房产法律论文范文

前言：我们精心挑选了数篇优质房产法律论文文章，供您阅读参考。期待这些文章能为您带来启发，助您在写作的道路上更上一层楼。

第1篇

关键词：联合开发房地产概念特征组织方式有效性

对于房地产开发业，土地和资金都是必不可少的资源，缺了任何一个，开发无从谈起。即使是神通广大的房地产商，也经常面临拥有土地使用权但缺乏资金或资金充足但没有土地的窘境。于是联合开发应运而生。联合开发作为纽带，促成了资金和土地的结合，盘活了诸多房地产项目，对房地业的发展功不可没。但同时，联合开发引发的纠纷也不在少数，且纠纷一旦发生，往往标的数额巨大，案情错综复杂（例如，每年最高人民法院审理的民事案件中，此类案件都占很大比例）。因此，如何界定联合开发的性质，如何确保联合开发行为的合法有效，如何从法律角度预防纠纷的发生等问题，就成了房地产业内人事和从事房地产业务的律师们的重大课题。笔者也尝试着对这些问题做了点思考，现呈现给各位方家，希望能起到抛砖引玉之效。

一、联合开发房地产行为的法律性质和特征：

所谓联合开发房地产，指双方当事人约定，由一方提供建设用地使用权，另外一方提供资金、技术、劳务等，合作开发土地，建筑房产等项目，共担风险，共享收益的房地产开发方式。提供土地使用权的一方，我们称之为供地方；另一方则是从事房地产开发经营的房地产开发企业，我们称之为建筑方。这种意义上的联合开发房地产是狭义的。从广义上讲，任何由两方合作进行房地产项都可以纳合开发房地产的范畴，不限于一方出地一方出资，也可以双方共同出资；不限于进行房地产开发经营，也可以是建房自用；不限于双方都是法人或其他组织，也可以是法人或其他组织与自然人或自然人之间合作；不限于在城市规划区国有土地上进行建设，也可以是在集体土地上联合建房。

从概念的界定我们不难发现联合开发房地产属于《民法通则》规定的法人联营，具有如下特征：

（一）、主体特定性。体现在联合开发双方中必须有一方以上具备房地产开发资质。《房地产开发经营管理条例》对设立房地产开发企业限定了较高条件：设立房地产开发企业，除应当符合有关法律、行政法规规定的企业设立条件外，还应当具备下列条件：（一）有100万元以上的注册资本；（二）有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员。省、自治区、直辖市人民政府可以根据本地方的实际情况，对设立房地产开发企业的注册资本和专业技术人员的条件作出高于前款的规定。以确保进入该领域的公司具备相应的开发能力。

（二）贯彻责、权、利统一的原则。

实践中，有很多联合开发行为就是因为违反了联营个这一基本原则而被法院认定为无效。比如，甲公司与乙公司签定的联合开发协议中约定：甲公司仅负责提供建设用地，不参与项目的建设管理，不论项目是否赢利，乙公司均应向甲公司支付若干收益。根据最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，此类条款属于联营合同的“保底条款”，应认定为无效。需要指出的是，所谓的责权利统一，是从整个合同中双方当事人的地位角度而言的，是指从宏观上看，双方权利和义务向统一，并非指在开发的任何环节双方当事人都必须均等的付出和收益。比如说，在项目的建设工程中，不具备房地产开发资质的公司往不参与具体管理工作（或者仅派人监督），而是由房地产公司全权负责，这并不意味着违反了该原则。

（三）法律关系复杂。

联合开发房地产涉及多方当事人之间的法律关系，错综复杂。首先是合作双方的关系，如上文所说应属联营关系，而联营又分为法人型联营和松散型联营，组织形式和权利义务分配都需要仔细约定（文将详细分析）；其次是联合体与政府主观部门的关系，开发房地产的各个环节，立项、到规划、开工、预售、验收都离不开政府部门的监督，最直观的表现就是要申请办理若干个许可证或批准文件。而联合开发更需要向政府部门做好审批工作，办理证件或批文都应以合作双方的名义办理，只要这样联合开发行为才能获得法律的认可。由于没有做好联合开发的审批工作而导致某一方的权利受到损害或合作合同被法院认定无效的案例俯首皆是，教训非常惨痛。再次是联合体与其他单位或个人的关系，包括与建筑承包商、拆迁安置人员、购房业主、贷款和按揭合作银行等。

二、选择恰当的合作方式是顺利进行联合开发的组织保障。

根据《民法通则》中关于联营的规定，联合开发房地产可以采取三种方式：

（一）、组建新的法人。即双方出资（城市房地产管理法）第二十七条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产”。该条对以土地使用权出资提供了法律保障。）成立项目公司，以项目公司的名义进行开发，双方按照出资比例承担风险、获取收益。以项目公司方式开发的优点是责任明确、相对而言可以减少纠纷发生的概率。同时其不足之处也很多：比如组建项目公司需要一定的时间，成立规范的管理机构，费用较高且容易错过商机；再比如以土地使用权出资必须办理土地使用权转移手续，而当土地使用权是划拨取得时这一手续就无法办成；更重要的是项目公司的利润只能在交纳所得税以后上交联合开发各方，对合作者来讲这当然是不合算的。

（二）、组建联合管理机构。即合作双方各自派遣若干人员组成联合管理机构，实践中有的叫“联建办公室”，有的称“联合管理委员会”不一而足，其职责是协调双方的关系，对合作中的重大事项作出决策，具体运作开发项目。联合管理机构与项目公司的最高区别在于它仅作为内部机构，并非独立民事主体，不具有缔结合同等民事权利能力，也不能对立承担民事责任。实践中，曾出现过某建筑施工企业将某项目的“联建办公室”诉至法院要求支付工程款的案例，显然是列错了被告人。而另外一则案例就不那么简单了：某项目联合开发双方组建的“联合管理委员会”不但行使内部只能，而且堂而煌之地挂起排子，刻制印章并签定了《建筑工程施工合同》，最终后因拖欠工程款施工单位将联合开发双方都告上法庭。为了不出现这种情况，联合开发双方必须对联合管理机构的法律地位有清晰的认识，并且注意避免对外使用联合管理机构的名义。

（三）、不成立联合机构，按照合同的约定各自独立履行义务。这种方式主要使用于相对简单的项目。

上述第2、3种方式（统称非法人型联营）中，除了合作双方之间容易产生纠纷外（下文将详细论述），实践中争议较大的还有一个问题：即联合开发双方是否对因项目产生的一切责任（不论以合作任何一方的名义直接产生）都承担连带责任？有一种观点对此持肯定态度，理由是联合开发的项目最终由双方共同收益，本着权利义务对等的原则双方应对任何一方因该项目的产生的对债务负连带责任，至于双方在联合开发协议中对各自责任做的划分不能产生对外效力，只能作为内部追偿的依据。还是以上述建筑工程款纠纷为例，按照这种观点，法院只要能认定该欠款是因联和开发项目产生，就可以判令联合开发双方承担连带责任，而不必考虑该合同是哪一方签定的，也不受联合开发合同中关于各自责任的划分的影响。

笔者认为，对此问题不能一概而论，应做具体分析。如果联合开发合同明确约定了双方互负连带责任，自然应以该约定为准。如果联合开发合同没有约定双方互负连带责任，则要正确界定联合开发合同的双方当事人的真实意思和合同性质。联合开发房地产合同是一种无名合同，当事人人约定的内容不同，合同的性质就会不同。如果合同重在双方约定出资，即一方提供土地使用权，另一方出资金，双方在项目完成后，共同出售，共同出售，共同分享利益，则此类合同就是合伙合同，双方对联合开发项目产生的债务应当互负连带责任；如果合同重在建筑方为供地方完成一定的建设工作，且进行建筑物与土地使用权的交换，则此类合同为加工承揽与互易的混合合同，双方对各自的行为独立承担责任。

二、签定完备的联合开发合同是避免纠纷的关键。

联合开发房地产合同内容复杂，标的巨大，履行期限长，双方利益针锋相对，极易引发纠纷；而一旦产生纠纷，由于目前我国相应的法律规定尚不具体，实践中对其法律性质认识不一，诉讼周期一般都很长，后果难以预测。因此，签订联合开发合同一定要谨慎。结合实践经验，笔者认为以下几点尤其应当重视：

（一）、要明确划分双方的责任。对每一项义务的履行方式、时间、地点做详细的约定，杜绝“争取做到”“大约在某年某月”等模糊用语。建议使用附件、附图等方式作出具体描述。供地方应提供土地使用权的位置、面积、使用年限、使用权性质、批准文件或证书等准确信息并对此承担责任，建筑方主要应对资金支付事宜作出明确承诺。

（二）对双方分得房产的面积、位置作出明确约定。联合开发的最终目的是获取收益，一般以分配房产的方式体现。到了这一阶段双方的利益冲突表现的最为尖锐，因此也是矛盾多发的环节。房产的价值与所处的位置有很大关系，虽然在同一项目中，位置的差异往往导致价值不同。有些联合开发合同仅仅简单地约定了分配比例，而对具置只字不提，在分配时出现纠纷就不难理解了。另外，由于规划变更等原因也往往出现联合开发合同约定的面积与世纪竣工面积的差异，如何处理，也应事先作出约定。

（三）、重视约定违约责任。房地产项目的周期一般都较长，过程复杂。详细具体的违约责任不当能够起到督促当事人人善意履行义务，而且也能够保证项目顺利进行。比如，如果供地方没有按约定时间提供符合“三通一平”条件的土地，而合同又缺乏响应的违约条款，不但会造成供地方没有压力，而且容易引发建筑方对其履约能力和诚意的严重质疑，进而矛盾激化，合作破裂。而如果约定了明确违约责任，比如迟延一天，相应减少若干平方米的房产分配，迟延超过若干天，对方可以杰出合同，并支付一定数额的违约金。

（四）、双方当事人应当在合同中确实表达合作的意图，而不能借联合开发房地产项目之明，而行借贷之实。例如某联合开发房地产合同约定，出资方仅负责提供资金，不承担其他义务，由对方在项目完工后返还（当然要高于原出资数额）。根据国家有关部门金融法规，禁止企业间互相借贷收取利息，因此上述合同被法院认定为无效。对此，双方当事人在签定合同时，要倍加注意。

（五）、联合开放房地产合同由于需要办理相关手续，往往效力待定，合作合同应当具体约定合同被确认无效或不生效时的具体处理方式。

第2篇

关键词：联合开发房地产概念特征组织方式有效性

对于房地产开发业，土地和资金都是必不可少的资源，缺了任何一个，开发无从谈起。即使是神通广大的房地产商，也经常面临拥有土地使用权但缺乏资金或资金充足但没有土地的窘境。于是联合开发应运而生。联合开发作为纽带，促成了资金和土地的结合，盘活了诸多房地产项目，对房地业的发展功不可没。但同时，联合开发引发的纠纷也不在少数，且纠纷一旦发生，往往标的数额巨大，案情错综复杂（例如，每年最高人民法院审理的民事案件中，此类案件都占很大比例）。因此，如何界定联合开发的性质，如何确保联合开发行为的合法有效，如何从法律角度预防纠纷的发生等问题，就成了房地产业内人事和从事房地产业务的律师们的重大课题。笔者也尝试着对这些问题做了点思考，现呈现给各位方家，希望能起到抛砖引玉之效。

