隐私权法论文范文

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第1篇

隐私权作为一项重要的人格权，在权利受到侵害时，权利人可采取公力救济或私力救济的办法来保护权利。概括的说，即权利人采用民事救济的方法，防止或减少权利受到侵害，或使受到侵害的民事权利得到恢复。由于我国长期重视公力救济，即公权干预，导致私力救济的发展受限，没有形成体系化，当事人大都通过公力救济方式来保护，即国家公权来保护自己的权利。目前我国在人格权保护上，制定的法律日趋完善，但尚未形成价值取向明确的体系。特别是对隐私权的保护，只是参照人格权中对名誉权的保护模式进行。笔者根据我国隐私权保护制度的现状，参照国外隐私权的立法成果，就隐私权保护的范围、措施、方法，谈一些尚不成熟的意见。

关键词:隐私权立法保护改革与发展

一、隐私权的含义及历史沿革

（一）隐私权的含义

隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一项人格权。根据我国具体情况，结合国外有关的理论科研成果，隐私权的内容主要有：（1）公民享有姓名权、肖像权、住址、住宅电话、身体肌肤形态的秘密，未经许可，不可以刺探、公开或传播；（2）公民的个人活动，尤其是在住宅内的活动不受监视、窥视、摄影、录像，但依法监视居住者除外；（3）公民的住宅不受非法侵入、窥视或骚扰；（4）公民的性生活不受他人干扰、干预、窥视、调查或公开；（5）公民的储蓄、财产状况不受非法调查或公布，但依法需要公布财产状况者除外；（6）公民的通信、日记和其他私人文件不受刺探或非法公开，公民的个人数据不受非法搜集、传输、处理、利用；（7）公民的社会关系，不受非法调查或公开；（8）公民的档案材料，不得非法公开或扩大知晓范围；（9）不得非法向社会公开公民过去的或现在纯属个人的情况，如多次失恋、被等，不得进行搜集或公开；（10）公民的任何其他属于私人内容的个人数据，不可非法搜集、传输、处理利用。上述内容概括为四个方面，即与私人生活有关，与安宁有关，与形象有关，与姓名有关。

隐私权具有以下特征：（1）隐私权的主体只能是自然人。隐私权是自然人个人的私的权利，并不包括法人，尤其是企业法人，企业法人享有的商业秘密不具有隐私权所特有的与公共利益、群体利益无关的本质属性；（2）隐私权的客体包括私人活动、个人信息和个人领域；（3）隐私权的保护范围受公共利益的限制。隐私权的保护并非毫无限制。应当受到公共利益的限制，当利益发生冲突时，应当依公共利益的要求进行调整。

目前，根据国内外学者的通说，隐私权具有以下四项权利：（1）隐私隐瞒权。隐私隐瞒权是指权利主体对于自己的隐私进行隐瞒，不为人所知的权利；（2）隐私利用权。自然人对于自己的隐私不仅享有消极的隐瞒权，还享有积极的利用权。隐私利用权是指自然人对于自己的隐私积极利用，以满足自己精神、物质等方面需要的权利；（3）隐私维护权。隐私维护权是指隐私权主体对于自己的隐私所享有的维护其不可侵犯性，在受到非法侵害时可以公力与私力救济，来维护隐私的不可侵犯性；（4）隐私支配权。隐私支配权是指自然人对于自己的隐私权有按照自己的意愿进行支配。准许他人利用自己隐私的实质，是对自己享有的隐私利用权所作的转让行为，未经权利人承诺而利用者，为严重侵权行为。

（二）隐私权的历史沿革

具有法律意义上的隐私权是1890年由美国法学家在《哈佛法律评论》中首次提到的，从而使得隐私权明确成为法律性问题。随后美国就隐私权问题进行了大量研究，上世纪三、四十年代，美国法院出现隐私权的判例。1940年sidis诉F.R出版公司案等，法官对隐私权认可，被美国法学理论界称为法学影响法院审判的一个杰出案例。后来出现了专门的联邦隐私法，各州也出现了类似的法规。六十年代后，著名的法学家威廉普罗塞在他的《美国侵权行为法（第二次重述）》中把隐私权分为四部分，即与私人生活有关的、与安宁生活有关的、与形象有关的、与姓名有关的。英国对隐私权的研究不发达，隐私立法很零碎。英国现阶段正在为隐私权的保护系统化和专门化进行工作。在大陆法系国家中，德国的大多数法学家认为，德国民法典第823条第1部分对“私权”的列举是详尽的，名誉权和个人秘密权将得到法律条款的保护。法学家和法官拒绝这些特殊的“人身权利”作为应受民法典第823条保护的绝对权利。二战后，情况发生了很大变化，德国联邦法院于1954年通过“公民的一般人格权，保护隐私和名誉”的司法解释。法国为加强隐私权保护，于1970年7月11日在第70—643号法律中，增补了《民法典》第9条，规定了隐私权保护，即“任何人有权使其个人生活不受侵犯”。1978年通过保护个人数据的法律，类似情形还有瑞士等国。我国近邻日本，其民法没有隐私权的具体规定，但二战后修改民法典，确立“个人尊严及两性实质”等为民法解释的最高准则，个人尊严包括隐私权。1988年日本出台保护隐私权的相关规定。我国台湾地区也于1995年作出相关立法，对隐私权加以保护。

二、我国隐私权保护的现状

（一）隐私权保护的方式

随着隐私权保护的发展，隐私权的保护越来越受到各国法学界的重视，许多国家对隐私权采取不同的保护方式，概括起来有三种：一是直接保护。法律承认隐私权为一项独立的人格权，但公民的隐私权受到侵害时，受害人可以以侵犯隐私或隐私权作为独立的诉因，诉诸法律，请求法律保护与救济。二是间接保护。法律不承认隐私权为一项独立的人格权，当公民个人的隐私受到侵害时，受害人不能以侵犯隐私或隐私权作为独立的诉因诉诸法院，请求法律保护与救济，而只能将这种损害附从于其它诉因请求法律保护与救济。三是概括保护。在民法或相关法律及判例中笼统地规定保护人格权或人格尊严，不列举具体内容，在实践中仍然保护公民个人的隐私，并在有关法律法规中对隐私保护作出零星的规定。我国对隐私权的保护实际上是间接保护方法，和日本对隐私权保护的方法基本一致，但保护的程度和力度不同，没有该国的法律制度完善。

（二）隐私权保护的不足与现状

我国对隐私权的保护，没有明确的法律、法规规定，但是1988年颁布的《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》、1993年《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中均规定：公布、宣扬他人隐私，致使他人名誉受到损害的，应认定侵害他人名誉权。使“隐私权”一词初见于成文法律，但这只是间接保护，并非直接保护。2001年，最高法颁布《关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，隐私权虽没有被认为是一种独立人格权受司法保护，但是该解释隐含侵害隐私权保护的内容，仍不失为一种立法和法律研究的进步，只是此种进步仍不足以弥补法律在隐私权保护方面所存在的缺陷。

从我国目前的隐私权保护的立法来看，主要有宪法、刑法、诉讼法、行政法和民法，隐私权作为一种民事私权，应当由其基本法民法来保护。由于我国民事研究起步晚，对人格权研究较为薄弱，其人格权中的隐私权历来与阴私相混淆，同时又受到中国特有的文化影响，其保护的程度和保护的方法没有受到立法者的重视，在我国私法领域中的成文法律中，没有一部法律有明确的隐私权保护内容，仅仅在司法实践中，遇到隐私权问题时，司法解释予以规定，以名誉权的名义来保护隐私权。因而我国隐私权保护立法不足显现的。又由于隐私权未形成独立人格权，公众对隐私权的内容以及是否侵犯隐私权问题产生模糊认识，隐私权被侵害在我国相当突出。不仅公民、企业存在侵害隐私权的问题，而且国家机关、事业单位也存在侵害隐私权的问题，具体侵害行为有：（1）侵入侵扰。私自侵入他人住宅、搜查他人住宅或者以其他方式破坏他人居住安宁的，是侵害他人隐私权的行为。如延安毗虼村村民张某和妻子在居住的诊所看黄碟事件。（2）监听监视。私自对他人的行踪及住宅、居所等进行监听、监视，安装窃听装置或者摄像设备等，属于侵害他人隐私权的行为。如引起媒体关注的有厦门合资企业东龙陶瓷有限公司在厕所内装摄像头、深圳市宝安区西乡镇港资利祥表厂在男厕所安装探头等。又如四川省泸州市中院审理的妻子雇人偷拍丈夫婚外情行为，误将其他家人洗澡的镜头拍入。（3）窥视。故意窥视他人居住，利用望远镜或者其他设备偷看他人的私生活，或者私自拍摄他人室内私人生活的照片或者录像片等，应当认为是侵害他人隐私权的行为。在城市，一般均为楼房居住，两楼之间间距较小，常有人利用望远镜窥视他人室内活动，特别是窥视他人与性有关的活动。（4）刺探。故意调查刺探他人的通信或者其他私人文件的内容，非法刺探调查他人的性生活，非法刺探调查他人的财产状况等隐私资料，应当被认为是侵害他人隐私权的行为。（5）搜查。在公共场所或者工作场所，非法搜查他人身体或者财物的行为，属于侵害他人隐私权的行为。如上海市一名女大学生在某超市购物后出门时，被男保安拦住，认为该女学生有偷窃行为，强行搜身。（6）干扰。非法干扰他人夫妻两性生活，利用电话等方式骚扰他人，应当被认为是侵害他人隐私权的行为。如有一些人，以打电话骚扰他人为乐，经常在深夜打电话骚扰他人，他人生活安宁被打破。（7）披露、公开或宣扬。非法披露、公开或宣扬他人的隐私资料，如他人的个人数据、婚恋史、受害记录、疾病史、财产状况以及过去和现在的其他属于受害人的隐私范围的一些资料、信息，都是侵害他人隐私权的行为。披露、公开或宣扬，都是向第三人传播受害人的隐私资料或信息，其具体做法可以是口头的，也可以是书面的，还可以是通过现代通讯技术（如传真、网络）及其他足以使第三人知悉的方式进行。如湖南外贸学院以六名男女学生因先后两次在女生宿舍过夜，违反校纪为由，将同宿的男女学生开除。再如，孕妇到医院作人流手术。新疆石河子市某女青年到石河子医学院某附属医院做人流手术，当她脱下裤子正当要接受检查时，手术医师将门外20多名男女实习生招进来围观见习，女青年当即提出让实习生回避，但手术医师仍坚持让实习生围观，边手术边讲解。上述行为，严重侵害了公众的隐私权，造成受害人精神和人身痛苦，长时间不能恢复。

三、隐私权保护制度的完善与思考

针对目前我国隐私权保护不足这一现象，我认为应根据我国国情，借鉴国外先进的经验与成果，对我国隐私权保护加以立法，并明确隐私权保护的价值取向和具体法律方法。下面谈一些尚不成熟的思路。

（一）应将隐私权作为一项独立的人格权加以保护

现有立法，包括刑法、行政法均有隐私权的内容，但宪法和民法却未将隐私权规定为独立的人格权，使隐私权的保护受到消弱，如非法侵入住宅，刑法予以惩罚，但民事部分，特别是侵害隐私权造成的精神损害，刑事法律未予保护。就民事法律和司法解释规定而言，虽然规定了保护，但是刑法与民法的规定相互冲突，法院没有办法解决，受害人还是不能获得救济。作为私权的一项重要人格权，隐私权被侵害时不能获得救济，是对法律的践踏和对法律的不信任。如果法律明确规定救济措施，受害人就能够有效保护自己的权利。因此，应当将隐私权作为一项独立人格权加以规定。最高人民法院《关于确定侵权精神损害行为责任若干问题的解释》先行一步，但是仍没有明确，只是对名誉权的解释范围进行扩大，把隐私权作为一项内容。甚感欣慰的是，正在制定的《中华人民共和国民法典》，由中国社会科学院法学研究所与中国人民大学民商法律研究中心提出的两个草案均将隐私权作为一项独立的人格权加以立法，并对侵害隐私权的行为、内容、制裁措施作出具体规定，使得隐私权保护有法可依，隐私权的保护受到法律的尊重。

（二）规范隐私权保护的内容与范围

许多国家对隐私权保护的内容与范围均有规定，这是对隐私权是否被侵害的界定，更利于普通公民了解隐私权内容与范围，减少隐私权的侵害。同时，规定具体的保护内容与范围，对被侵害人采取较为完善的救济措施。由于科学技术的不断进步，隐私权的内容在加大，侵害的行为类型在增多，在立法中可采取灵活的方法，在隐私权的法律条款中单列一项，即“其它导致侵害隐私权的行为”。从而使隐私权的保护更具有拓展性。建议将目前的间接保护方式转换为直接保护，让隐私权的权能与其他人身权一样受到重视和尊重。

在确定隐私权范围和内容时，要注意对侵害程度的确定，应当明确隐私权与其他权利的界定，也就是说隐私权的抗辩问题。如果隐私权人先行侵犯了相对方的合法权益，相对方为维护其权益，在不得已的情况下侵犯了隐私权人的隐私，根据自力救助的原理，相对方可因以免责或减轻责任。隐私权抗辩应具备以下条件：（1）隐私权人先行侵犯他人权益；（2）他人侵犯隐私权人隐私系以救济该他人已被侵犯的权益为目的；（3）该他人别无其他救济途径（这是自力求助扩张解释的本质要求）；（4）侵犯隐私不得超过维护该他人权益的必要限度。

根据以上条件，如果“”的偷拍人欲免责应符合以下条件，否则，就构成对对方隐私权的侵犯：（1）隐私权人确实先有婚外情行为；（2）偷拍人偷拍行为仅以获取配偶婚外情证据为目的，而且拍摄到的配偶与第“第三者”的不轨行为不得传播、公开；（3）偷拍人通过其他途径确实无法获得充分证据证明配偶的婚外情行为；（4）没有超过必要限度。在上海南汇区法院审理的一起人格权案件中，妻子正与丈夫进行离婚诉讼，期间，妻子携亲戚至丈夫租赁的房屋，拍摄到丈夫与“第三者”同睡一床的照片（妻子维护自身权益的行为应至此为止）。但妻子仍不罢休，与亲戚一起将“第三者”内裤剥去，再行拍照，这后面的行为显然超过了必要限度。妻子搜集丈夫不忠的证据行为未尝不可，但其后的侮辱行为侵害了“第三者”的人格权，其妻子及其亲戚承担侵权责任。因此，对于隐私权的保护也应当确立一个责任原则，使当事人能够正当行使权利。

（三）规范隐私权与知情权的关系

知情权是一项公权，指公民有权知道其应该知道的信息资料，包括知情权、社会知情权和个人信息知情权。其中知情权包括对国家官员出生、家庭、履历、操守、业绩等个人信息的知悉。公众选举官员并授予权力管理社会公共事务，谋求公共利益，就有必要对他们的品行、才干、价值观等各方面有较深入的了解，官员亦有义务公开属于个人的隐私信息。社会知情权包括对涉及公众人物的各种信息和社会新闻事件的知悉。公众人物，他们已从社会公众那里获得了较常人更为优越的物质利益和精神利益。牺牲部分隐私权益，是对这种物质利益和精神利益的交换。这里涉及的公众人物，是指在社会生活中广为人知的社会成员，如歌星、影星、科学家、文学家、国家官员等。公众人物隐私权包括阳光隐私权和有限隐私权。阳光隐私权是对公民产生有益或有害联系的个人隐私部分。有限隐私权是指公众人物的个人隐私不形成对公民有益或有害联系的部分。阳光隐私权是不受法律保护的部分，是公众人物为得到回报而自愿放弃的部分，主要是为能够得到社会尊重，实现抱负，有成就感，获得物质待遇等。

但是公众人物以下方面的隐私应得到保护：（1）其住宅不受非法侵入或侵扰；（2）私生活不受监视；（3）通讯秘密与身由；（4）夫妻两性生活不受他人干扰或调查；（5）与社会政治和公共利益完全无关的私人事务。社会知情权还包括公众对社会新闻了解的权利，并引申出媒体出于正当目的对社会事务采访和报道的权利。因而就出现隐私与新闻报道的冲突，这一对冤家之间的冲突如何解决，我认为应当遵循三个原则：一是社会政治与公共利益原则；当个人利益与公共利益比较时，公共利益大于个人利益，且公共利益涉及社会时，个人利益应当服从社会公共利益，以公共利益为最高利益标准。二是权利协调原则；当权利冲突时，双方可以选择牺牲最小利益，当必须牺牲隐私权来行使知情权时，应当将隐私权损害减小到最低限度，即缩小披露、公开范围，当知情权是财产利益时，应当以维护隐私的人身权来对抗知情权。三是人格尊严原则。当隐私涉及到人格尊严时，如他人的妻子与第三人有不正当的等隐私时，或有疾病等，知情权要让位于隐私权，否则，将损害当事人终身的利益。因此根据三项原则，解决隐私权与知情权的冲突，以利益最大化来保护个人的隐私权。

参考文献:

[1]魏振赢著《民法》北京大学出版社、高等教育出版社出版第41页,2001年9月

[2]张新宝著《隐私权的法律保护》群众出版社第21页,1997年4月

[3]张新宝著《侵权行为法》第二十九课隐私权，中国民商法律网,2003年4月

[4]杨立新著《人格权保护》中国民商法律网,2003年4月

[5]张新宝著《侵权行为法》第二十九课隐私权，中国民商法律网,2003年4月

[6]徐子良著《论涉及隐私权的权利冲突纠纷之司法衡平》，载《民商法理论与审判实务研究》一书中，第27页

[7]中国民商法律网.《判解研究》

[8]徐子良著《论涉及隐私权的权利冲突纠纷之司法衡平》，载《民商法理论与审判实务研究》一书中，第29页

第2篇

一、计算机软件立法保护的沿革

（一）计算机软件的概念及特征

计算机软件是指计算机程序及其有关文档。“计算机程序”是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或可被自动换成代码化指令序列的符号化指令序列或符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序，同一程序的源文本和目标文本应视为同一作品。“文档”是指用自然语言或形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开况、测试结果及使用方法。

计算机软件具有自身的特点。首先，它是人类脑力劳动的智慧成果。计算机软件的产生，凝聚了开发者的大量时间与精力，是人脑周密逻辑性的产物。其次，它具有极高的价值。一部好的计算机软件必然具有极高的社会价值和经济价值，它能应用于社会的各个领域，而且还能促进软件产业的发展，并取得良好的经济效益。再次，它具有易复制、易改编的特点，往往成为不法分子盗版和篡改利用的对象。

（二）计算机软件立法保护的沿革

1、计算机软件版权立法保护的历史发展及现状

由于计算机软件具有上述特点，自七十年代以来，世界各国普遍加强了计算机软件的立法保护。1972年，菲律宾在其版权法中规定“计算机程序”是其保护对象，成为了世界上第一个用版权法保护计算机的软件的国家。在美国，美国版权局于1964年就已开始接受程序的登记，国会于1974年设立了专门委员会，研究同计算机有关的作品生成、复制、使用等问题，并于1976年和1980年两次修改版权法，明确了由版权法保护计算机软件。随后，匈牙利于1983年，澳大利亚及印度于1984年先后把计算机软件列为版权法的保护客体。由于软件版权具有严格的地域性，通过订立国际条约实现软件版权的国际保护就显得十分必要。目前，尚没有关于计算机软件保护的专门性国际条约。世界知识产权组织曾于1978年公布了称为《保护计算机软件示范条款》的建议性文件，作为对各国保护立法的一种建议和参考，但在公布后的实践中，该师范条款并未发生多大影响。1983年世界知识产权组织提出了《计算机软件保护条约》草案，要求参加条约的国家使之国内法律能达到一定的“最低要求”，以防止和制裁侵犯软件权利人权利的行为。但是各国专家普遍认为，缔结新条约的难度较大，且在目前情况下，大部分国家都以版权法保护计算机软件，只要能将计算机软件纳入版权法的国际公约中，就能达到保护的目的。1994年4月15日，关贸总协定乌拉圭回合各缔约方在马拉签署了《与贸易有关的知识产权包括假冒商品贸易协议》（TRIPS），其第10条规定“计算机程序，无论是原始资料还是实物代码，应根据《伯尔尼公约》（1971）作为文学作品来保护。”另一方面，世界知识产权组织于1996年12月20日通过了《世界知识产权组织版权条约》，其第四条明确规定不论计算机程序表达方式或表达形式如何，均作为《伯尔尼公约》第2条意义上的文学作品受到保护。这两个《协议》和《条约》为国际间计算机软件版权保护提供了统一的标准和依据。

2、计算机软件专利保护的立法。

在大多数国家，都没有直接把计算机软件纳入专利法的保护范围，因为一开始计算机软件被认作是一种思维步骤。根据各国的专利法，不能成为专利法的保护客体。但在实践中，人们认识到当计算机软件同硬件设备结合为一个整体，软件运行对硬件设备带来影响时，不能因该整体中含有计算机软件而将该整体排除在专利法保护客体范围之外，计算机软件自然而然地应当作为整体的一部分可得到专利法的保护。固在日本1976年公布的有关计算机程序发明审查标准第一部分、英国1977年公布的对计算机软件的审查方针，及美国1978年对计算机软件发明初步形成的FREEMAN两步分析法审查法则及它们的后续修改中普遍规定：单独的计算机软件是一种思维步骤，不能得到专利法的保护；和硬件设备或方法结合为一个整体的软件，若它对硬件设备起到改进或控制的作用或对技术方法作改进，这类软件和设备、方法作为一个整体具有专利性。

在国际上，涉及计算机软件专利保护的国际性公约有两个，一个是1973年10月5日签署，1977年10月7日生效，1979年6月开始实施的欧洲专利公约，它规定对软件专利的审查标准要注重实质，一项同软件有关的发明如果具有技术性就可能获得专利。另一个是1976年6月19日签署，1978年1月24日生效的专利合作条约，它规定了软件专利的地域性限制：一个软件在他国获得专利的前提是进行专利申请。

3、计算机软件商业秘密保护的立法。

在未采用版权法保护计算机软件之前，人们一直使用商业秘密法对软件进行保护，当现在国际上大多数国家纷纷将软件纳入版权法保护范围时，与计算机有关的某些数据和信息仍受商业秘密法的保护。但绝大多数国家都没有专门的商业秘密法（除美国等个别国家外）。在这些国家商业秘密法的内容散见于合同法、反不正当竞争法、刑法及侵权法中。但是国际上对计算机软件采取何种方法保护并未达成共识，各国法学家在版权法、专利法、商业秘密法、专门立法中冥思苦想，比来较去。日本、韩国和巴西都曾试图不用版权法，而采用另行制订新法的方法来保护计算机软件。他们指出无论采用专利法还是版权法来保护计算机软件，都是不合适的，力主制定专门的法律来保护。但由于美国强烈反对，迫于压力，日本、韩国和巴西最终仍通过修改版权法，把计算机软件列为保护对象。

二、计算机软件版权保护的利与弊

计算机软件立法保护的是可能受到侵害的权利人的权利。复制、抄袭或者剽窃是侵害计算机软件权利人权利的主要方式，这一点与传统的文学作品权相类似。而版权法的一大主要内容就是禁止他人非经权利人许可而复制、抄袭、剽窃其作品。因此，将计算机软件列为版权法的保护对象具有以下的优点：首先有利于满足软件权利人禁止他人非法复制、抄袭、剽窃其软件的要求。由于计算机软件本身具有的易复制易改编特点，侵害软件权利人的行为十分容易进行。但计算机软件的开发需要耗费开发者的大量时间、精力，投入大量的物力、财力，如不对其进行有效的保护，显然不利于促进整个软件行业的发展。将计算机软件纳入版权法保护，有利于打击猖厥的侵权活动，保护权利人的合法权益。其次，有利于国内国际对计算机软件的保护。世界上大多数建立版权保护制度的国家都是《伯尔尼公约》和《世界版权公约》的成员国，如果这些国家都利用版权法保护计算机软件，则很容易做到软件的国际性保护，而无需再耗费时间、精力订立新的专门的软件保护多边公约。再次有利于软件的创新和优化。版权法只保护软件的表达方式，而不保护构思软件的思想本身，这样其他开发者就可以利用已有软件的创作思想，从中得到启发，开发研制出新的软件，促进软件的优化与科学技术的进步。再次保护范围广泛。版权法要求保护对象达到的标准不高，只需要具有独创性，因此几乎所有的计算机软件都可以受到版权法的保护。最后保护手续简便。最多仅需要注册登记，而且在我国，实行的是软件自动产生版权原则，登记注册手续仅仅是提出软件纠纷行政处理或诉讼的前提，而非获得版权的必要条件。

但计算机软件到底不同于一般文学艺术作品，其具有一般文学艺术作品不具备的属性：作品——工具两重性。说它是作品，是指计算机软件可以借助于文字、数字、符号等表现出来，并能用磁带、磁盘、光盘、纸张等媒体加以固定；说它是工具，是指计算机软件一般都具有功能性，都是为了解决一定问题或达到一定目的。且它都是通过控制计算机硬件，实现一定的逻辑运算过程，来达到预期的效果。

