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一:序言
提出我国民事.刑事.行政诉讼中大量存在无证人出庭作证既怪异又正常的现象。为引入正文作铺垫。
二:证人出庭之现状
首先提出法律要求证人作证的义务。引用.齐文远.姚莉.邹斌:<<新刑诉法实施过程中的几个问题>>,载<<法商研究>>1997年第6期,崔敏:<<刑诉法实施中的问题与建议>>载<<现代法学>>1998年第1期中证人出庭作证现象之稀少作为本文论据之一,表明这种现象之严重。
三:证人缺席的危害
证人缺席将使法律真实偏离客观真实,对当事人的合法权益造成损害,同时将损害司法公正。主要体现在 1无法保证书面证言的真实性 ;2无法保证书面证言的同一性。同一性是指提出的证据未被替换,最初提出的证据与庭审中出现的证据系同一物。引用张卫平主编<<外国民事证据制度研究>>清华大学出版社;3剥夺了合法的质证权利。
四:证人缺席的根源分析
诉讼是一种法律行为必须依法进行,法律的健全是诉讼活动的保障,这是诉讼的客观要求。诉讼必须由人即诉讼主体来执行,诉讼主体的意志必将在诉讼过程中打下自身的烙印,这是诉讼中的主观体现。因此证人不出庭作证作为诉讼中的现象,也必须从这两个方面寻找答案。即证人不出庭问题的解析必须置之于整个诉讼的背景下进行——这是本文的主要论点。
1 我国法律在实体方面和程序方面对证人出庭的规范都存在一定的缺陷
2 各诉讼主体的实践意志也在妨碍证人出庭
五:对策
1 完善相应法律法规,限制书面证言的使用
2 针对各自诉讼角色的不同制定响应的法律措施促使证人出庭。
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一、案情简介
2012年6月25日,被害人黄某在某工商银行柜员机插入自己的银行卡、输入密码后取款,取款后离开柜员机时,忘记取回信用卡,犯罪嫌疑人林某某在被害人黄某取款时,在后面排队等候,等待黄某离开后,犯罪嫌疑人林某某走到柜员机前准备插入自己的信用卡取款时,发现无法插入银行卡,且柜员机屏幕显示取款界面,嫌疑人林某某意识到可能是前一名取款人在取款后忘记将银行卡取走,于是继续利用被害人黄某的信用卡在柜员机上操作,将卡内的8000元人民币取出,随后将信用卡取出,离开柜员机,并将被害人黄某的信用卡丢弃。
二、观点与反驳
(一)嫌疑人的行为构成侵占罪
持这一观点的主要理由在于:被害人遗忘在柜员机内的信用卡属于遗忘物,嫌疑人先侵占了被害人的信用卡,而后才有使用信用卡的行为,适用行为是侵占信用卡的后续行为,应当以主行为的性质认定犯罪的性质。
该观点值得商榷,第一,信用卡虽为有体物,但没有达到侵占罪的定罪标准,不能评价为侵占罪中的财物,占有信用卡也不等于占有信用卡所记载的现金,具有社会危害性的侵犯财产的行为不是嫌疑人占有信用卡的行为,而是使用信用卡的行为。第二,被害人遗忘在柜员机内的信用卡不属于遗忘物,柜员机对于被遗忘在机内的银行卡具有自动吞卡功能,这说明对于被害人遗忘在柜员机内的信用卡银行柜员机具有保管功能,该卡并非出于完全失控状态,即使被害人将卡遗忘在柜员机内,该卡也属于银行保管之下的物品,而非遗忘物。第三,侵占罪的客观方面是对于合法占有的财物拒不返还,本案中嫌疑人利用他人遗忘在柜员机内的信用卡进行操作取款以获得现金的行为本身不具备合法性。
(二)嫌疑人的行为构成信用卡诈骗罪
(一)受委托从事公务人员成渎职犯罪主要构成主体
近年来,由于执法压力不断增大,受委托从事公务人员作为一类特殊的执法主体,其数量在不断增加。然而由于素质不高、收入偏低、法律和责任意识淡薄等原因,受委托从事公务人员虽然往往手中职权不大,但仍然很容易滥用职权或懈怠不作为,是渎职犯罪的主要构成主体。从黄埔区人民检察院办理的渎职案件看,犯罪分子为受委托从事公务人员的占全部渎职案件的55.2%。渎职犯罪案件中受委托从事公务人员(非国家机关工作人员)犯罪案件所占的比例有不断增大的趋势,凸显出对这一群体行使的公共执法职能加强监督管理的紧迫性。
(二)多表现为滥用职权,往往伴有利益交易
2011年以来,黄埔区人民检察院查办的受委托从事公务人员渎职犯罪案件中,87.5%犯罪分子涉嫌的罪名均为滥用职权罪。同时,受委托从事公务人员滥用职权犯罪的利益驱动十分明显,均与受贿、索贿行为相互交织,甚至图的仅仅是小恩小惠,如办理的城管系统罗某、朱某等5人滥用职权系列案,涉案的城管协管员仅是收取了无牌商贩小额现金和香烟的好处,即不惜滥用职权搞乱正常市场秩序,造成重大社会影响。因为贪图小利而触犯刑事法律走上犯罪的道路,反映了受委托从事公务人员法律意识的淡薄以及对职务廉洁性认识的缺失。
(三)内外勾结特征明显
受委托从事公务人员往往与非从事公务人员相勾结,以正常的经济交易为幌子,为权利寻租散布烟幕弹并提供媒介,从中收取回扣和好处费,实现曲线受益。如黄埔区人民检察院查办的黄埔劳动就业培训中心吴某滥用职权案,利用自己的职务便利,获取农民工培训生源信息后,将生源私自截留并介绍到广州市某人力资源培训学校,并收取该学校的回扣;又如广州市环境监测中心站机动车尾气路检组纪某、陈某等6名检测员涉嫌滥用职权、受贿案,检测人员利用职务便利,超越职权,违反规定,与社会人员杨某相互勾结,违规要求尾气排放超标的车辆到杨某指定的修理厂进行检修从而收取杨某好处费。纪某、陈某等5名机动车尾气检测员长期在室外工作,环境检测中心站缺乏相关的监督制约机制,其工作表现也根本无法准确掌握。正是由于主管部门对受委托从事公务人员管理的松散以及对其行使职务行为监督的缺失导致内外勾结轻而易举。