一、联合开发房地产行为的法律性质和特征：

所谓联合开发房地产，指双方当事人约定,由一方提供建设用地使用权，另外一方提供资金、技术、劳务等，合作开发土地，建筑房产等项目，共担风险，共享收益的房地产开发方式。提供土地使用权的一方，我们称之为供地方；另一方则是从事房地产开发经营的房地产开发企业，我们称之为建筑方。这种意义上的联合开发房地产是狭义的。从广义上讲，任何由两方合作进行房地产项都可以纳合开发房地产的范畴，不限于一方出地一方出资，也可以双方共同出资；不限于进行房地产开发经营，也可以是建房自用；不限于双方都是法人或其他组织，也可以是法人或其他组织与自然人或自然人之间合作；不限于在城市规划区国有土地上进行建设，也可以是在集体土地上联合建房。

从概念的界定我们不难发现联合开发房地产属于《民法通则》规定的法人联营，具有如下特征：

（一）、主体特定性。体现在联合开发双方中必须有一方以上具备房地产开发资质。《房地产开发经营管理条例》对设立房地产开发企业限定了较高条件：设立房地产开发企业，除应当符合有关法律、行政法规规定的企业设立条件外，还应当具备下列条件：（一）有100万元以上的注册资本；（二）有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员。省、自治区、直辖市人民政府可以根据本地方的实际情况，对设立房地产开发企业的注册资本和专业技术人员的条件作出高于前款的规定。以确保进入该领域的公司具备相应的开发能力。

（二）贯彻责、权、利统一的原则。

实践中，有很多联合开发行为就是因为违反了联营个这一基本原则而被法院认定为无效。比如，甲公司与乙公司签定的联合开发协议中约定：甲公司仅负责提供建设用地，不参与项目的建设管理，不论项目是否赢利，乙公司均应向甲公司支付若干收益。根据最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，此类条款属于联营合同的“保底条款”，应认定为无效。需要指出的是，所谓的责权利统一，是从整个合同中双方当事人的地位角度而言的，是指从宏观上看，双方权利和义务向统一，并非指在开发的任何环节双方当事人都必须均等的付出和收益。比如说，在项目的建设工程中，不具备房地产开发资质的公司往不参与具体管理工作（或者仅派人监督），而是由房地产公司全权负责，这并不意味着违反了该原则。

（三）法律关系复杂。

联合开发房地产涉及多方当事人之间的法律关系，错综复杂。首先是合作双方的关系，如上文所说应属联营关系，而联营又分为法人型联营和松散型联营，组织形式和权利义务分配都需要仔细约定（文将详细分析）；其次是联合体与政府主观部门的关系，开发房地产的各个环节，立项、到规划、开工、预售、验收都离不开政府部门的监督，最直观的表现就是要申请办理若干个许可证或批准文件。而联合开发更需要向政府部门做好审批工作，办理证件或批文都应以合作双方的名义办理，只要这样联合开发行为才能获得法律的认可。由于没有做好联合开发的审批工作而导致某一方的权利受到损害或合作合同被法院认定无效的案例俯首皆是，教训非常惨痛。再次是联合体与其他单位或个人的关系，包括与建筑承包商、拆迁安置人员、购房业主、贷款和按揭合作银行等。

二、选择恰当的合作方式是顺利进行联合开发的组织保障。

根据《民法通则》中关于联营的规定，联合开发房地产可以采取三种方式：

（一）、组建新的法人。即双方出资（城市房地产管理法）第二十七条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产”。该条对以土地使用权出资提供了法律保障。）成立项目公司，以项目公司的名义进行开发，双方按照出资比例承担风险、获取收益。以项目公司方式开发的优点是责任明确、相对而言可以减少纠纷发生的概率。同时其不足之处也很多：比如组建项目公司需要一定的时间，成立规范的管理机构，费用较高且容易错过商机；再比如以土地使用权出资必须办理土地使用权转移手续，而当土地使用权是划拨取得时这一手续就无法办成；更重要的是项目公司的利润只能在交纳所得税以后上交联合开发各方，对合作者来讲这当然是不合算的。

（二）、组建联合管理机构。即合作双方各自派遣若干人员组成联合管理机构，实践中有的叫“联建办公室”，有的称“联合管理委员会”不一而足，其职责是协调双方的关系，对合作中的重大事项作出决策，具体运作开发项目。联合管理机构与项目公司的最高区别在于它仅作为内部机构，并非独立民事主体，不具有缔结合同等民事权利能力，也不能对立承担民事责任。实践中，曾出现过某建筑施工企业将某项目的“联建办公室”诉至法院要求支付工程款的案例，显然是列错了被告人。而另外一则案例就不那么简单了：某项目联合开发双方组建的“联合管理委员会”不但行使内部只能，而且堂而煌之地挂起排子，刻制印章并签定了《建筑工程施工合同》，最终后因拖欠工程款施工单位将联合开发双方都告上法庭。为了不出现这种情况，联合开发双方必须对联合管理机构的法律地位有清晰的认识，并且注意避免对外使用联合管理机构的名义。

（三）、不成立联合机构，按照合同的约定各自独立履行义务。这种方式主要使用于相对简单的项目。

上述第2、3种方式（统称非法人型联营）中，除了合作双方之间容易产生纠纷外（下文将详细论述），实践中争议较大的还有一个问题：即联合开发双方是否对因项目产生的一切责任（不论以合作任何一方的名义直接产生）都承担连带责任？有一种观点对此持肯定态度，理由是联合开发的项目最终由双方共同收益，本着权利义务对等的原则双方应对任何一方因该项目的产生的对债务负连带责任，至于双方在联合开发协议中对各自责任做的划分不能产生对外效力，只能作为内部追偿的依据。还是以上述建筑工程款纠纷为例，按照这种观点，法院只要能认定该欠款是因联和开发项目产生，就可以判令联合开发双方承担连带责任，而不必考虑该合同是哪一方签定的，也不受联合开发合同中关于各自责任的划分的影响。

笔者认为，对此问题不能一概而论，应做具体分析。如果联合开发合同明确约定了双方互负连带责任，自然应以该约定为准。如果联合开发合同没有约定双方互负连带责任，则要正确界定联合开发合同的双方当事人的真实意思和合同性质。联合开发房地产合同是一种无名合同，当事人人约定的内容不同，合同的性质就会不同。如果合同重在双方约定出资，即一方提供土地使用权，另一方出资金，双方在项目完成后，共同出售，共同出售，共同分享利益，则此类合同就是合伙合同，双方对联合开发项目产生的债务应当互负连带责任；如果合同重在建筑方为供地方完成一定的建设工作，且进行建筑物与土地使用权的交换，则此类合同为加工承揽与互易的混合合同，双方对各自的行为独立承担责任。

二、签定完备的联合开发合同是避免纠纷的关键。

联合开发房地产合同内容复杂，标的巨大，履行期限长，双方利益针锋相对，极易引发纠纷；而一旦产生纠纷，由于目前我国相应的法律规定尚不具体，实践中对其法律性质认识不一，诉讼周期一般都很长，后果难以预测。因此，签订联合开发合同一定要谨慎。结合实践经验，笔者认为以下几点尤其应当重视：

（一）、要明确划分双方的责任。对每一项义务的履行方式、时间、地点做详细的约定，杜绝“争取做到”“大约在某年某月”等模糊用语。建议使用附件、附图等方式作出具体描述。供地方应提供土地使用权的位置、面积、使用年限、使用权性质、批准文件或证书等准确信息并对此承担责任，建筑方主要应对资金支付事宜作出明确承诺。

（二）对双方分得房产的面积、位置作出明确约定。联合开发的最终目的是获取收益，一般以分配房产的方式体现。到了这一阶段双方的利益冲突表现的最为尖锐，因此也是矛盾多发的环节。房产的价值与所处的位置有很大关系，虽然在同一项目中，位置的差异往往导致价值不同。有些联合开发合同仅仅简单地约定了分配比例，而对具置只字不提，在分配时出现纠纷就不难理解了。另外，由于规划变更等原因也往往出现联合开发合同约定的面积与世纪竣工面积的差异，如何处理，也应事先作出约定。

（三）、重视约定违约责任。房地产项目的周期一般都较长，过程复杂。详细具体的违约责任不当能够起到督促当事人人善意履行义务，而且也能够保证项目顺利进行。比如，如果供地方没有按约定时间提供符合“三通一平”条件的土地，而合同又缺乏响应的违约条款，不但会造成供地方没有压力，而且容易引发建筑方对其履约能力和诚意的严重质疑，进而矛盾激化，合作破裂。而如果约定了明确违约责任，比如迟延一天，相应减少若干平方米的房产分配，迟延超过若干天，对方可以杰出合同，并支付一定数额的违约金。

（四）、双方当事人应当在合同中确实表达合作的意图，而不能借联合开发房地产项目之明，而行借贷之实。例如某联合开发房地产合同约定，出资方仅负责提供资金，不承担其他义务，由对方在项目完工后返还（当然要高于原出资数额）。根据国家有关部门金融法规，禁止企业间互相借贷收取利息，因此上述合同被法院认定为无效。对此，双方当事人在签定合同时，要倍加注意。

（五）、联合开放房地产合同由于需要办理相关手续，往往效力待定，合作合同应当具体约定合同被确认无效或不生效时的具体处理方式。

四、做好联合开发审批备案工作，确保项目的合法性。

以协议方式（即不组建项目公司）联合开发房地产，双方应当共同获得政府部门对土地使用、规划许可、项目建设等所有批准手续。实践中，可以采用共同列名的方式，即在批准文、证照的中将联合开发双方的名称一一列明；也可以在批文、证照中列明主要建设方的名称，在批文或证照的备注中注明其他联合开发单位的名称。行政审批的操作过程是否完善，是司法实践中衡量联合开发是否有效的关键。

参考书目：

1、《民法学》郑立王做堂北京大学出版社

2、《房地产开发法律实务》朱树英法律出版社

3、《房地产合同实务》符启林邵挺杰人法律出版社

4、《房地产法》符启林法律出版社

第3篇

关键词：联合开发房地产概念特征组织方式有效性

对于房地产开发业，土地和资金都是必不可少的资源，缺了任何一个，开发无从谈起。即使是神通广大的房地产商，也经常面临拥有土地使用权但缺乏资金或资金充足但没有土地的窘境。于是联合开发应运而生。联合开发作为纽带，促成了资金和土地的结合，盘活了诸多房地产项目，对房地业的发展功不可没。但同时，联合开发引发的纠纷也不在少数，且纠纷一旦发生，往往标的数额巨大，案情错综复杂（例如，每年最高人民法院审理的民事案件中，此类案件都占很大比例）。因此，如何界定联合开发的性质，如何确保联合开发行为的合法有效，如何从法律角度预防纠纷的发生等问题，就成了房地产业内人事和从事房地产业务的律师们的重大课题。笔者也尝试着对这些问题做了点思考，现呈现给各位方家，希望能起到抛砖引玉之效。

一、联合开发房地产行为的法律性质和特征：

所谓联合开发房地产，指双方当事人约定,由一方提供建设用地使用权，另外一方提供资金、技术、劳务等，合作开发土地，建筑房产等项目，共担风险，共享收益的房地产开发方式。提供土地使用权的一方，我们称之为供地方；另一方则是从事房地产开发经营的房地产开发企业，我们称之为建筑方。这种意义上的联合开发房地产是狭义的。从广义上讲，任何由两方合作进行房地产项都可以纳合开发房地产的范畴，不限于一方出地一方出资，也可以双方共同出资；不限于进行房地产开发经营，也可以是建房自用；不限于双方都是法人或其他组织，也可以是法人或其他组织与自然人或自然人之间合作；不限于在城市规划区国有土地上进行建设，也可以是在集体土地上联合建房。