由于计算机软件具有不同于一般文字艺术作品的特殊性，用版权法保护计算机软件的严重缺陷日益暴露出来：1．版权法只保护计算机软件的表现方式而不保护其思想内容。但计算机软件中最重要的就是其思想。软件的构思技巧和技术方案是一部计算机软件成功的关键，也是其最有价值的部分，权利人希望对这些构思技巧和技术方案享有较长时间的专有权。可是版权法不保护思想，使其他开发者能轻易的使用这些“思想概念”开发出表现方式不同的软件，这对原软件权利人是极不公平的。2．版权法中没有关于禁止使用的规定。计算机软件的价值在于其使用性，而版权法规定为个人学习、研究和欣赏，使用他人已经发表的作品为合法，这是有悖于软件性质的。由于软件具有易复制性，其在私人之间的传递使用，必然造成计算机软件市场销售份额的减少，从而损害软件权利人的经济利益。因此，即使是为个人的学习、研究而复制使用软件，也应认定为不合理使用。3．计算机软件侵权认定困难。由于版权法所保护的计算机软件表现方式与不保护的思想之间很难划出一条明显的分界，所以使得侵权行为难以认定，纠纷难以解决。虽然在国际上有的学者提出实质性相似加接触来认定计算机软件的侵权，但是由于该标准主观性太强，于侵权认定并无多大帮助。

鉴于版权法保护计算机软件存在着上述严重的弊端，许多学者开始考虑其它方法来保护计算机软件。专利法、商业秘密法就是这些学者考虑的方法之一。

三、专利法、商业秘密法的保护计算机软件的利与弊。

用专利法保护计算机软件，相对于版权法保护有以下三个比较明显的优点：第一专利法保护计算机软件创造性方法，及计算机软件所特有的源代码。源代码也称源程序，是计算机软件开发者创造的一种特有的书写计算机程序的语言，只要掌握源代码则可对软件开发者的现有软件进行任意的修改，使之成为另一个表现形式不同的软件。由于版权法保护表现方式不同的作品，则非法取得软件开发者源代码而较轻易改编成的其他软件很可能受到版权法的保护，这对软件的开发者是很不公平的，但专利法保护，软件开发者创作的源代码，则非法改编成的计算机软件是不受保护的，故在这一点上，专利法保护计算机软件优于版权法的保护。第二专利法对计算机软件的保护程度高。专利保护具有强烈的独占性、垄断性，一旦计算机软件被授予专利权后，其他相同或相似的软件就再也不能取得专利权。这对强调保护所谓计算机软件思想即软件构思技巧、技术方法的计算机软件开发者是十分重要的。如果其他计算机软件开发者再开发与已取得专利权的软件表现方式或思想相同或相似的计算机软件将被认定为侵权。第三专利权保护计算机软件的期限比较合理。专利法对发明的保护期限为20年，明显低于版权法的国际通例——作者有生之日加死后50年（《伯尼公约》）或25年（《世界版权公约》），这比较接近计算机软件的实际经济寿命，且有利于推动科学的进步。但是专利法保护计算机软件仍然有一系列无法克服的弊端，这些弊端在实践中体现的特别明显：1．专利的公开性有悖于软件开发者的意愿。依专利法规定，在受理一项专利申请后，必须将该申请的相关文件向公众公开，其中必然包括计算机软件专利申请人所提供的软件思想与表现方式，这正是大部分软件开发者所不愿意做的。2．取得专利权所应有的“三性”大多数软件并不具备。专利权的取得必须是申请的发明同时具备新颖性、创造性与实用性三大条件，但只有极少数的计算机软件能同时具备这些条件，而且专利的三性审查一般是通过专家的评估与检验，计算机软件的三性往往无法被实际测出，这又降低了计算机软件取得专利权的可能。3．专利权取得的法律手续相对繁琐。申请专利需要续行一系列的法律手续，在专利被批准前，须经过十八个月到三年的审查期限，这与计算机软件高开发、高淘汰的客观情况极不适应。从上述分析可以看出，用专利法对计算机软件加以保护困难重重，所以有的学者把目光投向了商业秘密法。商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。对于计算机软件来说，如其核心——源代码，是符合商业秘密所独具的非公开性、商业价值性和保密性三性的。而且适用商业秘密法保护计算机软件还具有以下二个优点：第一，商业秘密法没有关于保护期限的规定。因为商业秘密的专有权是靠保密来维持的。只要权利人能保密，则其专有权的保护期就能是无限的。因此，在不泄密的情况下，计算机软件权利人的利益能得到最大限度的保护。第二，以商业秘密保护计算机软件，商业秘密权利人比传统的知识产权（专利权、版权、商标权）多了两项权利：制止他人披露和制止他人获得有关信息。所以计算机软件权利人有权制止其他人未经许可而披露、获得或使用有关信息、技术。那么，用商业秘密法保护计算机软件是否十全十美了呢？不，这里仍有两个重大缺陷：首先，属于商业秘密的，必须是“并非通常从事有关信息工作之领域的人所普遍了解或容易获得的”未披露过的信息（具《与贸易有关的知识产权包括假冒商品贸易协议》第39条），但是由于“通常从事有关信息工作之领域的人”的地域性限止，可能导致某项在国外已不属于商业秘密的信息在国内仍然未被披露，如果据此保护该商业秘密在国内的权利，这对国内的相关业者显然不公平的。对计算机所含有的某些商业秘密来说，也是如此。其次，商业秘密法并未规定反向研究的禁止。反向研究又叫反向编译，是通过对一计算机软件进行反编译，得到该程序的源代码。前面已经说过计算机软件的源代码是一部软件的书写语言，是软件核心秘密，其对于软件开发者而言，是一种非常宝贵的技术资料。一般来说，计算机软件开发者不愿公开源代码，并采取了保密措施，因此不论软件是否公开，软件源代码都应该做为商业秘密受到保护。但是，大部分有关商业秘密所有人有权禁止和（或）获得损害赔偿的行为的立法都没有规定对反向研究的禁止。

综上，专利法和商业秘密法保护计算机软件虽然都有一定的优点，但它们仍旧存在着一系列有待各国立法乃至各国司法进一步研究、解决的问题，因此用它们保护计算机软件仍是不成熟的，固各国学者最终把注意力集中到了对计算机软件的专门立法保护。

四、计算机软件单独立法保护的必要性。

知识产权是人们对无形的智慧成果加以保护，对其所享有的专有权，它是将具有“社会公共财产”性质的信息纳入私权的范围，若不加注意就会出现保护过强，损害社会公共利益的情况，但若保护过弱，又达不到知识产权保护的本意。在现代社会中，由于存在着诸多对知识产权限制与反限制的选择，因此存在一定程序创作者、开发者、传播者、使用者行使权利中的对峙等现实，知识产权法作为以促进科学文化事业发展，保障开发者、所有者及其他主体利益、实现社会公平为价值目标的法律，如何能统筹兼顾，真正发挥作用，唯有坚持平衡协调各种可能相互冲突的因素。从这个意义上说，平衡是知识产权法的基本精神。但是，由于社会经济、技术、文化意识传统的多方面制约和影响，知识产权权利人和社会公共利益之间，绝对的平衡状态在现实中是不存在的。如何能在现行的法律模式中达到知识产权权利人与社会公共利益的最大化平衡，即平衡的最优化，是立法者主要考虑的问题，因此在论及版权法、专利法、商业秘密法保护计算机软件时，学者们虽都认识到它们之间的优缺点，但正是由于版权法、专利法、商业秘密法保护计算机软件都不能最大效率的平衡权利人与社会公共利益，固学者们都趋向于制订一部能最优平衡保护计算机软件的专门立法。

前文已经讲过计算机软件保护的客体主要为其表现方式和思想。尤其计算机软件的思想棗技术构思是计算机的核心。本文在谈到计算机软件思想时曾以源代码为其表现性的一种。源代码对计算机软件的开发十分重要，一项计算机软件的创新性往往是由所使用的源代码的创新性带来的。而且，使用同一源代码可以写出语句表达不同而功能相似的计算机软件。因此，软件行业强烈要求保护源代码方面的创造性成果是可以理解的。但版权法不保护作品的思想，作为作品的计算机软件所使用的源代码属于其技术构思，所以从我国的《计算机软件保护条例》第7条到美、日、韩等国家的版权法规都有不予保护的规定。显然，为了保护自己独自开发出来的新源代码的权利，开发者可以将其作为商业秘密采用保密的手段加以保护。但法律并不禁止对计算机软件的反向研究。因此以商业秘密保护计算机软件是不可靠的，相反在专利法方面，由于计算机技术水平的飞速发展，在美、日等国出现了大量利用他人创造的源代码开发出功能相似，但并不侵害他人计算机软件版权的计算机软件，因此，美、日等国已逐步调整了对计算机软件的专利审查基准，把计算机软件本身的专利问题同计算机软件设计技术的专利问题区别对待，把源代码本身同利用源代码解决的技术问题区别对待，大大放宽了相关限制。最近十多年，在美、日都各有数百项有关计算机软件的发明获得专利权，其中包括不少同源代码有关的发明。

综上所述，作者认为为实现计算机软件权利人与社会公共利益之间的最优平衡，为实现对计算机软件表现方式与思想的双重合理保护，对计算机软件的立法保护应采取版权法与专利的双重模式，即所谓的工业版权法。以工业版权法保护计算机软件在国际上虽然没有明确的立法，但我们推敲各国的相关法律，仍有迹可寻。如我国的计算机软件保护采用的是版权保护方式，但却规定了受保护的软件应是提交登记，这是传统版权法所没有的。如日本版权法规定了“在计算机使用上明知是侵犯他人版权的程序复制品”则使用人也将被视为侵犯程序权之人。而在传统的版权法中，是没有使用权的，只有在专利权的权利内容中，才存在“使用权”。如美国在简单地把软件纳入版权法后，近年又通过一系列判例加入工业产权的内容。事实上，无论同意还是反对以“工业版权”保护计算机软件的国家，都从不同方面朝着工业版权保护发展。

五、工业版权法保护计算机软件的构想。

以工业版权法保护计算机软件是计算机软件立法保护的大势所趋，现在笔者就工业版权法对计算机软件进行保护的立法所应具有的特点，提出自己的一些观点：

1、计算机软件工业版权法保护的客体包括软件的表达方式，除此之外，还在一定程度上包括软件的思想。对计算机软件表达方式的保护是版权法保护计算机软件的主要内容，也是现有法律体制下对计算机软件法律保护的最大贡献，在工业版权法中当然应该延续下来。对计算机软件思想的保护，历来是学者们争议的焦点，但从实践来看，对“和硬件设备或方法结合为一个整体，对硬件设备起到改进或控制的作用或对技术方法做出改进的软件”，其本身的思想是可以因具有专利性而受到工业版权法的保护的。

2、计算机软件工业版权法采取自愿登记制及审查制，要求软件公开。为避免重复开发及有利于国家对软件行业的管理，工业版权法应采取登记审查制。即计算机软件只有在经过登记并审查合格后，才能获得工业版权法的保护。主管机关应及时将通过审查的计算机软件有关资料向社会公开，供其他软件开发者在开发初期自行检索，以避免重复开发。

3、软件开发者有权选择商业秘密法保护计算机软件。这是与上面软件的自愿登记制相对应。由于登记审查制要求将软件的相关资料公开。而部分软件开发者并不愿意这样，他们认为公开软件只会使他人更为容易地获得其软件秘密。且因为软件时效性较短，诉讼成本较高，使他们不愿接受登记审查制。计算机软件工业版权法的自愿登记制满足了这部分软件开发者的愿望，他们可以自行选择是否进行登记，以取得软件工业版权保护。在不进行登记的情况下，软件开发者获得的是商业秘密法的保护。

4、计算机软件工业版权法的审查标准高于版权法，低于专利法。其审查标准为创造性、新颖性与功能性。创造性即软件是由其开发者所完成，这是计算机软件开发者取得任何有关该软件权利的前提。新颖性是指计算机软件的表达方式（某些情况下包括其思想）与其他以取得工业版权的软件有所区别。功能性是指申请取得工业版权的计算机软件应当具备一定的功能，仅仅是程序语句的组合而不具备任何功能的软件不能获得工业版权的保护。

5、计算机软件工业版权规定的软件保护期较短。由于计算机软件本身生命周期较短，也为了促进科学技术的进步及计算机软件业的发展，计算机软件的保护期不宜过长。工业版权对计算机软件的保护期规定以十五年为佳。

6、计算机软件工业版权法的权利人的权利包括公开权、复制权、使用权、出售权、租赁权、修改权等。计算机软件开发者拥有使用权，即不经许可而使用他人的软件将构成侵权。根据使用权，软件开发者可要求一份软件只能用于一步计算机，其他任何情况下再次使用均构成侵权。计算机软件开发者的修改权是一种有限的修改权，软件开发者可以提出对软件的“补丁”或升级版本，但是否使用，由软件用户自行决定。

制定单行的计算机软件工业版权法可能与现今版权法保护计算机软件的流行趋势相背，但从长远看，笔者认为这是计算机软件立法保护的最终模式。

参考资料：

《知识产权纵横论》惠永正、段瑞春、郑成思上海科学文献出版社

《著作权的管理和行使文论集》国家版权局上海译文出版社

《知识产权的法律保护》李强中国政法大学出版社

《美国专利法判例选析》张乃根中国政法大学出版社

《知识产权法教程》刘春田中国人民大学出版社

《计算机法律概论》（美）刘江彬北京大学出版社

《计算机软件的版权与保护---计算机软件保护条例应用》丁国威、赵钰梅、李维宜复旦大学出版社

第3篇

隐私权作为一项重要的人格权，在权利受到侵害时，权利人可采取公力救济或私力救济的办法来保护权利。概括的说，即权利人采用民事救济的方法，防止或减少权利受到侵害，或使受到侵害的民事权利得到恢复。由于我国长期重视公力救济，即公权干预，导致私力救济的发展受限，没有形成体系化，当事人大都通过公力救济方式来保护，即国家公权来保护自己的权利。目前我国在人格权保护上，制定的法律日趋完善，但尚未形成价值取向明确的体系。特别是对隐私权的保护，只是参照人格权中对名誉权的保护模式进行。笔者根据我国隐私权保护制度的现状，参照国外隐私权的立法成果，就隐私权保护的范围、措施、方法，谈一些尚不成熟的意见。

关键词:隐私权立法保护改革与发展

一、隐私权的含义及历史沿革

（一）隐私权的含义

隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一项人格权。根据我国具体情况，结合国外有关的理论科研成果，隐私权的内容主要有：（1）公民享有姓名权、肖像权、住址、住宅电话、身体肌肤形态的秘密，未经许可，不可以刺探、公开或传播；（2）公民的个人活动，尤其是在住宅内的活动不受监视、窥视、摄影、录像，但依法监视居住者除外；（3）公民的住宅不受非法侵入、窥视或骚扰；（4）公民的性生活不受他人干扰、干预、窥视、调查或公开；（5）公民的储蓄、财产状况不受非法调查或公布，但依法需要公布财产状况者除外；（6）公民的通信、日记和其他私人文件不受刺探或非法公开，公民的个人数据不受非法搜集、传输、处理、利用；（7）公民的社会关系，不受非法调查或公开；（8）公民的档案材料，不得非法公开或扩大知晓范围；（9）不得非法向社会公开公民过去的或现在纯属个人的情况，如多次失恋、被等，不得进行搜集或公开；（10）公民的任何其他属于私人内容的个人数据，不可非法搜集、传输、处理利用。上述内容概括为四个方面，即与私人生活有关，与安宁有关，与形象有关，与姓名有关。

隐私权具有以下特征：（1）隐私权的主体只能是自然人。隐私权是自然人个人的私的权利，并不包括法人，尤其是企业法人，企业法人享有的商业秘密不具有隐私权所特有的与公共利益、群体利益无关的本质属性；（2）隐私权的客体包括私人活动、个人信息和个人领域；（3）隐私权的保护范围受公共利益的限制。隐私权的保护并非毫无限制。应当受到公共利益的限制，当利益发生冲突时，应当依公共利益的要求进行调整。

目前，根据国内外学者的通说，隐私权具有以下四项权利：（1）隐私隐瞒权。隐私隐瞒权是指权利主体对于自己的隐私进行隐瞒，不为人所知的权利；（2）隐私利用权。自然人对于自己的隐私不仅享有消极的隐瞒权，还享有积极的利用权。隐私利用权是指自然人对于自己的隐私积极利用，以满足自己精神、物质等方面需要的权利；（3）隐私维护权。隐私维护权是指隐私权主体对于自己的隐私所享有的维护其不可侵犯性，在受到非法侵害时可以公力与私力救济，来维护隐私的不可侵犯性；（4）隐私支配权。隐私支配权是指自然人对于自己的隐私权有按照自己的意愿进行支配。准许他人利用自己隐私的实质，是对自己享有的隐私利用权所作的转让行为，未经权利人承诺而利用者，为严重侵权行为。

（二）隐私权的历史沿革

具有法律意义上的隐私权是1890年由美国法学家在《哈佛法律评论》中首次提到的，从而使得隐私权明确成为法律性问题。随后美国就隐私权问题进行了大量研究，上世纪三、四十年代，美国法院出现隐私权的判例。1940年sidis诉F.R出版公司案等，法官对隐私权认可，被美国法学理论界称为法学影响法院审判的一个杰出案例。后来出现了专门的联邦隐私法，各州也出现了类似的法规。六十年代后，著名的法学家威廉普罗塞在他的《美国侵权行为法（第二次重述）》中把隐私权分为四部分，即与私人生活有关的、与安宁生活有关的、与形象有关的、与姓名有关的。英国对隐私权的研究不发达，隐私立法很零碎。英国现阶段正在为隐私权的保护系统化和专门化进行工作。在大陆法系国家中，德国的大多数法学家认为，德国民法典第823条第1部分对“私权”的列举是详尽的，名誉权和个人秘密权将得到法律条款的保护。法学家和法官拒绝这些特殊的“人身权利”作为应受民法典第823条保护的绝对权利。二战后，情况发生了很大变化，德国联邦法院于1954年通过“公民的一般人格权，保护隐私和名誉”的司法解释。为加强隐私权保护，于1970年7月11日在第70—643号法律中，增补了《民法典》第9条，规定了隐私权保护，即“任何人有权使其个人生活不受侵犯”。1978年通过保护个人数据的法律，类似情形还有瑞士等国。我国近邻日本，其民法没有隐私权的具体规定，但二战后修改民法典，确立“个人尊严及两性实质”等为民法解释的最高准则，个人尊严包括隐私权。1988年日本出台保护隐私权的相关规定。我国台湾地区也于1995年作出相关立法，对隐私权加以保护。

二、我国隐私权保护的现状

（一）隐私权保护的方式

随着隐私权保护的发展，隐私权的保护越来越受到各国法学界的重视，许多国家对隐私权采取不同的保护方式，概括起来有三种：一是直接保护。法律承认隐私权为一项独立的人格权，但公民的隐私权受到侵害时，受害人可以以侵犯隐私或隐私权作为独立的诉因，诉诸法律，请求法律保护与救济。二是间接保护。法律不承认隐私权为一项独立的人格权，当公民个人的隐私受到侵害时，受害人不能以侵犯隐私或隐私权作为独立的诉因诉诸法院，请求法律保护与救济，而只能将这种损害附从于其它诉因请求法律保护与救济。三是概括保护。在民法或相关法律及判例中笼统地规定保护人格权或人格尊严，不列举具体内容，在实践中仍然保护公民个人的隐私，并在有关法律法规中对隐私保护作出零星的规定。我国对隐私权的保护实际上是间接保护方法，和日本对隐私权保护的方法基本一致，但保护的程度和力度不同，没有该国的法律制度完善。

（二）隐私权保护的不足与现状

我国对隐私权的保护，没有明确的法律、法规规定，但是1988年颁布的《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》、1993年《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中均规定：公布、宣扬他人隐私，致使他人名誉受到损害的，应认定侵害他人名誉权。使“隐私权”一词初见于成文法律，但这只是间接保护，并非直接保护。2001年，最高法颁布《关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，隐私权虽没有被认为是一种独立人格权受司法保护，但是该解释隐含侵害隐私权保护的内容，仍不失为一种立法和法律研究的进步，只是此种进步仍不足以弥补法律在隐私权保护方面所存在的缺陷。

从我国目前的隐私权保护的立法来看，主要有宪法、刑法、诉讼法、行政法和民法，隐私权作为一种民事私权，应当由其基本法民法来保护。由于我国民事研究起步晚，对人格权研究较为薄弱，其人格权中的隐私权历来与阴私相混淆，同时又受到中国特有的文化影响，其保护的程度和保护的方法没有受到立法者的重视，在我国私法领域中的成文法律中，没有一部法律有明确的隐私权保护内容，仅仅在司法实践中，遇到隐私权问题时，司法解释予以规定，以名誉权的名义来保护隐私权。因而我国隐私权保护立法不足显现的。又由于隐私权未形成独立人格权，公众对隐私权的内容以及是否侵犯隐私权问题产生模糊认识，隐私权被侵害在我国相当突出。不仅公民、企业存在侵害隐私权的问题，而且国家机关、事业单位也存在侵害隐私权的问题，具体侵害行为有：（1）侵入侵扰。私自侵入他人住宅、搜查他人住宅或者以其他方式破坏他人居住安宁的，是侵害他人隐私权的行为。如延安毗虼村村民张某和妻子在居住的诊所看黄碟事件。（2）监听监视。私自对他人的行踪及住宅、居所等进行监听、监视，安装窃听装置或者摄像设备等，属于侵害他人隐私权的行为。如引起媒体关注的有厦门合资企业东龙陶瓷有限公司在厕所内装摄像头、深圳市宝安区西乡镇港资利祥表厂在男厕所安装探头等。又如四川省泸州市中院审理的妻子雇人偷拍丈夫婚外情行为，误将其他家人洗澡的镜头拍入。（3）窥视。故意窥视他人居住，利用望远镜或者其他设备偷看他人的私生活，或者私自拍摄他人室内私人生活的照片或者录像片等，应当认为是侵害他人隐私权的行为。在城市，一般均为楼房居住，两楼之间间距较小，常有人利用望远镜窥视他人室内活动，特别是窥视他人与性有关的活动。（4）刺探。故意调查刺探他人的通信或者其他私人文件的内容，非法刺探调查他人的性生活，非法刺探调查他人的财产状况等隐私资料，应当被认为是侵害他人隐私权的行为。（5）搜查。在公共场所或者工作场所，非法搜查他人身体或者财物的行为，属于侵害他人隐私权的行为。如上海市一名女大学生在某超市购物后出门时，被男保安拦住，认为该女学生有偷窃行为，强行搜身。（6）干扰。非法干扰他人夫妻两性生活，利用电话等方式骚扰他人，应当被认为是侵害他人隐私权的行为。如有一些人，以打电话骚扰他人为乐，经常在深夜打电话骚扰他人，他人生活安宁被打破。（7）披露、公开或宣扬。非法披露、公开或宣扬他人的隐私资料，如他人的个人数据、婚恋史、受害记录、疾病史、财产状况以及过去和现在的其他属于受害人的隐私范围的一些资料、信息，都是侵害他人隐私权的行为。披露、公开或宣扬，都是向第三人传播受害人的隐私资料或信息，其具体做法可以是口头的，也可以是书面的，还可以是通过现代通讯技术（如传真、网络）及其他足以使第三人知悉的方式进行。如湖南外贸学院以六名男女学生因先后两次在女生宿舍过夜，违反校纪为由，将同宿的男女学生开除。再如，孕妇到医院作人流手术。新疆石河子市某女青年到石河子医学院某附属医院做人流手术，当她脱下裤子正当要接受检查时，手术医师将门外20多名男女实习生招进来围观见习，女青年当即提出让实习生回避，但手术医师仍坚持让实习生围观，边手术边讲解。上述行为，严重侵害了公众的隐私权，造成受害人精神和人身痛苦，长时间不能恢复。

三、隐私权保护制度的完善与思考

针对目前我国隐私权保护不足这一现象，我认为应根据我国国情，借鉴国外先进的经验与成果，对我国隐私权保护加以立法，并明确隐私权保护的价值取向和具体法律方法。下面谈一些尚不成熟的思路。

（一）应将隐私权作为一项独立的人格权加以保护

现有立法，包括刑法、行政法均有隐私权的内容，但宪法和民法却未将隐私权规定为独立的人格权，使隐私权的保护受到消弱，如非法侵入住宅，刑法予以惩罚，但民事部分，特别是侵害隐私权造成的精神损害，刑事法律未予保护。就民事法律和司法解释规定而言，虽然规定了保护，但是刑法与民法的规定相互冲突，法院没有办法解决，受害人还是不能获得救济。作为私权的一项重要人格权，隐私权被侵害时不能获得救济，是对法律的践踏和对法律的不信任。如果法律明确规定救济措施，受害人就能够有效保护自己的权利。因此，应当将隐私权作为一项独立人格权加以规定。最高人民法院《关于确定侵权精神损害行为责任若干问题的解释》先行一步，但是仍没有明确，只是对名誉权的解释范围进行扩大，把隐私权作为一项内容。甚感欣慰的是，正在制定的《中华人民共和国民法典》，由中国社会科学院法学研究所与中国人民大学民商法律研究中心提出的两个草案均将隐私权作为一项独立的人格权加以立法，并对侵害隐私权的行为、内容、制裁措施作出具体规定，使得隐私权保护有法可依，隐私权的保护受到法律的尊重。

