现行法论文范文

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第1篇

一、新时期高校教育教学供需关系分析

信息化时代的到来使得传统的劳动密集型产业向知识密集型产业转变，知识、信息、技术在产业的建立和发展中发挥出越来越重要的作用。高等教育，尤其是高等职业技术教育，在社会经济发展中的有益性愈加突出。市场经济在我国的建立和完善，供需关系的广泛建立使得教育面临产业化、市场化的挑战。就目前来看，高等教育的市场化、产业化已经有了一定的发展，主要表现为各类教育培训机构的广泛建立、培训项目范围的扩大化。然而，高等院校的教育教学的产业化、市场化才刚刚起步，这与社会、市场、学生、家长对高等教育教学的实际需求存在错配和供给不足的矛盾。以下从供求角度详细分析。

（一）高校教育教学的“供”

改革开放和扩招以来，我国的高等教育发展迅速，生源供给充沛，专业设置不断精细化。从量上看，我国的高等教育基本满足经济、社会发展的需求，专业设置的精细化基本满足了各行各业对专业人才的需求。总体上看，人才供给大大超过了社会实际需求，高校毕业生就业问题成为重大的社会问题。但是，部分学生热衷于某些专业，生源数量往往超过招生数量，而一些特殊专业则门口罗雀。地区发展的不同对人才的需求无论是在专业素质还是人文素养上存在一定的差异，东部、南部沿海城市成为高校毕业生就业的首要选择，而广大中西部地区则高素质人才供给不足。专业、地区、生源、教学资源存在严重的错配问题。从质上看，随着扩招和商品经济的发展，生源进一步扩大但毕业生素质却在不断降低，这不仅表现在专业素质上，更表现在人文、道德素质上。从高校教育教学的实际上看，这种资源错配也较为突出。（1）高校之间的资源错配。少数著名高校拥有相当充足的资金、师资、生源，而大部分高校则资金不足、师资较弱。（2）在专业设置上，部分专业生源过分充足但师资缺乏，部分专业生源不足但师资充裕；同时，高校内部的资源错配。部分专业师资不足，而部分专业则师资过量。（3）专业培养的特征不明显。研究型人才和实务型人才的特征不明显，主要是培养方案和培养方法不恰当。这造成我们所培养的学生千人一面，个性化和创新性不明晰。究其实质在于，在我国高校整体上专业设置缺乏规划，导致一旦某专业在某时期比较热的时候，高校一拥而上办专业，加剧了资源的错配。（4）在课程设计上，过分僵化的设计缺乏人性化、个性化的设计。一方面，高校提供的课程大多为通识性的知识，注重理论传授，忽略了实际操作能力的要求；另一方面，个性化的课程过少，如书法、美术、珠宝鉴赏等受学生欢迎的兴趣课程几乎没有设计。从高等教育的制度支撑上看，我国的高等教育制度主要包括教育法、高等教育法、教育部的部门规章和规定、高校的管理规定。从内容上看，主要包括学生日常行为规范、学生道德规范、学生学术规范以及心理健康标准、体育素质标准等标准。从强制性上看，大多数规范仅具有建议、知道的性质，即使作为效力最高的教育法、高等教育法，也仅仅规定了大量的任意性条款。这造成高校在实行教育教学管理时缺乏依据，尤其是刚性的规范，教育教学管理规定难以真正有效地落到实处。

（二）高等教育教学之“需”

从我国经济、社会发展的实际看，随着科技的发展，产业结构的调整，科技人才在经济建设中的作用越来越大，高技术人才的重要价值也日益凸显。根据国务院2010年6月6日的《国家中长期人才发展规划纲要（2010-2020）》（以下简称“纲要”）：2008年每万人中研发人员24.8年人/万人，高技能人才占技能人才比例为24.4%，受过高等教育的占比为9.2%；依据规划到2020年这一数字发生了重大的变化，研发人员为43年人/万人，高技能人才占技能人才比例28%，接受过高等教育的占比为20%。从一个侧面看，这也反映了我国经济社会发展对人才的需求状况，即研发人员、高技能人才的需求较大，人才的受教育程度要求较高。这就要求高等教育应为国家经济社会发展培养更多的、素质高的研究型人才和高技能人才。从学生的状况而言，市场经济的一个副作用是催生了80、90、00后较强的竞争意识和物质、金钱观。实用主义、功利主义的观念在这几代人的价值观中占据极为重要的地位，信仰、价值观的缺失导致价值评判的易位。反映在求学上，表现为盲目跟风，缺乏目的和规划，缺乏主动性。反映在就业上，表现为缺乏职业规划、盲目就业、眼高手低。当前社会竞争激烈，就业压力尤为严重的情况下，学生的求学更加侧重于实用有效的专业、知识，对理论性或需转化实用的知识的渴求程度明显低于对实用知识、技能的诉求。实用主义和功利主义的结合使学生渴求一种实践性较强且适应时展的知识和技能，因而处理问题、解决困境的能力在当前尤为重要。尽管各个高校的教学规划中也存在着实践性教学的规划，而且也实施着规划的内容，但由于学校、社会重视程度不足以及作为实习生“零”回报的设计，大大挫伤了学生的积极性，实践性教学大多流于形式，弄虚作假在所难免。

（三）高等教育教学的“供”“需”平衡

通过上述分析，高校教育教学的供与需并不平衡，存在资源错配、供需不平衡的问题。一方面，部分教育资源供给过足，表现在部分专业设置的过量和部分行业需求供给过足等方面；另一方面，部分教育资源供给严重不足，表现在高技能技术人才培养、环境科学、天体科学等方面。之所以出现资源错配、供需不平衡，原因在于缺乏科学、合理、有效以及长远的人才发展规划和教育教学促进规划，忽视学生在教育教学中的主体地位以及后置性的教育教学方法。具体而言，虽然我国也存在人才发展规划，但相比欧美国家，我国的规划未能与经济社会发展的状况和学生价值观变化的实际紧密并有效结合，忽视了教育教学的规律。长期以来，教育教学的管理性、监督性被过分强调，教育产品消费的特征被忽略，学生在教育教学中一直处于被动和被监管的地位，忽略了市场规律和教育规律，后置式的教育教学管理难以应对变化的实际。基于以上原因的分析和高等教育教学供需不平衡、资源错配明显的问题，高等教育教学管理活动应从以下方面作出改进：（1）从国家教育和人才培养的宏观层面，应当注意高等技术技能人才培养与研究型人才培养的不同特点，强化不同人才培养的方法、方式上的不同，更加侧重办学的专业化，改变以往刚性的综合办学、计划办学，实施有计划、有步骤的专业发展规划和人才培养计划，更加强调专业发展与经济社会发展的适应性，着力解决就业难问题；（2）从高校教育教学的微观层面看，强调市场经济的价值规律，明晰学生教育消费者和教育管理接受者的双重身份，更加注意教育服务的人性化，提高教育教学管理的有效性和可接受性，改变过分强调管理的旧观念；（3）强调学生的主体地位，以学生的发展设置专业和教学规划并注意学生的参与性，在培养上应注意学生的价值偏好，改变以往“一切都是为你好”的强迫或半强迫的培养方式；（4）注意教育教学管理活动的前置性，改变以往后置的专业发展、招生就业、心理健康教育等培养方法；（5）教育教学活动更加人性化，强调学生的参与和提升学生兴趣，在课程设置和教授上强调学生的参与和兴趣；（6）确立人本观念和教育服务观念并以此开展教育教学活动和设计教育教学管理规定，提高管理的有效性、参与性，注重教育的消费性、服务性和规律性。

二、现行法框架下探索设计教育教学管理路径的制度支撑

从我国现行立法体系看，依据立法和效力位阶，我国关于高等教育教学管理的立法主要包括三个层次的规范：第一层次为法律规范，主要包括了教育法、高等教育法、教师法等属于法律层面的规范；第二层次为行政规范，主要是一些行政管理的规范，包括了教育部制定的部门规章、国务院有关高等教育教学的行政法规、地方人大制定的地方法规以及地方政府规章；第三层次主要是经国务院、教育部等行政机关批准在高校内部实施的管理规定。从法律渊源的角度看，既包括国家制定法，也包括了高校的管理规定、习惯、党的决定等非正式法律渊源。党的十八届三中全会提出：要深化教育领域综合改革，健全促进就业创业体制机制，形成合理有序的收入分配格局。基于此，在现行法范围内探索出一条特色的、符合教育规律和社会经济发展趋势的高等教育教学管理之路具有重要意义。对法的渊源，可作正式渊源和非正式渊源的划分。所谓正式渊源主要是制定法；所谓非正式渊源主要是习惯、惯例等规范。以下分而述之：从正式渊源的角度看，主要是上述三个层次的立法，依据立法法第7条、第8条、第56条、第63条、第71条、第86-88条之规定，法律在上述正式法律规范中具有最高的效力，其他法律规范依据各自的权限对法律仅有有限的规定权并且不得违反法律的基本原则和基本规定。基于此，很有必要对教育法、高等教育法做一具体分析。依据高等教育法第28条，学校及其他教育机构行使以下权利：（一）依据章程自主管理；（二）组织实施教育教学活动；（三）招收学生或者其他受教育者；（四）对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分……据此，高校有权利制定并实施自治管理规范，组织教育教学管理活动并享有一定的处罚权。从此条来看，高校对教育教学活动可以依法实施独特的自治管理活动。结合立法法的规定，高校可以通过制定并实施自治管理规定、教育教学管理规定、学生处分规定等，在程序上需报经教育行政主管部门批准即可。据此，在制定法框架内，高校教育教学活动通过制度创新的方式并经一定的程序可以实现创新改革的目的。从非正式渊源的角度看，高校教学教育管理活动的主要依据包括高校制定的校纪校规、习惯、惯例等。通过上述分析，高校有权制定并实施教学管理规范并享有一定的处罚权。总体上看，这些校纪校规包括两种：一种是须经上级行政主管部门批准并具有强制性的管理规定；一种是不须批准的具有建议、指导性质的管理规定。前者的制定和实施成本相对较高，而后者则缺乏强制力，实施效果差强人意，但此两者在当前的教育教学管理中仍具有重要的价值，不可偏废。我国具有悠久的历史和灿烂的文化，教育在我国也同样有着悠久的历史，形成了大量的习惯、惯例，如秋季入学、老师授讲学生聆听、上请下教达者为师、不能迟到早退、不能无故缺学等。这些习惯、惯例在学生的启蒙、初等、中等教育中发挥了重要的行为强制和心理强制的作用，在高等教育中虽然也发挥着作用，但主要是一种心理强制的作用，依靠学生的自觉实现。由此，将一些符合时展和不违背法律强制性规范的教育习惯、惯例成文化并通过有效的管理规定实施，实施对于教育教学管理活动具有重要的价值。

三、现行法框架下的教育教学管理路径思考

第2篇

〔关键词〕网络银行;互联网;法律

网络银行又称为网上银行,电子银行,但是到目前为止严格意义的网络银行定义尚未形成。巴塞尔银行监管委员会曾定义,网络银行是指那些通过电子通道,提供零售与小额产品和服务的银行。这些产品和服务包括:存贷、账户管理、金融顾问、电子帐务支付、以及其他一些诸如电子货币等支付的产品与服务。网络银行的出现,极大地改变了人们的生活方式和思维方式,同时也对建立在传统社会制度上的现行法律制度提出了许多新的挑战。由于法律天生的局限性,法律的制定总是落后于其调整对象的变化,加上人们对有关网络经济,电子商务的立法存在广泛的争议,管理部门不得不对出台相关法律措施持慎重的态度,这使我国有关网络银行的法律法规明显滞后。正如有的学者所言:“网络金融太新了,所有的规则都还没有建立,客户要尽什么义务,银行要负什么责任,目前都还不清楚”。

一网络银行的出现对人们现行法律观念的冲击

(一)关于银行概念的改变。随着传统“砖瓦型”银行向新兴“虚拟型”银行的转变,人们对银行的理解发生了变化。根据传统意义上的定义,银行就是依法设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算业务的企业法人。它们都是一些”砖瓦型”银行,拥有众多的分支机构和大量的员工。而网络银行既没有建筑物,也没有地址,只有网址,所有的交易都是通过互联网进行。客户只需在终端机上键入它的网址进入此网络银行即可进行开户、查询、转账、支付、结算等各种业务。客户足不出户就可以办理传统银行的各类服务,因此网络银行并不需要象传统银行那样佣有庞大的营业网点和大量的工作人员,其经营成本可以大大的降低。同时依靠互联网遍布全球的空间优势和信息传递快捷的时间优势加速银行资金的周转,大大的提高了其资本运营效率。在网络银行时代,象传统银行那样靠增加营业网点“以量取胜”的经营理念已经过时。正如微软总裁比尔.盖茨所言,传统的银行业伴随着互联网的发展将成为现代社会最后一只“恐龙”。

(二)关于传统货币观念的改变。根据的传统理论,货币就是固定充当一般等价物的特殊商品。这是以贵金属充当货币为前提的,当人类社会进入网络时代,特别是网络银行的兴起,电子货币开始步入人们的视野,货币的这种传统定义失去了它的前提,货币的含义发生了变化,货币的形式由传统的实物形态向无形的电子货币转变。电子货币又称为数字化货币,它的产生是人类货币发展史上的一次重大变革。电子货币是由数字0和1排列组合成的在网络上传递的信息电子流,可以直接用于网上交易和支付,它的出现和发展极大的促进了网络经济和电子商务的发展。虽然目前为止电子货币只具有有限的法偿地位,是有限流通的货币,但随着网络经济,电子商务的进一步发展,它将可能最终由有限法偿的货币转化为无限法偿的货币。人们的传统货币概念在网络时生了巨大改变,与之相适应人们基于传统货币概念之上,形成的相关法律制度和观念也应随之发生变化。

(三)对于银行支付、结算法律的影响。虽然我国现行《票据法》颁布不久,但是其中的许多内容已明显不适应网络时代的要求,很大程度上阻碍了电子商务和网络金融业务的发展。《票据法》第二条规定:“本法所称票据,是指汇票、本票和支票”,并没有包括网络银行中的电子票据。第七条规定:“票据上的签章,为签名、盖章或者签名加盖章”,这一规定事实上否定了经过数字签章的电子票据的合法性。我国现行《票据法》同时规定,合法的票据行为才会产生相应的票据权利,而这种票据行为是建立在对纸制票据出票、签章、交付、背书转让等基础之上的。但是在网络银行中的票据行为方式同传统票据行为方式迥然不同,根本不存在《票据法》所要求的那种书面的票据形式,电子票据替代了传统的书面票据,客户密码代替了签章。面对网络金融无纸化的特征,建立在传统纸质票据之上的金融支付工具的相关法律法规将不得不进行相应的调整。

二网络银行的发展对相关部门法的影响

(一)对刑法的影响

1.对网络银行的非法入侵和攻击行为的犯罪问题。由于网络银行必须依赖计算机系统和互联网等现代信息技术,而互联网具有高度的开放性,可以说“黑客”对网络银行的非法入侵和攻击从网络银行诞生的那一天起就不曾停止过。“黑客”侵袭银行电脑网络主要目的包括:破坏银行电脑网络;获取客户信息,转移客户资金;勒索银行获取巨额赎金,这些行为对网络银行的安全产生了严重的威胁,在很大程度上阻碍了网络银行的健康发展。虽然1997我国修订后的《刑法》第二百八十五条到二百八十七条对利用计算机进行犯罪活动第一次作出了明确的规定,但是其调整范围十分有限,只包括国家事务,国防建设,尖端科学技术领域的计算机信息系统,这样的法律规定对层出不穷的计算机犯罪明显的捉襟见肘。“道高一尺,魔高一丈”,为了保护网络银行系统安全,抵御各种非法的侵袭行为,网络银行不但需从技术层面上进行防范,而且要建立并完善相关的各种规章制度。相关法律部门应抓紧时间完善相关的刑事立法,对利用网络银行实施的金融犯罪如何量刑和处罚做出相应的明文规定。

2.伪造、复制电子货币的犯罪问题。网络银行的货币流通形式以电子货币为主,替代了传统的现金和支票等支付工具,电子货币使用环境具有高度的开放性,一国很难防止外国电子货币的渗入。犯罪分子利用高科技技术伪造、复制电子货币然后通过某国网络银行进行流通,这使传统银行条件下的伪造、变造货币的违法犯罪活动,在网络银行时代将会变得更加复杂、更加难以发现及防范。我国《刑法》第一百七十条对伪造货币的犯罪行为作出了相应处罚,但这只是针对传统实物货币而言的,对于无形的电子货币的伪造,并没有作出相应的法律规定。其实对于这种高技术的犯罪单靠某个国家是很难防范的,需要世界各国进行联合行动,订立相关协议以共同保护网络银行的运行安全。

3.利用网络银行进行洗钱犯罪问题。我国刑法第一百九十一条规定,洗钱罪是指明知是犯罪,黑社会性质的组织犯罪,走私犯罪的违法所得及其产生的收益,而掩饰、隐瞒其来源和性质的行为。由于这些犯罪非法所得巨额,加上各国加强了对这方面的金融监管和打击的力度,使得这些非法所得极易被发现,为了使这些”赃钱”变为“合法”,犯罪分子必然选择他们可以利用的各种方式。由于网络银行具有全方位、全天候、便捷、实时的特点和相对较低的转移成本,洗钱者越来越多的利用网络银行进行洗钱活动,将非法所得转移到那些金融环境比较宽松,金融监管相对薄弱的国家及地区。这些问题应引起我们的高度重视,加强这方面的调查研究,央行应强化对网络银行和网上交易的监管工作,加强国际金融组织间的合作,联手打击跨国洗钱活动,争取早日建立反洗钱国际公约。

(二)对民商法的影响

1.对市场准入相关法律的影响。金融行业是一个风险性极高的行业,世界各国一般都实行严格的许可制度。我国法律对想进入此行业的机构也制定了严格的市场准入限制。我国《商业银行业法》规定,设立商业银行,应当经中国人民银行审查批准,同时规定了设立商业银行应当具备的五个条件,以及各类商业银行注册资本最低限额。本论文由整理提供这种严格的市场准入限制,客观上为银行业创造了一个相对宽松的垄断环境。然而随着网络银行的出现,银行业的生存环境发生了很大的改变。由于借助互联网技术,使得网络银行市场进入成本大大降低,削弱了传统商业银行所享有的竞争优势,这种相对公平的竞争可能会吸引更多的非银行机构进入这个领域。但我国市场机制还不很健全,社会信用意识薄弱,银行对风险的控制能力较差,因此对于刚刚兴起的网络银行,依然有必要实行许可制度,结合网络银行自身的特点来规定它的市场准入标准,更好的促进网络银行的健康发展和保护消费者利益。