从概念的界定我们不难发现联合开发房地产属于《民法通则》规定的法人联营，具有如下特征：

（一）、主体特定性。体现在联合开发双方中必须有一方以上具备房地产开发资质。《房地产开发经营管理条例》对设立房地产开发企业限定了较高条件：设立房地产开发企业，除应当符合有关法律、行政法规规定的企业设立条件外，还应当具备下列条件：（一）有100万元以上的注册资本；（二）有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员。省、自治区、直辖市人民政府可以根据本地方的实际情况，对设立房地产开发企业的注册资本和专业技术人员的条件作出高于前款的规定。以确保进入该领域的公司具备相应的开发能力。

（二）贯彻责、权、利统一的原则。

实践中，有很多联合开发行为就是因为违反了联营个这一基本原则而被法院认定为无效。比如，甲公司与乙公司签定的联合开发协议中约定：甲公司仅负责提供建设用地，不参与项目的建设管理，不论项目是否赢利，乙公司均应向甲公司支付若干收益。根据最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，此类条款属于联营合同的“保底条款”，应认定为无效。需要指出的是，所谓的责权利统一，是从整个合同中双方当事人的地位角度而言的，是指从宏观上看，双方权利和义务向统一，并非指在开发的任何环节双方当事人都必须均等的付出和收益。比如说，在项目的建设工程中，不具备房地产开发资质的公司往不参与具体管理工作（或者仅派人监督），而是由房地产公司全权负责，这并不意味着违反了该原则。

（三）法律关系复杂。

联合开发房地产涉及多方当事人之间的法律关系，错综复杂。首先是合作双方的关系，如上文所说应属联营关系，而联营又分为法人型联营和松散型联营，组织形式和权利义务分配都需要仔细约定（文将详细分析）；其次是联合体与政府主观部门的关系，开发房地产的各个环节，立项、到规划、开工、预售、验收都离不开政府部门的监督，最直观的表现就是要申请办理若干个许可证或批准文件。而联合开发更需要向政府部门做好审批工作，办理证件或批文都应以合作双方的名义办理，只要这样联合开发行为才能获得法律的认可。由于没有做好联合开发的审批工作而导致某一方的权利受到损害或合作合同被法院认定无效的案例俯首皆是，教训非常惨痛。再次是联合体与其他单位或个人的关系，包括与建筑承包商、拆迁安置人员、购房业主、贷款和按揭合作银行等。

二、选择恰当的合作方式是顺利进行联合开发的组织保障。

根据《民法通则》中关于联营的规定，联合开发房地产可以采取三种方式：

（一）、组建新的法人。即双方出资（城市房地产管理法）第二十七条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产”。该条对以土地使用权出资提供了法律保障。）成立项目公司，以项目公司的名义进行开发，双方按照出资比例承担风险、获取收益。以项目公司方式开发的优点是责任明确、相对而言可以减少纠纷发生的概率。同时其不足之处也很多：比如组建项目公司需要一定的时间，成立规范的管理机构，费用较高且容易错过商机；再比如以土地使用权出资必须办理土地使用权转移手续，而当土地使用权是划拨取得时这一手续就无法办成；更重要的是项目公司的利润只能在交纳所得税以后上交联合开发各方，对合作者来讲这当然是不合算的。

（二）、组建联合管理机构。即合作双方各自派遣若干人员组成联合管理机构，实践中有的叫“联建办公室”，有的称“联合管理委员会”不一而足，其职责是协调双方的关系，对合作中的重大事项作出决策，具体运作开发项目。联合管理机构与项目公司的最高区别在于它仅作为内部机构，并非独立民事主体，不具有缔结合同等民事权利能力，也不能对立承担民事责任。实践中，曾出现过某建筑施工企业将某项目的“联建办公室”诉至法院要求支付工程款的案例，显然是列错了被告人。而另外一则案例就不那么简单了：某项目联合开发双方组建的“联合管理委员会”不但行使内部只能，而且堂而煌之地挂起排子，刻制印章并签定了《建筑工程施工合同》，最终后因拖欠工程款施工单位将联合开发双方都告上法庭。为了不出现这种情况，联合开发双方必须对联合管理机构的法律地位有清晰的认识，并且注意避免对外使用联合管理机构的名义。

（三）、不成立联合机构，按照合同的约定各自独立履行义务。这种方式主要使用于相对简单的项目。

上述第2、3种方式（统称非法人型联营）中，除了合作双方之间容易产生纠纷外（下文将详细论述），实践中争议较大的还有一个问题：即联合开发双方是否对因项目产生的一切责任（不论以合作任何一方的名义直接产生）都承担连带责任？有一种观点对此持肯定态度，理由是联合开发的项目最终由双方共同收益，本着权利义务对等的原则双方应对任何一方因该项目的产生的对债务负连带责任，至于双方在联合开发协议中对各自责任做的划分不能产生对外效力，只能作为内部追偿的依据。还是以上述建筑工程款纠纷为例，按照这种观点，法院只要能认定该欠款是因联和开发项目产生，就可以判令联合开发双方承担连带责任，而不必考虑该合同是哪一方签定的，也不受联合开发合同中关于各自责任的划分的影响。

笔者认为，对此问题不能一概而论，应做具体分析。如果联合开发合同明确约定了双方互负连带责任，自然应以该约定为准。如果联合开发合同没有约定双方互负连带责任，则要正确界定联合开发合同的双方当事人的真实意思和合同性质。联合开发房地产合同是一种无名合同，当事人人约定的内容不同，合同的性质就会不同。如果合同重在双方约定出资，即一方提供土地使用权，另一方出资金，双方在项目完成后，共同出售，共同出售，共同分享利益，则此类合同就是合伙合同，双方对联合开发项目产生的债务应当互负连带责任；如果合同重在建筑方为供地方完成一定的建设工作，且进行建筑物与土地使用权的交换，则此类合同为加工承揽与互易的混合合同，双方对各自的行为独立承担责任。

二、签定完备的联合开发合同是避免纠纷的关键。

联合开发房地产合同内容复杂，标的巨大，履行期限长，双方利益针锋相对，极易引发纠纷；而一旦产生纠纷，由于目前我国相应的法律规定尚不具体，实践中对其法律性质认识不一，诉讼周期一般都很长，后果难以预测。因此，签订联合开发合同一定要谨慎。结合实践经验，笔者认为以下几点尤其应当重视：

（一）、要明确划分双方的责任。对每一项义务的履行方式、时间、地点做详细的约定，杜绝“争取做到”“大约在某年某月”等模糊用语。建议使用附件、附图等方式作出具体描述。供地方应提供土地使用权的位置、面积、使用年限、使用权性质、批准文件或证书等准确信息并对此承担责任，建筑方主要应对资金支付事宜作出明确承诺。

（二）对双方分得房产的面积、位置作出明确约定。联合开发的最终目的是获取收益，一般以分配房产的方式体现。到了这一阶段双方的利益冲突表现的最为尖锐，因此也是矛盾多发的环节。房产的价值与所处的位置有很大关系，虽然在同一项目中，位置的差异往往导致价值不同。有些联合开发合同仅仅简单地约定了分配比例，而对具置只字不提，在分配时出现纠纷就不难理解了。另外，由于规划变更等原因也往往出现联合开发合同约定的面积与世纪竣工面积的差异，如何处理，也应事先作出约定。

（三）、重视约定违约责任。房地产项目的周期一般都较长，过程复杂。详细具体的违约责任不当能够起到督促当事人人善意履行义务，而且也能够保证项目顺利进行。比如，如果供地方没有按约定时间提供符合“三通一平”条件的土地，而合同又缺乏响应的违约条款，不但会造成供地方没有压力，而且容易引发建筑方对其履约能力和诚意的严重质疑，进而矛盾激化，合作破裂。而如果约定了明确违约责任，比如迟延一天，相应减少若干平方米的房产分配，迟延超过若干天，对方可以杰出合同，并支付一定数额的违约金。

（四）、双方当事人应当在合同中确实表达合作的意图，而不能借联合开发房地产项目之明，而行借贷之实。例如某联合开发房地产合同约定，出资方仅负责提供资金，不承担其他义务，由对方在项目完工后返还（当然要高于原出资数额）。根据国家有关部门金融法规，禁止企业间互相借贷收取利息，因此上述合同被法院认定为无效。对此，双方当事人在签定合同时，要倍加注意。

（五）、联合开放房地产合同由于需要办理相关手续，往往效力待定，合作合同应当具体约定合同被确认无效或不生效时的具体处理方式。

第4篇

摘要：预售商品房按揭是房地产业和金融业的交叉领域。它能盘活银行资金、拉动内需、刺激房地产业的快速发展、提高国家和地区的经济发展速度。但同时也存在较大风险。本文试为完善我国房地产按揭制度做些思考。

关键词： 房地产 按揭

一、建立按揭当事人利益均衡保护机制

（一）关于按揭人转让债权、债务的法律规制

传统民法认为，债务转移时，债务人必须征得债权人同意，而债权转移时，仅需通知债务人即可。按揭人对其债权债务进行转让时，涉及开发商和银行以及楼花预售与楼花按揭两种法律关系，按揭人在与开发商的楼花预售合同中是债权人，而在其与银行的按揭合同中则是债务人，他对债的转让就包括债权转让与债务转让两种。

按揭人的债权转让，俗称“炒楼花”。是指预购人将未竣工交付的商品房再转让的行为。炒楼花本质上是房屋期货买卖，楼花再转让与我国房地产市场的发育情况息息相关，故立法机关未明确予以允许或禁止。从理论上讲，楼花再转让符合法律规定的，因为其本质是转让购房合同债权，所以不必征得开发商的同意。实践中，根据最高人民法院规定，预购方在预售方实际交付房屋前将预售商品房转让给第三人的，符合法律政策规定的，应予准许。但是在楼花按揭中，由于购房人已将其在预售合同中的权利移转于银行作为贷款的担保，如果楼花转让，就使其担保的效力受到影响，从而引发多种风险。所以设定按揭的楼花转让应该受到限制。按揭人须经按揭权人同意方可转让。为保护按揭权人的利益，法律应规定，按揭权人有权就转让楼花所得价款提前受偿。对于转让楼花价格明显低于实际价格，按揭权人有权予以制止，否则转让无效。另外因楼花按揭是需要登记的，因而其转让亦应经过登记才显公平。

按揭人的债务转让，是指按揭人将其对银行的承担的贷款债务转让给他人。此时，按揭人必须征得银行的同意，因为购房人在按揭中不仅用其楼花所有权期待权作保证，而且还有信誉担保的成分，银行给予购房人按揭贷款是基于对购房人良好信誉的信任。同时鉴于开发商又系购房人的保证人，这种债务转让会与保证人的保证责任产生联系，为了保护保证人的利益，《担保法》第 23 条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”这说明借款（购房）人在转让其债务时，除应征得银行的同意外，还应取得开发商的书面同意，如未经开发商的同意，则其转让行为虽能成立，但开发商就其转让后的债务不承担保证责任，这必将给银行的预期利益造成极大的威胁。