（二）规范隐私权保护的内容与范围

许多国家对隐私权保护的内容与范围均有规定，这是对隐私权是否被侵害的界定，更利于普通公民了解隐私权内容与范围，减少隐私权的侵害。同时，规定具体的保护内容与范围，对被侵害人采取较为完善的救济措施。由于科学技术的不断进步，隐私权的内容在加大，侵害的行为类型在增多，在立法中可采取灵活的方法，在隐私权的法律条款中单列一项，即“其它导致侵害隐私权的行为”。从而使隐私权的保护更具有拓展性。建议将目前的间接保护方式转换为直接保护，让隐私权的权能与其他人身权一样受到重视和尊重。

在确定隐私权范围和内容时，要注意对侵害程度的确定，应当明确隐私权与其他权利的界定，也就是说隐私权的抗辩问题。如果隐私权人先行侵犯了相对方的合法权益，相对方为维护其权益，在不得已的情况下侵犯了隐私权人的隐私，根据自力救助的原理，相对方可因以免责或减轻责任。隐私权抗辩应具备以下条件：（1）隐私权人先行侵犯他人权益；（2）他人侵犯隐私权人隐私系以救济该他人已被侵犯的权益为目的；（3）该他人别无其他救济途径（这是自力求助扩张解释的本质要求）；（4）侵犯隐私不得超过维护该他人权益的必要限度。

根据以上条件，如果“”的偷拍人欲免责应符合以下条件，否则，就构成对对方隐私权的侵犯：（1）隐私权人确实先有婚外情行为；（2）偷拍人偷拍行为仅以获取配偶婚外情证据为目的，而且拍摄到的配偶与第“第三者”的不轨行为不得传播、公开；（3）偷拍人通过其他途径确实无法获得充分证据证明配偶的婚外情行为；（4）没有超过必要限度。在上海南汇区法院审理的一起人格权案件中，妻子正与丈夫进行离婚诉讼，期间，妻子携亲戚至丈夫租赁的房屋，拍摄到丈夫与“第三者”同睡一床的照片（妻子维护自身权益的行为应至此为止）。但妻子仍不罢休，与亲戚一起将“第三者”内裤剥去，再行拍照，这后面的行为显然超过了必要限度。妻子搜集丈夫不忠的证据行为未尝不可，但其后的侮辱行为侵害了“第三者”的人格权，其妻子及其亲戚承担侵权责任。因此，对于隐私权的保护也应当确立一个责任原则，使当事人能够正当行使权利。

（三）规范隐私权与知情权的关系

知情权是一项公权，指公民有权知道其应该知道的信息资料，包括知情权、社会知情权和个人信息知情权。其中知情权包括对国家官员出生、家庭、履历、操守、业绩等个人信息的知悉。公众选举官员并授予权力管理社会公共事务，谋求公共利益，就有必要对他们的品行、才干、价值观等各方面有较深入的了解，官员亦有义务公开属于个人的隐私信息。社会知情权包括对涉及公众人物的各种信息和社会新闻事件的知悉。公众人物，他们已从社会公众那里获得了较常人更为优越的物质利益和精神利益。牺牲部分隐私权益，是对这种物质利益和精神利益的交换。这里涉及的公众人物，是指在社会生活中广为人知的社会成员，如歌星、影星、科学家、文学家、国家官员等。公众人物隐私权包括阳光隐私权和有限隐私权。阳光隐私权是对公民产生有益或有害联系的个人隐私部分。有限隐私权是指公众人物的个人隐私不形成对公民有益或有害联系的部分。阳光隐私权是不受法律保护的部分，是公众人物为得到回报而自愿放弃的部分，主要是为能够得到社会尊重，实现抱负，有成就感，获得物质待遇等。

但是公众人物以下方面的隐私应得到保护：（1）其住宅不受非法侵入或侵扰；（2）私生活不受监视；（3）通讯秘密与身由；（4）夫妻两性生活不受他人干扰或调查；（5）与社会政治和公共利益完全无关的私人事务。社会知情权还包括公众对社会新闻了解的权利，并引申出媒体出于正当目的对社会事务采访和报道的权利。因而就出现隐私与新闻报道的冲突，这一对冤家之间的冲突如何解决，我认为应当遵循三个原则：一是社会政治与公共利益原则；当个人利益与公共利益比较时，公共利益大于个人利益，且公共利益涉及社会时，个人利益应当服从社会公共利益，以公共利益为最高利益标准。二是权利协调原则；当权利冲突时，双方可以选择牺牲最小利益，当必须牺牲隐私权来行使知情权时，应当将隐私权损害减小到最低限度，即缩小披露、公开范围，当知情权是财产利益时，应当以维护隐私的人身权来对抗知情权。三是人格尊严原则。当隐私涉及到人格尊严时，如他人的妻子与第三人有不正当的等隐私时，或有疾病等，知情权要让位于隐私权，否则，将损害当事人终身的利益。因此根据三项原则，解决隐私权与知情权的冲突，以利益最大化来保护个人的隐私权。

参考文献:

[1]魏振赢著《民法》北京大学出版社、高等教育出版社出版第41页,2001年9月

[2]张新宝著《隐私权的法律保护》群众出版社第21页,1997年4月

[3]张新宝著《侵权行为法》第二十九课隐私权，中国民商法律网,2003年4月

[4]杨立新著《人格权保护》中国民商法律网,2003年4月

[5]张新宝著《侵权行为法》第二十九课隐私权，中国民商法律网,2003年4月

[6]徐子良著《论涉及隐私权的权利冲突纠纷之司法衡平》，载《民商法理论与审判实务研究》一书中，第27页

[7]中国民商法律网.《判解研究》

[8]徐子良著《论涉及隐私权的权利冲突纠纷之司法衡平》，载《民商法理论与审判实务研究》一书中，第29页

第4篇

关键词：隐私权 宪法权利 人格权

一、隐私权的概念和出现之比较

第一，隐私权的概念比较。首先从私法的角度定义隐私权：“隐私权是自然人享有的对其个人的与公共利益无关的个人信息、私人生活和私有领域进行支配的一种人格权。”…然后从公法，即基本人权的角度来定义隐私权：隐私权是自然人对于私人信息自我控制、不被非法利用，私人事务自主支配、不受侵扰和私人活动自主决定、私人秘密不被侵犯的自由权。

可以看出，民法中的隐私权更多的是人格尊严方面的保护，而宪法多是从自治性、自由权方面的保护。

第二，隐私权出现的顺序比较。从源头上看，隐私权是以寻求侵权法保护的面目出现的，这有着深刻的大陆法系民法保护的根源。在我国，学者们至今还在民法人格权保护的视角下研究和界定隐私权的法律保护问题，这是和隐私权的民法保护的开端和努力分不开的。但是，隐私权的法律保护却从民法保护走上了宪法保护的道路。1890年，美国波士顿市社会名流华伦夫人不满报纸对她所开的舞会的报道，由其丈夫——哈佛大学法学教授撒莫尔?华伦及美国最高法院法官白兰?德斯教授——发起主张“不受别人干涉”的权利，并在《哈佛法学评论》上著文阐述隐私权，揭示了隐私权的概念及相关的理论。华伦教授和德斯教授所强调的隐私权的法律保护是有着深刻的大陆法系民法保护传统的。他们的文章努力把大陆法系特征的基于尊严的隐私权保护引入美国法律。可以说，他们的隐私权保护是从大陆法系的民法典对荣誉和尊严这样一种精神性权利的侵权保护借用过来的，美国侵权法保护意义上的隐私权的雏形在法国和德国的民法典中可以找到。但是，由于社会发展的局限性，大陆法系具备了隐私权法保护的雏形，却没有明确提出侵权法保护意义上的隐私权保护。由于美国人对自由理念的尊崇，政府始终被看成是个人权利的最大的威胁主体，所以美国隐私权保护的发展集中体现在针对政府权力行使的宪法保护上。二战后，德国隐私权的民法保护是借助于基本法一般人格权保护完成的。经历了两次世界大战对人性的摧残之后，人们加深了对于人格尊严保护的认识。当代国家权力扩张和高科技的迅猛发展带来了对于隐私权宪法保护的强烈需求，人们对于隐私权基本人权的认识更加清晰。虽然侵权法保护隐私权依然是重要的，它是在平等主体之间保护尊严利益，但是隐私权的宪法保护更为重要，并且还可以从基本法的高度完善隐私权的法律保护。如今世界许多国家都从宪法高度保护个人隐私权。

二、隐私权保护理念之比较

第一，民法中隐私权保护理念。与公法相比，民法对人的价值实现有着更直接、更普遍的作用。民法的一切制度都以人这一主体为出发点，并且又以人为其归依。没有私法，自由、平等、权利、人权这些社会进步的基本内容将会由于远离人们的现实生活而成为无力的说教。在现代人的观念日益受到物化威胁的市场背景下，强调民法理念的人文精神将有助于我们清醒地认识人类社会与法律的发展趋向。民法中隐私权保护的理念主要是人格平等和意思自治理念。所谓“人格平等”，指在民事活动中一切当事人法律地位平等，任何一方不得把自己的意志强加给对方。现代社会，人格利益被视为人的最高利益，人格尊重是现代人权运动的目标和基本理念。人格权的保护，已成为衡量一国法律先进与否之标志。人格制度保护个人的隐私领域不受他人不法侵入。由于侵入他人隐私领域的技术手段日益增多，因此保护个人隐私具有特别的紧迫性。“意思自治”是指民事主体在法律规定的范围内可以根据自己的意愿自由地形成与其他民事主体私法上的权利义务关系，而不受国家、社会团体和其他个人的非法干预。隐私权主体可以在不妨碍他人的条件下根据自己的意志自由地处理自己的事务。

第二，宪法中隐私权保护理念。人格尊严和人格自治是宪法中隐私权保护的理念。“人格尊严”，又称人性尊严、人的尊严，简单的说就是对人的尊重。它体现的是对个体人的至高无上的内在价值的尊重，是把每一个人当作人来对待的价值取向。人格尊严是生而为人就应该具有的绝对的、自然的、不可剥夺的价值地位。以人格尊严作为隐私权宪法保护的终极价值基础是德国基本法在写入人格尊严内容后具体实践的结果。这种人格尊严作为隐私权宪法保护的人权法价值基础，它支持个人有尊严地生活，包括个人生活安宁不受侵扰，也包括个人私生活秘密不受窥探；它所对应的侵权对象是绝对的，既包括平等的民事主体，也包括国家公权力。关于“个人自治”，按照近代以来重视个人价值的自由主义的观点，在国家和个人关系上，国家权力行使应该为个人留下不受干涉的自由的领地，即个人自治的领地，所以消极自由与个人自治是从国家和个人两个角度表达两者之间的一种关系。应该承认多元的私人生活方式，采取宽容的态度。政府只在个人自治的选择和决定伤害了他人和社会的公共利益时，才可以通过权力对个人私生活进行干预。而即使是需要政府介入的私人领域，其前提也应该是个人可以控制意义上的，这正好是隐私权宪法保护的直接人权法价值——个人自治所要求。

三、隐私权保护的立法现状之比较

第一，隐私权保护的民事立法现状。许多国家对隐私权的民法保护方式大致可以分为两种情况：一种为承认隐私权为一项独立的人格权，一旦遭到侵害，可以作为一项独立的诉因诉至法院；一种是间接保护，不承认隐私权为一项独立的人格权，认为它附属于其他权利，必须附着于其他侵权诉讼才能使侵害隐私权的行为得以追究。我国还没有把隐私权作为一种独立的人格权确立为自己的保护对象，而只是简单规定了与公民的隐私权有关的肖像权和名誉权。《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”该法对隐私权未作明确规定。但最高人民法院的《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第14O条提出：“以书面、口头等形式宣扬他人隐私，损害他人名誉权，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”可见，对于公开他人隐私，造成他人名誉损害的行为，同样适用《民法通则》第120条公民名誉权受民法保护的规定。

第二，宪法中隐私权立法现状。宪法第38条规定：“公民的人格尊严不受侵犯。”第39条规定：“公民的住宅不受侵犯。”第40条规定：“公民的通讯自由和通讯秘密受法律保护。”这些规定为保护公民隐私权起到了重要作用。无庸质疑，规定不得非法侵入公民住宅，通讯秘密不被侵害，不得以宣扬他人隐私方式损害公民人格尊严等，是保护公民隐私不被人知晓或公开的重要方面。但我国个人隐私权不仅在法律上没有确立保护地位，而且在人们的思想认识上也严重缺位。我国传统上并无隐私权观念，只有隐私案件，对隐私的理解仅局限在伦理道德层面。我国没有能发展出积极的追求私人生活的观念是因为在我国没有完善的重视个体价值的私法文化的发展。

四、隐私权保护的不足及完善方式之比较

第一，民法中的隐私权保护的不足及完善。首先，没有准确界定隐私权和荣誉权。这反映出一种缺陷，即对隐私权的保护过窄，使许多应受法律保护的隐私事实被排斥在外。其次，民法对隐私权意义上的隐私权的保护也是不完整的。最高人民法院司法解释“宣扬他人的隐私……造成一定影响的，应当认定为侵害名誉权的行为”。这一解释说明，隐私权的构成要件是：(1)必须是宣扬他人隐私的行为；(2)造成了一定的影响。对侵害隐私权的行为，在认定上作这样的解释，在司法实践中将会产生许多漏洞，使那些非法获取隐私的行为人，以未泄露、公开隐私或未造成社会不良后果而逃脱法律的制裁。再次，我国目前关于隐私权规定的内容散见于各种法律之中，还没有专门的隐私权立法。

针对民法中隐私权保护存在的缺陷，我国应采取相应措施加强对隐私的保护。首先，建议在我国未来的民法典人身权篇中，赋予公民享有独立的隐私权，并将其列为与公民的肖像权、名誉权等公民传统的人格权并行的权利，使其真正成为公民人格权的一个独立的组成部分。同时，从间接保护方式转变为直接保护方式，一方面便于当事人在隐私权受到侵害时可以以此直接向法院提出保护自己隐私权的诉讼；另～方面，还可使公民依据隐私权来对抗他人依法享有的、以侵犯公民的隐私权为代价的其他权利和自由，如新闻自由、言论自由等。其次，在《侵权法》中，直接规定隐私权及其权能，并明确侵犯隐私权的法律责任。当公民的隐私权受到侵害时，就可以隐私权受到侵害为由，直接向人民法院提起侵权之诉。同时，公民对隐私权的内容、范围、保护方式等都会有清楚的认识，便于公民更好地保护自己的隐私权，从而实现对人格权更全面的保护。再次，借鉴外国的经验，制定《隐私权法》。最后，在相关的民事法律、法规中应明确规定如新闻自由、言论自由等与侵犯隐私权的界限，规定只要违背本人意愿将其与社会生活无关的私生活擅自公开就构成侵犯隐私权。

第5篇

一、计算机软件立法保护的沿革

（一）计算机软件的概念及特征

计算机软件是指计算机程序及其有关文档。“计算机程序”是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或可被自动换成代码化指令序列的符号化指令序列或符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序，同一程序的源文本和目标文本应视为同一作品。“文档”是指用自然语言或形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开况、测试结果及使用方法。

计算机软件具有自身的特点。首先，它是人类脑力劳动的智慧成果。计算机软件的产生，凝聚了开发者的大量时间与精力，是人脑周密逻辑性的产物。其次，它具有极高的价值。一部好的计算机软件必然具有极高的社会价值和经济价值，它能应用于社会的各个领域，而且还能促进软件产业的发展，并取得良好的经济效益。再次，它具有易复制、易改编的特点，往往成为不法分子盗版和篡改利用的对象。

（二）计算机软件立法保护的沿革

1、计算机软件版权立法保护的历史发展及现状

由于计算机软件具有上述特点，自七十年代以来，世界各国普遍加强了计算机软件的立法保护。1972年，菲律宾在其版权法中规定“计算机程序”是其保护对象，成为了世界上第一个用版权法保护计算机的软件的国家。在美国，美国版权局于1964年就已开始接受程序的登记，国会于1974年设立了专门委员会，研究同计算机有关的作品生成、复制、使用等问题，并于1976年和1980年两次修改版权法，明确了由版权法保护计算机软件。随后，匈牙利于1983年，澳大利亚及印度于1984年先后把计算机软件列为版权法的保护客体。由于软件版权具有严格的地域性，通过订立国际条约实现软件版权的国际保护就显得十分必要。目前，尚没有关于计算机软件保护的专门性国际条约。世界知识产权组织曾于1978年公布了称为《保护计算机软件示范条款》的建议性文件，作为对各国保护立法的一种建议和参考，但在公布后的实践中，该师范条款并未发生多大影响。1983年世界知识产权组织提出了《计算机软件保护条约》草案，要求参加条约的国家使之国内法律能达到一定的“最低要求”，以防止和制裁侵犯软件权利人权利的行为。但是各国专家普遍认为，缔结新条约的难度较大，且在目前情况下，大部分国家都以版权法保护计算机软件，只要能将计算机软件纳入版权法的国际公约中，就能达到保护的目的。1994年4月15日，关贸总协定乌拉圭回合各缔约方在马拉签署了《与贸易有关的知识产权包括假冒商品贸易协议》（TRIPS），其第10条规定“计算机程序，无论是原始资料还是实物代码，应根据《伯尔尼公约》（1971）作为文学作品来保护。”另一方面，世界知识产权组织于1996年12月20日通过了《世界知识产权组织版权条约》，其第四条明确规定不论计算机程序表达方式或表达形式如何，均作为《伯尔尼公约》第2条意义上的文学作品受到保护。这两个《协议》和《条约》为国际间计算机软件版权保护提供了统一的标准和依据。

2、计算机软件专利保护的立法。

在大多数国家，都没有直接把计算机软件纳入专利法的保护范围，因为一开始计算机软件被认作是一种思维步骤。根据各国的专利法，不能成为专利法的保护客体。但在实践中，人们认识到当计算机软件同硬件设备结合为一个整体，软件运行对硬件设备带来影响时，不能因该整体中含有计算机软件而将该整体排除在专利法保护客体范围之外，计算机软件自然而然地应当作为整体的一部分可得到专利法的保护。固在日本1976年公布的有关计算机程序发明审查标准第一部分、英国1977年公布的对计算机软件的审查方针，及美国1978年对计算机软件发明初步形成的FREEMAN两步分析法审查法则及它们的后续修改中普遍规定：单独的计算机软件是一种思维步骤，不能得到专利法的保护；和硬件设备或方法结合为一个整体的软件，若它对硬件设备起到改进或控制的作用或对技术方法作改进，这类软件和设备、方法作为一个整体具有专利性。

在国际上，涉及计算机软件专利保护的国际性公约有两个，一个是1973年10月5日签署，1977年10月7日生效，1979年6月开始实施的欧洲专利公约，它规定对软件专利的审查标准要注重实质，一项同软件有关的发明如果具有技术性就可能获得专利。另一个是1976年6月19日签署，1978年1月24日生效的专利合作条约，它规定了软件专利的地域性限制：一个软件在他国获得专利的前提是进行专利申请。

3、计算机软件商业秘密保护的立法。

在未采用版权法保护计算机软件之前，人们一直使用商业秘密法对软件进行保护，当现在国际上大多数国家纷纷将软件纳入版权法保护范围时，与计算机有关的某些数据和信息仍受商业秘密法的保护。但绝大多数国家都没有专门的商业秘密法（除美国等个别国家外）。在这些国家商业秘密法的内容散见于合同法、反不正当竞争法、刑法及侵权法中。但是国际上对计算机软件采取何种方法保护并未达成共识，各国法学家在版权法、专利法、商业秘密法、专门立法中冥思苦想，比来较去。日本、韩国和巴西都曾试图不用版权法，而采用另行制订新法的方法来保护计算机软件。他们指出无论采用专利法还是版权法来保护计算机软件，都是不合适的，力主制定专门的法律来保护。但由于美国强烈反对，迫于压力，日本、韩国和巴西最终仍通过修改版权法，把计算机软件列为保护对象。

二、计算机软件版权保护的利与弊

计算机软件立法保护的是可能受到侵害的权利人的权利。复制、抄袭或者剽窃是侵害计算机软件权利人权利的主要方式，这一点与传统的文学作品权相类似。而版权法的一大主要内容就是禁止他人非经权利人许可而复制、抄袭、剽窃其作品。因此，将计算机软件列为版权法的保护对象具有以下的优点：首先有利于满足软件权利人禁止他人非法复制、抄袭、剽窃其软件的要求。由于计算机软件本身具有的易复制易改编特点，侵害软件权利人的行为十分容易进行。但计算机软件的开发需要耗费开发者的大量时间、精力，投入大量的物力、财力，如不对其进行有效的保护，显然不利于促进整个软件行业的发展。将计算机软件纳入版权法保护，有利于打击猖厥的侵权活动，保护权利人的合法权益。其次，有利于国内国际对计算机软件的保护。世界上大多数建立版权保护制度的国家都是《伯尔尼公约》和《世界版权公约》的成员国，如果这些国家都利用版权法保护计算机软件，则很容易做到软件的国际性保护，而无需再耗费时间、精力订立新的专门的软件保护多边公约。再次有利于软件的创新和优化。版权法只保护软件的表达方式，而不保护构思软件的思想本身，这样其他开发者就可以利用已有软件的创作思想，从中得到启发，开发研制出新的软件，促进软件的优化与科学技术的进步。再次保护范围广泛。版权法要求保护对象达到的标准不高，只需要具有独创性，因此几乎所有的计算机软件都可以受到版权法的保护。最后保护手续简便。最多仅需要注册登记，而且在我国，实行的是软件自动产生版权原则，登记注册手续仅仅是提出软件纠纷行政处理或诉讼的前提，而非获得版权的必要条件。

但计算机软件到底不同于一般文学艺术作品，其具有一般文学艺术作品不具备的属性：作品——工具两重性。说它是作品，是指计算机软件可以借助于文字、数字、符号等表现出来，并能用磁带、磁盘、光盘、纸张等媒体加以固定；说它是工具，是指计算机软件一般都具有功能性，都是为了解决一定问题或达到一定目的。且它都是通过控制计算机硬件，实现一定的逻辑运算过程，来达到预期的效果。

由于计算机软件具有不同于一般文字艺术作品的特殊性，用版权法保护计算机软件的严重缺陷日益暴露出来：1．版权法只保护计算机软件的表现方式而不保护其思想内容。但计算机软件中最重要的就是其思想。软件的构思技巧和技术方案是一部计算机软件成功的关键，也是其最有价值的部分，权利人希望对这些构思技巧和技术方案享有较长时间的专有权。可是版权法不保护思想，使其他开发者能轻易的使用这些“思想概念”开发出表现方式不同的软件，这对原软件权利人是极不公平的。2．版权法中没有关于禁止使用的规定。计算机软件的价值在于其使用性，而版权法规定为个人学习、研究和欣赏，使用他人已经发表的作品为合法，这是有悖于软件性质的。由于软件具有易复制性，其在私人之间的传递使用，必然造成计算机软件市场销售份额的减少，从而损害软件权利人的经济利益。因此，即使是为个人的学习、研究而复制使用软件，也应认定为不合理使用。3．计算机软件侵权认定困难。由于版权法所保护的计算机软件表现方式与不保护的思想之间很难划出一条明显的分界，所以使得侵权行为难以认定，纠纷难以解决。虽然在国际上有的学者提出实质性相似加接触来认定计算机软件的侵权，但是由于该标准主观性太强，于侵权认定并无多大帮助。