2.对市场退出相关法律的影响。银行作为现代社会经济的“枢纽”,在社会经济中扮演着重要的角色,银行的稳健运营对一个国家经济的发展至关重要。任何银行的破产或倒闭,都可能产生“多米诺”连锁效应,引发社会动荡。世界各国都对金融行业的退出非常谨慎,制定了严格的法律规定。如我国《商业银行法》就对银行的接管和终止做出了明确的规定。相对于传统银行,网络银行更易受到突发事件的影响,并可能导致经营失败。网络银行的进入成本相对较低,加上它所具有的先发优势,这使得网络银行市场最终将集中到几家实力最强的网络银行手中,其它的一些网络银行将不得不放弃或退出这一领域,现在欧洲许多国家网络银行纷纷倒闭就是明证。同传统银行一样网络银行的市场退出也可能损害存款者的利益,许多西方国家都建立了存款保险制度,这有利于保护存款人的利益,而目前我国尚未建立,为保证我国银行业特别是网络银行业的安全、稳健的经营,维护广大存款者的利益,我们有必要建立相应的存款保险制度。

3.对货币发行相关法律的影响。货币的发行代表了国家的意志,关系到国家的。传统上,货币的发行权一般都由一国的中央银行或专门的货币局所垄断,随着网络银行的发展,电子货币的出现这种垄断将可能被打破。虽然中央银行也可以强行垄断电子货币的发行权,但由于电子货币技术上的复杂性,防范伪币的高成本,以及对基础货币可能产生的重大影响,令中央银行不得不仔细考虑。而且中央银行对电子货币的垄断很可能阻碍电子货币的创新和相关新技术的发展,从而使本国的电子货币落后于其他国家电子货币的发展水平。目前为止世界各国除了欧盟禁止未经批准的机构和个人在互联网上发行和接受电子货币之外,都还没有制定相应的法律规定。我国1995年颁布的《中国人民银行法》也只是规定人民币由中国人民银行统一印制,发行,对电子货币并没有提及。为了确保金融系统的安全与稳定,我国应加快完善货币发行法律体系,明确规定电子货币的发行权属于中国人民银行或它授权的机构,并由中国人民银行根据货币政策确定电子货币的价值和含金量。

4.对税法相关法律的影响。随着电子商务的飞速发展,作为其核心的网络银行业务也与日俱增,产生了新的广大的税源,但同时也给传统税收体制和税收管理模式带来了巨大的挑战。依托互联网的网络银行的跨国性使传统的国际税收理论中的一系列基本概念受到冲击,特别是对国际税收管辖权的确定。传统上国际社会一般都坚持收入来源地税收管辖权优先的原则,但随着网络时代的来临,各国对此产生了重大的分歧,加上诸如网络银行的无纸化交易对传统以账册凭证为依据进行征税模式的冲击,这些都给各国的税收管理当局提出了考验。如何构建一个简单,灵活的税收征管制度,既能对新兴的网络银行提供保护及扶持,又能培养和扩大新的税源,同时确保税收不会流失,是我们努力的方向。虽然目前世界各国并未对网络银行征税,这并不意味着放弃,我们应加大这方面的研究,为日后征税做好理论上的准备。

5.对国际私法中准据法选择的影响。所谓准据法是指经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律关系当事人的权利与义务的特定的实体法律。冲突规范间接调整国际民商事法律关系的作用的发挥离不开准据法,我国《票据法》第九十八条规定:“汇票、本票出票时的记载事项,适用出票地法,支票出票时记载事项,适用出票地法律,经当事人协议,也可以适用付款地法律”,第一百零二条规定:“票据丧失时,失票人请求保全票据权利的程序,适用付款地法律”。从以上规定可以看出,我国票据法上准据法选择的基本原则是:票据出票选择出票地或付款地法律,票据丧失时的保全选择付款地法律。但在网络银行时代世界日益变为一个“地球村”,国界概念日趋模糊,如何判定何地为电子票据的出票地,何地为付款地,我国现行的《票据法》并不能给我们提供一个满意的答案。虽说网络银行没有固定的地址,但它一般都具有相对固定的网站和服务器,为了更好的促进电子商务和网络银行业务的发展,我们可以完善相关的法律,规定这些计算机终端等设备所在地作为电子票据的出票地和付款地的判断标准。

三、针对网络银行出现的新情况我们应采取的对策

总之,网络银行所具有的巨大潜力和优势使之将成为未来银行业的主流发展方向和趋势,我们应该正视其发展,任何急功近利或裹足不前的态度都是不可取的。网络银行作为一个新兴的行业,在我国还处在刚刚起步阶段,现在要求我们针对网络银行建立一整套专门的法律法规体系尚有一定难度,这并不意味着我们现在无所作为。我国金融业现在面对入世的巨大压力,建立和完善我国现有的金融法律法规制度显得更加迫切。超级秘书网

(1)相关立法部门应加快修订和补充完善现有的法律法规,加强对电子商务,网络银行等方面的前瞻性研究,在借鉴国外相应的立法经验的基础之上,逐步建立适合我国国情,具有相对前瞻性和现实性的电子商务、网络银行法律框架体系,为网络银行的健康发展保驾护航。

(2)人民银行作为我国的中央银行也要加强对网络银行的前瞻性研究,加大对网络银行及网上支付和交易的监管工作,加快制定网络银行的安全标准,建立统一的安全认证体系,避免重复建设,交叉认证的问题,促进全国统一的现代化支付清算系统的早日建成,为网络银行的发展提供一个统一的网络平台。

(3)传统商业银行要更新观念,努力适应形势发展的需要。增强公众的金融网络意识,提高人们对网络银行的信任度,加快既熟悉传统银行业务又适应网络银行业务的高素质、复合型人才的培养,同时完善网络银行的风险控制机制,着手建立网络银行的风险预警机制,以促进网络银行等金融创新产品的健康规范发展。

参考文献:

[1]王向阳.加快网上银行建设之我见[N].中国建设银行报,2002-9–2.

[2]张强.论网络银行发展与金融监管的新问题[J].湖南大学学报,2001,(2).

[3]狄卫平,梁洪泽.络金融研究[J].金融研究,2000,(11).

[4]韩良.银行法前沿问题案例研究[M].中国经济出版社.

第3篇

论文摘要：行业协会限制竞争行为具有行政垄断性等一系列特征，现阶段的反垄断法对于行业协会限制竞争行为的法律责任规定存在诸多不足，主要问题表现在立法规定过于简单和原则、责任主体不明确、责任体系不完善以及查处机制不健全。为有效预防和查处行业协会限制竞争行为，必须抓紧制定统一的《行业协会法》、明确法律责任主体、完善法律责任体系、明确查处机制。

一、行业协会限制竞争行为的特征

行业协会限制竞争行为是指行业协会以其决议、决定、章程等形式，意图排除、限制会员之间的竞争、会员与同非会员的竞争，或者实际达到排除、限制竞争后果的行为。其主要特征如下：

(一)明显的行政垄断性

依照其产生途径，我国的行业协会主要分为“官办行业协会”、“民办行业协会”和“半官半民行业协会”j大类。“官办行业协会”主要通过分解和剥离政府行业主管部门、自体制内部由上而下培育产生；“民办行业协会”具有较强的自发性，主要是依据当地市场的实际需要，由同一行业企业自发组成；“半官半民行业协会”属于上述两者的混合形态。这其中，官办行业协会体现出明显的行政主导性和依附性，具有强烈的行政色彩：以政策为建立依据、建立时间早且数量多、位于重要的行业或较大的地区中，相对于企业及其他行业协会享有明显的行政优势。这类协会既可利用行业协会成员集体的经济优势实施限制竞争行为，又可利用其手中的部分行政权力，或者利用其与行政机关之间千丝万缕的联系所产生的影响力来实施垄断行为[2l。综上，以官办行业协会为代表的我国行业协会限制竞争行为普遍具有行政垄断性，对新生代民办行业协会的兴起和发展、整体行业协会数量比例控制等问题均存在不同程度的消极影响。

(二)实施主体的特殊性

从形式上看，行业协会限制竞争行为的发起者只有行业协会这一个法律主体，但其实质是团体成员复数意思的表示，在性质和后果上相当于成员的协议[31。从合意的角度，一般经营者实施限制竞争行为多需要经过全体的共谋、合意，最终达到协商统一，自愿实施。行业协会可以通过内部民主程序的运作，运用协会成员的集体力量，以少数服从多数为由要求成员服从行业协会决议。故行业协会形成的决议并不以全部成员完全自愿为必要，只要多数通过即可，对未参与表决或反对者亦有拘束力141。实施主体的特殊性还体现在责任的划分和承担，是单罚制还是双罚制，如何认定等相关方面。

(三)实施过程的隐蔽性和稳固性

比起普通经营者，行业协会的限制竞争协议更为隐蔽且难以查处，因为其多寄生于行业协会章程、决议之中，伴随合法职能一起履行。例如，行业协会可以利用信息交流这一平台，晴中形成价格同盟，或者以标准认证为由，不合理的设置市场准入标准，实则保护会员企业的利益等。其次，行业协会限制竞争行为的实施具有稳固性。行业协会作为一个相对稳定的同行业利益代表者，其成员基于自身长远利益考虑，也会对行业协会所作的决议产生内在的、自觉的履行动力；另一方面，行业协会因自治权而享有对违规成员进行直接惩罚的权力，有时还可以通过向政府部门提出建议或施加影响等方法，间接的使违规会员承担行政方面的责任甚至法律方面的责任，以此保证决议的实施。

(四)实施后果的严重危害性

行业协会的规模效应决定了其限制竞争的行为后果比一般企业所实施的限制竞争行为更为严重——不论是会员数量，还是市场划分、地域区域等规模因素，都是普通单个或者数个经营者所不可比拟的。影响力越大的行业协会如全国性的行业协会，其限制竞争行为将会直接影响到整个国家范围内全行业的市场竞争秩序，导致相关行业长期竞争力的下降，后果极为恶劣。另一方面，整体行业协会一直谋求建立的公正、中立的形象也会受到不良影响，同时降低经营者和消费者对其的信任感，整体上亦不利于行业协会可持续发展。

二、反垄断法对于行业协会限制竞争行为法律责任规定的不足

(一)规定过于简单和原则

我国现行法律中关于行业协会的立法较零乱、分散，主要存在行政法规与规章中，如《社会团体管理条例》、民政部《关于(社会团体登记管理条例)有关问题的通知》、《国家经贸委主管的行业协会管理意见》等，这些行政法规规章中鲜少涉及法律责任方面。细化至竞争法领域，《反不正当竞争法》中既没有关于限制竞争行为的界定和规定，也没有对行业协会限制竞争行为的明确责任设定。《价格法》只针对价格卡特尔做了相关规定且责任主体限定为“营业者”，并不适用于行业协会。只有《反垄断法》第46条针对行业协会的法律责任进行了明确规定：“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处5O万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记机关可以依法撤销登记。”上述相关的法律法规主要存在以下三个问题：第一，相关规定太少，除了《反垄断法》外，其余的法律法规几乎没有涉及；第二，以《反垄断法》的规定为例，法律条文过于笼统、简单，相关法律责任的设置尚属于起步阶段，漏洞较多；第三，处罚的手段单一，主要依靠的是行政处罚，处罚的力度也有所欠缺。

(二)责任主体不明确

按照《反垄断法》第46条规定，承担责任的主体仅指行业协会。而依据上文的分析，行业协会的限制竞争行为存在有别于普通经营者的特殊性：其限制竞争行为的实施并不限于协会，还包括参与共同行为的经营者；其协i义的实施也并不限于共谋，合意，还可能存在强迫实施。因此，应当依据限制竞争的协议是否具有强制性及行业协会成员对于该议有无实质选择的自由，划分出限制竞争行为的责任主体范嗣：单独处罚行业协会还是行业协会连同成员企业一起；在此基础之上，从相关限制竞争行为实施的后果、获利程度、发展角度等方面，区分责任主体承担责任的程度：牵头组织者、积极参与者还是被迫参与者。

此外，作为行业协会主要决策者和实施者的协会负责人，也应当承担相适应的责任。此举一方面可以更加有效的遏制行、会负责人实施、参与不正当竞争的行为；另一方面可以细化并完善个人责任追究机制，以维护行业协会的自治性和独立性。同理，个人责任追究机制应适用于成员企业的主要负责人，这也和国际通行做法一致。

(-)责任体系不完善

通过对比《反垄断法》第49条第46条等相关条文，不难发现行、会行政责任的设置方面存在诸多漏洞：其一，处罚标准过于单一，缺乏选择性。其二，5O万元这一上限过低，易造成违法利益期待可能性。其三，对于一些较大的行业协会不具备较强的震慑力。其四，撤销登记这种惩罚措施如何适用于“一业一会”地区值得商榷，且如何适用撤销登记制度本身就缺乏具体操作标准。其五，针对行政性垄断现象较严重的行业和地区，行政处罚的贯彻实施缺乏有效监督，很难保证最基本的制裁和威慑作用。

我国《反垄断法》对民事责任的规定仅见第5O条的规定，“经营者实施垄断行为，给他人造成损失，依法承担民事责任。”这其中，如何界定行业协会和经营者之间的关系，是解决行业协会承担民事责任的先决条件之一。另外，国际上鼓励采用的私人诉讼制度未见到规定，单倍赔偿标准也有待商榷。刑事责任方面的规定空白，存在很大的发展空间。

(四)查处机制不健全

《反垄断法》第46条仅指出了处罚行使权及撤销登记权的归属，并未对查处机制进行职责划分。《反垄断法》第六章中指出，对涉嫌垄断行为的调查、查处由反垄断执法机构依法进行。依据《反垄断法》相关条款和国务院有关部门的解释，现阶段我国反垄断执法机构主要是国家工商总局、国家发展与改革委员会和商务部。其中，国家工商总局主要负责滥用市场支配地位和非价格垄断的协议及行为，发改委主要负责价格垄断行为，商务部主管经营者集中行为。对于行业协会限制竞争行为的查处，以上三者的主要职责范嗣均未涉及，而社会团体登记管理机关又不属于法定的执法机构，无权进行查处。因此，不论由哪方进行查处，都需要一个明确具体的规定以解决这个法律漏洞。

三、完善行业协会限制竞争行为法律责任制度的建议

(一)制定统一的《行业协会法》

从我国现在相关行业协会的法律法规分析，现有立法主要停留在地方性法规阶段。我国尚未形成包括行业协会的性质在内的，关于行业协会之地位、职能、运作方式、组织机制、结构和违法规制等的行业协会法律体系[51。全国性统一立法的缺位，必然导致行业协会法律适用的混乱、法律规范的粗糙笼统、法律体系的混乱和多头管理等现象，还容易导致行业协会法律地位的不明确、不独立及法律责任追究的困难等问题。本文由中国论文范文收集整理。

笔者认为，制定统一的《行业协会法》对于行业协会限制竞争行为的规制十分关键：我国行业协会的正常运行需要法律对其进行角色定位，对权利义务责任进行明确界定，只有这样，才能对行业协会限制竞争行为的产生起到预防管理的作用，不给其提供成长的土壤。其次，只有在明确角色定位的基础上，通过专门的行协会立法，确立公开的准入及退出制度、成立及解散制度等相关独立人格制度，才有可能脱离长期以来因为制度问题而造成行政隶属性，彻底根治行业协会行政性垄断这个问题。再次，专门的行业协会立法中设立专门的法律责任章节，无疑比放在《反垄断法》中更能够准确和有效的规制行业协会限制竞争行为。

(二)明确法律责任主体

显而易见，现行法律中比照普通经营者进行简单规定处理的方法并不能适应行业协会限制竞争行为责任设置的需求，笔者认为，应当依据责任主体的特殊性这一特点，构建一个有针对性的结构框架：

I．由行业协会牵头并组织的，以行业协会决议、章程等形式为主导的限制竞争行为。首先追究行业协会的责任，假如赔偿和处罚超出了行业协会的责任认定承担范围，可由参与决议的会员企业共同分担，被胁迫的成员企业可免除处罚。对于行业协会的主要负责人采用双罚制，即同时承担一定的民事、行政责任，如若违法情节严重，造成后果严重的，必要时可采用刑事责任加以制裁。

2．在协会内的大企业、强势会员企业的实际支配控制下实施的限制竞争行为，此时的行业协会沦为被利用的工具。对于此类行为，只要证明行业协会的限制竞争行为是由大企业支配形成的，就可以把这些企业作为真正的责任追究对象加以规制，由其以经营者身份适用《反垄断法》的具体规定，行业协会承担的一定的行政责任，例如警告等。对具体实施者进行责任认定的方法可以参考“揭开法人面纱”制度。

3．行业协会限制竞争行为的实施是相关政府部门的意志所致，旨在维护地方、部门间经济利益和竞争相对优势等。由于此类限制竞争行为具有行政性垄断的特点，因而可以参照我国现有立法对行政性垄断行为的处理方式——责令相关行政部门改正并给予直接责任人员以行政处分。

4．个人利用行业协会实施限制竞争行为打压会员或者徇私枉法谋求私利等。在要求实施者承担相应行政责任甚至刑事责任的基础上，可以参考《日本禁止私人垄断及确保公正交易法》第95条之三款②的规定，同时要求直接监督者承担相应的行政责任。

(三)完善法律责任体系

行政责任方面，增加行业协会罚款的种类和标准，如以非法获利或者销售额为基准；同时增加罚款的上限额度，以确实起到罚款的威慑力。针对原则性较强的规定，出台相关的立法、司法解释，以确保反垄断法的有效实施。执行方面，反垄断法规定由社会团体登记机关对行业协会实施处罚，社团登记机关并不是反垄断主管部门，由其对行业协会限制竞争行为给予处罚，名不正，言不顺，而且还将造成职能重叠，给反垄断的实际执法将带来诸多不便[61，笔者建议将行业协会的限制竞争行为亦纳入反垄断执法机构的执法范围，由反垄断执法机构统一行使执法权。另还可以增设其他行政处罚方式，如名誉处罚等，通过降低公众影响力以达到警告的目的。当行业协会限制竞争行为是由上级行政部门操控实施时，亦应当对有关行政部门和责任人员予以处罚。