（二） 完善房地产按揭登记制度，增强按揭交易安全

不动产登记法上，除物权法上权利得为登记权利外，尚有债权请求权或物上请求权登记制度，即所谓预登记或异议登记制度。德国民法称为异议登记，预告登记；日本称预登记及假登记。预登记，是在当事人所期待的不动产所需的条件缺乏或尚未成就时，即权利人只对未来取得物权享有请求权时，法律为保护这一请求权而允许进行的登记。预登记的效力是：保全作用，即保全请求权人取得不动产物权的优先权。预登记制度是为保护尚未成立物权的权利，而将物权公示手段适用于债法上的请求权，并使得该请求权具有对抗第三人的物权特有效力的保全措施。预登记制度，可以说是物权法原理向债权法领域渗透或扩张，通过预登记，债法上的请求权也有了对抗第三人的效力，即不但可以对抗不动产的所有权人和其他物权人，也可以对抗任意第三人。

我国目前对买卖期房实行了预售、预购登记制度，在实践中得到了很好的执行，此种预登记对商品房预售关系的稳定具有积极意义。但是对预售商品房按揭登记的有关规定却没有很好地贯彻执行，其根源仍在于将按揭视同为抵押，虽然《城市房地产抵押管理办法》对预售商品房“抵押”登记作了规定，但在实践中登记主管部门往往只对取得了产权证的现房办理抵押登记，重视现房抵押登记而忽视了预售商品房按揭登记。如此导致了预售商品房按揭的效力处于不确定状态，不利于按揭法律关系的稳定和对按揭权人的保护。

笔者认为，商品房预售登记（确认债权，即所有权的请求权）对于商品房产权登记（确认物权，即所有权）来讲是预登记，那么预售商品房按揭登记（确认债权担保，即以所有权的请求权设立的担保）对于商品房抵押登记（确认物权担保，即以所有权设立的担保）来讲也应视为预登记，我们完全可依据预登记的基本法理，对预售商品房按揭登记作出合理的规范。如此一方面可以有效保护按揭权人对房屋期权的担保权益，保障按揭交易的内部安全；另一方面，按揭登记使按揭权公示，能够警示不特定之第三人慎为任何针对按揭标的之交易行为，因此对强化按揭交易的外部安全亦有积极意义。预登记制度使权利人的请求权获得充分的保护，权利人即可大胆创设债权、物权，从而促进交易的发展，其动态安全亦可获充分的保护。

二、建立房地产按揭贷款风险防范机制

在房地产按揭中，因贷款一般需要相当长时间才能付清，这期间存在着因按揭人的资信情况、偿还能力、房屋破损等许多难以控制的风险。

（一） 担保物风险及防范

所谓担保物风险，是指作为贷款担保标的的房屋从实物形态上不能有效存续或从权利形态上不能使抵押权合法生效而导致的贷款风险。主要包括：

1.由于开发商的原因导致房屋未能竣工交付的风险。贷款银行要加强对按揭款项使用情况的监管，加强对项目工程进展状况的关注、监督，坚持由每个项目的专管员定期对工程进行实地考察，对工程进度与用款情况是否协调一致作出评价，发现工程有延期甚至“烂尾”的可能时，及早采取防范措施。可要求开发商将包括土地使用权在内的整个项目抵押给按揭银行。如此一可防止发生在建工程与售出房屋重复抵押的问题，二可约束开发商，防止其将全部权利变现后中断开发。

2.因不可抗力、意外事件而导致抵押物灭失的风险。

为防范此类风险，银行在与借款人签订抵押贷款合同时，应要求借款人对抵押物购买房屋保险，以贷款银行作为第一受益人，在贷款本息偿还之前，保险单由银行占管。发生不可抗力导致房屋实际灭失时，贷款银行作为抵押权人，对保险赔偿金行使物上代位权而优先偿付自己的债权。同时借款人也因购买保险而将不可抗力风险转移给保险公司，从而免除了向贷款人的偿债义务。

3.担保物的合法性风险。抵押物的合法性风险是指担保物不符合有关法律规定而使担保无效的风险。这类风险常见的情况有：一是用于抵押的房产权利证件系挂失、伪造或变造；二是将已设立过抵押的房产超范围再次抵押。三是未经房产权利人授权，擅自抵押他人房产。此类风险的防范，主要有赖于房地产主管部门严格依法行政，加强对抵押物的登记管理，主要应着重于以下两个方面的工作：一是审查该项房地产是否符合进入市场抵押的条件；二是审查该项房地产权利证照文件与权证存根及有关档案记录内容是否相符，在此基础上，将有查封扣押、列入拆迁范围、挂失补证的房地产信息输入微机进行系统管理，以防不法之徒利用管理上的漏洞进行欺诈。此外，还应建立抵押房地产的产权证书验证制度，由产权管理部门对抵押的房地产证书进行审验，并出具书面的验证结果，此举可有效杜绝伪造、变造房地产权属证书的消极影响。

（二） 开发商骗贷风险及防范

在房地产开发经营过程中，对资金的需求量往往超出开发商的实际融资能力。有的开发商在直接向银行融资有困难的情况下，便会采取一些不当手段骗取银行贷款。其中，最常见的是开发商以虚假销售的方式套现。开发商与“买房人”签订虚假“购房合同”,出具虚假的首付款发票，由“买房人”出面办理个人住房贷款手续。在贷款转到开发商帐户以后，“买房人”并不会按约履行还贷义务。而且，开发商利用这种手段套现时，所卖出房屋往往是面积大、价格高、朝向差的滞销房屋，而且有时甚至在房屋价格上大做文章，在房屋正常销售价格的基础上擅自加价，已回收其向“买房人”支付的好处费。这种情况下，开发商等于是把房屋高价批发给了银行，银行在处置房屋时必然会因房屋的质次价高而遭受损失。

防范开发商套现的风险，贷款银行应注意：首先，在对一个新项目提供按揭时，应留存该项目的所有合法证件、证明和销售基准价格，便于日后对同一项目中房屋销售价格的比较。对售价不合理的高于其他同类房屋的情况，要加强审核力度，可要求这类贷款申请人补做房屋价格评估并作必要说明。贷款银行认为不能合理解释房屋差价的，或售价过分高于评估价格的，可不予贷款或按评估价格确定相应贷款额。其次，应加强对贷款申请人的资信审查工作，对其工作单位、收入证明、预付款情况重点审查，进行必要的调查核实。最后，银行对购买豪华别墅、一人购买数套房屋等易于发生开发商套现情况的贷款申请案要注意适用有关政策，对不符合扶持居民个人购买自用住房原则的申请案，要严格控制放贷。

三、流动性风险及其防范

（一）流动性风险含义

流动性风险是指贷款人持有的住房贷款或资产债权不易变现而可能遭受的损失。这种损失可从两方面来看，一方面是贷款人因住房贷款债权不易及时变现而丧失金融市场上所出现的更有利可图的投资机会，另一方面是住房贷款债权不易及时变现，而在存款人挤提存款或贷款人的其他债权人要求其清偿债务时出现资金周转困难，最严重的后果是贷款人因资金周转不灵而破产、倒闭。

住房贷款是一种零星性的贷款，借款人一般要求比较长的还款期限，而且具有很强的地域性，违约风险也比较大，所以，在没有担保和其他债权保证的措施下，住房贷款债权的转让是相当困难的。与一般金融资产相比，住房贷款的流动性风险是很大的。

（二）防范流动性风险的主要途径

1、政府支持开办按揭贷款二级市场。即贷款人可将贷款债权自由转让及利用抵押权为担保发行债券融资的市场。二级市场的主要作用是转移一级市场住房抵押贷款机构所承担的各种风险。发达的住房抵押贷款二级市场不仅可以提高住房贷款的流动性，使贷款人转移违约风险，而且还有利于形成全国性的住房贷款市场，从而使各地住房贷款的条件、利率等趋向均衡，促进住房贷款业务的规范发展。住房贷款二级市场的发展是住房贷款一级市场发展的重要条件，而二级市场的发展离不开政府的支持。政府可以通过以下方式支持二级市场的发展：①制定和实施住房贷款法规，促使住房贷款的标准化，为住房贷款债权的转让提供有利条件；②通过向住房贷款提供担保或保险促进住房贷款同质化，降低信用风险，从而提高住房贷款债权的流动性；　③举办政府所有的从事二级市场业务的机构通过其参与二级市场来活跃市场，推动二级市场的发展。二级市场发展起来了，会拉动一级市场的发展，政府支持二级市场的发展实际上就是支持一级市场的发展。

2、按揭贷款债权证券化。按揭贷款债权的顺利转让必须借助于一定的金融工具，而最为规范、便于流通的首选工具便是证券。由于现行金融政策不允许银行自营证券业务，所以在制度设计上，贷款银行不能直接以贷款债权为担保发行证券。可考虑借鉴香港的经验，成立类似“住房贷款证券公司”的中介机构，贷款银行可将贷款债权出售给该证券公司。该中介公司为了能够源源不断的买进新的按揭贷款债权必须要有充分的资金支持，其资金来源主要是向投资者发行按揭贷款债券，该债券应当能够在证券交易市场自由转让。融资体制由住房一级市场与二级市场有机结合，不仅能充分调动社会的潜在资金，保证各类公众投资者有利可图，在投资热潮中使得住房建设资金来源广泛，而且也使贷款银行在特定的融资形式下，通过多环节、多形式的资金交易，即期限、权限和利率的市场转换，达到延长住房信贷期限、降低经营成本、减少债务风险而最终获利的目的。

四、政府举办住房贷款担保机构，综合防范贷款风险

如采取上述措施仍不能有效防范上述风险时，就需要借助政府的力量加以解决。可借鉴国外的成功经验，由政府举办住房贷款担保机构。担保的方式有二：一是由该机构为借款人提供信用保证，二是该机构以较低的费率提供住房贷款保险，供借款人或贷款人投保。由政府举办住房贷款担保机构，可以起到多方面的积极作用：

第一、经由政府机构担保，信用风险大大降低，可以刺激营利性金融机构增加对中低收入居民住房贷款的发放，并提供条件更优惠的贷款；

第二、经由政府机构提供保险，使一般商业保险机构不愿承保的风险得以有效控制，个别性的住房贷款质量趋于同质，同时由于信用风险降低，从而也有利于贷款债权的转让，降低住房贷款的流动性风险；

第三、政府保险机构可以只收取较低的保费，从而鼓励借款人或金融机构投保并进而促进金融机构增发住房贷款。第二次世界大战之后，在加拿大等经济发达国家，因有政府举办的 住房贷款担保机构提供贷款保险，极大刺激了金融机构向普通居民发放优惠的住房贷款。

参考文献:

[1]王泽鉴·民法学说与判例研究·北京:中国政法大学出版社, 1998

[2]马原·房地产案件新问题与判解研究·北京:人民法院出版社,1994

第5篇

加入WTO后的中国，房地产中介市场这块蛋糕的诱惑力越来越大，二手房、写字楼和住宅租赁市场的预期利益至少还有十几年的荣景，房地产中介服务仍然大有可为。笔者就以中介服务最为活跃的上海为例，2002年之前在上海，外资中介机构在国内主要从事的是中高档物业，如以豪宅、休闲不动产、商业不动产等为主的租赁买卖业务，而本土传统的中介机构则主要从事中低端的物业，如普通二手房、商品房……