鉴于版权法保护计算机软件存在着上述严重的弊端，许多学者开始考虑其它方法来保护计算机软件。专利法、商业秘密法就是这些学者考虑的方法之一。

三、专利法、商业秘密法的保护计算机软件的利与弊。

用专利法保护计算机软件，相对于版权法保护有以下三个比较明显的优点：第一专利法保护计算机软件创造性方法，及计算机软件所特有的源代码。源代码也称源程序，是计算机软件开发者创造的一种特有的书写计算机程序的语言，只要掌握源代码则可对软件开发者的现有软件进行任意的修改，使之成为另一个表现形式不同的软件。由于版权法保护表现方式不同的作品，则非法取得软件开发者源代码而较轻易改编成的其他软件很可能受到版权法的保护，这对软件的开发者是很不公平的，但专利法保护，软件开发者创作的源代码，则非法改编成的计算机软件是不受保护的，故在这一点上，专利法保护计算机软件优于版权法的保护。第二专利法对计算机软件的保护程度高。专利保护具有强烈的独占性、垄断性，一旦计算机软件被授予专利权后，其他相同或相似的软件就再也不能取得专利权。这对强调保护所谓计算机软件思想即软件构思技巧、技术方法的计算机软件开发者是十分重要的。如果其他计算机软件开发者再开发与已取得专利权的软件表现方式或思想相同或相似的计算机软件将被认定为侵权。第三专利权保护计算机软件的期限比较合理。专利法对发明的保护期限为20年，明显低于版权法的国际通例——作者有生之日加死后50年（《伯尼公约》）或25年（《世界版权公约》），这比较接近计算机软件的实际经济寿命，且有利于推动科学的进步。但是专利法保护计算机软件仍然有一系列无法克服的弊端，这些弊端在实践中体现的特别明显：1．专利的公开性有悖于软件开发者的意愿。依专利法规定，在受理一项专利申请后，必须将该申请的相关文件向公众公开，其中必然包括计算机软件专利申请人所提供的软件思想与表现方式，这正是大部分软件开发者所不愿意做的。2．取得专利权所应有的“三性”大多数软件并不具备。专利权的取得必须是申请的发明同时具备新颖性、创造性与实用性三大条件，但只有极少数的计算机软件能同时具备这些条件，而且专利的三性审查一般是通过专家的评估与检验，计算机软件的三性往往无法被实际测出，这又降低了计算机软件取得专利权的可能。3．专利权取得的法律手续相对繁琐。申请专利需要续行一系列的法律手续，在专利被批准前，须经过十八个月到三年的审查期限，这与计算机软件高开发、高淘汰的客观情况极不适应。

从上述分析可以看出，用专利法对计算机软件加以保护困难重重，所以有的学者把目光投向了商业秘密法。商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。对于计算机软件来说，如其核心——源代码，是符合商业秘密所独具的非公开性、商业价值性和保密性三性的。而且适用商业秘密法保护计算机软件还具有以下二个优点：第一，商业秘密法没有关于保护期限的规定。因为商业秘密的专有权是靠保密来维持的。只要权利人能保密，则其专有权的保护期就能是无限的。因此，在不泄密的情况下，计算机软件权利人的利益能得到最大限度的保护。第二，以商业秘密保护计算机软件，商业秘密权利人比传统的知识产权（专利权、版权、商标权）多了两项权利：制止他人披露和制止他人获得有关信息。所以计算机软件权利人有权制止其他人未经许可而披露、获得或使用有关信息、技术。那么，用商业秘密法保护计算机软件是否十全十美了呢？不，这里仍有两个重大缺陷：首先，属于商业秘密的，必须是“并非通常从事有关信息工作之领域的人所普遍了解或容易获得的”未披露过的信息（具《与贸易有关的知识产权包括假冒商品贸易协议》第39条），但是由于“通常从事有关信息工作之领域的人”的地域性限止，可能导致某项在国外已不属于商业秘密的信息在国内仍然未被披露，如果据此保护该商业秘密在国内的权利，这对国内的相关业者显然不公平的。对计算机所含有的某些商业秘密来说，也是如此。其次，商业秘密法并未规定反向研究的禁止。反向研究又叫反向编译，是通过对一计算机软件进行反编译，得到该程序的源代码。前面已经说过计算机软件的源代码是一部软件的书写语言，是软件核心秘密，其对于软件开发者而言，是一种非常宝贵的技术资料。一般来说，计算机软件开发者不愿公开源代码，并采取了保密措施，因此不论软件是否公开，软件源代码都应该做为商业秘密受到保护。但是，大部分有关商业秘密所有人有权禁止和（或）获得损害赔偿的行为的立法都没有规定对反向研究的禁止。

综上，专利法和商业秘密法保护计算机软件虽然都有一定的优点，但它们仍旧存在着一系列有待各国立法乃至各国司法进一步研究、解决的问题，因此用它们保护计算机软件仍是不成熟的，固各国学者最终把注意力集中到了对计算机软件的专门立法保护。

四、计算机软件单独立法保护的必要性。

知识产权是人们对无形的智慧成果加以保护，对其所享有的专有权，它是将具有“社会公共财产”性质的信息纳入私权的范围，若不加注意就会出现保护过强，损害社会公共利益的情况，但若保护过弱，又达不到知识产权保护的本意。在现代社会中，由于存在着诸多对知识产权限制与反限制的选择，因此存在一定程序创作者、开发者、传播者、使用者行使权利中的对峙等现实，知识产权法作为以促进科学文化事业发展，保障开发者、所有者及其他主体利益、实现社会公平为价值目标的法律，如何能统筹兼顾，真正发挥作用，唯有坚持平衡协调各种可能相互冲突的因素。从这个意义上说，平衡是知识产权法的基本精神。但是，由于社会经济、技术、文化意识传统的多方面制约和影响，知识产权权利人和社会公共利益之间，绝对的平衡状态在现实中是不存在的。如何能在现行的法律模式中达到知识产权权利人与社会公共利益的最大化平衡，即平衡的最优化，是立法者主要考虑的问题，因此在论及版权法、专利法、商业秘密法保护计算机软件时，学者们虽都认识到它们之间的优缺点，但正是由于版权法、专利法、商业秘密法保护计算机软件都不能最大效率的平衡权利人与社会公共利益，固学者们都趋向于制订一部能最优平衡保护计算机软件的专门立法。

前文已经讲过计算机软件保护的客体主要为其表现方式和思想。尤其计算机软件的思想棗技术构思是计算机的核心。本文在谈到计算机软件思想时曾以源代码为其表现性的一种。源代码对计算机软件的开发十分重要，一项计算机软件的创新性往往是由所使用的源代码的创新性带来的。而且，使用同一源代码可以写出语句表达不同而功能相似的计算机软件。因此，软件行业强烈要求保护源代码方面的创造性成果是可以理解的。但版权法不保护作品的思想，作为作品的计算机软件所使用的源代码属于其技术构思，所以从我国的《计算机软件保护条例》第7条到美、日、韩等国家的版权法规都有不予保护的规定。显然，为了保护自己独自开发出来的新源代码的权利，开发者可以将其作为商业秘密采用保密的手段加以保护。但法律并不禁止对计算机软件的反向研究。因此以商业秘密保护计算机软件是不可靠的，相反在专利法方面，由于计算机技术水平的飞速发展，在美、日等国出现了大量利用他人创造的源代码开发出功能相似，但并不侵害他人计算机软件版权的计算机软件，因此，美、日等国已逐步调整了对计算机软件的专利审查基准，把计算机软件本身的专利问题同计算机软件设计技术的专利问题区别对待，把源代码本身同利用源代码解决的技术问题区别对待，大大放宽了相关限制。最近十多年，在美、日都各有数百项有关计算机软件的发明获得专利权，其中包括不少同源代码有关的发明。

综上所述，作者认为为实现计算机软件权利人与社会公共利益之间的最优平衡，为实现对计算机软件表现方式与思想的双重合理保护，对计算机软件的立法保护应采取版权法与专利的双重模式，即所谓的工业版权法。以工业版权法保护计算机软件在国际上虽然没有明确的立法，但我们推敲各国的相关法律，仍有迹可寻。如我国的计算机软件保护采用的是版权保护方式，但却规定了受保护的软件应是提交登记，这是传统版权法所没有的。如日本版权法规定了“在计算机使用上明知是侵犯他人版权的程序复制品”则使用人也将被视为侵犯程序权之人。而在传统的版权法中，是没有使用权的，只有在专利权的权利内容中，才存在“使用权”。如美国在简单地把软件纳入版权法后，近年又通过一系列判例加入工业产权的内容。事实上，无论同意还是反对以“工业版权”保护计算机软件的国家，都从不同方面朝着工业版权保护发展。

五、工业版权法保护计算机软件的构想。

以工业版权法保护计算机软件是计算机软件立法保护的大势所趋，现在笔者就工业版权法对计算机软件进行保护的立法所应具有的特点，提出自己的一些观点：

1、计算机软件工业版权法保护的客体包括软件的表达方式，除此之外，还在一定程度上包括软件的思想。对计算机软件表达方式的保护是版权法保护计算机软件的主要内容，也是现有法律体制下对计算机软件法律保护的最大贡献，在工业版权法中当然应该延续下来。对计算机软件思想的保护，历来是学者们争议的焦点，但从实践来看，对“和硬件设备或方法结合为一个整体，对硬件设备起到改进或控制的作用或对技术方法做出改进的软件”，其本身的思想是可以因具有专利性而受到工业版权法的保护的。

2、计算机软件工业版权法采取自愿登记制及审查制，要求软件公开。为避免重复开发及有利于国家对软件行业的管理，工业版权法应采取登记审查制。即计算机软件只有在经过登记并审查合格后，才能获得工业版权法的保护。主管机关应及时将通过审查的计算机软件有关资料向社会公开，供其他软件开发者在开发初期自行检索，以避免重复开发。

3、软件开发者有权选择商业秘密法保护计算机软件。这是与上面软件的自愿登记制相对应。由于登记审查制要求将软件的相关资料公开。而部分软件开发者并不愿意这样，他们认为公开软件只会使他人更为容易地获得其软件秘密。且因为软件时效性较短，诉讼成本较高，使他们不愿接受登记审查制。计算机软件工业版权法的自愿登记制满足了这部分软件开发者的愿望，他们可以自行选择是否进行登记，以取得软件工业版权保护。在不进行登记的情况下，软件开发者获得的是商业秘密法的保护。

4、计算机软件工业版权法的审查标准高于版权法，低于专利法。其审查标准为创造性、新颖性与功能性。创造性即软件是由其开发者所完成，这是计算机软件开发者取得任何有关该软件权利的前提。新颖性是指计算机软件的表达方式（某些情况下包括其思想）与其他以取得工业版权的软件有所区别。功能性是指申请取得工业版权的计算机软件应当具备一定的功能，仅仅是程序语句的组合而不具备任何功能的软件不能获得工业版权的保护。

5、计算机软件工业版权规定的软件保护期较短。由于计算机软件本身生命周期较短，也为了促进科学技术的进步及计算机软件业的发展，计算机软件的保护期不宜过长。工业版权对计算机软件的保护期规定以十五年为佳。

6、计算机软件工业版权法的权利人的权利包括公开权、复制权、使用权、出售权、租赁权、修改权等。计算机软件开发者拥有使用权，即不经许可而使用他人的软件将构成侵权。根据使用权，软件开发者可要求一份软件只能用于一步计算机，其他任何情况下再次使用均构成侵权。计算机软件开发者的修改权是一种有限的修改权，软件开发者可以提出对软件的“补丁”或升级版本，但是否使用，由软件用户自行决定。

制定单行的计算机软件工业版权法可能与现今版权法保护计算机软件的流行趋势相背，但从长远看，笔者认为这是计算机软件立法保护的最终模式。

参考资料：

《知识产权纵横论》惠永正、段瑞春、郑成思上海科学文献出版社

《著作权的管理和行使文论集》国家版权局上海译文出版社

《知识产权的法律保护》李强中国政法大学出版社

《美国专利法判例选析》张乃根中国政法大学出版社

《知识产权法教程》刘春田中国人民大学出版社

《计算机法律概论》（美）刘江彬北京大学出版社

《计算机软件的版权与保护---计算机软件保护条例应用》丁国威、赵钰梅、李维宜复旦大学出版社

第6篇

内容提要:网络环境下，客户名单具有信息收集内容更为丰富、信息收集方式更为主动、信息收集涉及个人隐私等新的特点。客户名单在流转过程中有可能侵害个人信息隐私权，而个人信息隐私权也可能限制客户名单财产利益的实现。为有效地协调二者之间的关系，应当明确个人信息收集告知原则、赋予客户个人信息决定权、规定网络公司客户名单流转的限制性条件。

当你输入“股民名单”关键词用网络搜索，你便发现众多出售股民名单的信息。例如，有人在网上公开叫卖“全国股民名单”等信息资料，网站在显著位置显示：提供《全国54万股民名单》，价格2000元，在线支付，付款后提供光盘下载。大量的客户名单有买有卖竟成气候，投资顾问公司、保险、售楼、收藏等等许多行业都想得到高端消费者的个人资料。对于网络公司而言，付出了心血和汗水编辑的客户名单如果具有商业秘密的属性，作为公司的无形财产可以转让，问题是，若要出售客户名单，要不要征得客户的同意呢？由此产生了网络公司客户名单商业秘密与客户个人数据资料隐私权之间的冲突问题。网络时代，随着公司收集客户名单的方式多样化，客户名单的信息内容也更为复杂，如何解决这两者之间的矛盾与冲突，并协调好二者之间的关系，是法学领域需要迫切回答的问题。

一、客户名单的商业秘密属性

客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公共信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。客户名单与经营者的活动密不可分，一旦经营者解散，客户名单一般不再具有相应的价值。不过，即使经营者停止了经营活动，他仍可以通过直接转让记载客户信息的客户名单的方式来获取报酬，而受让人获得客户名单并不在于名单信息本身，而在于利用这些名单上的顾客信息，从而节约成本在市场中获得稳定的客户群，并籍此形成一定的经营优势。因此，客户名单可以说是经营者的一笔无形资产。经营者往往会投入大量的资源，通过广告、促销等各种形式开拓市场和提升企业形象以吸引或聚集更多的客户群。经营者在销售环节中根据固定的客户交易情况制作的客户名单或客户资料，都与特定的客户群相联系。正是由于这种内在的联系，才使得客户名单具有特定的商业利用价值。

由于经营者编辑客户名单付出了一定的心血和汗水，而且客户名单对企业具有重要的商业价值，因此，各国一般把客户名单作为商业秘密予以保护。美国联邦和各州商业秘密法以及判例法基本上是将客户名单作为商业秘密的一种类型加以保护。目前，美国有42个州和哥伦比亚特区已经采用了全国统一州法委员会起草的《统一商业秘密法》(UTSA)。该法第1条第4款将商业秘密定义为：是指包括公式、样品、汇编、程序设计、方法、技术或加工程序在内的，符合以下条件的信息：1.具有独立的经济价值，事实上或潜在地不为公众所知，以及通过正确的方法不容易获得的，其他人从它的披露或使用中能够获得经济价值，2.采取合理措施使其处于保密状态。[1]采纳了《统一商业秘密法》的各州都公认客户名单能够销售。法院也支持这种观点，[2]客户名单和相关的信息构成受保护的商业秘密？。&在日本，客户名单是否作为商业秘密予以保护，其判例形成了以下两个判断标准：1.客户名单是所有人所特有的或者所有人新形成的特殊客户群，其他竞争者不花费一定的劳动和努力得不到相同或者近似的结果，该客户名单即构成商业秘密；2.经过独特积累、收集、加工、整理，不是简单复制社会上已有的通讯地址、厂商名录而形成的客户名单，可以成为商业秘密。[3]在我国，只要客户名单符合商业秘密的三个条件：一是属于已采取保密措施的秘密信息，二是信息的持有者为获取该信息付出了必要的劳动，三是不为公众所知悉，能给持有人带来经济利益，那么该客户名单即可获得商业秘密保护。必须指出，与物权和专利权、商标权、著作权等专有财产权不同，商业秘密作为一种财产利益并不具有排他性，对商业秘密的占有并不排斥别人以正当努力获得同样的信息。但是，商业秘密作为一种无形财产，所有人可以对其进行转让和使用许可，并获取报酬。第三人非法侵犯所有人的商业秘密，也必须承担民事损害赔偿责任。

二、网络环境下客户名单的新特点

随着网络的出现和快速发展，在线购物的方式逐渐得以普及，客户名单的内容和网络公司收集客户名单的方式都呈现出新的特点。

(一)信息收集内容更为丰富

在网络环境下，网络零售商可以很便利地收集到的大量有关购买者和访问者的信息。借助于网络技术的发展，通过使用一些新开发的软件程序，网络公司在信息收集、存储、传递和分析方面的能力可以说得到了极大的提高，籍此可以编辑出内容复杂的客户名单。目前，网络公司客户名单中的信息通常包括名字、地址、电话号码、信用卡信息、购物历史和网络浏览习惯等内容，这些信息随后会被分析、加工和利用，以便于进一步的市场开发。因此，网络环境下客户名单的信息内容远比传统环境下更为丰富。

(二)信息收集方式更为主动

传统环境下，客户信息的收集往往要征得客户的同意，并且要由客户填写相关表格。但是，网络环境下，在使用者不知道或没有征得其同意的情况下，网站借助于点击流数据、cookies和web bugs等技术手段，可以主动收集到网络使用者的相关信息。

1.点击流数据

点击流数据由被访问的网站收集。数据记录了网络服务提供商，使用的计算机和软件类型、原连接网站、细读每页所花的时间，以及精确到网站的哪一部分被研究过和时间长短等内容。这些信息能够被获得、存储和使用，通常被网络公司用于直接交易或者广告开发。随着许多网络搜索引擎(例如搜狗)的启用，这种数据的集合性更是特别明显。搜索引擎网站能够监视使用者正在寻找的信息类型和为了获得该信息而访问的网站。

2.cook ies

cook ies是安装在计算机内的一种小型编码文件，它会将使用者的点击流数据传输给网站操作员。Cookie的功能涉及以下几方面：其一，确定客户能看见哪些广告，哪些广告通过点击能作出反应以及消费者实际上将哪些商品放到他的购物车上。其二，确定使用者最近是否访问了该网站。这些数据有助于广告主决定应该付给网站经营者多少报酬。其三，也是最重要的一个功能就是为了交易而收集有关使用者的信息。这项业务，称为在线简历。这些信息也许不能直接识别使用者，然而，通过将在线简历与相关的个人身份信息连接起来，同时参考在线的匿名上网资料，就可以揭示出特定人群的兴趣和需要，网络公司也就能够针对客户的具体需求，提供有吸引力的广告和服务。

3.web bugs

Web busg可以监视使用者的Web浏览、购物、电子邮件和即时消息活动，而且可能同时收集系统配置和个人信息。一些跟踪公司通过利用这种信息来目标广告，或者出售或者滥用他们收集到的信息。Web bugs通常提供以下几种服务：(1)基于它所访问的网站，建立一个有关使用者的简档；(2)决定有多少用户已经访问了某个网站；(3)决定在某个特定网站哪一种网络浏览器更频繁地使用；(4)在使用email的情况下，测定信息实际上被阅读和寄发的频率；(5)在访问寄件人网站时，确定email接受人的身份。

很明显，无论是点击流数据，还是cookies和webbugs，都能轻易地收集到大量的信息，网络环境下的客户名所包含的信息量要远远超过传统商务环境下编辑的客户名单。然而，遗憾的是，许多信息是在客户不知道的情况下收集的，绝大多数用户并没有意识到，他们的个人信息正在被收集。

三、信息收集涉及个人隐私

传统的客户名单由于内容非常简单，在编辑时通常不会涉及个人隐私。然而，在网络环境下，客户名单数据库的编辑一般是以客户向网站经营者提供的信息为基础，网络公司的客户名单无论是内容还是用途，都远比传统的客户名单更为复杂。网络公司收集的客户信息很可能包含一些个人隐私，例如有关健康、小孩和财务状况的数据等，足以引起消费者的广泛关注。因此，网站在收集个人信息时应当有隐私权保护的声明。例如，在当当网或者淘宝网下定单购物时，该公司需要购买者提供邮寄的地址、电话号码、email地址等信息。同样，为了在Yahoo注册一个em ail地址，可能要求使用者提供他的姓名、出生日期、地址、邮政编码、性别、职业、职务、专业领域等信息，还可能要求使用者填写有关兴趣调查表。此外，在交易完成以后，网站还可能建议使用者进行其他购买行为，以试图给用户提供进一步的服务。在网站专门提交的调查表上，甚至可能要求网络使用者提供一些其他的信息。为了避免网络公司滥用客户的个人信息，绝大多数电子商务网站已经承诺保护其客户的隐私。三、网络公司客户名单商业秘密与个人信息隐私权的冲突

权利冲突分为权利在法律上的冲突和在事实上的冲突。权利在法律上的冲突指两个不同的法律主体在特定的法律关系中所处的法律地位在逻辑上的矛盾关系；权利在事实上的冲突则表现为不同的权利在事实上的不可能同时行使，尽管承载不同的权利的法律规范在逻辑上不存在矛盾，但是在其所适用的具体的情景中，如果某一法律主体的权利能够得到实现，那么，另一法律主体的同种权利则无法实现。[4]根据该见解，权利冲突的构成是客体相同、主体不同、权利合法、存在两项或者两项以上的权利且相互抵触。其中，客体相同是指两项或者两项以上的权利产生于同一客体；主体不同是指由同一客体发生的多项权利属于不同的主体；权利合法指由同一客体发生的归属于不同主体的多项权利，都分别具有法律依据或者合同根据。两项权利发生冲突，是指一个权利主体行使其权利，导致另一权利主体行使权利不可能。[5]据此，我们可以得出，网络公司客户名单商业秘密财产利益与个人信息隐私权之间，存在明显的权利冲突：第一，二者的客体基本相同。网络公司客户名单商业秘密的客体是客户信息，即客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息。个人信息隐私权的客体是公民的肖像、住址、电话号码、财产状况、日记、私人文件、社会关系、性生活等不愿公开的信息。这两者之间存在很大的重合，比如电话号码、住址、财产状况、社会关系等信息，既是客户名单商业秘密的客体，又是个人信息隐私权的客体。第二，二者分属于不同的主体。客户名单商业秘密的主体是网络公司，个人信息隐私权的主体是个人。第三，两种权利均有合法性。网络公司客户名单财产利益在我国是作为商业秘密可以获得保护，隐私权则是我国《侵权责任法》中明确认可的一种人身权利。网络公司客户名单财产利益与个人信息隐私权的冲突主要表现为以下两种形式：

(一)网络公司客户名单财产利益对抗个人信息隐私权。网络公司将网站访问者自愿提交的的客户姓名、地址、账号信息和购物嗜好等个人隐私信息编辑成客户名单，然后网络公司公开出售牟利，或者在网络公司不景气或破产时，当作公司财产予以出售，就有可能侵犯个人的隐私权。然而，在实际生活中，个人信息隐私权很难得到保障。个人信息作为商业秘密，本来并没有太多的人知道，而一旦进入诉讼程序，在法庭辩论中，所有的资料都难以保密。此外，要计算个人因此而受的损失很难。不同的信息隐私权人因此所受的损失会很不相同。在这种情况下，如何采取有效的措施，保护客户的个人数据隐私权就显得尤为必要。

(二)个人信息隐私权限制网络公司客户名单财产利益的实现。根据国家工商行政管理局的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第5款的规定，！管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标中的标底及标书内容？均属于典型和常见的经营秘密。很明显，网络公司将合法收集到的客户个人信息编辑整理成客户名单，只要该名单具有秘密性和商业价值，就能作为商业秘密获得保护，网络公司无疑拥有客户名单商业秘密的所有权。然而，当网络公司在遭遇经济困难或者破产危机，准备将客户名单作为财产出售时，客户却以自己的个人信息隐私权受侵害为由，阻止客户名单的销售，尽管这种客户名单的公开或销售对客户本人并没有任何不利影响，甚至任何一个客户都能以没有征得本人同意为由，阻止整个客户名单的销售，将使得网络公司无法将自己的客户名单财产权变现或转让，从而导致财产利益落空。个人信息隐私权是否具有限制网络公司客户名单财产权行使的优先性和绝对性？或者说，当它们发生冲突时，如何确定二者权利的边界，这的确是一个棘手的问题。

四、网络公司客户名单商业秘密与个人信息隐私权之间的协调

制度的设计往往是在一些相互有所冲突的利益之间保持一种谨慎的张力。在协调网络公司客户名单商业秘密财产利益与个人信息隐私权之间的冲突时，要注意保持二者之间的平衡。“利益衡平”是民法精神和社会公德的要求，也是“人权思想和公共利益原则”的反映。它要求当事人之间、权利与义务主体之间、个人与社会之间的利益应当符合公平的价值理念。对于网络公司而言，客户名单是一种经营信息，客户名单或客户资料上的顾客信息作为一种商业秘密，不管是自己使用还是合法转让给他人都可以保持或形成稳定的客户群，获得商业利益。对于网络消费者而言，客户名单又是一种重要的隐私信息。例如，在网上申请电子邮箱或购买某种特定商品而留下的个人信息，在某种意义上就是一种隐私。这种信息如果未经顾客本人同意而披露，不仅表现出对顾客本人的不尊重，甚至还会构成对顾客隐私权的侵犯。因此，我们既要使网络公司的财产价值最大化，维护投资者的信心和债权人的利益；也要保护网络消费者的个人隐私权，使消费者对网络商务充满安全感。笔者认为，为了解决网络公司客户名单财产利益和个人信息隐私权之间的冲突，应当采取以下可行的措施：