民事责任方面，首先应当将行业协会明确纳入承担民事责任的主体范围之内，例如在《反垄断法》第5O条增加一款，即行业协会实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。其次，应当增强私人诉讼的运用，改变既往由反垄断执法机构主导反垄断案件的传统观念，逐步增强受害者的应诉积极性，可以比照现有诉讼举证制度，适当放宽受害人举证的标准。最后，关于损害赔偿标准问题，笔者认为对于行业协会主导，策划，积极推动实施的限制竞争行为，从严发落，适用两倍之上3倍之下的赔偿标准；对于行业协会充当工具，默认、放纵态度实施的限制竞争行为，则从轻发落，适用两倍的赔偿标准。

关于刑事责任，最重要的一条是“零的突破”，即在《反垄断法》中明确设立相应的刑事责任条款，弥补我国现有责任体系的缺陷。其二，实行地“双罚制”。严厉惩罚积极参与的个人和直接收益者，以更好地发挥刑事责任强有力的制裁作用。其三，充分发挥豁免制度的效力。通过给与那些首先对反垄断执法机关自首并与反垄断执法机关合作的个人或者会员企业免于或处罚等的待遇，提高行业协会违法行为被举报、发觉的可能性。条文设置方面结合我国刑法的自首与立功制度，细化《反垄断法》第46条的相关规定，法律条文的透明度越高，操作性和预测性就越强。:

第4篇

目前，中间业务是各商业银行机构极为重视的业务，也是金融创新的主要领域。中间业务是指银行通过为客户办理支付结算，以及其他委托事项从中收取手续费的各项业务，包括票据承兑、开出信用证、代客外汇交易、代客理财、汇兑等业务。由于无法对日新越异的银行中间业务进行有效的规范和管理，业内逐渐出现了一种无奈：律师服务未能在中间业务领域发挥应有的保驾护航作用，银行开始从风险经营型企业，演变成风险厌恶型企业，其中律师服务缺位成为重要的原因。如果说传统存贷款尚有固定的法律服务模式可循，更多的中间业务和金融创新业务，正在成为没有法律服务规范可循、具有巨大需要的领域。进入银行中间业务领域，需要重新定位银行相关部门的职能，与律师服务协同发挥防范控制和化解中间业务法律风险。由于银行中间业务法律规定很少，限制相对宽泛。律师应当积极建议银行建立完善的中间业务风险控制机制，以专业知识对合同性文件进行法律审查。让律师服务提前介入中间业务产品设计和交易，论证中间业务新产品的合法、合规性，客观、公正、合理地安排中间业务法律框架，开展法律专题调研，研究中间业务法律风险预防，建立法律风险评价制度，研究总结法律咨询疑难问题，逐步形成中间业务法律指引。对中间业务合同及文件进行法律审查，商业银行总行或分行对多数传统业务已经制定了规范缜密的制式合同，但在中间业务方面，由于种类繁多、产品差异较大，客户需求差异化，出于业务竞争的需要，需要为客户提供个性化服务，因此较多业务没有制定制式合同，在此情况下银行相关部门与律师在开展中间业务过程中，应当根据客户实际需求拟订合同。目前，中间业务立法仍有不少空白，对联系广、影响大的业务侧重于监管限制，忽视银行与客户关系的调整，缺乏对中间业务当事人权利义务的有效规范。基于上述实际，律师可以通过中间业务合同文本的审查、修订、使用、管理，进行合同履行及跟踪监督，规范当事人的权利义务关系，发挥合同文本的事前防范功能，进而增强中间业务可预期性和确定性，规范银行和客户交易双方的权利和义务关系，防范减少纠纷。

2.开展有效性审查———控制消费贷款法律风险

银行的个人消费贷款(即银行的零售业务)业务领域，蕴含着律师非诉讼法律服务的广阔空间。以个人住房贷款为例，律师介入银行按揭业务，运用法律知识和经验，对开发商、购房者的主体资格和文件进行真实性、合法性、有效性审查，通过服务银行、开发商和购房者三方，既能有效地防止虚假现象出现，尽可能控制信贷资金出现呆账、坏账；又能对银行信贷资金安全、有效、及时地回收起到保障作用。通过对三方当事人提供专业化的服务，从而保障消费贷款的安全、便捷、合法、规范。具体来说律师的法律服务应包括：协助银行对房产开发商及楼盘开展调查确认，出具法律意见书。协助银行做好对购房者的调查核实，出具法律意见书。协助银行、开发商、借款人三方拟订个人住房按揭法律事务所需一切合同、协议及其他法律文件，并对三方签订的协议、合同及其他法律文件提供律师见证。协助各方办理按揭贷款房屋的各项登记备案。根据借款人的还款日期，及时提醒借款人履行合同按时还款，对借款人迟延还款的，发出催款函督促购房者按时归还本息，发现购房者无力归还本息，尽早采取措施，要求开发商履行回购义务，或拍卖所抵押房产。

3.运用法律文书工具———优化律师服务

银行对开发贷款项目、技改贷款项目的项目评估是贷款前的必经程序，项目评估报告是商业银行审贷会决定是否贷款的重要决策依据。项目评估报告通常包括：借款人评价、项目建设条件评价、市场评估、投资估算和筹资评估、偿债能力评估、贷款风险评价等内容。其中对于借款人资信状况，经过律师调查可以出具法律意见书；对于项目建设条件评价当中的项目合法性审查，也可以通过律师调查、审查后出具法律文书。对于贷款风险评价当中的担保风险分析，律师可以对借款人拟提供抵押的抵押物合法性进行审查。对该抵押物权属调查之后出具法律意见书。银行流动资金贷款中的律师法律服务，主要是由律师对抵押人提供的抵押物进行合法性审查，以及到房地产抵押登记部门进行调查，出具相应的法律文书。另外律师还应该参与对借款人的资信调查，介入对借款人借款投入的项目的合法性审查，以及对借款投入项目的联建合同的审查、联建方的资信调查等等。

4.提高律师综合素质———胜任法律服务

要求随着金融一体化和自由化的逐步深化，商业银行新业务、新品种和新经营体制次第推出，经营理念与业务范围等发生了重大变化，其间所面临的法律问题前所未有，要求律师不仅精通法律还要掌握金融业务知识，不仅精通本土金融法律事务运作，还要掌握国际市场金融法律事务运作方法。从国有的现状看，我国商业银行在衍生金融工具交易、投资银行业务等方面缺乏人才，商业银行为弥补缺陷，除了引进人才之外，带有明显倾向性的选择就是引进高端法律人士。从律师业务与国际接轨的结果来看，就是商业银行尝试成立类似国外银行的法务部门，实现法律事务自行处理。我国沿海地区外资银行已经试点取得了积极的效果，参与其间律师的优势主要体现在专业素质方面。律师从业人员应当不断提高自身素养，选择更高的定位，直接为银行提供法律专业服务。

5.从规范贷款程序入手———开展法制业务培训

鉴于人民法院受理商业银行为原告的民事诉讼案件逐年增加，执行难度逐步加大不断蔓延的趋势。律师服务需要以《商业银行法》《贷款通则》为教材，针对银行客户经理工作经验不足，人员素质参差不齐开展银行信贷法律事务全程培训：贷前阶段培训重点放在掌握借款人的借款条件、借款用途、还款来源、担保人及抵押物状况、变现能力的调查方法。学会收集真实有效的客户资料。贷中阶段培训重点放在学习分析借款人的经营状况、财务数据、信用状况，考察担保人的担保能力，抵押物的权属变化。贷款需求量的测算，适当授信额度确定的计算方式。贷款发放合规性考核标准掌握，法律合同的签订标准，抵押物登记的程序确认。贷后阶段培训重点放在加强贷后管理要领掌握，走访客户、现场检查的必备要素，贷后检查报告格式文本，发现问题的上报程序，进行风险预警的项目库进入等等。在培训的基础上，协助银行开展信贷合规法律审查，把防范银行信贷风险落到实处。

6.根据商业银行需求———丰富法律服务内涵与形式

第5篇

一、2002年银行保险在我国寿险市场异军突起

（一）2002年我国银行保险业发展概况

2002年是我国保险业加速发展、进入新一轮高速增长期的第二年。全年实现保费收入3054.15亿元，比上年增长44.6％。其中人身保险保费收入达到2274.64亿元，比上年增长59.7％，占总保费收入的74.5％。

如果说在这一年人寿保险市场有什么绚丽风景的话，那么最出彩的莫过于“分红保险”这一险种和“银行保险”这一新兴销售渠道的异军突起。尽管团险、个险均保持了较快的增长速度，但比起银行保险拉起的一根近600％增长的阳线而言显然不再抢眼。全年银行保险保费收入达388.42亿元，占寿险总保费收入的17.08％，尤其是从第三季度开始，银行保险保费收入全面超过团险保费收入，从而使寿险公司形成个险、团险和银行保险三大销售渠道的架构。

2002年银行保险市场的主要特点是：

1.银行保险业务全面展开，但收获不一。国内各家寿险公司都不约而同地把银行保险作为2002年新的业务增长点，银保合作此起彼伏。如表1所示，各家寿险公司都分得了一杯羹，最引人注目的莫过于新成立的太平人寿保险公司，其依仗工商银行的背景收进了近12亿元的银行保险保费，该收入占其全年全公司保费收入的70.57％，占比超过了目前银行保险发达的欧洲诸国。

2.银行与寿险公司的合作深度和广度加大。目前全国大约有银行网点13万个左右，加上邮政储蓄网点也不过18万个上下，但是已经和寿险公司签定协议其业务的至少已经有近8万个，银行保险在网点上的覆盖面可见一斑。银保合作除表现在银行寿险公司销售保险产品之外，还在帐户与结算、协议存款、保单质押贷款、信用卡发行等诸多方位展开；更进一步者，银行直接或间接地通过资本介入拥有寿险公司的股权，为银行保险的进一步发展和更激烈的竞争打下了基础。

2002年各公司银行保险业务比较

3.产品同质化明显。目前在市场上可以见到的银行保险产品基本上都是在平安公司率先推出的“千禧红”的基础上模仿和改良的品种，并没有根本性的变化和突破，保险责任也都是生死两全外带分红。

4.寿险公司表现出更注重短期竞争利益的行为。虽然保险公司在产品设计上有不同缴费年期的保单，但是实际在市场上五年期趸交方式已成为各家公司大力发展银保业务的主旋律。此类业务不仅会逐渐给银行施加争夺储蓄存款、分流客户的压力，而且对保险公司而言，也只适用于短期突击，不利于长期持续经营。

（二）银行保险异军突起的市场成因

国内已经有学者对于银行保险产生和发展的理论成因作了充分的阐述，而2002年中国银行保险的异军突起还有其直接的市场成因。

首先，必须明确在目前国内保险市场的银行保险的合作关系中保险公司是主动积极的需求方，银行是相对被动的供给方，目前银行保险合作关系内部是供方市场。

其次，在2002年及其之前使寿险公司困惑的主要问题有：

1.个险营销陷入迷茫。前些年风光无限的个险营销遇到了一系列的问题：营销员队伍的建设扩大越来越难、产能越来越低，但是由于寿险公司之间的竞争，花在他们身上的成本却越来越高；同时，社会舆论因营销员的品质对寿险公司施与越来越大的压力；投资类产品的超常抄作以及投资回报的低迷更使寿险营销如履薄冰。

2.团体保险困围难破。曾为寿险公司的发展作出杰出贡献的团体保险面临的问题一点也不比营销的少：公司间的竞争不断加剧，手段越来越有杀伤性；中介机构或个人索要的手续费越来越高；公关手段“创新”带来了费用的不断加码；保险费率能低就低，管理费能少就少、能免就免，还传闻产险公司在已经以责任险的方式介入旅游险市场的基础上将要全面参与意外险市场的竞争，等等。

3.业务成本不断提高。如前所述，竞争的焦点和手段造成寿险公司的经营成本不断升高、业务投入不断加大，而效果却不甚乐观。

4.诚信危机。由于在产品销售上出现的误导以及客户服务方面的欠缺，特别是理赔客户的不满意，客户乃至整个社会对于保险公司的诚信已经出现了极大的怀疑。

面对以上一系列问题，寿险公司在积极找寻从根本上解决这些问题的方法的同时也在迫不及待地找寻新的业务增长点以及规避上述问题的方法。不可否认，银行保险在国外、尤其在欧洲的成功经验让国内的寿险公司找到了方向，也不可否认，正是上述的问题背景以及为问题找寻出路的动机，酿就了2002年中国寿险市场银行保险的大发展。

此外，银行保险的示范效应也是十分重要的。主要是以平安公司为代表的公司率先开辟银行保险领域并从中获得了利益，成功的经验无疑加大了银行保险对寿险公司的吸引力以及寿险公司对银行保险的信心。

（三）银行保险对保险市场的促进以及对市场格局的影响

尽管2002年全国银行保险的保费收入为388.42亿元，仅占寿险总保费收入的17.08％，但是它对于全国人寿保险市场格局依然有着积极的影响。主要表现在：

1.扩大了市场规模。2002年银行保险保费收入达388.42亿元，有效地增加了寿险保费总收入，并有效地拉高了寿险保费增长速度，使该年度寿险保费增长速度达到历史新高。

2.加速了寿险市场的多元化发展。银行保险的发展使寿险公司增加了一个有力的销售渠道，市场的发展进一步多元化。

3.加大了市场的竞争度。仅从各家寿险公司保费收入的市场占有率而言，前三大寿险公司（国寿、平安和大保）2001年市场占有率总和达到95.25％，2002年下降到91.08％，市场集中度有了一定程度的下降。位居第四、第五的新华人寿和泰康人寿市场占有率则从2001年的1.63％和1.17％分别提升到3.51％和2.89％，增长一倍以上。从表1可以看到，这两家公司的银行保险保费对其2002年保费收入的贡献度分别高达30.08％和50.16％，大大高于前三大公司。更有甚者，太平人寿以70.75％的银行保险保费收入帮助这家刚刚复业的寿险公司一跃成为全国市场占有率第六的寿险公司。所有这些都说明，银行保险有利于寿险市场竞争度的提高，并加快了新公司的发展。

二、2003年银行保险发展展望

经过了2002年银行保险的发展给寿险市场带来的益处，以及通过对银行保险发展初期出现的一系列问题的反思，2003年我国的银行保险将会进一步受到寿险公司的青睐，并将得到大力发展。2003年全国银行保险保费的增长率将在100％以上，银行保险保费收入将超过800亿元。市场的主要变化将在以下几个方面进行：

1.规定放开。《保险法》修订后，过去1+1（即一家银行只能一家寿险公司业务）的模式在政策上得以松绑。显然，针对现有银行网点已经半数以上被瓜分的现实，这一规定的放开对于新成立的公司是十分有利的。但从另一方面来讲，过去的银保合作协议亦变得形同空文。由此看来，新一年银行保险的竞争首先是在网点上的竞争，并且是实质、有效网点的竞争。从而也要求寿险公司在产品、服务和回报等方面加强竞争力，并与银行主动发生更深层次的合作关系。

2.服务将成为竞争的主要焦点。从简单便捷、方便客户的方面入手，实现了银行与保险公司的系统对接，银行柜台可以直接出单和进行保全服务，从而初步具备欧洲银保业务将银行网点进化为保险公司网点延伸的雏形。另外，在银行卡的搭车业务上也将开始更多的创新变革。

3.银行方面开始加强对银保业务的系统化管理。随着银行保险的进一步发展，银行一方面从合作中体验到了合作所带来的益处、看到了合作的希望；另一方面也不断清晰地觉察到了在合作中必须解决的问题和规避的风险。无论从哪一方面考虑，加强对银行保险的管理都成为必然。

4.变相参股，打包销售，实现垄断。银行在与保险公司的浅层次合作中逐渐认识到银行保险的意义及其未来发展趋势，将促使银行将其在银行保险上的被动变为主动，增强其自身的综合优势。

5.混业经营乃至成立银行保险公司。目前银行与保险公司的合作关系正在迅速向深层次发展，2003年开始这些项目都会在市场竞争中发力，进而在国家监管政策的配合下于2004年将银行保险带入新的阶段。

6.产品更新和系统化。五年期趸交的两全保险的竞争比拼的是手续费，因此随着竞争主体的增多将陷入无序和恶化的状态；与此同时，以五年期趸交业务为特征的银保产品具有收益对比性强（比照银行利率）、管理和结算流程简单等特点，表现出银行和保险公司的浅层次的关系，银行方面将开始权衡手续费收益和客户分流的利弊。改进的第二代银行保险产品将克服现有不利于永续经营的弊端，更贴近现有的个人寿险产品。另外，鉴于2003年产险公司将经营意外险产品的情况，为提高寿险公司自身的赢利能力，银行保险除银行卡搭车业务外，也会在柜台销售短期险产品，包括比较简单的健康险产品。

7.由粗放经营走向专业化经营。表现在保险公司内部银行保险事业部将陆续成立、管理体制将进一步改良、银行和保险的IT系统整合、服务体系的建立和共同开展、市场调研和产品转型等方面。

三、银行保险发展引发的若干思考

1.银行保险业务这块蛋糕到底有多大。尽管2002年全国银行保险保费收入达到了388.42亿元，但是与全国86910.65亿元的城乡居民储蓄存款余额相比只是沧海一粟；到2003年一季度，城乡居民的储蓄存款已经突破了十万亿元大关，尤其在股市低迷、银行存款利率不仅一降再降，而且在收取利息税甚至将要收取管理费的背景下，对于拥有大量闲散资金而苦于投资无路的中国老百姓来说，只要银行和寿险公司通力协作，让银保产品更对路、服务更优化，可以相信中国的银行保险保费在寿险总保费中的占比将迅速攀升，使寿险的销售渠道真正“三分天下”，并在未来的五年内达到欧洲现有水平。