今天的房地产中介服务，不再是单一的房地产咨询、价格评估，还有房地产经纪等活动，房地产中介企业也不再是单一为卖方（即一级房地产市场中的房地产开发商和二级房地产市场中的房屋产权人）服务，更多的要对消费者即购房者负责，充当着"中间人"这一角色。在这些专业的交易活动中必然产生专业类型的风险，因此参与房地产中介法律关系的各个主体需要对房地产中介活动中可能出现的各种法律风险加以了解并作出积极的预防措施。

二.房地产中介活动中的法律风险

房地产中介从法律角度解释是一种民事法律关系。这种民事法律关系中各个主体的联系主要是通过与房地产中介有关的合同。在房地产中介活动中常见的合同有委托合同、居间合同、行纪合同等。作为房地产中介机构以及房屋产权人（使用人）、购房者等合同主体其签订合同最基本的目的是在交易过程中尽可能地避免风险，实现交易目的，获得预期利益。

(一).通过中介进行房屋买卖是目前房地产中介机构容易出现法律风险的一项业务，其中比较常见的法律问题有：

1.来自交易主体方面的风险。

交易主体的风险一般指房屋买卖或租赁合同的主体缺乏必要的法律要件，就是说出卖人并非房屋所有权人或者未获得房屋所有权人的有效授权。

对于不同的房产所有人，其在房地产市场进行交易的动机各不相同，有的人想卖小房换大房，有的人想低价买高价卖，有的人则是由于出现法律纠纷或陷入债务危机，还有的人是由于婚姻变故或是家庭纠纷。例如，夫妻一方擅自处分夫妻共有房屋；房屋产权共有人未经其他共有人同意私自将房屋出售；职工不告知单位便把单位拥有部分产权的公房出售等等。上述情况在认定合同法律责任时一般认定合同效力待定，或者直接认定合同无效。

买方委托中介机构选购房屋，是出于对中介机构专业人士的信任和信赖，因此，对于交易主体是否合法，房地产中介机构应当进行严格的审查，如果中介机构未尽审查义务，导致合同无效，给交易一方造成损失了，就应当承担相应的责任。

2.来自交易标的物的风险。

交易标的物即是用于交易的房屋，中介机构应当对房屋的有关情况予以调查，如果出现下列情况，中介机构应当告知该交易标的物不能进行转让：①交易标的物为非法建筑或已被列人拆迁范围；②房屋权属有争议或者房屋已出租他人，出卖人未依规定通知承租人而侵害承租人优先购买权的；③房屋已设定抵押，未经抵押权人书面同意转让的；被依法查封或者被依法以其它形式限制房屋所有权属转让的；④交易房屋存在严重的质量瑕疵等。

如果房地产中介机构明知该房屋存在上述情况而未尽告知义务，给合同一方（一般指买方）造成损失的，应当承担赔偿责任，当然如果是委托人（一般指卖方）刻意隐瞒制造虚假证明等而给房地产中介机构造成经济损失的，则由委托人承担相应的赔偿责任。

3.来自交易合同、交易手续方面的风险。

房屋属于不动产，其交易规则有别于一般动产。房屋产权及相关权利的发生、变更等均需到政府有关部门进行登记，出卖人仅将房屋交付买受人使用并不意味着就此产生房屋所有权变更的法律后果。买卖双方要交纳相关税费，办理产权过户手续，房地产管理部门才会核发过户并颁发产权证书。

但是在房屋交易过程中，如果双方对交房时间、付款期限等约定不明引发争议，其中一方的权益必然受到损害。为保证交易目的的顺利实现，房地产中介机构还应提示交易双方对诸如交房时间、付款方式等条款作出明确的约定，这样做的目的也是为了使房地产中介机构避免不必要风险和损失。

房地产中介机构如何防范以上述及的诸多的法律风险，关键是应当在交易前对交易房屋的产权等情况作一个彻底的了解，谨慎与委托人签订房屋买卖合同及其他委托、独家等关联合同。同时为了避免给委托人造成损失，还应认真审查该房屋产权证明、有无权利限制等情况，如中介机构未能尽到谨慎审查的义务，致使房屋产权人或购房者因此遭受损失的，房地产中介机构应承担赔偿责任。

(二).房地产评估过程中出现的法律风险：

1、过失引起的风险。

这一风险包括估价师未尽到义务、受客观条件限制，对可能存在的事项未能如实披露等。

一般情况下，估价风险与主观因素关联较大，如因专业能力和工作态度导致产生风险。专业方面的风险如估价人员未能正确掌握房地产价值标准对估价的影响，使估价目的与估价方法、估价价值不匹配，或估价报告文字叙述不当，造成委托方误解，或估价人员对评估参数及评估信息资料真实性的甄别、价格含义等缺乏正确的把握，而导致估价结果与事实相差悬殊，从而引发估价纠纷风险。

由工作态度引发的风险，主要表现有估价人员工作态度不认真，估价报告质量低劣，或受自身执业能力限制，使估价结论发生较大偏差，在未明确委托评估房地产的情况下，就盲目估价，导致估价不实。另外在对国家相关政策理解不够充分的情况下，轻率确定经济性贬值率或贬值额，以及估价人员与委托方有利害关系，使估价结论失去公允性，从而发生经济纠纷的风险。

2、非过失风险，主要系客观因素引发的风险。

包括估价师与他人恶意串通、明知对方有隐瞒行为仍出具虚假估价报价等。除估价人员本身原因外，由客观外界不确定因素引发的风险也比较多，通常情况下有，委托评估房地产的情况未能真实告知评估人员，或有意拖延提供有关证件而造成评估不准确造成了经济纠纷，例如隐瞒产权不明晰、产权证明文件不完整等情况，致使估价严重失实。同时，法律、经济政策等方面不可预料的变化也会导致某些风险。另外，由于我国统计资料的存在不系统、不完全、严重滞后的问题，给估价操作带来难度，易造成估价失实而引发争议。委托方对估价报告使用不当，也容易产生风险，造成经济纠纷。

根据建设部《城市房地产中介服务管理规定》，其中专章对房屋中介机构从业人员和机构、业务的管理予以了规定，对于其法律责任未有专门明确，只是强调了违反管理规定的一般罚则，即行政责任问题，对于刑事责任规定了"房地产管理部门工作人员在房地产中介服务管理中、贪污受贿的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任"。广泛的法律责任还包括民事法律责任，通常，合同责任既包括合同约定的责任，同时也包括法律规定的责任。其中，合同各方对于违约责任的约定只要不违反法律规定，违约方就应当按照约定向守约方承担责任；对于没有约定的情形，应当按照法律规定追究违约方责任。

中介机构为委托人提供法律法规、政策、信息、技术以及居间业务等方面的服务，可以根据合同约定的违约责任和《合同法》的有关规定承担民事法律责任，承担法律责任的方式有返还财产、赔偿损失、支付违约金、赔礼道歉等，可以单独适用，也可以合并适用，对此《民法通则》第一百三十四条已有明确规定。

三.如何减少房地产中介机构的行业风险，促进行业良性发展

(一).房地产中介机构自身应尽妥善谨慎的审查义务。

房地产中介机构在经营活动中应尽的谨慎审查义务，前面已经陈述，此处不再赘述。

(二).设立房地产中介机构行业责任险，转移部分风险，促进行业的良性发展。

1、何谓行业责任险。

行业责任险，又称为专业赔偿保险，是指保险公司承保专业人士在履行专业服务过程中因疏忽、过错，造成其委托人或其它利害关系人的财产损失或人身伤亡，而应当承担的赔偿责任。

行业责任险是化解执业风险的有效手段之一。在一些发达国家，法律规定某些从事专业服务行业的专业人员必须购买行业责任险，即常说的强制保险。行业责任险，作为责任保险的一个重要组成部分，从诞生至今已经有一百多年的历史。1885年，在英国出现了世界上第一张行业责任保单——药剂师过失责任保单，但由于种种原因，行业责任保险在20世纪60年代以前一直难以得到众人的重视，发展十分缓慢。而此后，随着经济的发展和法律的完善，发达国家因行业过失引发的纠纷和诉讼案件日益增多，因此，行业责任保险开始逐渐引起大家的关注，市场对行业责任保险的需求被极大地激发。目前，在发达国家的保险市场上，行业责任保险已经涵盖了医生、护士、药剂师、美容师、律师、会计师、公证人、建筑师、工程师、房地产经纪人、保险经纪人和人、公司董事和高级职员等数十种不同的行业。可以说，行业责任保险在发达国家的保险市场上占有十分重要的地位。

2、我国已推行的有关行业责任险。

和发达国家相比，我国的责任保险起步较晚，水平也不高，据业内人士介绍，国外责任险业务占其财产险业务总量的比例平均在15％以上，而目前我国责任保险业务量只占整个财产险业务的3％左右，并且主要集中在汽车第三者责任险、雇主责任险、产品责任险、公众责任险等少数险种上，行业责任保险所占比例虽然很少，但这一领域的市场潜力和发展空间值得期待。正因如此，近段时间国内各家保险公司显然加快了行业责任保险的市场开拓和营销，例如中国人民保险公司在近年先后一口气推出了医疗责任险、律师责任险、建筑工程责任险等新的责任险种，并准备继续推出校园（方）责任险、物业管理责任险等全国性的新险种。

行业责任保险的不断发展不仅对合理规避行业责任风险、保障当事人权益具有重要的意义，同时社会经济的发展、科学教育水平的提高和人们保险意识的增强是造成行业责任保险迅速走俏的主要原因。一方面随着经济水平的不断提高，公众对专业人士履行职责的期望值在不断升高，消费者的自我保护意识也在不断增强，法律环境的进一步完善也给消费者依法保护自身权益提供了强有力的保障，这使得行业责任引起的投诉和纠纷近年来呈快速上升势头。另一方面，随着我国社会主义市场经济建设的不断发展，那些原先不同程度带有"行政色彩"的专业职业，如公证、会计、律师、医生等都已经开始逐步走向市场化，它们成为自主开展业务、独立承担责任的法人机构，因此，一些过去由国家负担的行业赔偿责任将逐步由机构和个人自行承担，这些都有效地激发了市场对行业责任保险的需求。此外，随着改革开放的深化和社会经济的发展，会计、公证、律师等行业成了社会上的热门行业，和老百姓的关系也越来越紧密，但同时这些专业行业也面临着来自社会各个方面的道德风险，如假证明、假报表、假材料等实在让人防不胜防，因此，买份保险转移一下风险也就成了情理之中的事了。

3、房地产中介机构设立行业责任险的必要性和重要性。

我国目前尚未设立房地产中介机构的行业责任险，因此除了在合同中对风险的防范作出约定外，如能积极利用社会保险手段来转移部分风险，对于保障整个房地产中介市场经营活动的顺利发展，是非常必要的。对一个还没有打开大门的发展中保险市场来说，差距代表着挑战和机遇，也意味着巨大的市场潜力和发展空间，占据了这一市场的主动权，就有可能在这一业务领域大有作为。对于保险公司而言，谁先开辟新的险种，谁就可能占领先机，而且房地产中介机构的市场规模正是推行这一行业责任险最有利的市场保障。

房地产中介机构参保行业责任险，从而使作为被保险人的房地产中介企业在承办房屋中介业务过程中，因过失给委托人及其利害关系人造成的损失，可由保险公司在赔偿限额内负责赔偿。有了这种专业保险的保障，房地产中介机构无疑吃了一颗定心丸，在业务开展和企业规模发展上自然就可以免除太多的后顾之忧。设立房地产中介行业责任险有利于保障安全交易，即使产生纠纷也会将风险转移，对保障当事人合法权益也起到了积极的作用。