(一)明确个人信息收集告知原则

在我国将制定的个人信息保护法中，应明确规定个人信息收集的告知原则，即网络服务商在收集有关用户或消费者的个人信息的时候，应当充分告知信息主体有关信息收集的情况。没有充分的告知，信息主体将无法了解其个人信息是否披露以及披露到何种程度。这种信息收集情况，在网络上表现为各个网站或网页上的隐私条款或网站隐私政策通告。[6]比如网络公司应在网页上明确向消费者提示关于消费者个人资料的收集方式，以及收集个人资料的使用目的，承诺只在所提示的使用目的下使用消费者个人资料，并在未经消费者授权的情况下，不提供给第三人。网页操作员在收集个人身份信息之前，必须获得客户的明确同意。在没有通知和退出机会的情况下收集客户数据是违法的。相应地，法律要规定消费者享有网上通信的保密权。任何人不得利用网络技术便利条件，擅自拆封、泄露和纂改他人的电子邮件。侵犯消费者隐私权，对消费者造成精神或物质损失的，应当对消费者进行赔偿。

(二)赋予客户个人信息决定权

隐私权的实质在于个人自由决定何时、何地以何种方式与外界沟通。就此而言，隐私权表现为个人对自身信息的支配权。[7]因此，客户享有自行决定是否将其个人资料交付和供他人利用的权利。具言之，即是个人资料，收集之限制、资料之精确、查询及更正之权利、接受资料收集通知之权利及确知资料存在之权利，不仅应使其不受他人干扰，更在于对其所有之资料能加以控制与支配。当网络公司客户名单财产利益与个人信息隐私权存在冲突的时候，应奉行“人身权益优先保护”的原则。隐私权是民法所规定的人格权，是人作为主体存在所不可欠缺的自由，或是人之生存与发展的必需条件。相对于商业秘密这一财产利益而言，公民的人身权利应当具有优越地位即应看作是具有优先性的法价值。具体来说，当客户名单作为商业秘密在实现其财产价值时，应当优先考虑网络消费者的利益，赋予其个人信息决定权：

1.选择退出权。在网络公司决定销售客户名单时，客户有权请求网络公司删除自己的姓名，以排除在拟出售的客户名单之外。例如，当Living.com公司宣布破产时，德克萨斯州检察长和Living.com就客户名单的出售达成了一项和解协议：法院指定的破产托管人将监视销毁客户个人的金融数据，例如信用卡、银行帐户和社会保险号码。虽然破产受托人可能销售或转让客户名单(不包括信用卡、银行账号和社会保险号码)，但他只有在对living.com的所有客户作出通知和赋予客户有权选择退出销售名单的机会之后，才能这样做。破产法院批准了该和解方案，该名单最终以每1000个名字100美元的价格，销售给了M arthaStew artLivingOmnim edia公司和M axw ell S roge公司。[8]

2.选择留下权。在销售客户名单时，如果名单上的所有客户表示他们愿意将信息拿出来分享，那么网络公司可以销售客户名单，但仍然必须遵守原来的隐私权承诺。当然，如果客户选择留下不仅不存在违背隐私权承诺的问题，而且将会增加客户名单的价值。

(三)规定网络公司客户名单流转的限制性条件

客户名单作为企业的商业秘密，在企业破产、倒闭时是否可以作为破产财产进行销售，以及应受到怎样的限制，我国尚无立法对这个问题作出明文规定。一方面，公司针对客户名单而享有的财产利益应当受到保护；另一方面，公司的客户名单财产利益的实现不得侵害个人信息隐私权。但是，如果过分强调客户个人信息的隐私权，则能将客户名单的财产价值排除于债务人财产之外，这样就会减损网络公司的财产数额，从而危及投资者和债权人利益，因此，必须对客户的个人信息隐私权的行使作出一定的限制，即客户本人原则上不能干预客户名单的出售，但是可能对客户利益造成损害的情形除外。笔者建议在修改我国《破产法》时，明确规定将客户名单纳入破产财产的范围。网络公司在申请破产时，可以将客户名单作为破产财产进行销售，但是，基于网站的隐私权声明，在出售客户名单时必须举行听证会。在案件终结之前，如果破产管理人希望出售客户名单，他必须请求法院任命监督人，以保护客户的利益。

注释:

[1]Unif Trade Secrets A ct 1(4)(am ended 1985).

[2]See R ichard A.Ba les&Joseph S.Burn s，A Survey of Kentucky Employment Law，28 N.K y.L.R ev.2001pp 219，269.

[3]张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制出版社2000年版，第63-65页。

[4]王涌：《权利冲突：类型及其解决方法》，载中国政法大学民商法教研室主编：《民商法纵论——江平教授七十华诞祝贺文集》，中国政法大学出版社2000年版，第122页。

[5]王保树：《商法总论》，清华大学出版社2009年版，第174页。

[6]蒋坡主编：《国际信息政策法律比较》，法律出版社2001年版，第435页。

[7]王利明、杨立新：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社1995年版，第415页。

第7篇

[论文关键词]消费者网络隐私权；不足；构想

一、概述

（一）网络隐私权的概念

对于消费者的网络隐私权，笔者认为采用狭义上的概念更为贴切。狭义的网络隐私权指仅限于新型的个人资料（或个人数据）领域的资讯隐私权。具体而言，就是个人对于能够确定或影响其个人形象的资料或数据的收集加以限定，对其资料或数据进行查询及更正，接受资料收集的通知，确知资料是否存在等权利。换言之，资讯隐私权就是每个人对其所有的资料加以控制和支配，决定其是否公开以及公开范围的权利。

（二）网络隐私权的特点

第一，由于网络的流动性和便捷性，使得侵犯网络隐私权的行为更容易发生，且难以得到救济。

第二，侵权主体往往具备一定的计算机专业知识和操作技能，侵权手段智能化且比较隐蔽，监管难度大。

第三，网络隐私主要是以数据形式保存的。

第四，网络隐私具有人格和财产双重属性。一方面，侵害隐私权会致使消费者遭受精神痛苦；另一方面，经营者会充分挖掘消费者个人数据的商业价值，并从中攫取利益。

最后，网络的开放性，模糊了国界和地域界限，将促使各国法律适用冲突的发生。而现行各国管辖制度是立足于地域基础之上，便无法有效适用于网络空间，这将加剧管辖冲突。

二、我国消费者网络隐私权法律保护之不足

消费者网络隐私权受侵害的主要形式体现在：对消费者个人信息的任意收集、任意传播和非法转让。这些行为亟待法律加以规制。而我国消费者网络隐私权法律保护之不足主要是由于对隐私权保护的法律体制不健全所引起的。具体说来：

第一，对于隐私权的保护，我国并无专门立法，只在宪法、刑法等法律文件中有个别规定，内容比较笼统、简单，也缺乏可操作性。况且，宪法中也未将隐私权作为一项基本人权予以保护。而对于网络隐私权的法律保护绝大多数属于管理性的行政立法，立法层次不高，并且较多地体现了规章和规范性文件。大量规章性质的行政立法易产生多头执法现象，出现“踢皮球”情况，不能实现有效保护。

第二，实践中，我国对隐私权是采用间接保护的方法。即由于具体法律条文中未将隐私权作为一项独立的基本权利，受害人不能以隐私权受侵害作为独立的诉因起诉，而只能依赖其他诉因，比如名誉权受侵害，这不利于保护受害人隐私权，特别是在此权与彼权相交叉又不完全一致的情况下，侵权行为难以得到应有惩罚。

三、国外相关立法及借鉴

对于消费者网络隐私权的保护，主要有两种模式：一是以美国为代表的以行业自律为主导的模式；二是以欧盟为代表的以法律规制为主导的模式。

（一）以美国为代表的以行业自律为主导的模式

在美国人的观念里，把公民的各项隐私收集起来是件极不安全的事，这种权力一旦被滥用，将会造成不可逆转的后果。并且出于对传统自由政策、现实经济利益和促进网络技术发展的考虑，美国更倾向于以行业自律来保护隐私权，而把法律手段作为辅助措施。具体说来，美国行业自律采取的主要手段有：（1）建设性的行业指导。目的在于指引、倡导行业中成员同意并执行其隐私政策。（2）网络隐私认证计划。这是对被许可在网站上张贴隐私认证的网站提出的要求，要求其必须遵守行为规则。该认证标志有商业信誉价值。（3）技术保护模式。通过技术性软件对消费者进行提示，告知其被收集的个人信息有哪些，且未经同意不得随意采集。（4）安全港模式。如2000年6月美国与欧盟签署的个人数据保护协议， 被称为“安全港”协议。该协议有美国承诺保护欧洲消费者信息的性质。若美国公司未能履行信息保护义务，将被视为商业欺诈。

在立法方面，美国宪法和民法均涉及了保护公民隐私权的内容。制定了隐私权保护的基本法——《隐私权法》，该法将隐私权作为一项独立的人格权加以保护。而针对网络银行消费者隐私权保护的法律主要有：1979年的《公平信用报告法》，1978年的《金融隐私权法》，1999年的《金融服务现代化法》。

该模式立足于美国国情，为网络交易的发展营造了一个相对宽松的环境，同时行业自律的灵活性也弥补了法律规制存在的暂时空白。但缺点在于强制力相对较弱。

（二）以欧盟为代表的以法律规制为主导的模式

欧盟国家采取的是以法律规制为主导的模式。1998年10月生效的《个人数据保护指令》是欧盟立法保护网络隐私权的典范，它有助于保障个人自由和基本人权，促进了个人信息在欧盟成员国间的自由流通。到了1999年，欧盟通过了《关于在信息高速公路上收集好传递个人数据的保护指令》。2000年欧洲议会和欧盟理事会通过了《关于与欧共体和组织的个人数据处理相关的个人保护以及关于此种数据自由流动的规章》。

此种模式有较强的强制性，对于遏制相关侵权行为较为有效。其缺点在于不够灵活，不能有效应对新型的侵权行为方式，这也是法律后滞性的反映。社会的发展事实上也需要信息的合理流动，过分封闭不利于经济发展。同时法律的僵化在一定程度会上限制网络交易的拓展。

四、消费者网络隐私权法律保护之构想

从宏观上来讲，我国应当首先在《宪法》中确定隐私权为一项独立的人格权。在一般隐私权得到确认后，再对消费者网络隐私权在专门立法中做出具体规定。这就有助于突破传统的间接保护方式，转向直接保护方式。其次要立足于我国网络交易不成熟、相关法律制度不完善、消费者和网络服务商隐私权意识不强的现实，选择“以法律规制为主，行业自律为辅”的保护模式。具体说来，我们应从以下方面实施保护：

（一）制定专门立法

1.界定网络隐私权的内容

消费者应对与个人信息的一切相关情况享有知情权，并对个人信息享有使用权、支配权、收益权和安全请求权。消费者还应享有私人生活安宁的隐私权，即个人生活不被窥视、侵入和打扰的权利。当消费者网络隐私权受到侵害时，消费者应享有请求司法救济的权利，对于不法侵害造成的损失，还有权获得赔偿。

2.明确网络隐私权保护原则

应包括如下原则：

（1）依法搜集和使用原则。特别应注意不应超过合理目的搜集资料，更不得在事先确定的目的范围外使用。

（2）准确性原则。确保收集的个人资料的准确性和完整性，并及时更新。

（3）限制披露原则。一般来说，个人资料不得披露给任何第三方，除非有事先特别授权。

（4）安全保护原则。收集和使用借助先进技术，确保资料的存储和传输安全。

（5）个人参与原则。个人有权请求更改、删除、补充资料。

（6）责任承担原则。数据的保管机构对个人信息的处理负有责任。

3.实行举证责任倒置

网络信息具有虚拟性，由于信息不对称，消费者相对比较被动，实际举证能力也十分有限。因此，依据诚信原则分配消费者的举证责任，进一步扩大举证责任倒置的范围，以实现对消费者网络隐私权的保护就很有必要了。也就是说，当因侵权纠纷涉及到证据时，应由卖家或网站经营服务商来出示相关证据，如果卖家或网站经营服务商无法出示证据、或出示的证据不足以支持其立场，则应支持消费者的救济请求。

4.规定侵犯网络隐私权的法律责任

首先，侵害网络隐私权的行为属于侵权行为，其责任承担方式应参照《侵权责任法》中的规定。由于消除影响、恢复名誉、赔礼道歉都是公开进行，应当慎重使用。否则宣扬隐私将造成对消费者的二次伤害。所以，停止侵害、赔偿损失是较为合理的民事责任承担方式。

其次，明确惩罚和补偿机制。对于可用货币衡量的利益，应严格按照当事人所遭受的经济损失追究有过错方或推定过错方的责任，包括责任范围；对于精神损害等一些非货币损失，应建立专门的评估部门，制定统一标准，设置详细、合理的伤害等级及相应等级的惩罚措施，必要时可以引入惩罚性赔偿措施。

最后，应规定减轻和免除责任的情形。科学设置免责条款很有必要。主要是针对公共利益，紧急避险等特殊情况。当然，其中对于“公共利益”本身该如何界定，也是一个值得思考的问题。

（二）鼓励行业自律

1.成立第三方认证机构——网络隐私保护认证机构

该机构应由商业部、信息产业部及个人隐私保护协会联合成立。定期监督、评估、认证网络经营者对个人隐私保护政策的执行情况，并授权通过认证的网络经营者使用其认证标志。

一旦网络经营者违反了保护隐私权的行为规则，或者被消费者投诉，就可能被取消认证。进而导致其信用水平降低，访问网站的消费者也会随之减少。通过此种方式，就能实现对网站的约束与强制，确保各网站遵守执行个人隐私保护政策。

2.发展网络信息中介机构

该机构的存在，为个人和服务商提供了便利，又能保证对个人信息相对合理的使用。其作用有二：一为收集个人信息资料，并与消费者签订个人资料收集、使用和保护的合同；二则代表消费者，向服务商局部地披露个人信息资料，并为消费者提供符合个人品味爱好的个性化服务。

（三）充分发挥政府职能

第一，政府应大力宣传网络道德建设，借助舆论宣传——未经许可收集或窃取他人信息的行为是不道德的，从源头上杜绝恶意的网络隐私侵权行为的措施。

第8篇

[论文关键词]消费者网络隐私权;不足;构想

一、概述

(一)网络隐私权的概念

对于消费者的网络隐私权,笔者认为采用狭义上的概念更为贴切。狭义的网络隐私权指仅限于新型的个人资料(或个人数据)领域的资讯隐私权。具体而言,就是个人对于能够确定或影响其个人形象的资料或数据的收集加以限定,对其资料或数据进行查询及更正,接受资料收集的通知,确知资料是否存在等权利。换言之,资讯隐私权就是每个人对其所有的资料加以控制和支配,决定其是否公开以及公开范围的权利。

(二)网络隐私权的特点

第一,由于网络的流动性和便捷性,使得侵犯网络隐私权的行为更容易发生,且难以得到救济。

第二,侵权主体往往具备一定的计算机专业知识和操作技能,侵权手段智能化且比较隐蔽,监管难度大。

第三,网络隐私主要是以数据形式保存的。

第四,网络隐私具有人格和财产双重属性。一方面,侵害隐私权会致使消费者遭受精神痛苦;另一方面,经营者会充分挖掘消费者个人数据的商业价值,并从中攫取利益。

最后,网络的开放性,模糊了国界和地域界限,将促使各国法律适用冲突的发生。而现行各国管辖制度是立足于地域基础之上,便无法有效适用于网络空间,这将加剧管辖冲突。

二、我国消费者网络隐私权法律保护之不足

消费者网络隐私权受侵害的主要形式体现在:对消费者个人信息的任意收集、任意传播和非法转让。这些行为亟待法律加以规制。而我国消费者网络隐私权法律保护之不足主要是由于对隐私权保护的法律体制不健全所引起的。具体说来:

第一,对于隐私权的保护,我国并无专门立法,只在宪法、刑法等法律文件中有个别规定,内容比较笼统、简单,也缺乏可操作性。况且,宪法中也未将隐私权作为一项基本人权予以保护。而对于网络隐私权的法律保护绝大多数属于管理性的行政立法,立法层次不高,并且较多地体现了规章和规范性文件。大量规章性质的行政立法易产生多头执法现象,出现“踢皮球”情况,不能实现有效保护。

第二,实践中,我国对隐私权是采用间接保护的方法。即由于具体法律条文中未将隐私权作为一项独立的基本权利,受害人不能以隐私权受侵害作为独立的诉因,而只能依赖其他诉因,比如名誉权受侵害,这不利于保护受害人隐私权,特别是在此权与彼权相交叉又不完全一致的情况下,侵权行为难以得到应有惩罚。

三、国外相关立法及借鉴

对于消费者网络隐私权的保护,主要有两种模式:一是以美国为代表的以行业自律为主导的模式;二是以欧盟为代表的以法律规制为主导的模式。

(一)以美国为代表的以行业自律为主导的模式

在美国人的观念里,把公民的各项隐私收集起来是件极不安全的事,这种权力一旦被滥用,将会造成不可逆转的后果。并且出于对传统自由政策、现实经济利益和促进网络技术发展的考虑,美国更倾向于以行业自律来保护隐私权,而把法律手段作为辅助措施。具体说来,美国行业自律采取的主要手段有:(1)建设性的行业指导。目的在于指引、倡导行业中成员同意并执行其隐私政策。(2)网络隐私认证计划。这是对被许可在网站上张贴隐私认证的网站提出的要求,要求其必须遵守行为规则。该认证标志有商业信誉价值。(3)技术保护模式。通过技术性软件对消费者进行提示,告知其被收集的个人信息有哪些,且未经同意不得随意采集。(4)安全港模式。如2000年6月美国与欧盟签署的个人数据保护协议, 被称为“安全港”协议。该协议有美国承诺保护欧洲消费者信息的性质。若美国公司未能履行信息保护义务,将被视为商业欺诈。

在立法方面,美国宪法和民法均涉及了保护公民隐私权的内容。制定了隐私权保护的基本法——《隐私权法》,该法将隐私权作为一项独立的人格权加以保护。而针对网络银行消费者隐私权保护的法律主要有:1979年的《公平信用报告法》,1978年的《金融隐私权法》,1999年的《金融服务现代化法》。

该模式立足于美国国情,为网络交易的发展营造了一个相对宽松的环境,同时行业自律的灵活性也弥补了法律规制存在的暂时空白。但缺点在于强制力相对较弱。

(二)以欧盟为代表的以法律规制为主导的模式

欧盟国家采取的是以法律规制为主导的模式。1998年10月生效的《个人数据保护指令》是欧盟立法保护网络隐私权的典范,它有助于保障个人自由和基本人权,促进了个人信息在欧盟成员国间的自由流通。到了1999年,欧盟通过了《关于在信息高速公路上收集好传递个人数据的保护指令》。2000年欧洲议会和欧盟理事会通过了《关于与欧共体和组织的个人数据处理相关的个人保护以及关于此种数据自由流动的规章》。

此种模式有较强的强制性,对于遏制相关侵权行为较为有效。其缺点在于不够灵活,不能有效应对新型的侵权行为方式,这也是法律后滞性的反映。社会的发展事实上也需要信息的合理流动,过分封闭不利于经济发展。同时法律的僵化在一定程度会上限制网络交易的拓展。

四、消费者网络隐私权法律保护之构想

从宏观上来讲,我国应当首先在《宪法》中确定隐私权为一项独立的人格权。在一般隐私权得到确认后,再对消费者网络隐私权在专门立法中做出具体规定。这就有助于突破传统的间接保护方式,转向直接保护方式。其次要立足于我国网络交易不成熟、相关法律制度不完善、消费者和网络服务商隐私权意识不强的现实,选择“以法律规制为主,行业自律为辅”的保护模式。具体说来,我们应从以下方面实施保护:

(一)制定专门立法

1.界定网络隐私权的内容

消

费者应对与个人信息的一切相关情况享有知情权,并对个人信息享有使用权、支配权、收益权和安全请求权。消费者还应享有私人生活安宁的隐私权,即个人生活不被窥视、侵入和打扰的权利。当消费者网络隐私权受到侵害时,消费者应享有请求司法救济的权利,对于不法侵害造成的损失,还有权获得赔偿。

2.明确网络隐私权保护原则

应包括如下原则:

(1)依法搜集和使用原则。特别应注意不应超过合理目的搜集资料,更不得在事先确定的目的范围外使用。

(2)准确性原则。确保收集的个人资料的准确性和完整性,并及时更新。

(3)限制披露原则。一般来说,个人资料不得披露给任何第三方,除非有事先特别授权。

(4)安全保护原则。收集和使用借助先进技术,确保资料的存储和传输安全。

(5)个人参与原则。个人有权请求更改、删除、补充资料。

(6)责任承担原则。数据的保管机构对个人信息的处理负有责任。

3.实行举证责任倒置

网络信息具有虚拟性,由于信息不对称,消费者相对比较被动,实际举证能力也十分有限。因此,依据诚信原则分配消费者的举证责任,进一步扩大举证责任倒置的范围,以实现对消费者网络隐私权的保护就很有必要了。也就是说,当因侵权纠纷涉及到证据时,应由卖家或网站经营服务商来出示相关证据,如果卖家或网站经营服务商无法出示证据、或出示的证据不足以支持其立场,则应支持消费者的救济请求。

4.规定侵犯网络隐私权的法律责任

首先,侵害网络隐私权的行为属于侵权行为,其责任承担方式应参照《侵权责任法》中的规定。由于消除影响、恢复名誉、赔礼道歉都是公开进行,应当慎重使用。否则宣扬隐私将造成对消费者的二次伤害。所以,停止侵害、赔偿损失是较为合理的民事责任承担方式。

其次,明确惩罚和补偿机制。对于可用货币衡量的利益,应严格按照当事人所遭受的经济损失追究有过错方或推定过错方的责任,包括责任范围;对于精神损害等一些非货币损失,应建立专门的评估部门,制定统一标准,设置详细、合理的伤害等级及相应等级的惩罚措施,必要时可以引入惩罚性赔偿措施。

最后,应规定减轻和免除责任的情形。科学设置免责条款很有必要。主要是针对公共利益,紧急避险等特殊情况。当然,其中对于“公共利益”本身该如何界定,也是一个值得思考的问题。

(二)鼓励行业自律

1.成立第三方认证机构——网络隐私保护认证机构

该机构应由商业部、信息产业部及个人隐私保护协会联合成立。定期监督、评估、认证网络经营者对个人隐私保护政策的执行情况,并授权通过认证的网络经营者使用其认证标志。

一旦网络经营者违反了保护隐私权的行为规则,或者被消费者投诉,就可能被取消认证。进而导致其信用水平降低,访问网站的消费者也会随之减少。通过此种方式,就能实现对网站的约束与强制,确保各网站遵守执行个人隐私保护政策。

2.发展网络信息中介机构

该机构的存在,为个人和服务商提供了便利,又能保证对个人信息相对合理的使用。其作用有二:一为收集个人信息资料,并与消费者签订个人资料收集、使用和保护的合同;二则代表消费者,向服务商局部地披露个人信息资料,并为消费者提供符合个人品味爱好的个性化服务。

(三)充分发挥政府职能

第一,政府应大力宣传网络道德建设,借助舆论宣传——未经许可收集或窃取他人信息的行为是不道德的,从源头上杜绝恶意的网络隐私侵权行为的措施。

第9篇

1974年12月31日，美国参众两院通过了《隐私权法》ThePrivacyAct［1］，1979

年，美国第96届国会修订《联邦行政程序法》时将其编入《美国法典》第五编"政府组织与雇员"，形成第552a节。该法又称《私生活秘密法》，是美国行政法中保护公民隐私权和了解权的一项重要法律。就政府机构对个人信息的采集、使用、公开和保密问题作出了详细规定，以此规范联邦政府处理个人信息的行为，平衡公共利益与个人隐私权之间的矛盾。

1立法原则

《隐私权法》立法的基本原则是：

①行政机关不应该保有秘密的个人信息记录；

②个人有权知道自己被行政机关记录的个人信息及其使用情况；

③为某一目的而采集的公民个人信息，未经本人许可，不得用于其他目的；

④个人有权查询和请求修改关于自己的个人信息记录；

⑤任何采集、保有、使用或传播个人信息的机构，必须保证该信息可靠地用于既定目的，合理地预防该信息的滥用。

2适用范围

《隐私权法》对该法出现的"机关"、"人"和"记录"等概念的适用范围做出限定。

2.1机关(agency)

该法中的"机关"，包括联邦政府的行政各部、军事部门、政府公司、政府控制的公司，以及行政部门的其他机构，包括总统执行机构在内。该法也适用于不受总统控制的独立行政机关，但国会、隶属于国会的机关和法院、州和地方政府的行政机关不适用该法。

2.2人(individual)

该法中的"人"，是指"美国公民或在美国依法享有永久居留权的外国人"。

2.3记录(record)

该法中的"记录"，是指包含在某一记录系统中的个人记录。记录系统是指"在行政机关控制之下的任何记录的集合体，其中信息的检索是以个人的姓名或某些可识别的数字、符号或其他个人标识为依据"。个人记录是指"行政机关根据公民的姓名或其他标识而记载的一项或一组信息"。其中，"其他标识"包括别名、相片、指纹、音纹、社会保障号码、护照号码、汽车执照号码，以及其他一切能够用于识别某一特定个人的标识。个人记录涉及教育、经济活动、医疗史、工作履历以及其他一切关于个人情况的记载。