2.银行保险对于个险的影响有多大。当前的银行保险可以说是一种把团险产品销售给个险客户的模式，这种藉由强大的银行网点资源覆盖的销售体系在一定程度上会对个人营销业务产生冲击。但是银行保险对于个险的冲击无论是在量还是在时间上都是有限的，更不可能取代个人营销。其根本原因在于两种销售渠道所决定的客户拓展方式和产品内涵的差别。

第6篇

行政许可法是继国家赔偿法、行政处罚法、行政复议法之后又一部规范政府行为的重要法律，集中体现了现代政府执政为民的宗旨，体现了现代政府作为“福利型”政府、“服务型”政府的理念，具体表现在：

一、现代政府是有限的政府而非全能的政府

在计划经济体制下，政府的作用是全方位的，不仅要发挥维护公共秩序和社会利益的作用，而且要发挥分配资源、安排生产等作用，其结果是政府管了许多不该管、管不了、也管不好的事。行政许可法严格限制设定行政许可的事项范围，《行政许可法》第十三条规定了四项不必设定行政许可的事项：公民、法人或者其他组织能够自主决定的；市场竞争机制能够有效调节的；行业组织或者中介机构能够自律管理的；行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。通过以上四种方式可以规范的，都可以不设定行政许可。这充分表明：在社会主义市场经济条件下，政府的作用和权力的行使应当是有限的，应有所为、有所不为。政府的作用是为市场竞争创造公平宽松的制度环境，为市场主体提供良好服务，解决市场机制解决不了也解决不好的问题，现代政府应该是一个有限的政府而不能是一个“保姆式”的政府。

二、现代政府是法治的政府而非人治的政府

长期以来，一些政府机关及其工作人员片面地认为政府就是行使权力、管理社会、约束相对人行为的，把行使权力当作政府唯一的存在方式，忘记了政府应当承担的责任。于是，实践中不断出现争夺审批权、处罚权、强制权、收费权等现象，也产生了漠视相对人权利的各种。为防止行政机关借行政许可争权夺利，在行政许可权的设定上，行政许可法的规定比行政处罚法更加严格，它排除了国务院部委规章设定行政许可的可能性，规定只有省一级人民政府的规章能设定行政许可，剥夺了较大市政府设定行政许可的权利。这是行政许可法的重要贡献，也是现代政府依法行政的充分体现。

三、现代政府是服务型政府而非管理型政府

传统的行政理念是“政府中心主义”，它简单地将管理方与被管理方对立起来，以为双方只是管制与服从的关系，习惯于“管”字当头，“罚”字殿后。现代政府最大的特点在于它的职能已经发生改变，即政府的职能主要是给付职能或者称之为服务职能。行政许可法把便民、高效作为立法的重要原则之一，体现出浓重的亲民、便民的服务色彩。它规定行政许可既可以由相对人自己提出，也可以委托人提出；规定可以用现代化手段提出申请；规定行政许可申请书文本应又行政机关免费提供，行政机关应将行政许可的办事程序公开公示等，体现出“服务是政府的天职”、“管理就是服务”的现代政府理念。

四、现代政府是公开透明的政府而非神秘型的政府

信息公开、透明正逐渐成为现代政府的行为准则和目标。公开、透明的基本要求是，行政权力运作的主体、依据、程序是公开的；行政权力运作的过程是开放的，公众可以依法参与。行政许可法将公开、透明问题由道德自律转变为法律强制，规定了行政许可的申请、受理程序，审查、决定程序，听证程序。并规定起草设定行政许可的机关应当采取听证会、论证会的形式征求社会各界的意见，保证行政许可的设定公开透明。对已经设定的行政许可，行政许可法同样规定有定期评价制度。这些措施有利于保障公民对行政管理事务的知情权、参与权和监督权，促进了政府行政措施的公开透明。

五、现代政府是诚信的政府而非无信的政府

诚信是建立现代市场体系的必要条件，也是规范市场经济秩序的治本之策。建设社会信用，首先政府要讲信用。如果政府在决策上随意性大，甚至出尔反尔，其结果不仅降低了政府的公信力，而且损害行政效率，影响政府的权威和形象。行政许可法首次以法律的形式确立了行政领域的诚实信用、信赖保护原则。按照这一原则，行政机关必须做到：一是所的信息必须真实可靠，政策要相对保持稳定，确需变更的要尽可能事先规定过渡期，给百姓明确的预期；二是所作的决定、政策不能朝令夕改、出尔反尔；三是因客观原因，为了维护公共利益，政策、决定确需改变的，由此给百姓造成财产损失，行政机关要依法予以补偿。

六、现代政府是人本的政府和亲民的政府

第7篇

一、银行保险的定义

银行保险(Bancassurance)是一个法语词，初始意义具有明显的“银行”与“保险”融合特征。什么是银行保险?是一种销售渠道还是创新产品?是一种业务形态还是新型组织?正如众多的经济学概念一样，银行保险的概念界定也是多种多样的。业内学者分别从销售渠道、经营策略、组织形式、业务流程等不同角度对银行保险进行界定。本书将各种定义归纳为三种：渠道说、产品服务说和经营策略说。

1.渠道说。渠道说是对银行保险最为直观的理解，也是银行保险发展早期的主要定义方式。从银行保险的最初形式来看，所谓的银行保险指的就是利用银行等渠道来销售保险产品(寿险产品)。多利萨?K.弗勒(DolisaK.Flur)就得出这样的结论：“Bancassuranceisatermforsellingofinsurancebybanks.”寿险营销与研究协会(LifeInsuranceMarketingandResearchAssociation,LIMRA)所编写的保险词典中认为银行保险指的是“通过银行与建房互助协会下属全资分支机构，而不是保险公司提供寿险服务。”我国台湾学者也对此作出类似定义：“透过银行将保险产品销售给银行客户。”（凌氲宝，1999）在世界著名的瑞士再保险公司2002年发表的《亚洲的银行保险》报告中也认为，从最为简单的形式上看，银行保险就是经由银行销售保单。SwissRe,Sigma,BancassuraceDevelopmentsinAsia-shiftingintoahighGear,July,2002.经合组织(OECD)在2000年的报告《世界金融服务的一体化：前途与问题》中将银行保险定义为：“通常指银行销售保险产品或保险公司销售银行产品”(mostcommonlyreferstobankssellinginsuranceproductsandusuallyviceversa)。

2.产品服务说。产品服务说是将银行保险界定为银行和保险公司联手提供的所有产品和服务。学者AlanLeach在其出版物《欧洲银行保险中的问题及2000年发展前景》一书中提及：“银行保险是包括传统银行、储蓄银行和建房协会在内的，对保险产品进行制造、营销和分销的服务。”英国保险业将银行保险定义为“银行的一种经营行为，即银行销售通常由保险公司提供的保险产品”。美国学者MichaelD.White博士，将银行保险定义为“由银行或其分支机构、银行和保险公司交叉持股的机构，经营具有资产管理功能的保险类产品、交叉营销或销售银行和保险产品所能带来的任何产品或服务。”MichaelD.White,AComprehensiveGuidetoBankInsurance,theNationalUnderwritingCompany,1998.atp.XXV.在德国，银行保险也被视为由保险公司和银行所能提供的满足客户需求的所有产品和服务。我国的学者郑伟、孙祁祥也从产品提供的角度来理解银行保险，认为“银行保险，又称银保融通，是银行和保险公司之间达成的一种金融服务一体化的安排，其中，保险公司负责产品的制造，银行负责产品的销售。”

3.经营策略说。经营策略说将银行保险定义为银行或保险公司采取的一种与其主业经营相关的商业策略。瑞士再保险公司1992年发表的《银行保险：关于银行业和保险业竞争的调查》中，将银行保险界定为“银行或保险公司采取的旨在金融服务市场以一种或强或弱的一体化方式经营的策略”。根据慕尼黑再保险集团(MunichReGroup)在2001年的报告《实践中的银行保险》中的论述：银行保险是指“通过共同的销售渠道，同时(或者)向一批相同的顾客提供保险与银行产品和服务”(Bancassuranceistheprovisionofinsuranceandbankingproductsandservicesthroughacommondistributionchanneland/ortothesameclientbase)。MunichReGroup,BancassuranceinPractice,2001.经营策略说强调银行与保险公司两个不同的金融部门联手进行产品开发、营销和分销。在我国，学者栾培强(2000)对此定义为“银行通过各种方式向客户提供保险产品而进入保险领域。银行既可以通过设立自己的保险公司直接销售保险产品(Start-up)，也可以作为保险公司的保险中介人销售保险产品，还可以与保险公司建立合资公司(Venture)经营保险产品。”(栾培强，2000)张洪涛则将银行保险视为“保险公司和银行采用的一种相互渗透和融合的战略，是将银行和保险等多种金融服务联系在一起，并通过客户资源的整合与销售渠道的共享，提供与保险有关的金融产品服务，以一体化的经营形式来满足客户多元化的金融服务需求。”(张洪涛，2003)

通过上述三种定义，我们不难发现：经营策略说比渠道说、产品服务说更为全面地反映了银行保险这一现象的本质属性。渠道说还只是停留于对银行保险现象的表面特征和初期表现的归纳，无法反映银行保险所具有的建立销售联盟、合资企业、新建企业等其他高级经营模式的特征，而且还容易使人产生银行保险就是在保险人、经纪人销售以外的第三条补充性渠道的误解。其实，随着银行保险的逐步发展和深入，作为企业的经营战略，银行保险可以创设和包容更多的银保合作，而不仅仅是借助银行的分支网络销售保险产品这种银行保险早期的模式。产品服务说更注重的是银行、保险两大金融部门联手开发、营销和分销保险产品的特性。此时的银行保险，已经拥有更多银行和保险相融合的特点，银行不再是单一的分销渠道，而是参与保险产品的前期设计和开发，此时的银保产品具有更强针对性、更适合银行销售的特点。这种说法显然比渠道说更进一步，但还不是全部，一个成功的银行保险经营还包括诸如文化、技术、渠道整合等其他因素，因而产品服务说也失之偏颇。经营策略说强调的是，银行、保险的结合是双方的一种策略选择，根据不同的市场条件，双方间的策略选择在不同的国家，甚至在相同国家的不同地区可以有不同的模式。策略选择能否成功的关键在于双方能否有效地实现各自资源的整合，这就要求双方不仅要在渠道、产品方面实现整合，而且要在技术、文化等方面实现融合，因而经营策略说比渠道说、产品服务说更全面地反映了银行保险这一现象的本质属性。

在归纳汇总并比较了国内外研究对银行保险的几种定义之后，我们认为，目前国内普遍接受的“银行通过各种方式向客户提品

而进入保险领域”定义方式，还是有失宽泛，并未将合作双方、全部内容涵盖其中。因为从金融一体化的角度来看，银行不仅仅可以销售保险产品，而且还参与到保险产品的制造环节，向客户提供的银行产品同时具有保底、保障、投资等几种功能［一般认为，保险业务可以划分为保险产品的制造环节(manufacturing)和销售环节(distribution)，其中制造环节包括产品设计、承保和理赔，传统意义上只有保险公司才具有制造环节的专业性；而销售环节可以外包或委托其他金融机构来做，并非保险公司的核心技术和竞争力所在］。

我们认为，银行保险是随着金融一体化和经济全球化的发展，商业银行与保险公司之间发生的一系列资金互动、工具复合和业务交叉的“全方位融通”。对此，本书理解的是广义的银行保险概念，特提出如下定义与读者探讨：“作为经济全球化、金融一体化以及金融服务融合和创新的产物，银行保险是指银行或保险公司采取的一种相互融合渗透的战略，是充分利用和协同双方的优势资源，通过共同的销售渠道、为共同的客户群体、提供兼备银行和保险特征的金融产品，以一体化的经营形式来满足客户多元化金融需求的一种综合化金融服务。”

二、与银行保险相似概念的区别

在理论探讨层面，有几个概念与银行保险相类似，在理论研究中经常相互借用。但实际上，下述概念具有较大的差异：

1.银行保险与保险金融

根据Sigma的理解，银行保险并不仅仅意味着银行单方面进入保险领域(bancassurance)，也包括保险公司进入银行领域，即保险公司出售与传统银行业务相关的产品，后者被称为保险金融(assurfinance)。也就是说，广泛意义上的银行保险不仅仅局限于银行经营保险业务，还包括保险公司经营银行业务，实现的是交叉销售和相互渗透。但在实务操作中，由于银行产品由银行提供的理念深入人心，银行保险往往是指银行进入保险领域，本书也是基于这个理解为出发点。相反，保险金融在实务领域中少有发生，主要原因在于资产专用性，由于保险公司进入银行领域的成本往往高于银行进入保险公司的成本，因此保险金融远远未发展到银行保险的程度。

2.银行保险与银保合作

银保合作是国内的“专有名词”，在英文中并无特别的术语与之对应。一般情况下，银保合作是指银行和保险公司所能够从事的所有业务合作。与国外发展银行保险的经验有所不同，国内处于金融分业经营、分业管理的体制下，银行与保险公司的合作从一开始就是两方主体，难以到达银行保险最高程度——一体化的程度。因此，在国内“银保合作”是较银行保险出现频率更多的一个词，主要涵盖了商业银行和保险公司多方面的合作内容：一是合作，主要有销售、代收保险费、支付保险金及理赔金等，即银行保险的初级发展阶段；二是互补合作，主要有协议存款、资金汇划结算、一般性融资和信用式融资、保险资产托管、购买银行代销基金、电子商务、银行卡业务以及固定资产投保和员工保障计划等，这主要是基于银行在资金结算和保险公司在风险保障方面的优势；三是深层次合作，包括数据库连接、人力资源合作、产品的联合开发等。可以看出：银保合作是基于两方独立主体之间的业务合作，而银行保险则是基于共同的利益、使用共同的业务平台、为共同的客户提供经双方共同研究的银保产品，在发展的最高阶段有可能合二为一。

3.银行保险与保险

所谓保险，是指银行作为兼业人，保险公司向个人、公司、机构客户销售被公司的产品。从上面对银行保险的几种定义比较中可以看出，保险是银行保险发展的初级阶段，只是进行产品方面的合作。而银行保险的发展历程，逐步由初始阶段的销售、到资本渗透、到银保一体化(即银行同时实现了保险产品的制造与销售，并将银行业务与保险业务有机融合，为客户提供“一揽子”金融服务的高级层次)。因此，银行保险是更为宽泛的概念，保险只是相对狭义的理解。

从以上的研究中，我们不难发现银行保险是一个动态的发展过程。随着不同的历史阶段，理论界和实务界对银行保险的理解越来越深入，已经由最初的保险公司产品向银行单向流动、发展到银行和保险相互交融的双向流动。无论是商业银行还是保险公司，均可向对方渗透，通过资本、工具、业务相互交叉，形成你中有我、我中有你的资源共享、优势互补、利益共赢的局面。

三、银行保险的起源与发展阶段

事实上，银行业与保险业相互结合已经有悠久的历史了。例如，比利时的CGER，西班牙的LaCaixa以及法国的CNP等公司，自19世纪就开始全面提供银行与保险服务了。但真正意义的银行保险，是从20世纪80年代的欧洲开始的。经过多年的探索与发展，银行保险的发展遍及全球，不仅仅是欧洲保险业的主要销售方式，更成为美洲、澳洲、亚洲等地区金融机构拓展全能型集团的重要模式。伴随着花旗集团将旗下的旅行者财险和寿险相继出售，现阶段的银行保险又呈现出新的发展趋势和方向。本书在梳理了全球银行保险的发展脉络之后，将其分为四个阶段：

银行保险的四个发展阶段第一阶段：1980年以前的银行保险是萌芽阶段。在这一阶段，银行保险仅仅局限在银行充当保险公司的兼业人(insuranceagent)角色，即银行通过向保险公司收取手续费介入保险领域。严格意义上说，银行保险尚未真正出现，因为银行只是介入到保险领域的分销环节。这一阶段，银行尽管也直接出售保险单(银行信贷保证保险)，但只是作为银行信贷业务的补充而进行的，其目的是减少银行承受的风险，例如当时许多银行在发放抵押贷款时要求借款方必须对其所抵押物进行保险。在这一阶段的银行保险，银行与保险公司的关系纯粹是合作关系，不存在保险产品制造环节的竞争，但为银行以后介入保险领域积累了一定的销售经验。第二阶段：20世纪80年代是银行保险的起步阶段。在这一阶段，银行开发出与其传统业务的不完全相同的资本化产品，如养老保险年金产品(投保人在银行按年度支付保费，在约定的某一固定期限之后，一次性或分次归还定额年金，并附加保障功能)，从此开始全面介入保险领域。银行涉足资本性保障产品的开发，被认为是银行保险的真正起源，因为客观上银行已经涉足保险领域的生产环节与保险公司展开竞争。但这一阶段，银行保险的发展主要是银行为应付银行业之间的竞争而扩展业务范围所致，并非主动地进入保险领域的生产环节。欧洲是这一阶段发展银行保险的主要市场。

第三阶段：20世纪80年代末至90年代是银行保险的成熟阶段。这一阶段的主要特点：一是银行保险的主动发展，银行主动参与到保险领域的生产环节和销售环节；二是银行保险开始向全世界扩散，包括美国、拉美、澳大利亚、亚洲在内的国家和地区都开展得如火如荼。在本阶段，银行为应付保险公司的激烈竞争，采取了新设、并购、合资等措施，将银行业务与保险业务结合起来，不仅推出的保险产品较上一阶段大大增加，银行介入保险的形式也趋于多样化。

在银保产品的更新方面，银行逐步介入了保险产品的制造环节，推出了复杂多样的保险产品。如英国的银行开始直接提供纯保障的寿险产品，西班牙的银行也推出了终身寿险产品。在银行保险的发展模式方面，不同国家的不同金融机构呈现出不同的特性，在原来销售的基础上，探索出银行保险的几种方式：(1)协议合作，即银行与保险公司通过合作协议或非正式的合作意向建立合作关系，建立销售联盟。(2)合资公司，由银行和保险公司合资成立新的金融机构，结合双方优势，由新的机构经营银行保险业务。(3)兼并收购，通过并购将两个独立的银行和保险公司合并。(4)新建模式，银行成立自己的保险公司或保险公司设立自己的银行。可以说，银行保险是保险公司或银行逐步采用的一种相互渗透和融合的战略，不仅能够将银行和保险等多种金融服务联系在一起，而且通过客户资源的整合与销售渠道的共享，提供与保险有关的金融产品服务，以一体化的经营形式来满足客户多元化的金融服务需求。

