为制度构建提供事实依据。“一行三会”相继成立了金融消费者保护局,虽然现有的分业监管模式下“一行三会”各司其职,但保护局的主要职能和宗旨是一致的,就是为了维护金融消费者合法权益。基于其职能,“一行三会”可以作为金融消费权益保护公益诉讼适格原告。在日常的监管中,保护局一旦发现存在侵害众多消费者合法权益的行为,可以向法院提讼,从而维护金融消费者合法权益,维护社会秩序。因此,“一行三会”金融消费保护局的成立,为构建金融消费领域公益诉讼制度创设了适格原告。
(四)世界各国的金融消费公益诉讼制度为制度构建营造良好的环境基础。纵观世界国家和地区,但凡金融发展水平比较先进,都构建了金融消费领域公益诉讼制度。美国《联邦民事诉讼规则》规定无论银行业、证券业还是保险业都可以进行集团诉讼;法国新修订的《消费者法典》建立金融消费者团体诉讼资格登记制度;德国虽然没有明文规定金融消费领域公益诉讼制度,但在《反不正当竞争法》、《一般商业条款法》、《不作为之诉法》、《法律服务法》等法律中规定了消费者团体诉讼;我国台湾地区1994年颁布的《消费者保护法》和2003年修订的《民事诉讼法》构建了较为完备的金融消费者公益诉讼体系。
四、我国金融消费领域公益诉讼制度构建路径
根据现代民事诉讼的基本原理,纠纷要进入诉讼程序,要有适格的原告、明确的被告和具体的诉讼请求和事实理由。因此,原告资格、诉讼范围、启动模式、费用承担、举证责任等问题都是无法回避的。金融消费权益公益诉讼也需要具备这些要素。
(一)适格原告
1.检察机关。我国现行《宪法》规定检察院是国家法律监督机关,负有监督我国法律正确实施、维护公共利益职责。同时,检察机关又是我国的司法机关之一,在调查取证、法律应用、诉讼技巧等方面,具有明显的优势。因此,不管是基于职能还是专业优势,检察机关都应成为我国金融领域公益诉讼的适格原告。
2.消费者协会。新修订的《消费者权益保护》第四十七条明确规定,在发生侵害众多消费者合法权益行为时,消费者协会可以向人民法院提讼。当发生侵害众多金融消费者合法权益时,消费者协会理应对侵害众多金融消费者合法权益的行为向法院提讼。
3.金融监管机关。这里的金融监管机关指的是“一行三会”。目前“一行三会”相继成立了金融消费保护局,可以从日常监管中全面、准确地获得侵犯金融消费者信息,有利于高效地为金融消费“定争止纷”。另一方面,“一行三会”作为适格原告也是符合保护金融消费者合法权益的宗旨。
4.公益组织。公益组织是指不以营利为目的、旨在维护社会公共利益的非政府组织。由于目前我国公益组织众多,为了防止“滥诉”,应该对公益组织的范围进行严格限制,在我国能够提起金融消费公益诉讼的公益组织只限于公益律师。
(二)涉诉范围。从《民事诉讼法》和《消法》来看,存在“侵害众多消费者合法权益”的行为,适格原告才能进行公益诉讼。那在金融消费公益诉讼中,如何认定一个案件侵害金融是否达到“众多”呢?笔者认为这里的“众多”不应是指受害者人数的多少,而是应该从社会生活角度去理解“众多”的含义,主要指金融产品或金融服务提供者在提供金融产品或金融服务过程中已经(或可能)侵害广大金融消费者,已经影响到了社会秩序的稳定和社会生活的正常开展。出于维护正常的社会秩序,对侵害金融消费者的行为,适格原告应当向有权法院提起公益诉讼。
(三)启动模式
1.主动模式。金融消费公益诉讼适合原告在日常监管中发现金融机构存在侵犯金融消费者合法权益的行为时,已经涉及到了众多消费者合法权益,金融消费公益诉讼原告可以依法定程序向有管辖权的法院提起金融消费公益诉讼,维护广大金融消费者合法权益。
2.被动模式。在受到权益侵害后,不特定的金融消费者依法向适合金融消费公益诉讼适合原告提出公益诉讼申请,适合原告根据受害者的申请,以自身的名义向有管辖权法院提出公益诉讼,履行公益诉讼职能。
(四)取证责任。取证责任的分配直接影响到诉讼结果。在金融消费公益诉讼中,应采取举证责任倒置原则,即提出诉讼主张的一方当事人对诉讼事由不负担举证责任,而由对方当事人就该事实存在或不存在承担举证责任,承担举证责任的当事人不能履行举证责任,将承担不利后果。一方面是由于原被告之间地位不平等决定的。如果公益诉讼取证责任还是遵循“谁主张谁举证”原则,由原告承担证明责任,而这对于不具有金融专业知识的原告来说是非常困难的,不利于诉讼双方能够平等的抗衡。另一方面,采取举证责任倒置原则有利于公益诉讼制度发展,实现社会公平正义。采用举证责任倒置可以鼓励更多的人参与到公益诉讼中,推进公益诉讼制度的完善、发展。
(五)激励机制。在金融领域公益诉讼中,调查取证、诉讼费用、办案人员办案经费等都涉及到合理的费用支出。因此,国家应对金融公益诉讼成立专项基金,用于公益诉讼各个环节费用支出,具体由各级财政进行划拨,由消费者协会统一管理。同时,国家还应对公益组织提起公益诉讼中的公益律师进行适当奖励,这样可以有效激励公益组织参与到金融领域公益诉讼中来,维护广大金融消费者合法权益,维护社会公平正义。
随着社会法治进程不断加快,人们维护意识不断提高,公平正义理念不断深入人心,构建金融消费领域公益诉讼制度已成为健全和完善我国金融制度中重要一部分。我国只有构建金融消费领域公益诉讼制度才能为金融改革发展保驾护航,才能有效维护广大金融消费者合法权益,实现社会公平正义。
注释:
①《罗马法》高等学校法学试用教材周吴文翰谢邦宇/编写第354页群众出版社1983年12月
参考文献:
[1]张韶华,刘萧天.我国金融消费者公益诉讼制度研究.金融与经济,2014,08.
[2]张韶华,刘萧天.我国金融消费者公益诉讼制度的构建初探.新疆社会科学(汉文版),2015,1.
[3]吴俐.公益诉讼法理基础探究.西南民族大学学报(人文社科版),2006,12(总第184期).
[4]吴忆静.金融消费者公益诉讼问题研究.华东政法大学专业学位硕士论文,2014.