3记录公开的限制和登记

3.1禁止公开的原则

行政机关在尚未取得公民的书面许可以前，不得公开关于此人的记录。

3.2例外

《隐私权法》规定了行政机关可以公开个人记录，无需本人同意的12种例外情况。

⑴为执行公务在机关内部使用个人记录；

⑵根据《信息自由法》theFreedomofInformationAct公开个人记录；

⑶记录的使用目的与其制作目的相容、没有冲突，即所谓"常规使用"；

⑷向人口普查局提供个人记录；

⑸以不能识别出特定个人的形式，向其他机关提供作为统计研究之用的个人记录；

⑹向国家档案局提供具有历史价值或其他特别意义值得长期保存的个人记录；

⑺为了执法目的向其他机关提供个人记录；

⑻在紧急情况下，为了某人的健康或安全而使用个人记录；

⑼向国会及其委员会提供个人记录；

⑽向总审计长及其代表提供执行公务所需的个人记录；

⑾根据法院的命令提供个人记录；

⑿向消费者资信能力报道机构提供作为其他行政机关收取债务参考之用的个人记录。

3.3记录公开的登记

行政机关根据上述例外公开个人记录时，除机关内部使用和依《信息自由法》公开的情况外，其他各项公开必须将公开的时间、性质、目的、获取记录者的姓名和地址登记在案，并至少保存5年。除非是向执法机关公开，被记录者有权取得行政机关制作的关于本人记录公开情况的登记。

4公民查询与修改记录的权利

《隐私权法》规定，个人有权知道行政机关是否保本人记录以及记录的内容，并要求得到复制品。除非此项记录符合该法规定的免除适用情况，或者系行政机关为某人而编制，行政机关不得拒绝个人的请求。个人认为关于自己的记录不准确、不完整或已过时，可以请求行政机关修改或删除。个人请求修改的信息限于记录中的事实，不包括意见在内。

5对行政机关的限制和要求

5.1采集信息的限制

⑴行政机关必须用正当合法的手段和程序制作、保有、使用和公开个人记录。

⑵行政机关搜集个人信息，如果可能导致对被记录者作出不利的决定时，必须尽可能地由其本人提供。

⑶行政机关要求提供个人信息时，必须对提供信息者说明下列事项：

①行政机构要求提供信息的法律依据，以及个人是否必须公开这项信息；

②该项信息主要用于什么目的；

③该项信息的常规使用；

④个人全部或部分地拒绝提供行政机关所需信息的法律后果。

5.2保有和使用记录的限制和要求

⑴行政机关建立或修改个人记录系统时，必须在《联邦登记》上公布下列事项：

①系统的名称与地点；

②系统中包括哪一类人的记录；

③该系统收集了哪一类信息；

④这些记录的常规使用是什么，包括使用目的和使用者类型；

⑤行政机关对这些记录的保存、获取和控制政策以及保存的方式；

⑥该记录系统的负责人；

⑦个人查询记录系统中是否包括自己的记录时，行政机关答复的程序；

⑧个人查询如何获取自己的记录，如何质疑该记录时，行政机关答复的程序；

⑨系统中记录来源的类别。

⑵行政机关只能在执行职务相关和必要的范围内，保有个人记录。

⑶保有个人记录的行政机关必须保证记录的准确性、适时性和完整性。

⑷美国宪法修正案第1条规定公民享有宗教自由、言论自由、集会自由等基本权利。个人的、政治信仰和行政机关执行公务无关，禁止行政机关保有这些方面的个人记录。

⑸行政机关所保有的个人记录，在诉讼程序中，由于法院的命令而对其他人强制公开时，行政机关有义务通知被记录人。

⑹行政机关必须建立行政的、技术的和物质的安全保障措施，以保障个人记录的安全、完整和不被泄漏，并防止其它可能对被记录者产生损害的危险。

⑺为了确保《隐私权法》的执行，行政机关必须规定个人行使权利的程序。

6免除适用的规定

个人隐私权只在符合公共利益的范围以内受到保护。为了在公共利益与个人利益之间寻

求平衡，除了前面提到的12种"例外"情况，《隐私权法》还作出了"免除"的规定。

所谓免除，是指行政机关在一定的情况下，可以不适用《隐私权法》的某些要求和限制。即在一定的条件下，保有个人记录的行政机关，对被记录的个人可以免除公开的义务，可以不提供他所查询的记录，不进行他所要求的修改，或者免除法律为行政机关规定的某些义务和要求。法律在免除行政机关适用某些保护个人权利的条款的同时，给予行政机构一定的自由裁量权，不限制行政机关适用这些条款。免除分为两种，即普遍免除generalexemptions

和特定免除specificexemptions。

6.1普遍免除

"普遍免除"是指《隐私权法》中的全部规定，除了法律所排除的几项基本规定以外，其余各项规定，行政机关均可免受限制。

6.1.1免除范围

能够适用普遍免除的行政机关对其保有的个人记录系统，除下列必须履行的基本义务和要求外，可以免除《隐私权法》对行政机关规定的绝大部分限制和要求：

①被记录人的同意权；

②登记公开的数目和保存登记的义务；

③在《联邦登记》上公布的义务；

④保持记录正确性的要求；

⑤对保有涉及宪法修正案第1条公民基本权利的个人记录的限制；

⑥建立保护个人记录安全的行政与技术措施的要求；

⑦改变常规使用时进行公告的义务；

⑧违反法律的刑事责任。普遍免除只适用于中央情报局和以执行刑法为主要职能的机关所保有的个人记录。

6.2特定免除

"特定免除"是指行政机关只能免除法律特别规定的几项限制。

6.2.1免除范围

特定免除只能免除适用《隐私权法》中的少数条款。行政机关对本机关中可以适用特定免除的个人记录系统，免除适用《隐私权法》中规定的下列限制或要求：

①个人查询和获取本人记录的权利；

②个人查询和获取本人记录公开情况记载的权利；

③行政机关只能保有与执行公务相关和必需的信息；

④行政机关在《联邦登记》上公布个人查询该机关记录系统中是否含有、如何取得关于本人信息的办法，以及该系统中的各类信息来源；

④行政机关规定个人取得、要求修改本人记录的办法。

上述5项免除的共同特点是免除行政机关对被记录的个人公开关于他的记录。

6.2.2适用记录

特定免除不限制适用的机关，但只能适用于行政机关记录系统中以下7种关于个人的记录。

①涉及到根据总统的行政命令明确划定为国防或外交秘密的个人记录；

②以执法为目的而编制的个人记录；

③以保卫总统、副总统、其他重要官员、外国来访元首为主要任务的安全机关所保有的个人记录；

④人口普查记录和其他纯粹以统计为目的而编制和使用的个人记录；

⑤以决定个人是否宜于任用、签订合同、接触保密资料为目的而编制的调查材料；

⑥文职官员在使用和晋升过程中的考核材料；

⑦可能暴露信息来源的军官晋升考核时所用的资料。

7与《信息自由法》的关系

《隐私权法》规范行政机关处理个人记录的行为，规定个人记录必须对本人公开和对第三者限制公开的原则，与《信息自由法》同属于行政公开法的范畴。和《信息自由法》的不同之处在于：《隐私权法》只适用于个人记录，而《信息自由法》适用于全部政府记录；《隐

私权法》着重保护公民的个人隐私权，而《信息自由法》着重保护公众的了解权；《隐私权法》企图限制某些政府文件的公开，而《信息自由法》则寻求政府文件最大限度的公开。

这两个法律互为补充，关系密切，但在适用上互相独立。行政机关对个人记录系统的公开，同时受这两个法律的支配。一个法律中免除公开的规定，不适用于另一个法律。行政机关不能依据《信息自由法》中免除公开的规定，拒绝向个人提供他在《隐私权法》中可以得到的文件。《信息自由法》规定不能对公众提供的文件，不一定是《隐私权法》规定不能对个人提供的文件；行政机关也不得根据《隐私权法》的规定，拒绝提供《信息自由法》中公众可以得到的文件。《信息自由法》兼容除《隐私权法》外的其他法律对某一文件不得公开的规定。公众根据《信息自由法》或《隐私权法》要求行政机关提供文件，而行政机关要拒绝提供时，只能依据该法本身免除公开的条款。

8思考与启示

政府信息的公开是民主社会的特征之一。一方面，公众有权根据自己的意愿从政府那里获取信息；另一方面，政府有义务提供各种条件，保证公众平等利用政府机构控制的信息。在保证国家安全和利益、公民隐私不受侵犯的前提下，保障公民的了解权，即知情权，是对公民人权的一种尊重，也是民主社会健康发展的必要条件。

随着信息化社会的到来，特别是网络化的计算机系统和大型数据库的建立，大量涉及金融、医疗、保险、财产、家庭等方面的个人信息集中掌握在政府部门手中，随时都有可能发生个人信息失控的情况。公民的个人信息一旦被他人非法获取，或者信息持有者未经公民本人授权擅自将这些数据用于职责以外的其他目的，就很容易对公民的隐私权甚至人身安全造成侵害。

对公民的个人信息进行法律保护，其实质是在确保国家和公共利益的原则下，赋予公民对个人信息传播的控制权［3］。然而，对于政府机构所掌握的个人信息，我国目前尚没有专门的法律予以保护。因此，笔者认为，研究和借鉴发达国家、地区和国际组织关于个人信息保护的有关法规，对于改进和完善我国政府信息公开的法律环境，推进民主与法制建设，保护公民的切身利益，都具有重要的现实意义。

参考文献

2FreedomofInformationAct,5U.S.C.§552,1987.6

第10篇

【关键词】隐私权；妇产科诊疗

《侵权责任法》第六十二条规定：医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。仔细解读这条规定,我们可以认定侵权在医学范畴的表现有：1，超出需要的知情范围试探患者的隐私；2，故意泄露、公开、传播、侵扰患者的隐私；3，以非诊疗需要知悉患者的隐私；4，未经患者同意允许实习生观摩其身体；5，未经患者同意公开其病历等有关资料。

妇产科是特殊的科室，也是涉及女私较为集中的科室，所有妇产科医护人员更应熟知侵权法内容，树立谨慎的工作态度，充分保护患者的隐私，尤其避免无意识中出现的侵权行为，最大减少患者出现不满情绪及投诉，甚至发展为医疗纠纷。

1隐私的定义

早在1980年由美国法学界沃伦（SEMUELD.WARREN）和布兰德斯（LOUIS D.BRANDEIS）提出(1)：隐私是患者不愿告诉他人的秘密，包括个人身体秘密、身世及历史秘密，有关家庭生活秘密、财产方面的秘密等(2)。并逐渐得到了全世界的认可。

2妇产科容易发生隐私泄露的环节

1）问诊宣教中泄漏患者的隐私：在妇产科门诊，排队就诊者众多，也不乏陪伴者，因此询问病史时，往往不能很好地回避其他人。在病房中有同一病史的病友及探视者在场，医护人员在讯问婚育史、既往史时不经意中泄漏了患者的病史。也可在进行健康宣教时，或是在介绍某些经阴道给药的药物用法时，泄露了患者婚前性生活史、患有阴道炎、性病等隐私。

2） 诊疗操作时暴露患者的隐私部位：在临床操作中，医护人员存在随意掀开患者的衣裤、被子等，不经遮挡将患者的隐私部位暴露无余。或是在检查室做妇产科检查时，不避讳其他病员在场，都是侵犯隐私权的行为。再者在临床带教过程中，未经同意，用患者充当活教具，让众多实习生观看甚至操作等行为都严格侵犯了患者的人格、自尊。

3） 病历管理不妥导致隐私泄露：众多医院对病历的管理较为缺陷，病历随处乱扔，易使无关人员翻看。而病历详细地记录着患者的一般信息及病情，如婚姻史、孕产史、性生活史等，从而使患者隐私流传到外面。另外，一些母婴用品等不法商家也会通过各种途径获取孕产妇的基本信息，包括电话号码等，然后不断来电来信以推销自己的产品，严重骚扰了患者的生活，而这也是我们给不法分子提供了侵权机会。

4） 其他：医护人员在公共产所大声讨论患者的病情，这种信息被过往人群获得，同样造成隐私泄露。或者在进行科研论文时，未经患者同意自行拍照并将之公布于众，这些都构成了侵权行为。

3如何更好地保护患者的隐私

1） 首先要加强法制法规的学习：组织医护人员共同探讨刑法、侵权责任法等涉及医学界的法制法规，将之读懂读透，并进一步展开，运用于临床医护工作中。强化医护人员的法律意识，严格遵守操作规程，提高工作责任心。

2） 宣教、询问病史时应谨慎：门诊可以设立导医台做好分诊工作，同时严格限制男性及其他无关人员进入。实行一对一式医患交流。在病房进行健康宣教或询问病史时应避开家属及其他患者、探视者等，选择合适的场合进行。

3） 实施操作时不暴露患者的隐私部位：对患者进行诊疗操作时，应选择合适的时机、场合。在病房中可用床帘或屏风遮掩。在检查室内作检查时养成随手关门的习惯，并严格杜绝闲杂人员入内。

4） 做好病历保管：可推广使用电子病历书写，并设置权限加密处理。禁止非工作人员随意进出医护办公室，禁止无关人员翻阅。保管好病历是保护患者隐私的重要环节(3)。

5）其他措施：医护人员应充分尊重患者，加强医患沟通，做好心理护理。不在不适宜场所讨论患者的隐私，在实施临床带教、采集科研论文资料时，都应尊重患者意愿，征得同意后方可进行。

4小结

随着社会的进步，人们越来越注重保护自己的合法权益，稍有不慎即有可能卷入医疗纠纷中。尊重和保护患者隐私权不仅是一些职业道德的要求，也是法律和公民基本权利的要求，是保证“以人为本”服务质量的基础条件（4）。医护人员在工作中，应时刻给自己敲警钟，强化法律意识，尊重患者，以人为本，严格做到不泄露患者的一切隐私，从而促进医患和谐，提高患者的满意度。

参考文献

［1］王湘，邓瑞娇，保护病人隐私权在护理实施中的问题与对策［J］.中国医学伦理学，2005，18（6）：88―89

［2］李小妹，护理学导论［M］.长沙：湖南科学技术出版社，2001：219。

第11篇

【关键词】侵权责任法；网络隐私权；隐私权

中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2013）06-106-01

一、网络隐私权的理论

网络隐私权，来源于隐私权，二者在此看来不过是部分和整体的关系。世界上很少有国家用立法的形式对隐私权的概念进行明确的界定，目前，国内学者在此方面也有较大的分歧。隐私权就是个人信息、个人私事和个人领域不受他人侵犯的权利。其内容主要包括有两个方面：一是对自己的隐私隐而不宣的权利；二是对自己的隐私予以公开的决定权和实施权。

进入21世纪，互联网已成为反映民情民意的重要媒介，言论自由权在互联网上也得到了淋漓尽致地行使。可是，由于缺乏有效的法律规范，公民的言论自由肆意逾越他人隐私，给他人造成了巨大的物质和精神伤害。如今处在“风头浪尖”上的网络隐私权，是指自然人在网上享有的私人生活安宁和私人信息依法受到保护，不被他人非法侵犯、知悉、搜集、复制、利用和公开的人格权利；也是指禁止在网上泄露某些个人相关的敏感信息，包括事实、图像以及诽谤的意见等。而谈到网络隐私权的侵犯，就是利用互联网实施的非法泄露或利用他人的隐私，干扰他人生活安宁的行为。

二、网络隐私权法律保护的不足

总体来说，《侵权责任法》第36条的规定过于简单而笼统，具体体现如下：

（一）侵权主体的规定不明确

《侵权责任法》第36条规定的侵权主体为网络用户和网络服务提供者。

1.网络用户一般比较好理解，主要是指广大参与网络生活的公民，现在，几乎每个人的每天生活中都会扮演这个角色。

2.而网络服务提供者的概念比较模糊。广义上理解，实际上网络服务包含了两个方面：一是提供网络内容的服务，二是提供网络中介服务。对于ICP的侵权，按照《侵权责任法》的规定可以直接解决，但是对于ISP，尤其是提供网络中介服务的主体的侵权责任认定，则处于无法可依的尴尬境地。现今，关于搜索引擎这样的中介服务造成的侵权案件不在少数并有上升趋势，法律应进一步加以具体规定。

（二）事后救济措施规定笼统

《侵权责任法》规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”但是，侵权行为的认定是当事人双方的合意约定，还是由司法机关进行鉴定，于法无据。

（三）防止侵害的手段的运用规定不具体

在发生侵权事件时，当事人于法可以采取的手段是：删除、屏蔽、断开链接。三种手段的力度是从轻到重的，在面对不同的侵权情形时候，采取何种手段，应该紧密结合侵权的内容、方式、影响范围。

三、《侵权责任法》的完善

由上所述，应从以下三条思路切入：

（一）扩大主体范围

每部法律出台之前，必定是经过深思熟虑的讨论的，如果法律的出台疏漏了一些规范主体，很明显不利于其权威的树立和公民权益的保障。在飞速发展的互联网时代，网络服务提供商（ISP）已经成为网络环境中不可或缺的一方主体，当然也不可避免地会卷入复杂的法律纠纷中，网络环境中的隐私与隐私侵权有了新变化和新特点，ISP也面临着隐私侵权的新问题，尤其是作为中介服务者所面临的特殊的侵权问题。因此应当将网络服务提供商（ISP）纳入主体范围，以规范由网络中介服务提供商造成侵权的案件。防治法律保护空白，致使公民权益无端受害，而强势网络企业则追逐利益，肆无忌惮。

（二）设定被害人保存证据的义务

规定受害者在隐私权受到侵害时，应提供足够的证据证明侵权行为的发生。《侵权责任法》规定网络服务提供商事先认定侵权行为有一定的合理性。但前提是当事人有义务提供必要的证据。这样的规定不仅会提高当事人自己的维权意识，也会为诉讼进行节省时间提高诉讼效率。

（三）明确划分救济措施的标准

对网络侵犯隐私权的行为，按其侵权的内容、方式、影响范围等标准划分不同等级，以适应相应的“删除、屏蔽、断开链接”救济措施。网络侵权的救济措施应该随机应变，而不能一刀切。这样可以防止“小题大做、轻罪重罚”，保障网民的知情权、言论自由权等权利，也可以促进网络信息的自由流通，对于法律的实施和实效都是有很大益处。

四、结语

国内外经验教训，无论是采取立法形式还是依靠行业自律，网民隐私权的保护之路还很漫长。在加强完善《侵权责任法》的同时，可以从提高网络行业的自律性、建立专门隐私保护机构、加强网络社会道德自律建设等方面多条思路加强，衷心希望《侵权责任法》的施行可以改变以往网络隐私权保护不力的状况，给广大网民创造一个和谐、开放的网络环境。

参考文献：

[1]刘凯湘.民法总论[M].北京：北京大学出版社，2008.

第12篇

关键词：电子商务；隐私权；互联网

中图分类号：F715文献标识码：A

一、电子商务环境下侵犯个人隐私权的行为方式

隐私权是人的基本权利之一，是人们自身尊严、权利、价值的体现，人们要求在社会生活和人际交往中，得以尊重、保护隐私权。

人类历史上第一次明确提出隐私权的概念要追溯到1890年，美国法学家路易斯•布兰蒂斯（Louis D. Brandis）和塞缪尔•沃伦（Samuel D. Warren）在《哈佛法律评论》上发表了论文《隐私权》（The Right to Privacy），指出“在任何情况下，每一个人都有被赋予决定自己所有的事情不公之于众的权利，都有不受他人干涉打扰的权利，保护个人的著作以及其他智慧和情感产物的理念，是为隐私权，而隐私权是人格权的重要组成部分”。[1] 从此，世界各国开始认识到人应享有隐私权，在法律中逐渐确认公民隐私权为基本的人格权并加以法律保护。

一般认为，个人隐私“是一种与公共利益、群体利益无关的，当事人不愿他人知道或他人不便知道的个人信息，当事人不愿他人干涉或他人不便干涉的个人私事和当事人不愿他人侵入或他人不便侵入的个人领域。”[2] 隐私权是一种基本的人格权，指公民“享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法骚扰、知悉、利用和公开的一种人格权。”[3]

在网络商业化的现代社会，不少商家积极开拓电子商务经营模式的同时，在经济利益驱动下，利用先进的网络技术，未经网络用户许可使用其个人资料，甚至还出现了专门收集、出售个人信息的网站。这种现象反映了个人信息隐含着巨大的经济利益，也导致了网络使用者的个人隐于被动曝光的境地。在电子商务环境下，侵犯个人隐私权的行为方式主要表现为：

1．电子商务企业或个人未经许可或授权，擅自在互联网的公开板块宣扬、公布、传播或转让他人隐私信息；截获、复制他人正在传递的电子信息；进入他人网络空间或打开他人的电子邮箱窃取、收集、篡改他人信息等。

2．网络服务提供商将其管理的网站用户的电子邮箱转移或关闭，造成客户邮件内容丢失，导致泄露个人隐私、商业秘密；收集用户个人信息后超出许可范围滥用用户个人信息，甚至以营利为目的将信息转让给他人，造成用户个人信息的泄漏、公开或传播；对网民在网站上发表的公开宣扬他人隐私的言论，不能及时发现并采取相应措施予以删除或屏蔽。

3．从事网络调查业务的商业公司使用具有跟踪功能的cookies工具非法获取、利用他人信息。Cookies软件可以自动跟踪、记录网络用户在网络上访问的站点，下载、复制用户在网上操作和活动的内容，并将详细资料回馈给商业公司，公司可据此收集大量网络用户的个人信息，建立庞大的用户信息资料库，然后以营利为目的或是出于其他商业目的，转让、出售用户个人信息资料给其他公司，导致大量信息资料被泄漏，商业广告、垃圾邮件充斥网络用户的电子邮箱或其他个人网络领域。

4．网络软硬件设备制造商设计、生产的产品具有收集用户信息资料的功能，如英特尔公司1999年曾经在其设计生产的奔腾Ⅲ处理器中植入“安全序号”。每个使用该处理器的计算机在互联网中的身份极易识别，从而可以监视用户在互联网上来往信息的踪迹，致使计算机用户的私人信息在不知不觉中受到跟踪、监视。

5．黑客通过制造、传播计算机病毒对一些网站进行攻击，非法获取大量个人信息。

6．网络的所有者或管理者通过网络中心监视或窃听局域网内的其他电脑，监控网内人员的电子邮件或其他信息。

二、电子商务时代我国保护隐私权的法律缺陷

1．我国的民事法律未确定隐私权为独立的人格权，只能适用间接保护方法。

我国基本法《宪法》38条至40条规定：“公民的人格尊严不受侵犯”，“公民的住宅不受侵犯”，“公民的通信自由和通信秘密受法律保护”。宪法的这些条文是保护公民隐私权的基本原则。但宪法是母法，只为下位法提供指导原则，而不能作为司法实践的具体法律依据。

我国民事基本法律《民法通则》未将隐私权规定为公民的人格权之一。1988年最高人民法院颁布《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》，第140条规定“以书面、口头等形式宣扬他人隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”仍未将隐私权视为一种独立的人格权，而是设定为侵害名誉权的表现形式。

最高人民法院于2001年颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条提出了侵犯隐私权的行为可以适用精神损害赔偿，这体现了立法进步。众多侵犯隐私权行为通常会令受害者个人空间受到干扰，生活安宁遭到破坏，在无形中令其精神受到侵害，向侵权人要求精神损害赔偿是非常必要的，也是法律应当赋予给受害人的权利。但遗憾的是由于司法解释本身的局限性，其最终无法在条文中确定隐私权为一项独立的人格权。

此外，在我国法律实践中，对公民隐私权的保护方式是：把隐私权纳入名誉权等其他人格权的范畴实施间接保护，且要达到“名誉受到损害”的后果，才被认定为侵害名誉权，追究侵权人的民事责任。

不言而喻，隐私权与名誉权虽皆属人格权，但是完全不同性质的两种权利，两者并不互相依存：名誉权侧重于保护民事主体的名誉，以有关民事主体名誉的事实表述是否真实、引起的社会评价是否适当作为评判标准；隐私权则侧重保护民事主体的私人生活安宁以及私人秘密信息不受侵犯。一些行为虽然侵犯了他人的隐私权，却不一定致使他人的名誉权受损害，例如在网络中未经许可大量投放垃圾邮件，只是严重扰乱了他人的生活安宁；又如网络公司以营利为目的将收集的用户个人信息资料出售给其他公司，导致用户信息资料在网络曝光，也没有侵犯到名誉权。

法律将保护隐私权与保护其他人格权利捆绑在一起，缺乏对公民隐私权的直接保护，导致的后果是无法切实保护公民的隐私权，受侵害者请求司法救济、得到法律支持的可能性大大降低，也纵容了众多侵犯他人隐私权的行为泛滥，不利于营造电子商务发展所需的合理秩序和公平竞争环境。