在该阶段，首先是欧洲掀起了银行保险的热潮。在金融、税收和立法产生巨大变化的背景下，特别是欧洲一体化的进程更加快了各国金融立法的统一，使不同的金融业务逐步融合。而且，银行随着同业数量的增加，其间的竞争也日趋激烈，纷纷寻求包括保险业务在内的新业务的发展机会。1999年初，欧元的启动使这一趋势更为显著，商业银行借助于其特有的资源与网络优势，使得通过银行销售的保费收入占保费总额的比例大幅上升。在银行保险相对发达的国家(法国、西班牙、葡萄牙、瑞典和奥地利)中，其实现的保费收入占寿险市场业务总量约60%；而在另外一些国家(比利时、意大利、挪威、荷兰、德国、英国、瑞士、芬兰和爱尔兰等)这一比例在20%至35%之间。2002年，寿险市场保费收入按照销售方式划分的比例为：银行保险65%，人8%，经纪人5%，保险公司职员13%，电话直销8%。

随着欧洲银行保险业的发展，其他国家纷纷仿效。尤其自20世纪90年代以来，随着全球第五次并购浪潮的到来，欧洲、美洲、澳洲的商业银行在发展注重批发业务的全能银行和注重零售金融业务的银行保险方面各有建树。

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1990年荷兰保险公司(AMEV)与荷兰银行VSB合并，并与比利时银行AG合并成立的富通集团(Fortis)，成为欧洲第一家综合性金融集团，专注于银行保险事业的发展；1991年荷兰银行、荷兰邮政银行、荷兰国民保险公司合并成立了荷兰国际集团(ING)，业务范围涉及批发银行、零售银行、ING直销、美洲保险、欧洲保险和亚太保险；1995年瑞银集团(UBS)与瑞士第一大寿险公司瑞士人寿(SwissLife)缔结合约；1997年瑞士信贷银行(CreditSuisse)与丰泰保险(Winterthur)合并、组建瑞士信贷集团。1998年11月花旗公司兼并旅行者集团后共同组建花旗集团，更是将银行保险推向了前所未有的新，开创了集银行、证券、保险、信托、基金、资产管理等金融服务为一体的金融集团，成为全球架构“集团混业、法人分业”全能式金融保险集团的典范之作。在这股风潮之下，2000年英国大型商业银行与劳埃德保险集团公司收购英国第六大寿险和年金公司——苏格兰威德斯保险公司，形成英国最大的金融集团；2001年德国安联保险(Allianz)并购德累斯顿银行(DresdnerBank)、组建了德国版的花旗集团，等等，都是通过并购案实现银行保险规模经营的典型案例。

在亚洲，韩国、马来西亚、日本的银行保险逐渐占据鳌头，在我国的香港、台湾地区银行销售保险更是方兴未艾，对引领国内银保业务的发展起到了重要的作用。我国近年来银行保险的发展势头比较迅猛，各家保险公司争先推出适合银行销售的保险产品，银行保险主要以银行保险的形式出现。

第四阶段：从20世纪90年代开始步入了银行保险的后成熟阶段，也被称为专业化阶段。这一阶段出现了银行保险两种截然不同的分化趋势：一种是向银行保险一体化的更高形式迈进，如欧洲的富通集团、安联集团、荷兰国际集团等，这些集团的银行业务和保险业务实现了高度的融合，不仅在产品开发、销售支持能够运用统一的管理和技术平台，而且具有很强的开发银行客户的能力，真正实现了客户资源的共享，能够向客户提供“一站式”服务。

第8篇

当前审判实践中遇到的几个有争议问题

第一，行政诉讼最长期限与法定期限衔接问题。

案例1：张某与李某为邻居。2000年5月，张某通过申请，获得某市规划局的许可，将其旧房翻新并扩建100平方米。由于该扩建范围涉及邻居李某的出入通道，致使工程完工后该通道的宽度由过去的2米缩至0.8米，引起李某的不满，双方时有摩擦。同年10月，张某向李某出示规划许可证，证明其属合法占地，李某也没有更多意思表示。2002年12月，李某以某市规划局给张某颁发的规划许可证侵犯其合法权益为由，向某市法院提起行政诉讼，要求撤销该规划许可证。法院对于李某是否享有诉权存在分岐：一种意见认为，某市规划局颁发规划许可证的时间为2000年5月，由于李某当时并不知道该具体行政行为内容，根据《若干规定》第四十二条，期限应从知道该具体行政行为内容之日起计算，由于涉及不动产，当事人从作出具体行政行为之日起二十年内向人民法院提讼，人民法院均应受理。因此，李某于2002年12月向人民法院，仍处于司法解释规定的最长期限内，其诉权应受到保护。另一种意见认为，根据《行政诉讼法》第三十九条之规定，公民、法人和其他组织应从知道作出具体行政行为之日起三个月内向人民法院提起行政诉讼，而李某于2000年10月就从张某处获知某市规划局颁发规划许可证一事，但时隔二年多才向法院提讼，已超过法定期限，其诉权依法不予保护。这个案例提出的问题是：《若干规定》里的行政诉讼最长期限与《行政诉讼法》里的法定期限究竟是彼此分离还是相互补充？在适用《若干规定》第四十二条时，是否应当考虑与《行政诉讼法》第三十九条衔接？

第二，行政机关作出具体行政行为不告知诉权和期限，适用《贯彻意见》或《若干规定》的期限时，应否将作出具体行政行为的时间作为适用法律的基准时问题。

案例2：赵某与其子共同居住在临江路34号，该房屋属于房改房，由赵某购买，享有完全产权。1996年2月，赵某之子瞒着父亲将房产证拿走，由某市国土房管局办理了房屋变更登记，产权人由赵某变为其子。2001年元月，赵某得知房产证被变更，为了不伤亲情只好作罢。2002年8月，赵某之子擅自决定将房屋部分面积出租，引发父子不和，赵某为了争回自己的房屋产权，遂以某市国土房管局违法进行房屋变更登记为由向法院。赵某的是否超过法定期限？从《贯彻意见》第35条规定看，行政机关作出具体行政行为时，未告知当事人的诉权或者期限，致使当事人逾期向人民法院的，其期限从当事人实际知道诉权或者期限时计算，但逾期的期间最长不得超过一年。加上法定的三个月期限，赵某实际享有一年零三个月的期限。从本案实际情况看，如果从1996年2月具体行政行为作出算起，赵某显然超过了期限。但是，《若干规定》第四十一条规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者期限的，期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。本案若适用《若干规定》，赵某刚好在法定期限内。因此，适用《贯彻意见》抑或适用《若干规定》直接关系赵某的诉讼利益。有人认为，只要相对人知道具体行政行为是在《若干规定》生效后，即2000年3月10日后，不管具体行政行为实际作出时间在什么时候，一律适用《若干规定》的有关期限规定。另有人认为，应当将作出具体行政行为的时间作为适用法律的基准时，具体行政行为作出在2000年3月10日之前，则适用《贯彻意见》，之后，则适用《若干规定》。

第三，知道作出具体行政行为的内容是否等同知道具体行政行为侵犯自己的合法权益？

案例3：2000年5月，某县龙头村一、二组所属120亩土地被镇政府征用作为建设用地。镇政府依据忠府征(1996)54号文，对一、二组共计38户村民予以安置补偿且已到位。2001年3月，有人通过比较邻近村社的征地补偿，发现龙头村一、二组的补偿标准偏低，认为镇政府应当依据重府函(1998)2号文进行补偿安置，却故意依据忠府征(1996)54号文进行补偿安置，损害了龙头村一、二组38户村民的利益，遂于2002年11月提起行政诉讼，要求法院判决撤销镇政府依据忠府征(1996)54号文进行补偿安置的行政行为，并责令镇政府按新的标准进行补偿安置。一审法院认为，龙头村一、二组38户村民于2001年3月知道违法的具体行政行为，在不被告知诉权和期限的情况下，于2002年11月未超过二年的期限。一审法院予以受理并作出实体判决。二审法院认为，龙头村一、二组38户村民的已超过法定期限，迳行驳回。

行政诉讼期限的法理分析

行政诉讼期限作为一种法律制度，其设立要受诉讼本身内在的规律性所制约，必须适应诉讼规律，为诉讼服务，不是立法者可以凭空恣意而为的。当然，期限还应体现主流社会的价值取向，合乎大多数人对公平与正义的理解，而不能成为少数精英掌握的专利。在司法实践中，我们只有准确把握设立行政诉讼期限的宗旨、目的，才能在适用这些法律规定时，做到把握规律性、体现时代性、富有创造性。具体说来，应当注意处理好以下几个关系：

一处理好诉权与行政权的关系。诉权是国家法律赋予涉讼当事人请求司法救济的法定权利，是否行使诉权，如何行使诉权，仰赖当事人的意志，在行政诉讼中，诉权实际上掌握在公民、法人或其它组织手里，从这个意义上讲，诉权属于私权利范畴。但是，诉权也有其公法意义，是当事人向代表国家行使审判权的法院主张的权利，并只有国家及其法院才能满足，国家应当保障当事人要求司法救济的权利。现代社会是权利的社会，维权成为社会成员应对日益复杂生存环境的基本需求，法律救济大门最大限度地为人们开放，诉权不被轻易剥夺，成为社会主流意识。这种社会主流意识决定了行政诉讼期限应具有宽容性或可延展性。它表现为，尽管法律对公民、法人和其它组织不服行政机关的具体行政行为规定了三个月的法定期限，但同时也规定了期限的特殊情形，如期限被耽误的特殊情形，行政机关没有告知诉权或期限的情形，当事人不知道具体行政行为内容的情形等。根据《若干规定》的规定，公民、法人或其它组织的期限最长可达二十年，就是行政诉讼期限宽容性或可延展性的最直接的体现。我国已经加入世界贸易组织，根据WTO协议的有关精神，各成员方在司法审判中对当事人的应当给予同情的考虑，什么是同情的考虑呢?首先，如果有缺陷，应当尽量弥补，给予受理，或即使表面超过诉讼时效，法官也应考虑一切合理因素予以受理，严禁有案不受，有案不立。但是，诉权具有挑战现存法律关系的内在属性，与极力稳定现存法律关系的行政权形成不可避免的紧张关系。在行政诉讼中，诉权行使俞频繁，意味着行政权承受的挑战俞多，行政管理秩序不安定因素增强，给经济交易和人际交往带来隐患。有时候，这种诉权的行使，并不见得是公平与正义的实现，相反，可能造成行政效率的下降，司法资源浪费，解决争端的成本变得让人不可忍受。在这种情况下，社会可能宁愿忍受行政权的一些武断与失误，也不会选择任何轻易挑起争端的尝试。立法者在设计期限制度时，对此价值取向亦应有所回应，不会让二十年的最长期限轻易地被启用，而是将其限定在极少数情形中。因此，笔者认为，在案例1中，如果当事人确因不知道具体行政行为而耽误法定期限，法官应予以同情的考虑，在尽可能长的时间乃至二十年里保护当事人的诉权，如果当事人并非不知道具体行政行为或开始不知道后来知道，就已经失去让法官同情的前提，在三个月的法定期限内应成为当事人的义务，诉权不能成为当事人拎在手中的无时无刻威胁行政权的大棒。要防止这个危险，唯一的办法就是将《若干规定》第四十二条与《行政诉讼法》第三十九条衔接起来，用三个月的法定期限来补充适用二十年最长期限。因此，对《若干规定》第四十二条应作这样的理解：当事人不知道具体行政行为的内容，其期限为从知道或应当知道具体行政行为内容之日起三个月，但从具体行政行为作出之日起超过二十年向人民法院提讼的，人民法院不予受理。

第9篇

一、制定行政处罚法的意义

近年来，随着改革开放和经济文化事业的迅速发展，行政机关的监督管理职能急剧增加，为了有效履行广泛的监督管理职责，越来越多的行政机关开始运用行政处罚手段。据调查，1991年，仅北京市

行政机关实施的处罚行为就达800多万次，其中罚没款物处罚700多万次，折合金额9000多万元，警告拘留违法人59.9万人次，吊销许可证、责令停业756起，拆除违章建筑2000多起。行政机关广泛行使处罚

权，对于制止和纠正违法行为，维护社会秩序起到十分重要的作用。但必须承认，目前的行政处罚也存在一些问题：一是现有处罚手段跟不上，难以制止和纠正日益增多的违法行为；二是行政机关乱设处罚、滥施处罚现象日益严重，侵犯了公民法人合法权益，也损害了法律尊严，影响了政府和人民群众的鱼水关系。为此，必须尽快制定一部行政处罚法，统一解决目前实践中存在的各种问题。具体而言，制定处罚法的作用表现为以下几个方面：

（一）制定处罚法有利于监督保障行政机关依法行使职权，有效完成行政管理任务。

由于缺少一部统一的行政处罚法，行政机关在行使职权遇到很多困难。（1）违法现象日益增多，行政机关现有处罚手段制止不力。如制造假药违法案件1986年2000多起，1990年时达1.3万起，卫生检疫违法案1990年177起，1991年上升为277起。对于酒后开车、超载运输、道路遗撒等现象仅采用小额罚款已远达不到制裁效果。（2）执行处罚缺乏有力手段，非法干预和妨碍执法现象十分严重，据反映，北京市每年查处900万起违法案件，除现场处罚外，有近500万起处罚决定存在执行问题，完全推到法院是不可想象的。全国工商行政管理系统1990年发生妨碍公务案件1.7万起，造成13名执法人员死亡，754人重伤，35人致残。（3）处罚制度不健全，引发的行政诉讼案件逐年增多。法院受理的行政诉讼案件中，绝大多数都是对处罚不服引起的，但由于立法对行政处罚的依据、证据要求、程序、原则及幅度等内容的规定不统一、不明确，给行政机关造成较大被动，使法院也难以审查裁决。（4）由于财政体制和立法不配套，致使行政机关处理罚没款项做法不一，为违法截流、坐支、引诱相对人违法获取财源大开方便之门。为了解决上述问题，制定一部行政处罚法已非常必要。

（二）制定处罚法有利于保护公民法人的合法权益。

由于缺少法律限制，行政机关乱设处罚、滥施处罚，侵犯公民法人合法权益的现象十分严重，主要表现在以下方面：（1）行政机关随意设定处罚权，超出法定幅度规定人身罚、财产罚，致使设卡罚款泛滥成灾、劳役罚花样翻新。许多县、乡、区自行设定各类处罚，严重破坏法制统一和法律尊严，侵犯公民法人合法权益。（2）某些行政机关钻法律空子，在法律缺乏对罚款幅度规定或规定的幅度过宽、罚款上缴程序不严的情况下，显失公正处罚相对人。坐支截流、非法获利。有的地方甚至出现了"以罚款养执法"，以罚款解决奖金、福利，乱开财源的混乱现象，严重影响了政府形象。（3）行政机关处罚管辖权不明确，出现多个机关争夺一项处罚权，"互相打架"。如海关与公安、工商对走私的处罚、食品卫生与质量监督对食品的管理、药品与工商对药品的管理、土地和城建对非法建筑的管理等经常发生的摩擦纠纷。据统计，目前已有16对机关在处罚管辖权方面出现争执和矛盾。由于多机关处罚和重复处罚，给公民法人带来不公正的处罚后果。（4）行政处罚缺乏严格的程序限制和证据规则，出现大量罚款不开收据、扣押财产不列清单、吊销许可证不说明理由、处罚不告知诉权等随意处罚现象，侵犯权公民法人合法权益。因此，制定行政处罚法对于限制监督行政权力，保护公民法人合法权益具有重要意义。

（三）制定处罚法对于健全法制，配合行政诉讼法实施具有重要意义。

行政诉讼法的颁布实施，在事后监督行政行为方面发挥了重要作用。但并没有完全解决行政机关随意设定处罚权、不公正行使处罚权的问题。实践中迫切需要对处罚行为加以事前事中监督，避免违法处罚实施造成的损害。为此，制定一部处罚法，对行政机关享有什么处罚权、如何行使处罚权作出严格限制规定，有利于配合行政诉讼法实施，完善对行政行为的事先监督机制，也有利于维护和加强法制统一。

（四）制定处罚法对于转变政府职能、纠正"为罚而罚"的传统观念，加快改革开放均有重要意义。

传统上政府管理注重计划与命令、强调制裁与禁止，助长了行政处罚中"为罚而罚"的不良观念，忽视了说服与指导、服务与保障的作用。随着改革开放的不断深入，这种传统的管理经验与观念已经很难适应现代商品经济管理模式。现代经济要求政府多服务，少计划，多指导，少命令，多监督，少制裁。为此，必须改变目前这种多机关职能交叉、争抢处罚权，为了罚款而罚款，忽视指导与服务的现状。而重新划分处罚权，转变单一处罚职能、增强服务与指导观念必须通过统一的立法才能完成。

有同志认为，制定行政处罚法的条件尚不成熟。目前行政处罚条款多出自各部门的法律法规，因而完全可以通过修改部门法的方式解决行政处罚种类不齐、力度不够、程序不全、执行不力等问题，不必另起炉灶制定一部统一的行政处罚法。加之行政处罚中存在的一事再罚、多机关争夺处罚权、罚款流向不明等问题并不是缺少一部处罚法造成的，而是立法缺乏协调、行政组织权限不明、财政体制局限性、执法人员素质低等多种因素相互作用造成的，要解决这些问题，也不是制定一部处罚法就得以根除的。

我们认为；这些同志的看法虽有一定道理，但过于消极悲观了。因为任何法律都不能是一部包罗万象、医治百病的灵丹妙药，其作用也是有限的，但不能因为它作用有限而完全舍弃它。行政处罚法至少可以从两个方面解决现存的问题。一是通过规定处罚设定权的归属来限制各级政府滥设处罚的权力，从而结束所有机关均可创设处罚的混乱现状。二是通过规定处罚程序规则切实有效地保障受处罚人的合法权益，消除行政处罚的任意性和不公正现象，同时也可以保证合法的行政处罚决定得以顺利执行。