房地产中介行业责任险设立的目的是为了培育更加有竞争力的房地产中介市场，实现房地产中介行业加速整合，进入良性循环发展，从而实现房地产中介企业和保险企业的双赢。如今，我国的社会主义市场经济正走向进一步的完善和健全，市场经济乃是一种信用经济的观念日渐深入人心，信誉立则企业兴，信誉失则企业衰。诚信是社会形成过程中逐渐发展出的社会契约之一，也是社会得以健康发展的前提之一。诚实信用原则要求房地产信息的真实、准确，是房地产中介机构提供房地产中介服务的基本条件，不偏不倚如实地向客户提供信息，既是对房地产中介机构的职业道德的要求，也是其专业水准的体现。房地产中介机构提供的信息不实、或作宣传时故意夸大、掩饰租售房屋的优、缺点，必然会损害当事人权益的，设立房地产中介行业责任险有益于房地产中介真正在品牌化道路上发挥诚信作为一种隐性资源的优势。

但并不是说房地产中介机构投保了行业责任险就可以高枕无忧，因为房地产中介行业责任险仍然属于一种财险，对于造成损失产生赔偿责任的责任人，保险公司仍有进一步索赔的权利。房地产中介机构仍然需要加强业务学习与交流，提高房地产评估师、经纪师以及相关从业人员的整体执业水平，健全中介机构内部管理制度。

4、设立房地产中介机构行业责任险的应注意的免责条款。

第6篇

各地方的产业已经形成群聚和集群化

在知识经济时代粗放的工业生产只能沦落为代工厂，赚取微薄的加工费；零乱的产业布局将没有任何竞争优势，将使地域内整体经济限于困顿。现代经济的发展打破了“同行是冤家”是传统定势，相同的行业在一个地域范围内进行扎堆，由此形成一个地方的经济特色产业，比如牙刷生产厂家扎堆在江苏的一个小镇——杭集镇，这个小镇生产了全世界百分之八十的牙刷；打火机生产企业集中在浙江的温州，这里生产了世界百分之八十的打火机。这种同行业企业扎堆的现象称为产业群聚。同行业的群聚大大降低了生产、经营成本，形成规模优势，构成当地经济支柱，解决了当地大部分人口的就业，是主要的税收来源。一家大型企业的入住会带动许多该产业上下游企业围绕该龙头企业进行配套，形成以一家大型龙头企业为依托，连接上下游企业的产业集群，比如现代汽车入住北京的顺义区，带动了当地汽车相关配件的生产。无论是产业群聚还是产业集群都构成地方经济的支柱，为各地政府所推崇，各地政府纷纷调整产业结构，规划自己地区的产业群聚和产业集群。北京市各区县的经济规划中也逐步形成了各自产业群聚和产业集群。

但是产业群聚或是产业集群存在另一个风险，就是把鸡蛋都装进了一个篮子，这就要求地方必须高度重视，科学规划当地的产业群聚或产业集群，并使之进入良性的和可持续性的发展，良性和可持续性产业发展需要一个完善的运营管理模式，这个管理模式非知识产权战略规划莫属，因此我国2008年推出了《国家知识产权战略纲要》，2009年又要地方推行知识产权战略规划。

地方产业群聚或产业集群分布图（举例）

如何制定地域性产业群聚/集群的知识产权战略规划

规划的重点

地方知识产权战略规划应当根据当地产业群聚和产业集群整体发展规划进行重点设计。

当工业产业已经在各地方形成了群聚和集群，当知识产权已经成为企业间的竞争工具，已经成为各地方的核心竞争力的表现，在知识产权高度受重视的今天，政府考虑的不应再是对知识产权单纯地进行法律保护，不再是简单地用金钱奖励的形式刺激企业粗放、零散地进行创新，对知识产权战略必须要有全新的思维。我国《国家知识产权战略纲要》在2008年颁布，2009年将着重推行地方知识产权战略规划，而地方知识产权战略规划的重点将是对当地产业群聚和产业集群的知识产权战略规划。

规划的要点

产业群聚和集群在知识产权方面都有非常典型的特征，对其知识产权战略规划必须以该特征为要点进行。

产业群聚基本由相同产业的企业构成，那么其在创新方面就有很多共性的东西，创新的技术很容易成为共性技术，意味着一个创新可以使用于产业群聚的所有企业，这将大大降低整体创新的成本；意味着由政府出面整合单个企业零散的创新行为，将产业群聚中的企业联合起来共同完成单个企业无法完成的产业技术发展规划成为可能。产业集群和产业群聚有些不同，集群主要由龙头企业带动产业链的上下游企业，政府的知识产权战略规划可以从龙头企业入手，工作相当群聚要容易开展一些。无论是产业群聚还是产业集群，其知识产权战略规划一般都由以下几大要点构成（本规划未涉及商标/品牌）：

1、建立当地产业群聚的专利信息数据库；

2、利用庞大的专利数据库进行定向检索，再进行专利分析；

3、制作专利地图，规划产业群聚的技术开发方向，指导群聚企业进行创新，共同研发新技术，开发出有价值的前沿而且适用群聚产业的新技术；

4、规划最优的开发模式。

利用群聚中各企业的比较优势，对群聚企业内部进行合理分工，使得各企业充分发挥自己的长项在各自优势领域进行创新，再将技术进行优化组合，集成为专利池或上升为产业标准。

5、设计最大效益的使用规则。

充分发挥创新技术的边际效益，制定群聚中企业共性技术和其他技术的许可使用规则，使得单个企业单个创新在群聚中得到广泛的运用，将单个创新技术放到整个产业群聚中，使效益最大化；

第7篇

关键词:小产权房;合同效力;产权登记

小产权房是近几年来随着我国城市房价过快上涨，新农村建设等过程中衍生出的一种新的房产存在形式。由于我国城市房地产迅速增长，普通的城镇居民的工资增长速度无法追赶房价增长速度而只能“望楼兴叹”，为了解决基本的住房问题，越来越多人将视线集中在价格低廉的小产权房，小产权的存在在一定程度上缓解了社会的矛盾，解决了影响社会稳定的住房问题。但同时，由于小产权房的先天不足也引发了学者对其合同效力的广泛争议。

笔者认为小产权房合同的效力不应简单一刀切似得认定为有效或无效，应分情况认定。

一、小产权房向城镇居民转让的合同效力

目前该种情况，在实践中普遍的认定为合同无效。而在理论上，国内较多的学者对合同的效力持肯定态度。笔者持合同无效论，主要基于以下几个理由：

（一）违反我国相关法律规定

《中华人民共和国城市房地产管理法》第37条第6项规定：“未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。”根据这一规定得知，转让的房产必须是依法登记且具有完整权属证书的。而小产权房是建立在农村集体所有的土地之上，其存在注定不能取得完整产权，根本无法进行登记领取权属证书。

（二）违反我国房地一体主义

我国《物权法》第146条规定：建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。该条规定的主要是指国有建设用地流转原则，它表明房地产所有权转让之时，房产之上的土地所有权也随房一起转让，该原则的实行，避免了我国房产交易市场出现混乱局面，维护了房产市场的稳定。对于这一原则对集体土地上的房屋买卖同样适用。而小产权房恰恰违反了这一原则，根据我国土地管理法的相关规定：农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。故小产权房流转中城镇居民根本无法取得土地的所有权，使得房地分离，较易产生纠纷。

二、小产权房向其他集体经济组织成员转让的合同效力

针对这一情形，实践中多数判定为合同无效，但笔者认为合同应认定为有效，主要基于以下理由：

（一）基于公平正义原则

国家将一部分土地划分归为集体所有，是为了保障农民最基本的生存及生活居住权，体现了国家对弱势群体的保护倾向。但与此同时，这也恰恰是限制了农民应享有的同城镇居民一样的权利，“农民与城镇居民”，对称谓及身份的区别本身就是违反公平的体现，为了农民的身份，他们无法享受房屋及土地所带来的升值利益，他们与国家一样拥有土地，但无法同国家一样买卖土地，获取收益，从另一层面上讲他们不是被保护着，而是被禁锢在了这片土地上。

（二）维护农民合法收益权

基于我国现有规定及我国国情，允许小产权房在市场随意流转势必将造成我国房产市场的混乱，引发各方利益矛盾冲突。但完全限制小产权房的流转则是对公平原则的违反，农民对土地可以占有、使用，因无处分权而无法像城镇居民一样获得房屋升值所带来的利益，在目前我国现实情况之下虽不能立即实现同城市房地产一样的大市场，但笔者认为可以尝试在各集体经济组织之间开拓一个独立的小市场，允许各集体经济组织之间的房屋进行自由流转，使集体经济组织的成员也能收获房产所带来的利益。

三、房屋合同无效后的利益平衡

由于小产权房的交易不在少数，其中涉及多方之间的利益，易引发多种矛盾。因此，在解决小产权房的问题中，平衡好各方之间的利益则显得尤为重要。

（一）责任比例的确定

实践中多数情况下是因房价的不断增长使得卖方反悔而向法院主张房屋买卖合同无效，小产权房交易之时必然是双方合意的结果，但卖方因利益驱使，违反当初协议，这是对诚实信用原则的违背，但是否能因卖方对诚实信用的违背而判定卖方承担主要责任呢？笔者认为这是不妥的。小产权房买卖合同签订之时，双方都明知这一行为在我国存在违法情况，即都存在过错，双方过错大小应相同，不能因为房价的大幅增长而让卖方承担更重的过错责任，因此，笔者认为在合同无效的情况下双方仍是承担相同的过错责任。

（二）实际操作

既然双方是同等责任，合同无效后，首先考虑的应是恢复原状，即房款返还，房屋归还。如果买房人使用房屋期间对房屋进行了修葺或装修等，可以按照添附的原理处理，卖房人取得利益，应补偿买房人因此支付的费用。当然，若买房人在居住期间对房屋造成一定的损害，也应对卖方遭受的损失进行赔偿。

对于房价的上涨，在房屋合同签订之时是双方都不可预见的，房价是市场经济作用的结果，双方对此均无需承担过错责任。因此，合同无效引起的房屋返还，其中的房屋升值利益应当然的归房屋所有人所有，即卖方所有。作为房屋的买方，明知小产权房先天不足而选择购买，承担房屋返还的风险应是其可以预见到的，当然，其因买房失去的一部分存款利息笔者认为是可以向卖方主张承担的。

参考文献：

第8篇

（一）商业银行不良信贷资产现状

众所周知，我国四大国有商业银行不良信贷资产数额巨大。按有关资料统计，全国国有商业银行不良信贷资产比例约为20—25％左右，按20％计算，1990—1996年不良信贷资产数额相当巨大。由此可见，一方面，不良信贷资产存量数额巨大，到1996年达9500亿元，而同年全国四大国有商业银行的所有者权益与呆账准备金合计约为3200亿元，因此，只要不良贷款回收比例低于40％，国有商业银行实际上处于资不抵债状态；另一方面，不良信贷资产增量不断累加。由于社会保障机制的不健全及政府的干预，银行对陷入困难的企业不能见死不救，“安定团结”之类贷款的发放，导致了国有商业银行不良信贷资产的迅速累积。所以说，化解我国国有商业银行的存量不良信贷资产，特别是进一步预防增量不良信贷资产的产生，已成为减少和降低金融风险，形成良好金融秩序，确保国家经济安全，建立社会主义市场经济体制的一个重大问题。