2.我国的刑事法律保护个人隐私权的范围过于狭窄。

我国刑法中虽然有侵犯商业秘密罪，而涉及侵犯公民隐私权方面的犯罪仅在第252条、253条有所规定，确认的是宪法赋予的“公民享有通信自由和通信秘密受法律保护”的权利，但侵犯通信自由罪和私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪只是众多严重侵害隐私权行为的冰山一角。显然刑法保护隐私权的范围过于狭窄，令不少受到严重侵犯隐私权的受害人无法得到刑事救济。

3.我国保护电子商务中隐私权的行政法规过于零散且不系统，可操作性不强。

我国《计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》第18条规定：“不得擅自进入未经许可的计算机系统，篡改他人信息；不得在网络上散发恶意信息，冒用他人名义发出信息，侵犯他人隐私；不得制造、传播计算机病毒及从事其它侵犯网络和他人合法权益的活动。”

《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第7条规定：“用户的通信自由和通信秘密受法律保护。任何单位和个人不得违反法律规定，利用国际联网侵犯用户的通信自由和通信秘密。”

《互联网电子公告服务管理规定》第12条规定：“电子公告服务提供者应当对上网用户的个人信息保密，未经上网用户同意不得向他人泄露，但法律另有规定的除外。”

可见，从宪法到基本法律、行政法规、部门规章，我国至今仍没有一部法律法规直接将公民隐私权确定为一项独立的人格权利，仅在一些法律法规中散布着间接保护隐私权的规定，内容零散且不系统，在司法实践中可操作性不强，网络用户由于隐私权随时可能被侵害而逐渐对网络产生不信任感，这是非常不利于规范网络运营秩序、促进电子商务健康发展的。

三、从法律层面完善电子商务环境下隐私权的保护制度

在电子商务时代，大多数企业或个人都通过互联网交流和传递各种数据信息。由于我国目前的法律对网络隐私权保护非常欠缺，给网络运作带来诸多的不安定因素。电子商务的发展需要公平合理、诚实信用的交易环境，除应通过网络技术手段实行技术保护外，还应当完善隐私权保护的法律制度，通过法律途径令侵权者承担相应的侵权责任。笔者经过思考和研究，提出以下立法建议以抛砖引玉：

1．在民事法律中应确立隐私权为一项独立的人格权予以直接保护。

（1）明确隐私权法律关系的主体。

隐私权作为一种独立的人格权利，其主体应是享有隐私权利的自然人，而法人的“隐私”应属商业秘密，已有相关民事或刑事法律制度予以保护，法人不适合作为隐私权的主体。

（2）明确隐私权法律关系的客体。

隐私权的客体可以采用列举方式明确适用范围，以增强相关法律法规的可操作性。隐私权一般包含以下三个方面：

第一，个人信息。主要包含个人基本情况，如姓名，年龄，性别，电话号码，家庭住址，健康状况，医疗档案，身体缺陷，女性三围，财产状况，，过去经历（尤其犯罪记录）等；

第二，私人活动。如工作状况，社交活动，朋友交往，商务交易，夫妻生活，婚外恋等；

第三，私人领域，也称作私人空间，如私人日记、家庭居室，还有个人身体的隐秘部位，如人体生殖器和性器官等。

（3）明确隐私权法律关系的权利范畴。

从电子商务的角度，可在以下方面界定隐私权的权利范畴：

首先，享有人身自由，个人空间与活动不受他人干扰的权利。网络用户应有权禁止他人未经许可或授权侵入私人的网络领域，对个人信息资料进行不适当的窥探、泄漏、干涉，或截取、篡改、监视自己的电子邮件等行为，保证自己不受他人干扰，维持生活安宁。

其次，对个人隐私信息具有支配权。这是隐私权的核心内容，它包括：知情权，知道他人为何要收集自己的个人信息，收集了哪些信息，将用作何种用途，有无他人分享这些信息等；选择权，选择个人信息资料是否允许他人收集和使用，选择使用用途和分享对象等；修改权，通过合理途径访问个人资料并修改错误信息或删除数据，以保证个人信息资料的准确与完整的修改权等。

第三，对他人非法侵权的请求权。在权利人发现他人有非法侵犯自己隐私权情形时，具有要求他人停止侵权、赔礼道歉以及承担其他侵权责任的请求权。

第四，请求司法救济权。在隐私权被侵犯时，权利人有权通过法律途径实现自我保护，追究侵权人的侵权责任。

2．侵犯隐私权的归责原则可适用过错推定责任。

对于侵犯隐私权民事责任的归责原则可以适用过错推定责任，即适用举证责任倒置的原则：由作为被告的侵权人来证明自己的侵权行为没有主观过错，否则推定被告具有过错，应承担侵权责任。

这是由于权利人对隐私权侵权行为的发生通常是不知情的，权利人很难取证证明被告有侵权的主观过错，因此不应适用“谁主张，谁举证”的一般规则。

但是，在网络如此发达的现代社会，有些侵权人可能只是实施了网络传递信息的行为，但对此行为是否侵犯他人权利可能并不知情，没有侵权的主观故意；再者，很多网络服务提供商在经营过程中，因为信息技术的有限性，可能无法精准的筛选出有侵权嫌疑的信息，又因为非法律专业人士，无从判断侵权与否，所以若适用无过错归责原则追究侵权者的侵权责任欠缺公平性。

3．对于因侵犯隐私权而严重影响个人生活，甚至造成恶劣社会影响的侵权行为可以适用刑罚予以制裁，因此需要完善刑法的内容。

在电子商务时代，加强对隐私权的法律保护有利于促进电子商务的欣欣向荣，对促进信息网络产业的长远发展是非常必要的也。鉴于信息技术的飞速发展，立法上还应充分考虑电子商务的技术要求和发展前景。具有足够的前瞻性。

当然，除了通过完善法律体系对电子商务环境下的隐私权实行保护，还应当建立起有效的网络行业自律机制，网络使用者也应从自身出发，增强网络隐私权的自我保护意识。

作者单位：广东工贸职业技术学院工商系

参考文献

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第13篇

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第14篇

关键词: 人格权;商业化利用;公开权;一元保护模式;二元保护模式

内容提要: 随着市场经济的发展和民法人文主义理念的勃兴，人格权中经济价值逐渐受到法律的肯定与保护。从比较法上看，关于人格权中经济价值的保护，主要形成了德国法的一元保护模式与美国法的二元保护模式，一元保护模式通过扩张既有人格权的内涵、使其同时包含经济价值，并借助人格权的具体规则对其进行保护，二元保护模式则通过在隐私权之外创设独立的公开权的方式，实现人格权中经济价值的法律保护。人格权中经济价值法律保护模式的选择关系到人格权中经济价值性质的界定，并会对人格权的内涵、效力以及人格权的救济方式等产生影响，是我国未来人格权法立法必须解决的前置性问题。我国未来人格权法立法应当坚持一元保护模式的基本立场，即在我国既有的人格权体系内解决其法律保护问题。

人格权中经济价值的肯定与保护是近代法制发展的产物。从一定意义上说，人格权中经济价值的肯定与保护是市场经济发展的必然结果，是人文主义理念和市场经济相结合的产物。[1]按照传统见解，人格权是纯粹的精神性权利，不可转让不可继承，不包含经济价值，也不能进行商业化利用。而随着社会的发展、科技的进步，尤其是广告传媒业的发展，人格权所保护的客体逐渐成为经济活动的客体，例如，19世纪末期，一些名人的姓名、肖像等已经被运用于香水、雪茄和药品等，[2]自然人的姓名、肖像、个人信息等人格利益授权使用等现象日益普遍，人格权中的经济价值日益凸显，比较法上已经普遍承认人格权包含精神和财产双重利益。[3]

我国相关立法及司法实践也已经肯定了人格权中经济价值应当受到法律保护。[4]学界也普遍认为，人格权中的经济价值应当受到法律保护。但由于我国尚未制定人格权法，仍缺乏有关人格权中经济价值性质的规定，学者关于人格权中经济价值的保护模式也存在分歧，人格权中经济价值保护模式涉及人格权的内涵和效力，并可能对相关具体人格权制度产生体系性的影响，是人格权法立法必须解决的问题。以下就人格权中经济价值的保护模式进行比较分析，进而探讨我国应当采取的保护模式。

一、人格权中经济价值的两种保护模式及其比较

从比较法上看，人格权中经济价值的保护方式主要有两种：一是德国法上的一元保护模式，即在人格权的体系内解决人格权中经济价值的保护问题;二是美国法上的二元保护模式，即通过创设独立的公开权实现人格权中经济价值的法律保护。我国学者关于人格权中经济价值保护模式的各种主张，也大多受上述两种模式的影响，因此，有必要对对上述两种模式进行比较分析，以探求我国应当采取的保护模式。

( 一)德国法上的一元保护模式

一元保护模式，是指通过扩展人格权的权利内涵、使其包含经济价值的方式，实现人格权中经济价值的保护。按照一元保护模式，人格权同时包含精神利益和经济价值，人格权中的精神利益和经济价值虽然可以被区分，但其中的经济价值无法完全脱离人格权。德国法上的一元保护模式的主要特点在于，以既有的人格权体系为基础而构建。德国法中人格权中经济价值保护的依据主要是《德国民法典》第12条所规定的姓名权、《艺术著作权法》(Kunsturheberrechtsgesetz, KUG)第22条、第23条所规定的肖像权以及一般人格权(《德国民法典》第823条)。上述权利在性质上最初都只是精神性的人格权，并不包含财产价值。人格权中经济价值的保护主要是通过扩展上述权利的内涵、使其同时包含经济价值的方式实现的。以姓名权的保护为例，按照德国学界通说，《德国民法典》第12条所规定的姓名权是一项精神性的权利，主要功能在于防止个人身份的混淆，因此，姓名权主要是一种防御性的权利，并不能作为规范利用姓名权行为的依据。[5]然而随着姓名权商业化利用现象的开展，姓名权中的经济价值逐渐得到认可，主要原因在于：一方面，姓名权中的经济价值日益凸显，商业化利用的前景广阔。例如，可以将名人的姓名用作商标或者企业名称，这对于产品的宣传、销售具有重要的推动作用。[6]另一方面，满足个人利用其姓名权的需要。按照《德国民法典》的规定，姓名权属于精神性的权利，权利人无法对其进行积极的利用，因此，有必要肯定姓名权中包含一定的经济价值，以发挥姓名权所包含的经济价值，满足权利人利用其姓名权获利的需要。[7]此外，肯定姓名权中包含一定的经济价值，并赋予个人专有利用该经济价值的权利，也有利于个人控制其姓名权的利用，并排除他人未经许可的利用行为(ungenehmigte Verwendung)，以充分保护个人的姓名权。[8]在卡特里娜·瓦伦特(Caterina Valente)案中，联邦普通法院以假定的许可使用费作为计算原告财产损失的标准，这就正式肯定了姓名权中包含一定的经济价值。[9]从姓名权内涵的发展过程来看，其主要是通过扩展姓名权的内涵，使其同时包含经济价值的方式，实现对姓名权商业化利用行为的调整，肖像权[10]、一般人格权[11]等，都是通过类似的方式实现的，因此可以说，德国法上的一元保护模式是以其既有的人格权体系为基础而构建的。

在一元保护模式下，部分人格权的内涵和效力发生了扩张，并对人格权的内容和效力产生了重要影响，部分人格权的内涵发生了扩张，同时包含经济价值，并且具有积极利用的权能。德国法上，人格权最初是一种纯粹的精神性权利，并不包含经济价值。例如，在齐柏林(Zeppelin)案中，法院认为，虽然齐柏林有权阻止他人未经许可利用其姓名或者肖像的行为，但其主要目的在于保护其精神利益，防止他人未经许可将其姓名或者肖像用于特定的商品或者被商业信誉不好的公司使用。[12]而在一元保护模式下，部分人格权同时包含精神利益和财产价值，权利人可以对其进行积极的利用，除姓名权、肖像权外，法院还肯定声音作为一般人格权的组成部分，具有经济价值，个人有权对其进行积极的利用。[13]权利人可以自己利用，也可以授权他人进行商业化利用。此外，权利人还可以阻止他人未经许可将其肖像用于商业活动，[14]在侵害人格权的情形，行为人既应当赔偿受害人的精神损害，也应当赔偿其财产损失。[15]

德国法上一元保护模式的形成很大程度上是判例和学说推动的结果。《德国民法典》中并没有关于人格权中经济价值保护的规定，人格权中经济价值的逐步肯定与保护很大程度上是判例和学说推动的结果。以肖像权的保护为例，关于《艺术著作权法》第22条、23条所规定的肖像权是否包含经济价值，德国联邦最高法院在不同的判决中认识不一。在保罗·达尔克(Paul Dahlke)案中，法院认为，个人有控制自己肖像权经济性利用的权利，[16]德国联邦最高在该判决中称，对肖像权的保护不仅体现在行为人未经许可利用他人肖像权时的经济赔偿责任，还体现在赋予权利人对其肖像享有“经济价值的专有权”(verm?genswertes Ausschliesslichkeitsrecht)，即权利人有权据此许可他人有偿使用其肖像权，权利人获得报酬的基础在于类推适用著作权许可使用的相关规定。[17]而在“骑士案”(Herrenreiter)中，被告未经允许将原告的肖像用于性功能药物的广告中，联邦最高法院认为，由于原告从未有过类似的许可使用行为，也根本不会同意此类利用行为，因此，无法适用许可费赔偿对原告进行救济。[18]据此，肖像权中并不包含经济价值，因为要适用许可费等经济方式对受害人进行救济的前提是，受害人有过类似的许可使用行为，或者推断受害人会许可此类利用行为，依据这一判决，肖像权原则上不包含经济价值。[19]但在后来的玛琳·迪特里希案中，德国联邦法院在判决中认为，人格权中所包含的经济价值可能是个人努力的结果，法律既保护人格权中的精神利益，也保护其经济价值，未经许可将他人人格权进行商业化利用的行为，既侵害了精神利益，也侵害了个人财产利益。[20]正式肯定了人格权中同时包含精神利益与经济价值，德国一元保护模式的形成，很大程度上是判例和学说推动的结果。

(二)美国法上的二元保护模式

与德国法不同，美国法是通过二元保护模式，实现对人格权中经济价值的法律保护，此种保护模式的基本内涵是：通过隐私权实现个人人格利益(精神利益)的保护，通过独立的公开权实现对个人姓名、肖像等人格标识中经济价值的保护。公开权 ( publicity rights) ，又称形象权，指公民对自己的姓名、肖像、角色、声音、姿态以及图像、卡通人物形象等因素所享有的进行商业利用和保护的权利。[21]美国法上二元保护模式的形成与其法制背景具有重要关联：美国法上并不存在由各项具体人格权所构成的人格权体系，而只是通过隐私权对个人的人格利益提供保护，因此，有学者认为，美国法上的隐私权实际上起到了大陆法系一般人格权的功能。[22]但隐私权在保护个人姓名、肖像等人格标识财产利益方面存在明显的不足，一方面，隐私权是一种精神性的权利，并不能保护个人人格中的财产价值。美国法最初通过隐私权对个人人格利益进行保护，隐私权是一种精神性的权利，旨在保护个人的独处和私生活安宁。虽然后来经过判例和学说的推动，隐私权的内涵发生了扩张，[23]但其仍未突破精神性权利的性质，随着社会的发展，个人(尤其是名人)的姓名、肖像等人格特征中的经济价值日益凸显，隐私权无法满足保护人格标识上经济价值的需要，这尤其体现在一些侵害公众人物隐私权的案件中，在此类案件中，法院一般认为，公众人物的隐私应当受到一定的限制，尤其在原告已经有许可他人商业化利用其人格标志先例的情形下，法院会认定行为人单纯的商业利用行为通常不会造成原告的精神痛苦，这显然不利于对原告的保护。[24]也正是因为隐私权只是一种精神性的权利，在遭受侵害后，受害人只能请求精神损害赔偿责任，在行为人获利较大的情形下，隐私权难以充分保护受害人，也不利于预防损害的发生。基于上述原因，美国法在隐私权之外创设了独立的公开权制度，实现人格标识上经济价值的法律保护。另一方面，隐私权主要是一种消极防御性的权利，且具有专属性，不能让与，无法继承，不能满足个人积极利用其姓名、肖像等所包含经济价值的需求。[25]

因此，在1953年海伦实验室公司诉塔普斯口香糖公司(Haelan Laboratories, Inc. v. Topps Chewing Gum, Inc.)案中，弗兰克(Frank)法官指出，在隐私权之外，个人的肖像具有一种公开的价值，即得授权他人有排他地公布其肖像的特权，此种权利可以成为公开权。[26] 1977年，在紫克妮诉斯克里普斯-霍华德广播公司(Zacchini v. Scripps-Howard Broadcasting Co.)案中，公开权得到了美国最高法院的认可。[27]

人格权中经济价值的利用涉及个人行为自由与人格尊严的保护：完全禁止人格权的商业化利用，虽然可以维护个人的人格尊严，但可能过分限制个人的行为自由，也不利于人格权中经济价值的利用;而人格权的过度商业化利用则可能对个人人格尊严构成妨害。人格权中经济价值的保护模式涉及上述两种利益之间的平衡。总体上看，美国法上的二元保护模式更侧重于对个人行为自由的保护：一方面，在效力方面，公开权自创设之日起就是一种财产权，与隐私权不同，其可以自由转让。[28]因此，公开权克服了隐私权人身专属性方面的缺陷，个人可以自己利用其姓名、肖像等人格标识，也可以授权他人进行商业化利用。公开权制度在人格权的商业化利用方面赋予个人极大的行为自由。另一方面，在保护范围方面，公开权自创设后，其保护范围不断扩展，到目前为止，公开权不仅保护个人的姓名、肖像、声音等人格特征，在美国有些州，公开权甚至还保护个人的穿衣风格、发型、肢体动作、虚拟人物以及现场表演等。[29]这极大地扩展了个人自由的空间。

(三)两种模式的比较分析

德国法上的一元保护模式与美国法上的二元保护模式的形成，虽然都是本国判例和学说推动的结果，但由于两国在法律体系、法律文化传统方面存在较大差异，两种保护模式也存在较大差别，总体而言，两种模式的主要区别如下：

第一，是否承认独立的、可任意转让的财产性人格权不同。[30]德国一元保护模式通过扩张部分人格权内涵的方式，实现人格权中经济价值的保护，并没有在既有的人格权体系外创设新的权利类型;而美国的二元保护模式则在隐私权之外创设了独立的公开权。产生此种区别的原因之一在于，美国和欧洲在个人私生活保护方面的价值观不同，美国法注重保障个人自由，而欧洲法主要保护个人的人格尊严。[31]由此产生的一个后果就是，人格权中所包含的经济价值与人格权的可分离程度不同，在德国一元保护模式下，人格权中经济价值属于人格权的组成部分，无法完全脱离人格权，这有利于维护个人的人格尊严，但在一定程度上也可能限制人格权中经济价值的利用;而在美国二元保护模式下，公开权在性质上是一种财产权，与隐私权相互独立，可以转让、继承，个人在公开权的利用方面具有较大的行为自由。

第二，是否以既有的人格权体系为基础不同。如前所述，德国一元保护模式是在既有人格权体系的基础上形成的，即通过扩张姓名权、肖像权和一般人格权内涵的方式，实现人格权中经济价值的保护。而美国二元保护模式并不是以隐私权为基础建立的，而是通过在隐私权概念之外创设独立的公开权的方式，实现人格标识上经济价值的法律保护，有学者认为，公开权与隐私权之间的关系，犹如耶和华从亚当的肋骨中建造夏娃一样，弗兰克法官从隐私权的概念中发展出了公开权。[32]但从公开权与隐私权的关系来看，此种说法并不十分准确，公开权制度的产生虽源于对隐私权保护的需求，但公开权并非由隐私权中产生，而是法院为了克服隐私权在保护人格标识方面的局限性，在隐私权之外创设的新型权利。[33]因此，与德国法不同，美国二元保护模式并不是以其既有的人格权体系为基础的。

第三，对既有人格权的影响不同。如前所述，德国一元保护模式对其既有人格权的内涵和效力产生了重要影响，人格权的内涵发生了扩张，由纯粹的精神性权利扩展为同时包含精神利益和经济价值的权利，由最初的消极防御性的权利转变为同时包含积极利用的权能，权利人可以通过授权他人使用其人格权而获得经济利益。[34]而在美国公开权的保护模式下，公开权的创设并没有改变隐私权的内涵，隐私权的目的仍在于保护权利人的无形人格利益，仍属精神性的权利，仅具有消极防御的效力。[35]虽然在格里斯沃尔德诉康涅狄格(Griswold v. Connecticut)一案中，美国最高法院创设了宪法私权，[36]隐私权因此具有了一定积极的效力，但宪法私权的主要目的是为了防止国家的侵害行为，从总体上看，隐私权的内涵并没有因公开权的创设而发生大的改变。

第四，对个人人格尊严的保护程度不同。德国一元保护模式下，人格权中经济价值属于人格权的组成部分，与人格权的精神属性不可分割，这可以有效防止人格权过度商业化利用给个人的人格尊严造成妨害，有利于维护个人的人格尊严。而美国法上的公开权在性质上属于财产权，其可以转让、可以继承，这虽然有利于保障个人的行为自由，但可能对个人的人格尊严构成一定的妨害，因为公开权转让后，相关人格利益的使用可能脱离权利人的控制，这可能对个人的人格尊严构成妨害。虽然二元保护模式也可能承认人格权中经济价值与精神利益之间的联系，[37]但“以市场为导向的无形财产权的创造将不可避免地对抗个体的人格并将其人格交由第三人来处置”，[38]这将不利于个人人格尊严的维护。例如，在古德曼诉辛普森(Goldman v. Simpson)案中，原告要求移转被告的公开权，加利福尼亚州高等法院以缺乏先例为由驳回了该项请求，认为如果该权利被不同的人持有，将会对债务人隐私权构成严重限制。[39]这也反映了公开权在维护个人尊严方面的不足。公开权制度没有彰显人格权的本质属性，没有将人格尊严的属性强调出来，无法实现对人格权的整体考察。[40]

面对人格权中经济价值的保护问题，美国和德国选择了不同的法律发展路径，美国法上公开权的创设是为了解决隐私权功能的局限性而采取的一种实用主义的做法，而德国法在人格权体系内解决这一问题，也符合其注重抽象思维、体系思维的法律精神和气质，两种保护模式并不存在优劣之分，都是本国特有的法律体系与法律文化的产物。

二、我国应确立一元论的保护模式

我国早期的民事立法并没有对人格权中经济价值的保护作出规定，以肖像权为例，依据《民法通则》第100条以及《民通意见》第139条的规定，禁止未经许可使用他人肖像营利的行为。上述规定虽然禁止未经许可以营利为目的使用他人肖像的行为，但当时学者一般认为，肖像权是直接关系到公民人格尊严和形象社会评价的权利，并没有肯定肖像权中具有财产价值。[41]然而，随着人格权商业化利用现象的日益普遍，人格权中包含经济价值逐渐得到立法的认可，[42]但立法并没有明确界定人格权中经济价值的性质。

对此，我国学者在借鉴两大法系经验的基础上，提出了不同的解决方案，概括起来可分为以下两大类：一为一元保护模式。此种观点认为，应当在人格权的体系内解决人格权中经济价值的保护问题，可以通过扩张具体人格权的权能，以实现对人格权中经济价值的法律保护。[43]人格权中的精神利益与经济价值并非各个分离独立，二者都是人格权的构成部分，在此基础上，“人格权犹如树的树干，精神利益和财产利益则为树根”，二者都以人格权为基础，具有同等价值，都应当受到法律保护。[44]人格权的商业化利用是人格权权能中经济性部分不断扩张的体现，其并未突破人格权的基本属性。[45]二是二元保护模式。此种观点认为，应当在人格权体系外解决人格权中经济价值的法律保护问题，应当将人格权中的经济价值独立为一种权利，此种观点又可分为人格权说、财产权说、知识产权说、新型权利说以及其他权利说等不同观点。[46]从我国的实际出发，应当坚持一元保护模式，理由如下：

第一，从权利基础来看，我国已经建立了相对完善的人格权体系。美国法中的公开权概念产生的原因之一，在于其缺乏抽象的人格权概念和具体人格权类型，而只有较为宽泛的隐私权的概念，关于姓名、肖像等权利往往包括在隐私权内予以保护，[47]而由于隐私权具有抽象性、概括性，而且是一种精神性权利，在个人(尤其是公众人物)的姓名、肖像被强制商业化利用时，隐私权往往难以提供有效的救济。[48]而德国法在面临人格权中经济价值保护的难题时，已经具备由一般人格权和具有人格权所组成的人格权体系，因此，能够在既有的人格权体系内解决这一难题，而无须诉诸新的权利类型。我国自《民法通则》起，已经建立了相对完善的人格权体系。《民法通则》规定了生命权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权以及婚姻自主权等多项人格权，《侵权责任法》还在此基础上规定了隐私权、荣誉权等人格权，学者还主张我国未来人格权法还应当规定个人信息权等人格权。[49]因此，我国的人格权体系已经相对完善，并不存在美国法缺乏抽象的人格权概念和具体人格权类型的难题，面对人格权商业化利用的问题，只需要扩张人格权的内涵，使其包含经济价值即可解决。此外，我国既有的人格权体系比德国法上的人格权体系要丰富、完善得多，更有条件采用一元保护模式对人格权中的经济价值进行保护。