二、行政处罚立法中的几个问题

（一）关于行政处罚的种类问题

行政机关普遍反映，现有处罚手段不够，难以有效制裁违法相对人。例如，市容管理部门仅凭罚款手段难以及时纠正建筑运输单位的道路遗撒问题；渔政管理部门对外国船只进入我国渔域捕鱼行为也往往束手无策；交通管理部门对酒后驾车行为也缺乏有效处罚手段。为此，我们主张在处罚法中增加几种新的处罚手段，同时对现有一些处罚手段加以修改和调整。例如，申诫类处罚应建立警告登记和累积转罚制度，对多次受过申诫罚的违法人应转换适用更重一类的处罚。规定申诫罚的必要公开制度，使之发挥有效的威慑力。财产罚应解决罚款幅度过大、随意性强、流向不明的问题。建议将罚款的决定机关与执行机关分离开来，避免处罚者获益不处罚者失职的现象。将没收非法所得、扣押

、变卖、销毁等措施纳入处罚手段范围。行为罚部分则需解决"责令赔偿""责令履行某种义务"等决定的性质问题，特别要解决"责令性决定的"的执行问题。增加劳役罚内容，通过恢复原状等劳役措施教育违法人。除此而外，应当明确行政机关适用人身罚具备的条件和范围，规定除公安机关外，其他任何机关均不得适用人身罚手段。

至于如何在处罚法中规定处罚种类，我们认为应当采用归类与列举并用的方式。即规定行政机关可以采用申诫罚、财产罚、行为罚、人身罚的同时，还应规定几种主要处罚形式的适用方式，如警告登记累积制度，罚款决定与收缴分离制度、拘留处罚的传唤、讯问、取证制等。

（二）行政处罚种类的设定问题

行政处罚事关重大，只有特定层级的国家机关才有权规定处罚种类。对哪些机关有权设定哪类处罚，理论和实践界有较大争议。一种意见认为，只有法律、法规有权规定处罚，人身罚只能由法律规定，其他任何机关及组织都无权规定并适用处罚。另一种意见认为，根据目前我国立法现状，取消规章的处罚设定权是不合适的，因为规章是多数行政机关的执法依据，而且已经规定了不同形式的处罚，因此，应当允许规章设定一些非人身罚。还有同志认为，既然法津赋予地方政府诸多的管理职责，并允许市、县、乡制定在本地区内具有普遍约束力的规范性文件，那么就应当认可地方政府设定部分处罚的权力，体现"权责一致"原则。

我们认为，行政处罚涉及公民、法人基本人身财产权益，必须由特定的立法机关规定，这是保障人权，维护法制统一的基本前提。行政机关规定处罚必须有法律授权，而且授权的范围和规定处罚的行政规范必须受一定的限制。从我国目前处罚设定状况看，由最高行政机关国务院依据法律授权设定部分处罚是必要的，但只能就非人身权方面设定处罚。其他行政规范可依授权规定一些实施细则和标准，而不能创设处罚权。

除对设定处罚的机关作一定限制，还应该对设定处罚的文件加以限制，即任何机关都不得通过非正式的规范性文件，如政策、通知、技术标准、规程设定行政处罚权。

（三）行政管理权与处罚权的关系

关于管理权与处罚权的关系，理论和实务界有二种意见。一种意见认为，行政管理权与处罚权是两种不同性质的权力，行使两类权力的机关应当分离。至于分离到什么程序，有两种方案，一是相对分离，在同一个机关内，行使管理权的机构与行使监督处罚权的机构分离开，使监督处罚机构专司处罚及执行，不进行一般管理活动。二是完全分离，行政管理机关与监督处罚机关完全分开。各机关原有的处罚权从管理部门分离出来，组成若干相对独立的综合监督处罚机构。如目前地方从城建、交通、卫生、公安、税务、工商部门分离出来的综合执法队、市容监察组织等就属这一类。

另一种意见认为，管理权和处罚权是不可分离的两项权力，处罚权是行政管理权的一部分。例如，许可证管理中，吊销许可证是处罚的一种形式，但是，很难将吊销权从许可证管理权中分离出来。

解决好管理权与处罚权的关系，有利于减少行政处罚管辖冲突，也可以保证一事不再罚原则的贯彻实施。例如，由多机构组成的统一市容管理组织负责维护市容的各项工作，不仅减少多机并争夺管辖权的现象，而且能够避免就某一违法行为进行两次以上的处罚。

（四）法规竞合与一事不再罚原则

一个行为违反两个以上法律规范的，行政机关应如何处罚，这是一个法规竞合行为。例如，某人用毒药制成的诱耳在渔塘捕鱼的行为，可能违反治安管理处罚条例、渔业法、环境保护法等多个法津。在目前行政管理权交叉重叠、法规不断增多的情况下，如果允许各个行政机关依据各自的法律对某一行为分别作多次处罚，显然有失公允。对此，有人提出"一事不再罚原则"。即对某一违法事件不得给予两次以上的处罚。但对"一事"的理解不尽相同。较窄的理解是一个行为违反一个法律规范为"一事"，较宽的理解是一个行为违反多个法律规范也算"一事"。由于每一行为，每一事都可以进行不同层次的多次划分，而且处罚机关也不止一个，所以，也有人提出"一事不再罚"原则难以成立。

我们认为，一事不再罚原则是保障公民法人合法权益，防止行政机关专横武断的重要原则，应当在行政处罚法中占有一席之地。至于"一事"的范围如何界定，必须考虑目前处罚机关职权交叉重叠的现状。为避免行政执法机关失职不处罚或越权滥处罚，应当将"一事"界定于"一个行为违反一个法律"的范围之内。例如，某司机出车时被交通警察以尾灯不

亮为由处罚一次，在他驾车回单位期间，交通部门不得以同样理由再次处罚该司机。

那么如何解决因一个行为受多次处罚的问题，目前有两个方案：一是参照刑法中法规竞合理论采用"重罚吸收轻罚"方式处理，即一个违法行为违反多个法律规范，由其中量罚最重的机关处罚。但这种方式

存在一个问题，即会出现各机关争夺或推脱处罚权、互不通气现象。第二个方案是重新整合行政执法机关，改变传统上"一个机关执行一部法律"的习惯，将拥有相同或类似职权的行政机关合并，由综合性执法机关对同一违法行为进行"重罚吸收轻罚"的选择性处罚。我们认为这种方案是合理且可行的。

（五）行政处罚权的委托问题

行政处罚权涉及公民法人的人身财产权，应由法律规定的有权行政机关行使。但是，由于个别部门执法任务重、条件跟不上，遂将自己的处罚权委托给下级机关和所属机构同级其他机关，非行政机关、个人去行使。随着委托处罚权现象日益增多，交通、市容、物价、城建、计划生育、公安等部门执法中也暴露出许多问题。第一，谁有权委托？并不是任何行政机关在任何情况下都可以将自己的处罚权委托出去。委托机关必须是依法享有处罚权的机关。本身没有处罚权或其处罚权来自其他机关委托的组枳不得委托。例如，接受公安机关委托的乡（镇）政府不得再将其处罚权委托他人行使。第二，委托必须符合什么条件？委托必须有法律、法规、规章依据。同时也必须符合其他定法条件。第三，委托应履行哪些手续？有些行政机关向个人组织委托处罚权时不办理任何手续，致使委托随意性增加，委托后责任不明确。为此，应通过立法明确委托处罚权的必经程序，如签定委托书、划分双方责任，约定委托权限、范围及期限。第四，委托处罚的责任归属如何？目前委托处罚的责任并不明确，具体做法也不一样。例如委托权限内的处罚行为由谁负责？委托权限以外责任由谁承担？有同志认为，无论处罚是否超出委托权限，都应由委托机关负责。第五，行政机关的派出机构是否无须委托行使行政机关的权力？有同志认为，目前大城市的街道办事处、派出所等担负大量行政职责，相当于一级行政机关，但又没有明确的执法主体地位，引讼被告资格的混乱。为此，应当明确其独立执法的地位，不必履行一般委托手续。

（六）行政处罚程序问题

行政处罚程序不完备是比较严重的一个问题。概括起来主要有以下几个方面：处罚程序种类不全、没有关于溯及力和时效的统一规定、证据规则不明确、缺乏有效的执行措施和执行保障、协助执行不力等。

1.程序种类不齐全。行政处罚是针对不同程序、情节、条件的违法行为实施的制裁，可以分为几种类型：普通处罚程序，即通过正常程序实施的处罚，原则上应履行通知、讯问、听证、制作处罚裁决等程序；特别处罚程序，对紧急情况下或是非清楚的现场违法行为实施的处罚，如强行制止、纠正、现场处罚等。特别程序可以省略某些手续，如通知、听证等，但有的事后应补正。

2.时效规定少。对违法行为的处罚必须有时间限制，即超过追究时效，不应再施处罚。治安处罚条例规定为6个月，是否该时效规定也适于其他种类的处罚？我们认为立法原则上可规定为6个月，其他法律法规另规定的除外。

3.处罚适用规范的溯及力不明确。行政机关适用的法律、法规前后规定不一致的，处罚应本着"从旧兼从轻"原则。对于法律实施以前的违法行为，不适用新法律处罚。对过去开始，持续到新法律实施后的违法行为，应适用较轻的法律予以处罚。

4.证据规则不明确。行政处罚往往涉及转瞬即逝的违法行为，难以收集到明白无误、双方当事人共同认可的证据。加上行政证据涉及专业技术问题，行政机关根据现有条件，也无法象刑事侦查一样，收集到准确完整的证据。为此，应当确立

几项特殊的行政证据规则。如处罚只需主要证据确凿、对于某些现场处罚，如交通警察对违反交通规则的处罚、市容部门对无照经营者的小额处罚和纠正行为，诉讼中处罚机关不负举证责任，只有在受罚人证明执法人员与其有私怨恶意的情况下，执法机关才举证。现场笔录在受罚人不签字的情况下，只需两个以上执法人员签字或证人签字就有效。证人不作证或作伪证应当负法律责任。

第10篇

《社会保险法》第1条规定了立法目的，按法条叙述顺序分解来说：一是规范社会保险关系；二是维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益；三是使公民共享发展成果；四是促进社会和谐稳定。《社会保险法》是权利保障法，公民个人是具体的保障对象即最终的权利主体，因此，无论是从法理、逻辑关系、因果关系，还是从社会现实和发展的需要看，第二点理所当然是核心目的。立法目的是一部法律（乃至一国法律体系）的出发点和归宿，表征该法的价值取向。与立法目的相对应，就是手段或方法了。手段为目的服务，目的与手段应当相适应。在法律领域，立法目的是“良法”与“恶法”标志。凡保护民众，有利于社会进步的法是“良法”；反之是“恶法”。当然事物并不完全是由极端对立的两方构成的，其中或有“中间地带”。在“良法”与“恶法”之间，还存在着虽然“目的”良好但效果不佳，或“目的”虽不“恶”但也未必“良”的法，权且称之为“欠佳之法”或“待完善之法”。法治是“良法”之治。《社会保险法》的目的无疑是良好的、进步的，但它的效果并不佳，因此，还不能称之为“良法”，可称之为“待完善之法”。所谓“不佳”及“待完善”，表现为该法的一些重要条款没有切实体现目的，又突出地表现在有关职工社会保险方面。因此“完善”的关键，是解决好职工社会保险制度方面的问题，从而使该法成为“良法”。

二、现行职工社会保险制度存在的主要问题

（一）对职工的参保登记、缴费权保护不力

《社会保险法》所规定的维护参保人利益是从“维护公民参加社会保险”开始的，即参保本身就是公民的权利。参保是公民个人参保，首先需登记，继而缴费，养老保险计入个人账户。但该法似乎并未将“个人参保”作为首要环节，而是侧重于用人单位缴纳保险费。如第57条、58条规定了用人单位申请单位社保登记和为职工进行社保登记的事项，但对于用人单位不为职工登记的处理，只是“按照该单位上月缴费额的110%确定应当缴纳数额”，然后“由社会保险费征收机构按照规定结算”，至于职工是否获得登记和缴费，未作相应规定。登记、如实缴费的事项不落实，职工的社保权利无从谈起。

（二）重要事项的管理机构未确定或不统一

对保险费征收机构未作明确规定。现在仍是根据1999年国务院颁布的《社会保险费征缴暂行条例》，由省级政府规定由税务机关征收或社会保险经办机构征收。目前“征收”主要发生在职工参保方面，职工参保从登记到缴费（征收）、核实缴费、强制缴费等经常性管理本应联系在一起，依现行法，经办机构负责经常性的管理，但征收事项却不一定由它负责，假定是由税务机关负责，势必发生征收业务在经办机构和税务机关之间翻来转去的情况，造成在管理上的严重脱节，不利于职工参保权的保护。处理社保违法的机构未确定或未统一。《社会保险法》中有几处提到“由有关行政部门”对社保违法行为进行处罚或采取强制措施，但未规定具体部门。

（三）处理违法的程序繁杂

按照《社会保险法》，处理社会保险投诉、举报、违法事项的国家机关（机构）主要是人社部门、社保经办机构（或加上税务机关），这些机构本是同一系统，在同一统筹区互为上下级，但在处理事项的范围上，两机构的职能在性质上重叠，在程序上弯来转去，处理周期长。职工参保是基于劳动关系，由于劳资双方均可以单方解除劳动关系，劳动关系具有易变性，待投诉处理完毕少说也要半年以上，此时劳动者很难留在原单位。

（四）参保权法律救济规定混乱

《社会保险法》第61条规定：个人认为社会保险费征收机构、经办机构侵害其社会保险权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。第83条规定：个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提讼。用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。这些法律救济的规定，看似考虑得很全面，却很难有效执行。个人社保权是一个有机的整体，却人为制造了救济上的分割：登记、核定、支付保险待遇的救济对着经办机构，征收救济对着征收机构即经办机构或税务机关，对征收处理不服的对着那个未明确的“有关行政部门”，并加上“用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求人社部门处理”，如对处理（包括不作为）不服，依法可以申请复议或，而这些机关、机构都由他们的本级政府或上级机关作为复议机关，这样一来，复议机关大概有十个之多。

（五）与劳动仲裁的关系纠缠不清

根据《社会保险法》，职工不能自行参保，即不能自行申请登记也不能自行缴费，而是由用人单位申请登记，保险费由用人单位代扣代缴。可见，职工参保的前提是该职工与一个用人单位存在着劳动关系并且该单位承认这一关系。社保关系与劳动关系是联系在一起的；如发生争议，这两项争议也联系在一起。这就产生了两种不同的法律关系混合在一起，在司法程序上牵扯不清的问题：社保关系是行政法律关系，而劳动关系却不是。依现行法，发生社保争议按行政复议、行政诉讼程序处理；发生劳动争议按申请仲裁、民事诉讼程序处理。根据《劳动争议调解仲裁法》规定，社保争议属于劳动争议仲裁的受案范围。如果发生劳动争议，实际上也一定包含有社保争议的内容，这时的社保争议须以劳动争议的处理为前提，具有附带性，仲裁机构应一并裁决；对劳动关系争议裁决不服，可向法院；但对社保争议裁决不服是否可向法院？理论和实践上都存在着很大争议。依现行法，在一个按民事诉讼法审理的劳动关系争议案件中夹杂着一个本属于行政法律关系的社保争议，对社保争议一并审理确实于法无据。问题还不仅如此———如果职工一方仅提出社保争议（包括投诉），可以要求人社部门或者保险费征收机构处理。但此时如果用人单位提出存在劳动争议，则人社部门和征收机构则无权处理，而应由仲裁机构处理。如此，案件就回到前述的申请劳动（含社保）仲裁—仲裁—不服仲裁—一审判决—不服一审判决上诉—二审裁判的漫漫程序，期间或最终，社保争议部分又因“社保争议”不属法院受理民事案件的受理范围而无果，还得回到行政程序，但行政程序又因无权处理劳动争议而把案件推给劳动仲裁。

三、改革完善职工社会保险法律制度的思路和建议

（一）以保障参保人利益为根本目的，对相关条款作调整、明确

主要是明确职工是社会保险行政法律关系的相对人，职工自与用人单位发生劳动关系之日起，即与行政机关成立了社会保险行政法律关系。社保法律关系的制度设计和实际处理，应完全遵循行政法律关系的原则和重要规则，明确规定在社保关系存续期间，职工享有申请登记、缴费、知情、投诉、享受待遇等权利。一是明确规定在用人单位不为职工申请办理社保登记的情况下，职工有权自己到经办机构申请登记，经办机构查实劳动关系存在后予以登记，并通知用人单位履行缴纳义务；逾期未履行的，由社保经办机构处以罚款；收到罚款决定后仍不履行的，按月处罚款，直至缴交。用人单位不服以上处理的，可以申请行政复议或提起行政诉讼。二是明确规定职工有权要求经办机构对用人单位不履行义务，侵犯自己社保权利的行为进行查处，而不必经劳动仲裁裁决。处罚方式为警告或罚款，收到罚款决定后仍不履行义务的，按月处罚款；仍不履行的，强制执行；用人单位不服以上处理的，可以申请行政复议或提起行政诉讼。三是明确将职工的社保登记、缴费、知情、投诉、享受待遇等权利均纳入社保行政法律关系保护范围。个人对于行政机关对这些权利有侵犯或怠于保护的，可以申请行政复议或提起行政诉讼。

（二）调整、明确社保行政管理权的划分，改变“龙多不治水”的状况

一是明确征缴机构一律由经办机构担当。社保登记、缴费、支付保险待遇属同一事项的不同环节，由不同的机构管理，实际上是制造矛盾，横生枝节，既不利于政府自己的管理，也不利于行政相对人行使权利，还严重影响有关机关、单位和个人监督。二是将人社部门对社会保险事项的直接管理权原则上一并交给经办机构，包括调查权、处罚权、强制措施实施权，同时加强经办机构的力量。人社部门作为经办机构的上级机关主要负责制定规章、政策，指导、监督，如处理行政复议、受理、查处对经办机构及其人员的投诉、举报等。三是经办机构直接对本级政府负责，有权协调卫生、民政、财政、工商等行政管理部门所涉及的社会保险事项。

（三）协调社保管理与劳动监察的关系

将劳动监察机构职能中的社保监察事项交由社保经办机构行使，劳动监察的职能应重新定位。主要理由是该两机构的该项职能重叠且劳动监察机构对社保事项的监管实际上是不到位的。