（二）不良信贷资产成因的一般分析

不良信贷资产的形成原因是复杂的，既有体制政策上的，也有经营管理方面的；既有外部的，也有内部的；既有历史的，也有现实的。从体制方面看，传统计划经济体制下的资金供给制和财税改革后的“拨改贷”所形成的银企依赖机制，使国有银行的大量贷款在国有企业中沉淀、呆滞，是不良信贷资产产生的历史原因；从政府方面看，政府行为过界过大，特别是地方政府的过度干预，使国有商业银行的自主经营机制名存实亡，造成信贷资金财政化、资本化，是不良信贷资产形成的外部原因；从企业方面看，国有企业经营机制尚未彻底转换，现代企业制度尚未真正建立，大部分国有企业经济效益低下，是不良信贷资产产生的根本原因；从银行方面看，国有商业银行经营管理的非市场化及缺少健全的信贷约束机制，是不良信贷资产产生的直接原因。

（三）不良信贷资产成因的法律分析

1.法律体系不健全。一方面我国的《中国人民银行法》、《商业银行法》、《保险法》、《票据法》、《担保法》等主要金融法律直到1995年才颁布实施，在此之前，国有银行的政策性业务和商业性业务不分，信用贷款多，担保贷款少，发放了许多政策性贷款，现都基本上成为不良贷款；另一方面，《证券法》、《信托法》、《政策性银行法》、《金融监管法》、《社会保障法》及金融法实施细则等一系列与信贷制度密切相关的法律法规至今仍未出台，金融市场极不完善和规范，增加了商业银行的信贷风险。

2.法律规范未真正得到执行。由于行政干预的原因，许多法律法规并未得到切实贯彻，例如，《商业银行法》规定的银行自主经营权未充分落实，各种“安定团结贷款”、“扶贫性贷款”、“救济性贷款”等常以红头文件形式压向商业银行，使商业银行无法控制信贷风险；对部分资不抵债或名存实亡的企业，银行不但难以申请其破产，使早已成为呆账的银行贷款只能长期挂账，甚至还不得不继续追加贷款，使其生存下去；企业利用《破产法》逃废银行债务，使企业破产就是“破银行的产”等等，都造成了大量的不良信贷资产。

3.法律意识淡薄。地方政府出于地方保护主义直接干预银行依法收发贷款；而有些企业则将银行的钱看成是国家的，借了就不想还，或借转制之机，假破产、兼并、租赁、承包等之名，有意悬空银行的贷款本息；银行自身依法信贷意识也不强，贷款担保不规范，重复抵押、无效抵押大量存在，都为不良信贷资产的产生打开了方便之门。

从上述分析看，不良信贷资产的成因是复杂的、多变的，我们可以采取经济、行政的手段进行短期的化解和防范，但从法律角度建立一套内外结合、纵横统一的防范机制，才能从根本上消除诱发不良信贷资产产生的各种因素，为依法治理金融，确保金融业的良性循环创造良好的法治环境，最终达到保障金融业长治久安的目的。

二、商业银行信贷制度的完善

完善商业银行信贷制度需从商业银行外部、内部两个方面考虑。

（一）商业银行信贷经营的外部保证机制

1.市场化的银企机制。根据我国法律法规的规定和市场经济的客观要求，市场经济中的商业银行和工商企业都应为完全独立的经济人和法人，都是为追求自身利益最大化的平等的经济主体，二者之间的交易行为须以互惠互利为前提，按照平等、自愿、公平和诚实信用原则进行资金、信息等往来，以求共同发展。这种市场化的银企机制就是指银企之间信贷契约市场化和信用关系正常化，其实质是指通过资金连接，产生宏微观经济效益，以实现银企双方各自效益的最大化。这种利益均享、风险共担的银企机制一方面要求银行在信贷经营中，必须考察贷款企业的资信能力和信用状况，以求减少信贷风险，确保信贷资产的保值增值；另一方面也客观上要求和促进企业提高经济效益，增强经营活力，加快建立现代企业制度的步伐，从而从根本上控制和减少不良信贷资产的产生。

2.规范的多元化融资机制。发展金融市场，完善金融市场法律体系，形成规范的多元化融资机制，一方面使政策性贷款从商业银行的业务中彻底分离出去，确保商业银行信贷资产的安全性、流动性、盈利性，降低信贷风险；另一方面，可加大直接融资比例，给企业提供获取资金的另一条途径，缓解企业对银行资金的高度依赖性，为银行转移，分散风险提供广阔的空间，同时，通过直接融资充实企业的资本金，也可减轻企业负担，增强企业盈利能力和抗风险能力，为最终解决因企业亏损而导致大量不良信贷资产的产生创造条件。

3.健全的社会保障机制。深化社会保障体制改革，加快和完善社会保障法律法规的制定和执行，建立规范的企业破产淘汰机制、失业救济机制、企业要素重组机制等社会保障机制，使政府在企业、银行改革中无后顾之忧，直接按市场经济的规则行事，从而保证商业银行的各项信贷政策和信贷原则切实得以贯彻，减少不良信贷资产产生的机会。

（二）商业银行信贷经营的内部控制机制

1.信贷的评审、决策机制。规范的信贷评审、决策机制包括借款企业的信用等级评估制度、审贷分离制度、分级审批制度和大额贷款的审贷委员会集体审议制度，以减少信贷投向失误、避免舞弊行为，最大限度地避免由于个人因素导致信贷风险的增加。

2.信贷的监控、预警机制。贷款发放以后，要进一步落实“三查”制度，启动信贷监控机制（包括大额贷款驻厂信贷员制度），对借款人使用贷款及生产经营情况进行跟踪监测，督促借款人全面执行借款合同，一旦发现借款人违约或有其他问题，增加信贷资产风险指数，就要及时发出预警信号，依法采取各种措施，包括必要时提前收回贷款，将信贷风险控制在一个合理的限度内。

3.信贷风险的转移、补偿机制。信贷风险的转移机制主要包括严格依照《担保法》对全部贷款办理合法合规的担保手续，尽量要求贷款企业参加财产保险，大力提倡银团贷款分散信贷风险，以及对有意赖账不还企业，已破产倒闭或有债务纠葛的借款企业，通过诉讼程序依法收贷。信贷风险补偿机制包括逐步提高商业银行资本充足率以达到《巴塞尔协议》和我国《商业银行法》规定的要求，增强对信贷风险损失的补偿能力，以及按照谨慎会计原则依法提足呆账准备金，并根据规定的条件和程序及时核销或冲减呆账损失，从而保证商业银行稳健经营。

4.银行内部稽核机制。科学的内部稽核机制包括：（1）建立总行直接领导下的垂直管理的独立的稽核体制，保证内部稽核机构的独立性和权威性；（2）扩大稽核覆盖范围，全方位全过程控制风险，以提高稽核效益；（3）内部审计工作由单纯的合规性转向风险防范审计，把信贷风险尽量消除于萌芽状态。

5.信贷风险责任机制。根据责权利相统一原则，规范信贷工作岗位责任制，将信贷管理的每一环节的风险责任落实到部门、岗位、个人，并建立离职审计制，以增强各类人员的责任感，确保降低信贷风险目标的实现。

三、商业银行监管的加强

东南亚金融危机给我国的启示之一就是要进一步加强对银行信贷的控制，加强对金融机构的监管，建立稳健的防范金融风险体系，以减少国有商业银行的不良信贷资产。

要对商业银行实施规范、高效、系统的监管，首先必须理顺政府和国有商业银行的关系。在市场经济体制下，政府的主要职能是协调、监督和服务，表现在对国有商业银行的具体操作上则为：一方面政府作为国有商业银行的产权所有者代表，应坚持自己的控股股东地位，为银行选派主要管理人员，制定利润指标，并为银行的经营活动创造条件；另一方面政府作为管理经济的部门，应尽量减少以行政手段直接管理商业银行，而采用法律手段和经济手段进行宏观调控和规范引导。政府政企职能的彻底分离表现在不良信贷资产防范上则须做到：（1）政府作为股东一旦选定行长等高级管理人员，就应该取消其政府官员身份，行长作为企业法人代表，只对银行经营负责，而不必履行政府的行政命令。（2）政府需要国有商业银行向国有企业、重点项目发放优惠贷款时，在符合贷款条件的前提下，国家补贴利差，并给予担保，所需资金从国家分红中扣除。（3）国有商业银行在经营过程中，一旦出现重大亏损，政府对其提供财政性贷款或者增加资本金，并且政府作为股东应督促银行采取措施，以降低成本。

根据《中国人民银行法》的规定，中国人民银行是我国的中央银行，是金融监管的行政机关，它依法对金融机构及其业务实施监督管理，维护金融业的合法、稳健运行。中国人民银行根据履行职责的需要设立分支机构，分支机构作为中国人民银行的派出机构，根据中国人民银行的授权，负责本辖区的金融监督管理，承办有关业务。为切实贯彻上述规定，保证中央银行监管地位的独立性，中央政府于1998年11月对中央银行管理体制作了重大改革，撤消省级分行，跨省（自治区、直辖市）设置九家分行，从而降低了对地方政府的依赖程度，为减少地方行政干预，客观、公正、高效地对商业银行实施监管奠定了体制保障。

根据我国的实际情况，借鉴国外金融监管的成功经验和失败教训，作者认为我国商业银行的监管模式为：建立以中央银行的金融监管为主，商业银行行业自律管理和社会中介监督为辅的监管体制。即一方面重点加强中央银行的监管，建立同业公会强化行业自律；另一方面充分发挥会计师事务所、律师事务所等社会中介机构的社会监督作用，从而形成以中央银行的监管为主导、行业自律管理为基础、社会监督为补充的全方位的商业银行监督网络体系。

中央银行对商业银行的监管是多方面的，在防范不良信贷资产上主要有：（1）业务范围的监管。我国《商业银行法》规定，“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，……不得向非银行金融机构和企业投资”，从而以法律形式确定了商业银行的经营方向，奠定了我国实行银行、信托、证券、保险分业经营的金融格局。这一模式要求中央银行根据分业管理的要求，严格监管商业银行的业务范围，确保其合法合规。（2）资本充足率的监管。按照《巴塞尔协议》的有关要求，督促商业银行的资本充足率逐渐达到8％的标准，并注意对其加以监管，以求既能应付坏账损失的风险，又能正常运行以达到盈利。（3）资本流动性的监管。根据资产负债比例管理的有关规定，密切监测商业银行信贷资产流动性、存贷款比例和结构、呆账准备金等指标，督促其审慎经营，防范发生新的不良信贷资产。（4）信贷资产质量的监管。对商业银行信贷资产质量的监管，一方面要实行贷款限制，防止贷款资产风险集中，避免银行把许多信贷资金投放在一个贷款投资项目中（不要把所有鸡蛋放在一个篮子里）。即监管各项贷款比率和结构，用对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过10％，对最大10家客户的贷款总额不得超过银行资本总额的50％等指标，以预防信贷资产过分集中于特定地区、行业或个别客户，导致经营失败。另一方面，要监督商业银行依法合规经营，尽量减少信用贷款，努力提高担保贷款和票据贴现贷款的比例，切实保证关联贷款得到有效的监测，使向关联和相关团体发放贷款的条件不比其他借款人同类贷款条件更优惠，以保证贷款的科学和安全发放。