第二，有利于凸显人格尊严的价值理念。人格尊严，是指作为法律主体得到承认和尊重的法律地位，是人作为人应当受到的尊重。[50]人格尊严是人作为社会关系主体的基本前提，应当将尊重和保护人格尊严作为我国人格权法立法的核心指导思想和主要立法目的，人格权法的各项制度都不得违反这一立法目的，[51]人格权中经济价值的法律保护也是如此。有学者认为，将财产利益纳入人格权的范畴，可能对人格权的伦理功能造成破坏，可能使人“物化”，危及个人的人格尊严。[52]但事实上，与二元保护模式相比，一元保护模式在维护个人人格尊严方面具有显著的优势：二元保护模式将经济价值从人格权中剥离出去，使其构成独立的权利类型，这虽然有利于个人对其人格权中经济价值进行自由利用，但可能割裂人格权中经济价值与人格尊严之间的联系，极易使人格权中经济价值的利用脱离个人的控制，威胁个人的人格尊严。而一元保护模式将经济价值纳入到人格权的范畴，人格权中的精神利益可以对经济价值的利用形成天然的限制，防止人格权的过度商业化利用给人格权造成的损害。因此，一元保护模式更有利于凸显人格尊严的价值理念。

第三，一元保护模式并不会过度影响人格权的商业化利用。按照学者的观点，一元保护模式可能不利于人格权商业化利用活动的开展，因为人格权具有不可让与性，因此在被许可人对外转让自己获得商业利用权时，存在一定的不便。[53]事实上，人格权的不可让与性不仅不会妨碍人格权商业化利用活动的开展，而且可以规范人格权的商业化利用活动，维护个人的人格尊严：在一元保护模式下，人格权中的经济价值虽不能转让，但借助于许可使用合同，同样能够实现人格权商业化利用的目的。而且，如前所述，人格权中的精神利益可以对其中经济价值的利用形成天然的限制，防止个人人格标志的商业化利用行为危及其人格尊严，如未经许可人同意，被许可人也不得随意许可他人使用其获得的商业利用权。因此，在一元保护模式下，不仅不会过度影响人格权的商业化利用活动，而且有利于规范人格权商业化利用行为，维护个人的人格尊严。

第四，反观二元保护模式，二元保护模式意图维持人格权精神性的权利属性，而将其中的经济价值独立出去，但其人为割裂人格权中经济价值和精神利益的联系，在立法技术上是否妥当，值得反思。一方面，二元保护模式过分注重人格权中经济价值的利用，将人格权中的经济价值独立为一种新的权利类型，会削弱人格权中精神利益对人格权中经济价值利用的限制，其可能不利于个人人格尊严的保护。另一方面，二元保护模式可能加大受害人救济的困难。以二元保护模式中的“人格权说”为例说明，此种观点认为，商品化权属于人格权体系的范畴，而且在逻辑上，商品化权是与具体人格权、一般人格权相并列的一种权利，其与一般人格权、具体人格权从不同的角度、以不同的方式对人格利益进行全面保护。[54]在人格权强制商业化利用的情形，受害人可能同时遭受精神损害与财产损失，按照二元保护模式，人格权中的经济价值属于独立的权利类型，则受害人可能需要依据两个请求权基础提起请求，这可能加大受害人权利救济的困难。再如，就二元保护模式中的“财产权说”而言，其主张个人的人格标志具有一定的财产价值，应当将人格权中经济价值界定为一项独立的财产权。[55]这虽有利于人格权中经济价值的利用，但可能不利于维护个人的人格尊严：如果将人格权中经济价值独立为一项财产权，按照此种逻辑，人格权中经济价值可以转让，在破产时也能够成为执行的对象，这可能使人格权中经济价值的利用脱离权利人的控制，人为割裂了人格权中经济价值与精神利益之间的联系，显然不利于维护个人的人格尊严。

因此，与其刻意维持人格权的精神性人格权的权利属性，不如顺应人格权制度的发展趋势，确认其同时包含精神利益与经济价值，采用一元保护模式，既可以维持人格权中精神利益和经济价值的统一性，又可维护个人的人格尊严，规范人格权的商业化利用行为，不失为更妥当的选择。

三、一元保护模式与我国未来人格权法立法

人格权中经济价值一元保护模式对我国人格权法立法的影响主要表现在以下几个方面：

(一)明确人格权主观权利的性质

按照康德伦理哲学的观点，没有理性的东西只具有一种相对的价值，只能作为手段，因此叫做物;而有理性的生灵叫做人，因为人以其本质即为目的本身，而不能仅仅作为手段来使用。[56]人作为法权的主体，是他自己的主人，但不是他自己的所有者，人不能像支配财产一样随意处分自己，包括自己的身体，否则将导致人之非人。[57]康德所提出的“人是目的”的思想成为尊重和保护人格尊严的哲学基础。由此也可以衍生出，人格尊严仅具有消极防御的效力，为了防止“人的物化”，个人不能积极利用其生命、身体等人身利益。与此相对应，人格权也仅具有消极防御的效力，并不具有积极利用的权能，按照学者的观点，此时的人格权是一种法律利益，而非主观权利。[58]受此种观点的影响，我国学者早期也大多认为，人格权的主要功能在于维护个人人格的完整性，仅具有消极防御的效力，具有专属性，不得转让，不得由他人行使。[59]

而在确立一元保护模式的前提下，应当明确人格权“主观权利”的性质，此种“主观性”的内涵主要包括：1，部分人格权不再是纯粹的精神性权利，其还包含一定的经济价值。人格权中精神利益部分的价值不能通过金钱衡量，但对于财产价值的部分，权利人则可以通过利用而获得利益。2，部分人格权不再是消极、防御性的权利，还包括积极利用的权能。按照传统见解，人格权是纯粹的精神性权利，其以维护人格尊严为目的，仅具有消极防御的效力，并不具有积极利用的权能，否则可能导致人格物化或者客体化的后果。[60]二元论的学者也多主张维持人格权消极、防御性的权利特征，认为人格权以保全人格为重心，彰显的是精神利益，强调的是消极保护。[61]事实上，肯定人格权具有积极利用的权能，不仅不会危及人格尊严，使人降格为物，相反，肯定个人能够对其人格权中的经济价值进行利用，是个人人格自由的重要体现，恰恰体现了对个人人格尊严的尊重。3，部分人格权不再是纯粹的专属性权利，其权能与主体具有一定的可分离性。一元保护模式下，人格权中包含一定的经济价值，权利人可以通过合同许可他人利用其人格权，人格权的权利主体与利用主体在一定程度上发生了分离;此外，部分人格权中的经济价值具有可继承性，在权利人主体资格消灭后，其人格权中的经济价值可以继承。[62]

(二)明确人格权中经济价值的利用方式

一元保护模式下，人格权中包含一定的经济价值，权利人能够对其进行积极利用，我国未来人格权法还应当明确人格权中经济价值的利用方式。

事实上，人格权中经济价值保护模式不同，其利用方式也会存在一些差别，在二元保护模式下，以美国的公开权为例，人格标志中所包含的经济价值并非隐私权的组成部分，而构成独立的公开权，公开权作为一种独立的财产权，既可以许可使用、也可以让与。在我国，主张二元保护模式的的学者也主张将人格权中的经济价值独立为一种新的权利类型，而且此种权利可以让与，如有学者认为，人格标识商品化权彰显的是人格权中的经济利益，强调的权利人对其人格权中经济价值的积极支配;权利人既可以自己利用其人格权中的经济利益获得商业利益，也可以许可他人使用或者进行转让，从而收取转让费或许可费。[63]但在一元保护模式下，人格权与主体虽然具有一定的可分离性，权利人可以自己进行利用，也可以许可他人进行商业化利用，但由于人格权中经济价值属于人格权的组成部分，无法彻底脱离人格权本身，因此，人格权中的经济价值无法让与，而只能进行许可使用;而且在许可使用的情形下，人格权中经济价值的利用还要受到人格权中精神利益的影响，如在权利人在许可他人对其人格权进行商业化利用的期间内，如果商业化利用行为妨碍了权利人人格的继续发展时，出于维护个人人格尊严和人格自治利益的需要，应当赋予权利人撤回许可的权利，但应当赔偿无过错的相对人因此所遭受的损失。[64]

(三)积极发挥财产损害赔偿的作用

如前所述，不论是传统的人格权概念，还是二元保护模式下的人格权概念，都将人格权界定为精神性权利，如认为人格权具有非财产性，即人格权是以人格为内容的权利，是一种精神利益，此种精神利益不能以金钱加以计算，而仅仅具有主观价值(subjective value)，在遭受侵害时，难以适用恢复原状、赔偿损失等方式进行救济。[65]即使在人格权强制商业化的情形，如个人的人格要素被用于商业广告时，被侵害的是体现个人人格尊严的精神利益，而非具有财产权性质的利益。姓名权、肖像权本质上仍是一种受尊重权，对姓名、肖像的支配乃至人格标识商品化，与其说体现的是其人格权属性，不如说体现了其非人格权特性。[66]因此，基于这一认识，自《民法通则》确认精神损害赔偿以来，无论是理论界还是实务界，大多认为对人格权的侵害主要应采用停止侵害、恢复名誉、消除影响以及精神损害赔偿等方法进行救济，而并不注重侵害人格权的财产损害责任。[67]造成此种现象的根源即在于将人格权认定为纯粹的精神性权利，否定其中包含财产价值。而在一元保护模式下，人格权同时包含精神利益与财产价值，在侵害人格权权，行为人可能同时承担精神损害赔偿责任与财产损害赔偿责任，财产损害赔偿在人格权救济方面的作用将会日益凸显。

四、小结

人格权中经济价值的肯定与保护是人格权制度的重要发展趋势，我国正在制定的民法典应当以人格权法立法作为重点，而在人格权法立法不可回避人格权的商业化利用问题，为此，需要对人格权中经济价值的保护模式进行探讨。未来的人格权立法应当顺应人格权的发展规律，肯定人格权中同时包含精神利益与经济价值。人格权中经济价值保护模式的建构既应当保障个人在人格权中经济价值利用方面的自由，也应当突出对个人人格尊严的保护。就具体的保护模式而言，我国未来人格权法应当采用一元保护模式，即在我国既有的人格权体系内解决人格权中经济价值的保护问题。同时，在对人格权进行救济时，还应当充分发挥财产损害赔偿的功能。

注释:

[1] 参见王利明：“论人格权商品化”，载《法律科学》2013年第4期，第54页。

[2] Huw Beverley-Smith, Ansgar Ohly & Agnes Lucas-Schloetter, Privacy, Property and Personality: Civil Law Perspectives on Commercial Appropriation 1(Cambridge University Press 2005).

[3] 参见王泽鉴：《人格权法》，三民书局2012年版，第302页。

[4] 参见《侵权责任法》第20条。

[5] Michael Hartl, Pers?nlichkeitsrechte als verkehrsf?hige Verm?gensgüter, 2005, S.41.

[6] RGZ 69, 401, 403.

[7] Michael Hartl (Fn. 6), S.45.

[8] Michael Hartl (Fn. 6), S.45.

[9] BGHZ 30, 7 ff - Caterina Valente.

[10] BGHZ 143, 214 - Marlene Dietrich.

[11] V. Beuthien and A. Schm?lz, Pers?nlichkeitsschutz durch Pers?nlichkeitsgüterrechte, 1999, S.64.

[12] RGZ 74, 308 - Graf Zeppelin.

[13] OLG Hamburg GRUR 1989, 666.

[14] OLG Hamburg MMR 2004, 413 – Oliver Kahn.

[15] BGHZ 143, 214 - Marlene Dietrich.

[16] BGHZ 20, 345 - Paul Dahlke.

[17] Michael Hartl (Fn. 6), S.28.

[18] BGHZ 26, 349 - Herrenreiter.

[19] Michael Hartl (Fn. 6), S.29.

[20] BGHZ 143, 214 - Marlene Dietrich.

[21] 同注2引文，第58页;Felcher & Rubin, Privacy, Publicity and the Portrayal of Real People by the Media, 88 Yale L.J., 1577, 1597 (1979).

[22] Halpern, S.W., The Law of Defamation, Privacy, Publicity, and Moral Right, 412-413 (JPM Books 2000).

[23] 如1960年，普罗瑟(Prosser)教授在“论隐私权”一文中对隐私权作了详细的论述，并认为应当隐私权的概念，除了私生活安宁权(right to be let alone)外，应当增加另外三种：侵入隐私(intrusion)、将他人的不实形象予以公开(false light)、盗用他人姓名或者肖像(appropriation)。William Prosser, Privacy, 48 California Law Review, 383, 390 (1960).

[24] Huw Beverley-Smith, The Commercial Appropriation of Personality 173 (Cambridge University Press 2002).

[25] Huw Beverley-Smith, supra note 25, at 174.

[26] Haelan Laboratories,Inc. v.Topps Chewing Gum,Inc.,202 F.2d 866, 2d Cir. (1953).

[27] Zacchini v. Scripps-Howard Broadcasting Co. 433 U.S. 562 (1977).

[28] Haelan Laboratories,Inc. v.Topps Chewing Gum,Inc.,202 F.2d 866, 2d Cir. (1953).

[29] Huw Beverley-Smith, supra note 25, at 182.

[30] 同注2引文，第58页。

[31] James Q. Whitman, The Two Western Cultures of Privacy: Dignity versus Liberty, 113 Yale L. J., 1151, 1180 (2004).

[32] 参见王泽鉴：“人格权保护的课题与展望——人格权的性质及构造：精神利益与财产利益的保护”，载《人大法律评论》2009年第1期，第59页。

[33] 参见李丹：《公开权研究—比较法的视角》，中国人民大学2009年博士学位论文，第12页。

[34] Michael Hartl (Fn. 6), S.28.

[35] Huw Beverley-Smith, supra note 25, at 183.

[36] Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965).

[37] 参见陈龙江：《人格标志上经济利益的民法保护》，法律出版社2011年版，第233页。

[38] 姚辉：《人格权法论》，中国人民大学出版社2011年版，第395页。

[39] Goldman v. Simpson, No. SC036340, Cal. Ct. W.L.A. Cty. Oct. 31 (2006).

[40] 同注2引文，第59页。

[41] 参见佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第486页。

[42] 参见最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条、《侵权责任法》第20条。

[43] 参见王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2012年版，第226页。

[44] 同注4引文，第356页。

[45] 参见姚辉：“关于人格权商业化利用的若干问题”，载《法学论坛》2011年第6期，第10页。

[46] 参见杨立新、林旭霞：“论人格标识商品化权及其民法保护”，载《福建师范大学学报(哲学社会科学版)》2006年第1期，第74-80页;谢晓尧：“商品化权—人格符号的利益扩张与衡平”，载《法商研究》2005年第3期，第81-87页;温世扬：“人格权‘支配’属性辨析”，载《法学》2013年第5期，第87-92页;刘春霖：“商品化权论”，载《西北大学学报》(哲学社会科学版)1999年第4期，第54-58页;程合红：《商事人格权论》，中国人民大学出版社2002年版，第51页。

[47] 同注2引文，第58页。

[48] Huw Beverley-Smith, supra note 25, at 171-174.

[49] 参见齐爱民、李仪：“论利益平衡视野下的个人信息权制度”，载《法学评论》2011年第3期，第37页。

[50] 同注44引文，第103页。

[51] 参见王利明：“人格权法中的人格尊严价值及其实现”，载《清华法学》2013年第5期，第5页。

[52] 同注38引文，第232页。

[53] 同注38引文，第228页。

[54] 参见杨立新、林旭霞：“论人格标识商品化权及其民法保护”，载《福建师范大学学报(哲学社会科学版)》2006年第1期，第78页。

[55] 参见谢晓尧：“商品化权—人格符号的利益扩张与衡平”，载《法商研究》2005年第3期，第82页。

[56] 参见[德]伊曼努尔·康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海人民出版社2005年版，第53页。

[57] 参见朱高正：“康德的自然法学—自由与和平的哲学”，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》(第二辑)，中国政法大学出版社2000年版，第279页。

[58] 参见刘召成：“人格权主观权利地位的确立与立法选择”，在《法学》2013年第6期，第27页。

[59] 参见谢怀栻：“论民事权利体系”，载《法学研究》1996年第2期，第70页。

[60] 参见龙卫球：“人格权的立法论思考：困惑与对策”，载《法商研究》2012年第1期，第9页。

[61] 参见温世扬：“人格权‘支配’属性辨析”，载《法学》2013年第5期，第92页。

[62] 同注2引文，第58页。

[63] 同注62引文，第92页。

[64] 同注39引文，第395-396页。

[65] Huw Beverley-Smith, Ansgar Ohly & Agnes Lucas-Schloetter, supra note 3, at 2-3.

[66] 同注62引文，第91页。

第15篇

论文关键词 电子政务 隐私权 侵权形式 归责原则

近几年来，随着科技不断的创新，网络技术不断发展并普及大众，现实中出现了大量诸如政府泄漏公民身份资料等电子政务隐私权侵权的行为，现行的《侵权责任法》已经无法适应其特殊的侵权主体和不同的侵权形式。本文尝试通过研究其不同的侵权形式，以及应适用不同的归责原则，给现行的《侵权责任法》存在无法解决电子政务隐私权侵权困境提出新的看法。

一、何谓电子政务隐私权

所谓的电子政务，是指代表国家行使行政权的各级政府或其它机构（以下统称“政府部门”）通过网络的形式进行日常工作事务处理。“电子政务的目的是使政府机构在管理和服务职能中运用现代信息技术，建成精简高效廉洁和公平的政府运作模式。”

随着电子政务的技术不断成熟，所收集到的公民的个人信息也越来越多，大量的个人信息储存在政府部门的电子政务数据库中。其中，电子政务所涵盖的主体主要有：政府部门、司法机关对于犯罪行为记录的部门、税务部门、公办学校以及银行、医院等等。因此，我认为，电子政务隐私权是指公民在电子政务过程中对于所收集、保存、利用的个人信息依法享有的隐私权。

二、我国电子政务隐私权立法现状

近年来，我国的电子政务发展迅速，但并没有对电子政务隐私权保护进行专门的立法，总体上主要依赖于政府部门的自律。尽管是其上位概念的网络隐私权立法，我国现状仍然是不同法根据需要进行分别规制，而其中的大部分还是存在于一些效力比较低的规章办法当中，导致立法十分散乱，没能系统、有效地保护网络隐私权。例如，我国《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第7条规定：“用户的通信自由和通信秘密受法律保护。任何单位和个人不得违反法律规定，利用国际联网侵犯用户的通信自由和通信秘密”等，对于案例处理没有起到任何实际解决的指导作用。

尽管我国《侵权责任法》第36条首次对网络环境下的侵权行为在法律上做出明确规定，但是由于立法时的网络环境发局限，只是对网络用户和网络服务提供者以一般侵权行为（采用过错归责原则）追究其责任，很难适用于电子政务这种比较特殊的侵权主体的案件。

三、探讨我国电子政务隐私权保护方式

笔者认为，应该把《侵权责任法》第36条的侵权主体扩充为：政府部门、网络服务提供者和网络用户。其中，针对政府部门的电子政务隐私权特殊性，就会存在不同的侵权形式，根据侵权法归责原则的配置理念，理应适用不同的归责原则，而不能直接适用第36条所规定的一般过错责任。

（一）电子政务隐私权侵权的特殊性

一方面，在电子政务过程中，政府部门和公民的权利差距悬殊。在我国，政府部门在处理各种公务时有权要求公民提供相关的信息，若公民刻意隐瞒真实情况必须追究法律责任。据统计，“在我国，高达到80%的公民个人信息被政府掌控。政府可以依靠公权力的支配，任意收集、使用和公民的个人信息。”因此，在实践中政府部门的工作人员很容易违法获得公民个人信息。

另一方面，我国的政府部门对于维护公民个人信息隐私权没有完善的内部机制，也没有统一的电子政务管理办法。与一般的网络服务提供者侵权所不同，政府部门没有市场的利益导向，公民不能通过市场的竞争促使其完善隐私权保护的制度。因此，在权力过大、没有法律规制情况下，在侵权责任的归责时仅采用过错原则是不合理的。

（二）侵犯电子政务隐私权的表现形式

笔者认为，应分为收集阶段、保存阶段和利用阶段对隐私权的三大不同的侵权形式：

1.收集公民个人信息过程中的违法形式。一般会存在无法律授权、违法法定程序和超越法律授权三种情况。虽然我国对于电子政务中的个人信息收集范围没有进行统一的规定，但根据我国学界主流观点，笔者认为，电子政务中对于个人信息的收集界限，要符合“使用目的明确且告知、收集需征得本人同意、公开告知使用范围和最少程度使用”等标准。

2.保存公民个人信息过程中的违法形式。政府部门在收集了公民个人信息以后，形成大量的信息数据库，应该承担对数据库的安全妥善保管的责任。譬如，工作人员由于缺乏相关安全保障的法律意而疏忽大意，甚至以权谋私、故意进行非法操作，从而导致大范围的个人信息数据泄漏等等。

当然，实践中政府部门还应承担保证公民个人信息精确性的义务。如果公民发现自己在电子政务中的个人信息存在瑕疵，无论是出于公民个人还是政府部门的原因，理应对此进行增加、修改、删除，此时若存在工作人员没有充分的理由而不予配合，也属于保存过程中的一种违法形式。

3.利用公民个人信息过程中的违法形式。所谓利用过程中的违法，即是指“未经数据主体的许可，将收集到的个人数据用于在收集数据时所述明的用途之外的其他用途和目的。”根据工作人员的主观心态不同，大体可区分为故意违法利用和过失违法利用两种。

（三）适用不同的归责原则

所谓归责原则，即“归责”的原理，是指一个侵权行为的发生后，立法者认定把责任归于受害方还是加害方，其理由（或称正当性）就是归责原则。由于电子政务隐私权侵权的表现形式复杂，根据侵权责任法的立法精神所分配的责任也不同。

1.对于收集公民个人信息过程中的违法形式，应该适用一般的过错归责原则。过错责任原则，“是立法者对自己制定出的过错责任这种责任要件的正当性的说明，它要解决的是为什么行为人要对符合过错责任构成要件的行为负责的问题”。在日常生活中，对于人们的各种各样极大概率出现事故的行为，过错归责原则的出现，就会责成其为此做出相应的防止行为，促使行为人权衡事故责任和防止成本的利弊，这就是过错责任原则的正当性。

在电子政务中，工作人员收集个人信息无论是无权、越权或者是违反程序，均属于非正当性的行为，同时，公民与工作人员在信息收集的过程中，是处于相对平等的地位，公民较容易发现工作人员的不当性行为，予以拒绝提供不应提供的个人信息；若其利用职权来对公民的合法应获得权利进行侵犯时，还可以提起行政复议或行政诉讼等救济程序，因此，适用过错责任原则而非过错推定责任原则。

2.对于保存公民个人信息过程中的违法形式，应适用无过错归责原则。所谓无过错责任，又称危险责任。与过错责任原则不同，无过错责任原则惩罚的是“危险”本身，而非行为人，即惩戒人类社会存在很大可能或者必然会导致事故的一种风险。政府部门由于行政行为获取公民大量个人信息所形成的个人信息数据库，其本身就是一个巨大的“危险源”，由于我国电子政务的建设水平还处于起步阶段，在日常工作中，系统或人为的问题导致个人信息数据库泄漏的可能性较大，因此，笔者认为，政府部门对于保存过程中的泄漏承担无过错责任，是因为达到我国侵权责任法对于特殊侵权行为“危险源”状态的标准。

而之所以认为无过错责任不适用于收集过程中，是考虑到此时公民存在一定的知情权；不适用于利用过程中，是兼顾政府部门工作的积极性，否则一律采用无过错原则，很大可能滋生政府不作为或者懈怠的现象。

3.对于利用公民个人信息过程中的违法形式，其故意的主观心态应承担过错责任，而过失的主观心态应承担过错推定责任。我认同中国有一部分学者对无过错责任持有的另一种观点，“是指行为人在确实没有过错的情况下承担的民事责任。如果有证据证明行为人有过错，则应当承担过错责任”。因此，对于故意利用公民个人信息的违法形式，其主观心态决定其存在侵权法上的“过错”要件，应适用过错原则。

过错推定，是一种推定行为人存在过错、由其证明其没有过错或者其他事由的证据证明规则。因而对于过错推定原则，由于立法者的价值判断也是“有过错才有责任”，但是由于加害方和受害方所处的地位不同，往往受害方很难甚至不可能证明加害方存在过错，而加害方很容易取得自己无过错的证据，即给加害方强加责任。所以，在过失违法利用公民个人信息时，此时公民往往很难收集到政府部门侵权的相关证据，甚至于有时还不能及时发现具体的侵权主体，把证明责任分配予政府部门，均衡二者的诉讼证据证明地位。