中央银行对商业银行的监管手段，可依据《有效银行监管的核心原则》、《中国人民银行法》、《商业银行法》等规定，采用“四个结合”的方法，即现场监管和非现场监管相结合、定期监管和不定期监管相结合、金融机构管理档案与风险监管档案相结合、风险状况的定期通报和特殊情况及时通报相结合的手段，保证持续进行的商业银行监管的规范化和制度化。

四、商业银行法人制度的健全

第9篇

内容摘要：保护和发展非物质文化遗产成为四川灾后旅游重建工作重点之一。本文建议利用开发旅游房地产的模式加强对非物质文化遗产的保护，采取适当的整合营销策略，重塑四川旅游新形象，使灾后四川旅游目的地更能贴合游客的心理及感知，实现旅游房地产开发与非物质文化遗产保护的双赢局面。

关键词：非物质文化遗产 旅游房地产 旅游目的地 口碑营销

同物质文化遗产一样，非物质文化遗产也同样具有科学价值、文化价值与历史价值。它能将一个民族赖以存在和发展的特有的生存方式、生活智慧、思维方式、想象力和文化意识等形成产业化，是一种文化不断积累和传承的过程（王焯，2009）。而旅游房产具备不动产投资和休闲度假消费双重属性，是一种结合了金融业、房地产业、旅游业和资产管理的复合型投资开发及经营管理概念。因此，一方面将非物质文化依附于旅游房地产这种载体，进行产业化开发和经营，可以得到更广泛的认识和推广；另一方面旅游房地产在客观上又是具有极高价值的旅游资源，反过来又能够推动着当地旅游业的发展。

大力发展四川非物质文化遗产旅游

四川作为中国西部大省，辽阔的地域、丰富的自然资源、悠久的历史和绚烂的文化，非物质文化遗产门类齐全、丰富多彩（泽波，2010）。国务院在2006年公布的国家第一批非物质文化遗产保护目录中，四川拥有27项；2008年公布的国家第二批非物质文化遗产保护目录和第一批国家级非物质文化遗产扩展项目名录中四川又有78项，位居全国第三（练红宇，2010）。但是，在2008年的汶川大地震中，四川省的非物质文化遗产遭受到严重破坏，损失难以用数字来衡量。

最大限度和最广泛地利用物质与非物质文化资源的方式就是旅游，旅游能将经济与文化有机的结合在一起。四川灾后旅游业的恢复需要一个长时间的过程，特别是针对于境外游客的入境旅游更是一个长期的恢复过程。不过，这样的情况在2010年开始有了较好的转变，境外游客开始逐渐增多。2010年1月至5月入境游客人数已达27.66万人次，比2009年同期入境游客总量21.34万人次增加了近30%。

灾难亦是契机，这次地震应唤起我们对非物质文化遗产进行合理保护的深度思考，怎样才能使其传承下去，得到更好的发展与利用。而旅游产业由于拥有丰富的、具有高价值的非物质文化遗产资源，也能拥有更好的发展前景。四川省丰富的非物质文化资源令成都建成落户了我国第一个非物质文化遗产主题公园，并于2007年5月和2009年6月先后举办了两届“中国成都国际非物质文化遗产节”。非遗是重要的人文旅游资源，具有丰富的旅游开发价值（曾亚玲，2010 ），四川凭借得天独厚的自然风光和“非遗”文化资源，打出了四川的名声和品牌，有利于促进四川非物质文化保护和传承工作，给其带来更多存活的空间，有利于推动四川灾后旅游产业健康有序地向前发展，为四川旅游业增添无尽的魅力和效益。

旅游房地产的产业属性

旅游房地产的发展历史并不长，同时也是个“年轻”的概念。其发源地始于法国地中海沿岸。旅游房地产开始的标志是1964年法国阿尔卑斯山地区的别墅度假村，它首次采用了分时销售的方式招揽客户，旅游和房地产紧密结合，标志着旅游房地产业的诞生。随后这种方式在瑞士和欧洲其他国家传播开来。

“旅游房地产”是在引进国外“分时度假”概念的基础上，进一步延伸、发展和创新而来的。由于产业归属的困惑、产品的丰富、实践的迅速变化、“旅游”与“房地产”的交叉和融合性等因素加大了旅游房地产概念的界定难度。目前国内学者对旅游房地产的概念界定还不统一，尚未形成公认的概念。如祝晔和殷红卫（2010）认为，旅游房地产是指以旅游景观为依托，以房地产开发为经营手段，具有旅游、休闲、度假功能的旅游产品和物业形态。

不同研究者从不同的角度和方面对旅游房地产的概念进行了阐释，虽然在界定其概念时强调的侧重点不同，但是在基本的核心认识上是一致的。从房地产的角度而言，旅游房产（住宿业）是围绕满足现代旅游业发展对住宿业需求而出现的房地产开发模式。从投资的角度而言，旅游房产（住宿业）是各类资本通过对与旅游住宿相关的房地产进行投资开发，来获取投资收益，是针对旅游业投资开发的重要组成部分。从产品的特征而言，旅游房产具备消费和不动产投资双重属性，具体体现在：一方面，旅游房产（住宿业）是现代旅游业的重要组成部分，为各类旅游、休闲度假者提供相应的住宿、餐饮、娱乐等高品质消费服务；另一方面，旅游房产也是商业房地产投资开发产品，具备极强的投资经营和资产增值价值。

笔者认为可以从广义和狭义两个方面对旅游房地产的产业属性做出界定：广义上，所有与旅游业相结合具有一定旅游主题的房地产开发项目，或者开发方式上实现旅游服务功能的旅游住宿设施以及间接为旅游服务的地产开发项目都可以叫做旅游房地产；狭义上，旅游房地产是以多种旅游项目为依托和基础，以旅游区域的景观、生态、文脉为开发契机，以优美的景观和良好的度假休闲配套设施为主要特征，通过与旅游项目的嫁接与融合，两者互为依托，相辅相成，共同构成一个旅居结合的、融旅游、休闲、度假、居住等诸种功能于一体的大型旅游休闲社区，并且所开发的房地产项目以本地区以外的人群为主要销售对象。

四川非物质文化遗产与旅游房地产共生发展策略

单纯将非物质文化遗产作为旅游的重要资源之一，还不能充分挖掘旅游业的潜力，而应放眼未来，利用开发旅游房地产的模式加强对非物质文化遗产的保护，采取适当的整合营销策略，重塑四川旅游新形象，使灾后四川旅游目的地更能贴合游客的心理及感知，从而吸引更多的游客，尤其是海外游客重来四川旅游。

（一）建立健全四川非物质文化遗产保护和发展机制

非物质文化遗产存在形态的复杂多样性决定了其保护与发展是一个庞大的系统工程。虽然一些传统的非物质文化遗产项目也许可以经过包装和商业运作产生一定的效益，但大多数非遗项目本身的文化价值还有待进一步发掘，其生命力已经相当脆弱， 如果对其开发和商品营销不当，极有可能将会导致其更加边缘化、濒危化，甚至丧失其文化品质及本真性价值（马知遥，2010）。因此，在对非物质文化遗产的保护和开发过程中，不能盲目迎合旅客的需求，不能忽略遗产本身的不断变化，在维持其本身稳定性延续的同时也要注重其与时俱进的时代特征，符合事物客观发展的规律，在发展同时也须要维护其本真。

（二）促进非物质文化遗产保护与旅游房地产资源的整合

随着市场经济的发展，通过旅游房地产的开发，有利于带动非物质文化遗产产业的发展。通过建立国内包括国外的交换平台，将四川非物质文化遗产旅游纳入到一个更大的系统中扩展客源空间，提高行业间的竞争力，进而满足消费者新的需求，避免产品供应过剩。同时，非物质文化遗产市场本身需要创新，将多元化的非物质文化遗产以统一主题的旅游地产、旅游公园的形式出现，必将为我国的旅游市场和房地产市场找到切合点，并在互动中寻求更好的发展方向和更快的发展速度。

（三）完善旅游配套设施建设

非物质文化遗产不仅仅是由于自然外力的损毁，同时也由于对其发展的不加重视，非物质文化正在快速消失。通过产业化运作，能扩大非物质文化遗产传承的受众（钱陈翔，2010）。旅游业已成为国民经济的重要支柱产业之一。目前四川地区旅游每就业1个人，可以间接带动社会就业4.7人。因此，建议将产业化的方式引入到非物质文化遗产的保护和开发中来，通过“旅游导向型土地综合开发”（Tourism-oriented Land Development，TOLD）模式（吴必虎和徐小波，2010），引导民间资本投入到非物质文化遗产的开发中来。通过对非物质文化遗产旅游资源的创新开发、重新开发和补充开发等方式，完善旅游配套设施建设，形成具有一种或多种主题、兼容多种非遗旅游活动、集中多种休闲、游憩、娱乐、商业、运动、度假等功能的旅游房地产，弘扬非物质文化遗产的民族精神与内涵，增强旅游接待能力，扩大非遗影响力。

（四）提高非遗旅游房地产经营者的经营水平

由于旅游房地产在中国起步较晚，立法相对滞后，相关的法律法规还不完善，加之中央土地调控政策的密集出台，一些以旅游房地产开发为名，变相圈地的情况开始抬头。事实上规划是非遗地产建设的龙头。这就要求开发商既要着眼当前，又要立足长远，不能把非遗旅游的附加作用表象化和扩大化，不能浪费有限的非遗资源和破坏非遗生态环境，而应突出非遗特色，大打非遗文化品位牌，做到有序开发，注重非遗旅游区原有生态格局和景观结构，使得非遗地产项目持续发展。

（五）整合非物质文化遗产资源以进行旅游房地产的非遗和绿色开发

一般来讲，城市是主要的客源产生地和旅游集散地，除了商务会展旅游之外，多数观光旅游和休闲度假旅游发生于城市周边地区和远离城市的旅游景区。正是基于这种旅游时空规律，产生了环城游憩带现象，且约有50%出游力集中在环城市50千米以内。我国度假目的地综合化发展主要依靠两种途径，一是依托原有旅游地的综合型更新式开发，二是新建的综合型度假地。前者往往受制于先前旅游地功能结构和资源禀赋，体现出特定的度假主题，如海滨度假、乡村度假、遗产地（历史街区）度假等；后者通常受市场需求主导，在度假内容和主题选择上相对灵活，可分为单主题、多主题和无主题等几种类型。目前，由于人均休闲度假资源的限制，中国旅游发展模式无法重走西方道路，而必须在有限的旅游景区和城市内部解决国民不断增长的休闲度假需求。有鉴于此，建议围绕特定非物质文化遗产主题，打造具有四川特色的、具有明显的“主题化混合性”的非物质文化遗产旅游产品组合，将观光、休闲、度假、养生、宗教、娱乐、购物、房地产等多种产品混合在同一个区域中，宣传四川非物质文化遗产的内涵和精神，使其成为名副其实的“泛度假旅游”。

结论

如何促进新世纪中国非物质文化遗产的更快更好发展，应是我们认真面对和探讨的课题。将非物质文化遗产与同样作为新的经济增长点的旅游房地产横向结合是一种新的探索途径。有理由相信随着我国产业结构调整和市场经济进一步发展成熟，人们对本地非物质文化遗产保护的自觉意识势必增强，与之共生发展的旅游房地产业也会不断发展成熟。这样一来，能够吸引更多的游客前来观光，同时还能为非物质文化遗产的发展与传承提供广大的群众基础，实现旅游房地产开发与非物质文化遗产保护的双赢局面。

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