（四）对劳动仲裁制度进行修改，协调社会保险管理与劳动仲裁的关系

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【关键词】个人账户空账政策走向

我国现行的养老保险制度是一种以社会统筹与个人账户相结合为特征“统账结合”的养老保险模式。新制度运行八年来，存在着三个最突出问题：养老保险的覆盖面依然较窄，其应有的保障功能远未实现；养老保险体系面临巨大的财务压力；民众对政府承诺的养老保障信心不足。社会统筹资金缺口问题日益严峻，隐性债务逐渐显现，特别是个人账户的“空账”问题已引起社会各界广泛的关注。

一、现行养老保险个人账户“空账”的原因及危害

随着我国养老保险制度改革的深入，养老保险隐性债务与个人账户空账运行问题日益暴露出来。社会统筹保险基金入不敷出，挪用个人账户资金，其结果是个人账户“空账”运行。“从法律上来讲，个人账户是个人私有的”。所以做实个人账户对增进民众对政府的信心，促进和谐社会的建立具有十分重要的意义。什么原因造成了个人账户“空账”运行？

其一、养老金隐性债务。1997年之前，我国实行的是现收现付的养老模式，而现在执行的是社会统筹和个人账户相结合的养老保险模式，模式的转换必然涉及一个巨大的养老金隐性债务。在没有外部资金注入的情况下，统筹基金的不足，用个人账户基金填补，造成个人账户空账。

其二、制度缺陷。“统账结合”的养老保险制度，从理论上看，它吸收了国际上“现收现付”制和“完全积累”制两种模式的优点。该模式在实际运行中，政府主管部门为了保证当期养老金支付，确保基本养老金按时足额发放，保障离退休人员基本生活，必然会有统筹部分透支个人账户资金情况的发生。“如果当初统账结合模式是两个板块的话，这个制度就不会出现个人账户的空账。”

其三、提前退休因素。提前退休从收入与支出两方面蚕食着原本就不太宽裕的养老保险基金。它一方面减少了参保人数，使养老保险基金收入减少，另一方面它延长了领取养老保险金的年限，使得养老保险基金支出又相应增加。加剧了个人账户空账化程度。

其四、人口老龄化。随着我国人口出生率的下降和寿命的延长，老年人口赡养率不断提高。人口年龄结构变化和老龄人口比重增大，中国的养老金的支出总规模将呈上升趋势，造成养老基金入不敷出，客观上延缓了个人账户实账化的进程。

其五、《养老保险条例》执行不力。目前的《养老保险条例》是指导我国开展养老保险工作的法规性文件。在执行过程中，由于企业经济效益不好、本位主义和它自身的缺陷等原因，使我国养老保险的覆盖面不全，收缴率不高，缴费工资基数不实，直接导致统筹基金收支出现赤字，个人账户由部分空账变为完全空账。

个人账户“空账”运行对中国的养老保险制度取信于民造成了极大的危害性。

一是对养老保险制度心存疑虑。我国现阶段养老保险缴费的个人群体中，中青年人的贡献率最大，他们离领取养老金的时间还有20-30年，或更长的时间。由于付出与回报不能在短期内实现，如果养老保险个人账户长期处于空账运行，他们会失去对政府养老保险政策的信赖，不愿意主动参加养老保险。

二是担心退休时的生活质量下降。现行的养老保险基金的管理办法，养老保险基金尚无有效的增值保值手段，人们愿意选择购买商业保险。

三是商业保险机构不惜余力地宣传自己产品的财富效应，某种程度也降低了民众对中国养老保险制度的信任。

二、做实现行养老保险个人账户的重要意义

社会统筹与个人账户结合的制度模式，是我国社会保险制度改革的重要成果，具有里程碑价值。做实个人账户的是增强民众对中国养老保险制度信心的重要步骤，在构建和谐社会的今天，意义深远。

1、做实个人账户有利于构建和谐社会。填实个人账户，既是我国综合经济实力的体现，也是政府诚信和国民共担风险的体现，否则会最终影响政府的形象和凝聚力。

2、做实个人账户有利于现行社会养老保险模式的健康发展。它不仅可以避免社会统筹和个人账户混账管理的局面，而且有利于形成规范的制度结构，有助于现行制度的平稳运行和健康发展。

3、做实个人账户有利于个人账户基金保值增值。做实个人账户有助于社会统筹和个人账户分开管理，由于个人账户实账可以执行市场化运作，个人账户资金便可享受到经济快速增长的成果，达到保值增值的目的，既维护了参保者的利益，又增强了参保者的信心，从容应对人口老龄化高峰的到来。

4、个人账户还可更加明确个人在养老保险中的责任，进而有助于参保者加强对单位缴费的监督，有利于减少拒缴、少缴现象的发生。

三、现行养老保险个人账户的政策建议

1、多渠道筹集资金，减少养老保险隐性债务，明确政府的管理责任。在“现收现付制”转向“社会统筹与个人账户相结合”的制度设计时，没有专门处理转制成本。政府应当承担责任，主动消化转制成本，由政府向离退休职工支付养老金。扩大养老基金的资金筹措渠道，从政策的制定上，加大国有资产变现力度，推进国有企业的股份制改造；加大对各级政府年度财政预算对养老保险事业的投入；发行特种国债；开征社会保障税等多种渠道。调整财政支出结构，从根本上解决养老保险的隐性债务问题。

2、在安全性和收益性原则之间找到平衡点，加大个人账户基金的投资力度。近几年来，养老保险个人账户的积累资金收益率只有2%左右。“个人账户的低收益率已经影响到受益人的利益和基本养老社会保险制度的可持续发展。”加强养老保险基金自身的运营管理，在政策上支持养老保险基金的市场化运作，实现基金保值增值。

3、加强法制化建设，加大社会保险征缴和监管力度。随着市场经济的逐步发展，立法成为社会保障制度顺利实施的关键。上海“社保案”的教训再一次告诫我们，必须健全法制，完善机制，强化监督。社会保险基金违规动用，不仅影响到养老基金的支付，同时削弱了社会保险基金的抗风险能力，损害了政府的信誉与民众对社会保险制度的信心，更不利于社会保险制度的正常运作与可持续性。我们认为，养老保险覆盖面不仅要扩大到城镇非国有经济即股份制、股份合作制，还要扩大到行政机关和事业单位，逐步消除现行基本养老保险制度的政企分割、条块分割，国有经济与非国有经济分割的不合理状况，实现公民平等。

4、建立个人基金专用账户，提高个人账户的运行效率。坚持“社会统筹和个人账户相结合”的制度走向，建立有中国特色的个人投保激励机制。首先，实行分账管理。在管理方式上把统筹账户与个人账户分两本账管理，杜绝相互之间挤占挪用，从根本上锁定政府的财务责任，建立各级政府、企业和个人的分担机制。其次，建立个人基金账户。在养老保险个人账户“空账”充实的条件下，将养老保险的个人账户从基本养老保险中分离出来，与住房公积金、医疗保险中的个人账户合并，组成个人基金专用账户。以法律的形式保护个人基金账户的合法权益，允许自由融通使用，保护投保者的个人利益。

【参考文献】

[1]孙光德、董克用主编：社会保障概论[M]，中国人民大学出版社，2000.4。

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关键词：传统宪法概念反思超越

一、传统宪法概念综述

纵观中国宪法学的研究，学者们对宪法概念的界定主要存在以下几种情形：一是以宪法调整对象来定义宪法，这种界定方法主要突出宪法规定公民权利、国家权力以及二者的相互关系。如有学者认为：“宪法是调整公民权利和国家权力之间基本关系的部门法，是国家的根本大法。”二是以宪法的功能与作用为视角来定义宪法。这种方法主要突出宪法的两重功能——授予权力、限制权力，它是自由主义思想的产物。l9世纪的自由主义者认为，美国宪法是保卫自由的重要手段，它既规范了中央政府各部门之间的权力平衡，也规范了中央政府和地方各级政府之间的权力平衡。它的目标是约束国家权力。三是以宪法的表现形式为视角定义宪法。这种定义突出了宪法的两个主要要素：“具有成文法典形式，具有特定的修改程序。”它首先着重强调必须有贯以“宪法”的规范性文件，以与其他部门法相区别。其次是有严格的修改程序，以区别于其他法律的修改程度。从这两个主要的形式要素来体现宪法的根本性，而不是从宪法的调整对象来体现其根本性。四是以宪法在整个家法律体系中的地位为视角定义宪法。这种界定直接突出宪法作为根本法的属性。这种定义着重指出，宪法制定者将宪法确定为治理人类政治组织群体的一种根本大法。宪法文献指出并阐明一国政体所赖以建市的原则。因此美国学者施华兹说：“宪法是包括治理国家的指导原则的国家根本法”。是以宪法的政治性、阶级性为视角定义宪法，这种定义从法是阶级社会的产物出发，认为宪法是统治阶级意志的集中体现。它是统治阶级的政治在法律上的最高反映。“因为国家是属于统治阶级的个人借以实现其共同利益的形式，因此可以得出一个结论：一切共同的规章都是以国家为中介的，都带有政治形式。”“宪法是统治阶级意志和利益的集中体现”，正是从这个意义上理解宪法的。

综上所述，不同学者从不同角度对宪法的内涵有着不同的界定，它们都从不同的角度揭示了宪法的某一特性．对于我们认识与研究宪法具有积极的意义。然而，宪法的基本用语概念与历史的发展同时发生变化，它与宪法原理的变化具有同步性。也就是说，宪法原理随着历史的发展发生变化，而基本用语的概念又随着宪法原理的变化而变化，以适应宪法原理。就在这个过程中，实践首先对宪法的概念提出了疑问，然后宪法学理论也开始对此予以探讨，并涌现出大量与之相关的成果。

二、传统宪法概念的局限性之反思

(一)历史局限性之反思

从宪法学说史的角度看，宪法概念的争议首先始于对国家与宪法关系的不同认识。传统宪法慨念都有着相同的学说史背景：宪法是资产阶级革命的产物·，奴隶制和封建制时期只是宪法史上的幼年时期。那时的宪法，在形式上不明确、不定型，在内容上不完备、不系统，甚至还没有宪法的名称，还没有从一般法律中独立出来。然而，这种粗鄙的宪法却与近代资产阶级宪法有着不可忽视的联系。近代宪法不是凭空产生的，它不仅必须以资本主义经济的发展为其前提，以资产阶级为其助产婆，而且是对自古以来已有宪法成果的批判继承，与古代宪法存在某种法的连续性。所以，传统宪法概念是从近现代宪法史中提炼出来的。

哈耶克认为：“抽象性”是所有早在其表现为有意识的思想或为人们用语言加以表述之前就决定着人之行动的过程所具有的一种特性。当某种类型(atype)的情势使一个人倾向于(disposition)做出某种特定模式(pattern)的回应的时候，那种称之为抽象的关系就已然存在了。这就是进化论理性主义的基本观点。反映在制度建设方面就是：我们只能使制度依附于社会从而使修改制度的需要易于觉察，使变化尽可能符合需要。要保证这种灵活性，就要使政治组织附着于社会的现实条件与需要，从而使政治组织不因其自我的价值或自我的力量而确立，而因其与社会之一致而确立。它们的存在不是因为它们是绝对正确的，而是因为它们实际上是与社会相适应的。这样的一种制度观念反映在宪法之中就是：决定人的“权利”的是一个国家的历史，而不是那些神圣的理念和精美的宣言。没有传统的支持，一部成文宪法不过是一纸空文。因此，宪法传统的存在才是宪法的基石。

综上所述，割裂历史的联系，认为宪法是近代资产阶级革命的产物，从而忽视了“法律就像语言一样，既不是专断的意志，也不是刻意设计的产物，而是缓慢、渐进、有机发展的结果”之论断。而这一论断的正当性又是建立在社会物质的连续性之上的。

(二)抽象对象的局限性之反思

这里所说的“抽象对象”是指概念所赖以存在的现象的总和。概念的任务就在于对所有抽象对象进行概括，而传统宪法概念的局限性就在于它的抽象对象仅仅是成文宪法，从而忽视了现实宪法、观念宪法的存在。

在哲学的发展史中，人们已经意识到了“常识的、科学的和哲学的三层次的概念框架，为人们提供了三种不同性质的世界图景、思维方式和价值规范。正是在这三种不同性质的世界图景、思维方式和价值规范中，世界得到了不同层次的描述和解释”。“世界图景是关于经验世界的图景，而不是幻想的或玄想的图景。”这就说明了“世界图景”的物质性，它不以人的主观意志为转移。“所谓‘思维方式’，通常是指人们用以把握、描述和解释世界的概念框架的组合方式和运作方式。”它是人类在社会发展过程中形成的逻辑体系，具有工具论的意义，存在于人的主观世界之中。“所谓‘价值规范’，就是对人们的价值取向、价值认同、价值选择、价值评价和价值践履等的规范。”这种规范可能是道德的，也可能是行为的。总之，它对人的心灵或行为具有规范性。“人们的世界图景、思维方式和价值规范是相互制约和相互依存的”，具有不可割裂的联系。

宪法学作为研究宪法现象及其规律的科学，也应该具有上述的哲学背景。那么，我们对宪法内涵的界定毫无疑问也应遵循上述的哲学规律，宪法首先是一种现象，它不以人的主观意志为转移，具有自身的客观实在性。因此宪法现象构成了宪法学中的“世界图景”。它是一种事实判断，不具有任何主观意志性，我们把这种世界图景称之为现实宪法，它存在于客观世界之中。与之相对应，还存在主观世界，从哲学上看，它就是一个“思维方式”的问题。由于“思维方式”的存在，我们才可以把握、描述、理解和解释“世界图景”，并在此基础之上形成一种应然的概念。故人们对宪法现象的判断就形成了一种应然的宪法，我们称之为观念宪法(模范宪法)，是指现实宪法的发展前景，代表了未来应该出现的宪法。人类在对社会现象进行思考的过程之中，形成了自己的主观世界，但人天生有一种改造世界的能动性，总要把主观世界进行外化。在这个过程中就会形成一个“价值规范”。就宪法这个学科而言，这种外化的结果便是成文宪法的出现，它是观念宪法对现实宪法加工的结果，是客观世界与主观世界相互作用的产物，是一种价值规范。当人们把这种成文宪法予以实施之时，它必将对现实宪法产生冲击。

传统的宪法概念只以成文宪法为抽象对象，而不顾现实宪法、观念宪法的存在，更忽视了三者之间的互动关系，具有抽象对象的局限性。

(三)定位上的局限性之反思

传统的宪法概念都是以法律体系为定义系统，这样，宪法就逃不脱实在法的宿命，从而仅仅在实在法的视野下来界定宪法。正如上文所说，现实宪法是一种客观存在的现象，现象不是实在法。观念宪法是一种思维观念，也不是实在法。如果站在实在法的角度来定义宪法，必将不能揭示其真实内涵。到目前为止，对于这一问题的追问已有所触及，主要表现为以下几个方面：第一，宪法是政治学的分支，还是法学的分支，抑或二者的交叉学科?第二，马克思认为：“宪法——法律的准绳”。我们不妨一问：“法律的准绳”是法吗?第三，由于现代宪法以限制国家权力、保障公民权利为基本任务，以反对“特权”为基本价值目标，它属于根本法的性质，因此，不能简单地划归为“公法”与“私法”的范围。按照这一趋势，宪法一公法说即将破产，摆在我们面前的课题就是宪法是传统意义上的法吗?这三个方面都是对“宪法是法”这一观念的挑战，也印证了传统的宪法概念在其定位上的局限性。

三、超越传统宪法概念

(一)方法论

通过对传统宪法概念的局限性分析，对其补救的方法只能是对症下药。首先，要打破历史的界限，从历史的长河中来挖掘宪法的内涵。其次，从哲学的高度(世界图景、思维方式、价值规范)来考察宪法概念的层次(现实宪法、观念宪法、成文宪法)，并且要从历史的角度来探讨它们各自的产生。再次，要跳出传统的思维模式，不要仅仅局限在“法”这个层次上来考察其内涵。最后，分析三个层次宪法的同一性，抽象出宪法的内涵。

(二)三个层次的宪法

现实宪法。亚里士多德在其《政治学》中使用“宪法”一词，他说：“政体(宪法)为城邦一切组织的依据，其中尤其着重于政治所由以决定的‘最高治权’组织”。可见，他认为宪法就是关于城邦的组织，它仅仅是一种实然的秩序而已，是一种客观存在的现象。他考察了158个古希腊城邦政体，认为不同的政体有不同的宪法。判断一个政体或宪法的好坏，主要看其能否选择有才能的人为公共利益进行治理。亚里士多德的宪法概念具有几个特征：第一，它以政体为前提，可以看成。反之，不是任何组织都存在宪法。第二，它是一种基本组织秩序，具有客观实在性。这两个特性都符合现实宪法的内涵。故现实宪法就是范围内的社会基本组织秩序。进而言之，现实宪法产生于国家出现之时。观念宪法。人本能的具有“思维方式”，只是在不同的历史阶段其发达程度不同而已。这种“思维方式”最终还要形成某种价值倾向，只要有现象，人们就会思索。因此，观念宪法与现实宪法是同时产生的。它在法律的发展史中，主要表现为自然法中的高级法观念：“不同类型的人立法旨在贯彻更高一级的法，特别是通过具体限定所达致的自然法。”这种具有更高权威来源的正义观超出了一切有关政治秩序的严格意义上的政治争论。近代宪法价值的确立主要得益于自然法的高级法观念，由此观念宪法可以定义为人们对范围内的基本秩序的要求。

成文宪法。英国的宪法是典型的不成文宪法，而近代宪法史上最早的成文宪法当推1776年美国的《独立宣言》。因此我们可以认为成文宪法是从近代产生的，接下来我们面临着两个问题：第一，观念宪法与成文宪法的关系。人民制定的宪法是理性和正义的集中体现，是自然法的体现，自然法是超验正义的高级法，宪法是它的转化形态，高级法向实在法的转化赋予宪法以至上性第二，为什么在中世纪之前不存在成文宪法呢?一般认为，成文宪法的产生必须同时具备以下三个条件：建立在自然法基础之上的高级法的观念，多元社会结构的长期存在，基于多元社会结构基础上的商品经济能够独立存在并且不断成长。首先，在中世纪以前，这三个条件不能同时具备。其次，当时的社会关系简单，没有必要对法律部门进行分门别类来形成一个法律系统，即使有关于社会基本构架的规定，也会分散在各种法律之中，因而不能形成系统的成文宪法。再次，人们法律技术的欠缺，也会影响成文宪法的出现。成文宪法可以定义为在具有的社会内以现实宪法为基础，以观念宪法为媒介，而制定出来的反映这一社会基本秩序的法律文件。:

第13篇

宪法与经济法之间的重要交集是“经济性”，宪法的基础是民权、民生等重要的有关于民生发展的内容，经济法是促进社会主义市场经济发展的重要保证，因此，宪法与经济法二者共有的特征就是经济性。宪法与经济法一样，具有共同的特征，要促进社会的稳定与经济发展的需求，都具有突出的经济性，这种职能具体表现为:经济法与宪法都要能够体现国家的职能，要能够规范市场主体的经济行为，要求能够市场经济的发展进行宏观调控和市场规范限制，并对相关的经济实体的职能进行界定，通过经济手段，促进市场经济的良性运行，它们都要求运用法律化的手段对市场主体进行管理，促进我国市场经济的有效运行，所以说“经济性”是宪法与经济法的共性。从经济分权的角度看，宪法作为我国发展的《总章程》，需要将国家的经济与政治的存在体现出来，并保证任何经济实体与组织能够有效的运行。因此，宪法必须大量规定经济内容，对相关的经济实体进行界定，明确界分公共经济与私人经济之间的区别与联系，相应地，宪法还需要厘清不同主体的财产权利与经济利益，以保证国家经济秩序能够有效的运行。国家的宪法必须直接规定或间接体现其基本的经济制度，保证市场经济制度能够有效的运行，尽管各国对此规定的内容不同，立法体例上也不统一，但是对于经济制度的制定、分配制度的制定、经济体制的内容等都作了有效的规定。宪法对有关经济管理制度的规定，需要加强对公民经济自由权的保护与规定，这样就构成了“经济型宪法”的基础性的核心内容，制约着社会经济法制制度的形成于法制，也促进着社会市场经济的法制，宪法的规定是以经济制度为基础的，宪法的实施必须以充分保护社会主体和公民经济的自由权利。宪法所确立的经济制度，对我国经济制度的发展具有十分重要的影响作用，它直接关系到国家公有制与私有制之间的发展，直接影响经济法调整的目标，实现国家经济的稳定增长。同时，宪法所确定的经济体制，对我国的经济法制度建设具有直接的指导作用，如果没有宪法的规定，就无法对市场经济进行宏观调控与市场有机的规划，经济法的实施就缺乏宪法上的依据，也就无法对市场经济的主体进行宏观调控。

二、经济法对宪法的落实与推动

经济法是对宪法规定的经济法规进行实施的重要途径，由于宪法与经济法都具有经济性，都是对市场经济主体的经济行为作出规定，两者之间的互动要求能够相互促进，不仅体现为宪法对经济法的上述重要影响，也体现为宪法需要经济法的具体落实，只有通过经济法对市场经济的主要作出规范，才能有效的保证宪法的合理实施。宪法作为具有最高位阶的根本大法，它对国家的每一个方面都作出了规定，如果经济法不能有效的对宪法规定的内容进行实施，宪法中的经济性法规就会失去意义，也就直接影响宪法的生活效益，没有经济法对宪法的经济法律进行落实，经济宪法就会失去存在的意义。经济法对宪法发展的推动具体途径是多元化的，虽然主要体现为当代的经济和经济法发展对宪法变革产生的影响，促促使着宪法的变革，但早在经济法尚未成体系之前，经济的发展直接对宪法的形成具有推动的作用，它直接涉及国民基本财产权保护的财税法规范，对国家经济市场的发展具有稳定的作用，对宪法的产生和发展已有较大推动。基于宪法与经济法共有的经济性，二者之间存在着交互影响，相互促进、相互影响。一方面，宪法的根本法地位对经济法的制定与发展具有指导的作用，使其能够对经济法产生重要影响，促进经济法的改革与发展。另一方面，国家经济职能的强化和经济生活的现实需要，要求宪法能够加强对经济实体的监管，使得宪法的经济性规范不断增加，也在不断的增加经济法的内容，也扩大了经济法的使用权限。因此，只有宪法与经济法良性互动，交融共生，才能更好地促进经济的发展，才能有效的维护经济社会的稳定，因此，要促进经济法与宪法之间的有效互动，需要对二者的“经济性”与“一致性”进行分析。

三、从经济性看宪法与经济法的“一致性”

“一致性”要求经济法与宪法在规定市场主体行为具有一致的要求与目标，这是二者经济性的必然要求，从共有的经济性来看，二者之间的目标是相同，促进社会的发展，规范市场经济主体的行为，宪法与经济法在保障经济的良性运行和协调发展的同时，需要遵守市场经济的发展规律，通过市场对经济进行宏观调控，从而实现经济运行“更经济”、“更有效”等方面的目标是一致的。同时，在强调宏观调控和市场规制的合法性的同时，二者在调控经济运行的过程中，强度经济法要能够“合宪性”，二者在这个目标上也是一致的。其次，从两者之间的交互影响来看，经济法对宪法的促进作用是通过执行宪法中的相关经济政策来实现的，同时，由于宪法对经济法具有直接而重要的影响，规范着经济法运行的相关条款，且经济法不能与宪法相冲突，要求经济法的规定是在宪法的指导下进行的，因而经济法需要在合宪的意义上与宪法保持一致性，只有这样才能够有效的促进经济社会的稳定发展，才使得宪法具有更强的权威性;同时，经济法在落实宪法的过程中能够推动宪法变革，才能将现实社会中的变化情况有机的融入到宪法的变革中，提高宪法的实用性，并使其更符合现实需要，从而使两法保持一致性，具有共同的规范市场经济发展的目标。此外，仅从一般法理的角度来分析，宪法作为根本法、基本法，是国家存在的根本，其规定具有“根基”的意义，对于经济法的决定具有十分重要的作用，而经济法要落实宪法的规定，需要就当前经济发展的情况，制定更为具体的制度安排，来促进国家经济的发展，使宪法的“根基性规范”变得更具有可操作性和可控制性，也能够提高宪法的适应性，从而保障宪法规范的有效执行和合理的应用，通过经济法的实施，促进了宪法在经济法中基础性作用，由于宪法中的“经济性规范”是制定经济法规范的重要依据，也是经济法实施的重要保证，因而，经济法的制定应该与宪法保持高度的一致性。在强调宪法与经济法的一致性同时，需要我们加强对二者之间的有效互动交融和促进是非常有必要的，因为在社会经济发展的过程中，经济是在不断的变化的，就需要宪法根据不断变化的情况，制定出新的规则制度，来保证经济法的有效实施，也为经济法的确立提供政策支持，由于宪法的经济性规范需要由经济法来具体落实，也需要经济法的实施途径进行有效的保证，而经济法的许多基本制度则需要有宪法上的依据。

四、小结

第14篇

一、违法行政处罚行为方面的缺陷

《行政处罚法》第三条第二款明确规定："没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效"。这是行政处罚法定原则的具体表现，同时也表明行政处罚的实施必须依照法定依据和法定程序进行，以防止行政处罚权的违法行使，但这一规定与行政行为的"推定有效"原则（又称"效力先定"原则）及《行政诉讼法》等法律的有关规定不相协调。

首先，行政行为一经作出，就具有法律约束力，自始就推定为合法有效，当事人应当依照行政行为所决定的内容加以履行，这是行政法上公认的规则。作为行政行为之一种的行政处罚，当然也具有这种特征。行政机关作出的行政处罚，是代表国家行使管理权，一经作出就具有强制力和执行力，即使它是不符合法定条件的，在没有被有关国家机关经过一定程序确认为违法并撤销其效力之前，它仍然是有效的，仍然对有关当事人具有法律约束力。当事人如果认为行政处罚缺乏法定依据或者违反法定程序而构成违法处罚，也不能自行否认其效力，而必须先履行行政处罚决定，然后通过行政复议及行政诉讼程序确认该行政处罚是否违法。

其次，依据《行政处罚法》的规定，没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。这一规定是否意味着对于符合此类情形的行政处罚，当事人从一开始就可以拒绝接受？从《行政处罚法》第六条的规定来看，对行政处罚不服的，当事人有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。这里所讲的"对行政处罚不服的"，既包括对被最终确认为合法的行政处罚的不服，也包括对被最终确认为违法的行政处罚的不服。即使行政处罚被确认为违法，根据《行政处罚法》第四十五条、《行政复议法》第二十一条、《行政诉讼法》第四十四条规定，当事人在行政复议或者行政诉讼过程中仍应履行原行政处罚决定。显然，简单地规定"没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效"，会对复议和诉讼期间行政处罚决定不停止执行这一规定带来很大的影响，不利于这一规定的贯彻实施。

再次，行政处罚最终被确认为无效的原因有诸多情形，除了没有法定依据或者违反法定程序之外，还包括主要证据不足的、超越职权的以及的情况。对符合这五种情形之一的具体行政行为，《行政诉讼法》明确规定人民法院均应判决撤销，否定其效力。而《行政处罚法》仅仅规定了没有法定依据和不遵守法定程序的行政处罚无效，因而是不全面的。

二、听证程序方面的缺陷

听证是指有关国家机关在作出不利于当事人的决定时必须听取当事人的意见，其方式可以是书面或者口头的单独征求意见，也可以是由有关国家机关公开举行的听证会。《行政处罚法》首次确立了听证制度，被誉为我国立法领域中的一个重大突破。受处罚人可以充分利用这一程序上的权利，切实行使陈述权、申辩权，并要求行政机关履行说明理由、听取意见等方面的义务。这对加强行政处罚活动中的民主化、公开化，保证行政处罚的公正性与合理性，督促行政机关依法实施行政处罚，减少行政处罚诉讼的数量，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，具有很重要的意义。但是，由于《行政处罚法》有关听证程序的规定还比较原则，在实施过程中至少存在着如下几个问题：

首先，《行政处罚法》并没有赋予所有受处罚人听证的权利，只是给予责令停产停业、吊销许可证或者执照以及较大数额罚款等程度比较严重的行政处罚案件，受处罚人才享有要求听证的权利。显然，《行政处罚法》把行政拘留的行政处罚排除在听证范围之外。就听证的本质而言，一方面，它是法律为受处罚人设置了一个对自己不利指控的抗辩场所，体现了行政处罚中的民主原则、公开原则和相对人参与原则；另一方面，它是一种权力制约的程序机制，也是一种较行政复议、行政诉讼等事后监督手段更为有效的事中监督手段。行政拘留作为行政处罚中最严厉的处罚种类，理论上它属于典型的人身罚，理所当然应该赋予受处罚人有抗辩的权利和机会，以切实保障其人身权利不受侵犯。

其次，《行政处罚法》规定，公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权。行政机关必须充分听取当事人的意见，并且不得因当事人申辩而加重处罚。通常说来，对于受处罚人的违法行为，行政机关享有对事实和证据的判断权、法律依据的选择适用权和行政处罚的决定权。与此相适应，受处罚人则享有为自己的行为进行辩解的权利。可见，当事人的充分申辩权是听证程序的基本要求之一。为此，法律还规定了"当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人"等内容，但《行政处罚法》没有规定当事人或者其律师可否查阅或者复制调查人员的指控材料。如果当事人没有查阅案卷的权利，他们就不可能充分有效地行使申辩权，从而影响到行政处罚的合法性和适当性，不免使听证制度流于形式。

再次，《行政处罚法》第四十二条第一款第（七）项规定："听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。"但该法没有规定书记员的设置。同时，上述规定对听证笔录究竟有何法律意义，也有待于进一步探讨。

第15篇

关键词：经济法；行政法；界限

作为新兴的法律部门，经济法与传统的民商法和行政法存在着“天然”的联系。正如施米托夫教授在分析英国经济法的要领时所指出的：“经济法应位于商法与行政法之间。它与商法分享对经济事务的调整，与行政法分担政府管理的职能。”[1]关于经济法与民商法的界限，随着民法通则的颁布和民商事立法的完善，法学界的看法已基本趋于一致了。但经济法和行政法的界限如何划分，这仍然是一个有待探讨的问题。有不少专著、文章都对此问题进行了论述，但显得过于抽象，本文意在通过对土地管理法的分析来具体论述经济法与行政法之关系，使经济法的本质特征能被较直观地把握。

对土地可从不同角度进行观察。首先，它是民法上的物；其次，它是一种不可再生的资源；再次，它又是行政管理指向的对象。我国的土地管理法正是基于土地的“物”、“资源”及“管理对象”的多重属性进行综合性立法的。因此它集民事性规范于一体。而其中经济性规范占着很大的比重。《土地管理法》共分八章，除总则（第1章）、法律责任（第7章）、附则（第8章）外，土地的所有权和使用权（第2章）主要由民事规范构成，监督检查（第6章）主要由行政性规范组成，其余三章，即土地利用总体规划（第3章）、耕地保护（第5章）、建设用地（第6章）基本上是经济性规范，只是个别兼具行政性规范属性。

土地管理法中这些经济性规范所涉及的内容包括：立法宗旨（第1条）、基本国策（第3条）、土地用途管制制度（第4条）、土地利用总体规划制度（第17条）、建设用地总量控制制度（第24条）、土地调查制度（第27条）、土地统计制度（第29条）、建立土地管理信息系统对土地利用进行动态监测制度（第30条）、占用耕地补偿制度（第31条）、基本农田保护制度（第34条）、土地划拨制度（第54条）、土地有偿使用费专项使用制度（第55条）等。此外，还有一些关于促导性措施的规定，如关于奖励的规定（第7条）、鼓励开发未利用土地（第38条）、鼓励土地整理（第41条）、支持被征地的农村集体经济组织和农民从事开发经营、兴办企业（第50条）等。还有一些特殊的规定，如关于增加安置补助费的规定（第47条）、征地补偿方案须听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见的规定（第48条）等。

上述这些规定，体现了经济法的一些特性，以此为基础可分析出经济法与行政法的如下差异：

首先，经济法与行政法调整的社会活动领域及其调整宗旨不同。经济法，又可称之为经济政策法，是国家管理经济活动的法律规范的总称，其宗旨是执行国家经济政策，实现社会公共利益。如国家针对耕地严重流失，建设用地外延式扩张的现状，基于“社会经济的可持续发展“的认识，提出了”十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地“的基本国策，为了执行这一国策，于是进一步完善了《土地管理法》，以法律的形式将上述政策要求制度化、规范化。由此可见，经济法带有极强的经济政策性，是国家贯彻经济政策的手段。就其宗旨而言，是为社会公益的。如为了确保现有耕地规模，防止农用地转为建设用地，土地管理法规定了土地用途管制制度，占用耕地补偿制度，在农用地内，又划出基本农田进行特殊保护，这都是基于我国耕地面积有限、开垦潜力不大、农村人口众多这一现状考虑的，以期达到确保农民生活水平、农业发展、农村稳定及社会经济可持续发展的社会公益目的。因此，国家一定阶段特定的经济政策是经济立法的依据，保证该经济政策所确定的社会公益目标的实现，是经济法的功能和宗旨，它有着特定的、具体的经济内容。行政法则与此不同，行政法以国家行政主体的设置及其职权行使为其调整领域，其宗旨是保障国家行政职权的依法行使和行政管理相对人的合法权益不受行政机关的侵害。英美法系和大陆法系由于历史传统不同，关于行政的认识也存在着差异。英美法系侧重于控权说，重视程序规则，认为“行政法涉及对行政机关的授权；行使行政权力必须遵从的方式（主要强调法定程序规则）；以及对行政行为的司法审查”[2].而大陆法系侧重于保权说，以行政职权及其行使作为研究中心，“强调的是行政行为，即作有效意思表示的主体资格，意思表示的有效成立要件，有效意思表示的法律效力（意思先定力、公定力、确定力、拘束力和执行力），有瑕疵意思表示的补救和违法意思表示的法律责任，以及紧急状态下的意思表示问题”[3].由此，不管是英美法系的行政法，还是大陆法系的行政法，都不十分关心行政管理活动的具体社会经济内容及其要实现的社会经济政策目的。这是行政法区别于经济法的一个根本点。以我国土地管理法第6章“监督检查”为例，该章规定了监督检查的主体（第66条）、可以采取的措施即职权（第67条）、关于身份公开的程序规则（第68条）、其他职权及公法上负担的义务（第68、70、71、72条）等。这些规定充分关注的只是行政组织及其权力设置、行使、制约、监督，而不大关心活动的具体经济内容和要实现的经济政策目标。总之，经济法和行政法都分担国家管理经济的职能，但其侧重点不同，前者侧重管理的具体内容和要实现的目标，后者侧重于管理主体及其职权。

其次，经济法与行政法立法上所遵循的科学原理不同。经济法主要以经济学的原理为指导，如土地管理法规定的土地利用总体规划制度、土地调查制度、土地统计制度、土地利用监测制度等，就是在经济学原理的指导下，将一定的经济技术手段运用于土地管理，以期达到土地资源的科学、合理地开发、利用和保护。在这里，立法只不过使其获得了强制执行和一体遵循的效力而已。行政法则主要以政治学原理为指导。如土地管理法关于土地利用总体规划实行分级审批的规定（第21条）、将土地利用年度计划的执行情况列为国民经济和社会发展计划执行情况的内容的规定（第25条）、农用地转用审批手续的规定（第44条）、关于监督检查的规定（第6章）以及关于行政责任、行政救济的规定（第7章）等，体现了行政机关与权力机关、司法机关之间，行政机关上下级和管理相对人之间相互监督的关系，这些都是政治学分权制衡原理的运用。

再次，经济法与行政法追求的法律实施所要达到的社会效果不同。法律的实施效果指法律的实施对社会、经济、政治生活产生的影响。这种影响有积极的，也有消极的，而法律所追求的则是积极的影响。经济法的实施追求的是，它所执行的特定的社会经济政策目标得到全部或部分的实现，整个社会经济呈协调有序持续发展的状态。就土地管理法而言，是要通过实施实现土地资源开发、利用、保护的科学化、合理化，耕地得到了切实有效的保护，整个社会经济在此基础上能够得以持续发展。而行政法实施要追求的是，国家行政管理活动的民主化、法治化，即依法行政。具体言之，就是行政主体的设置、职权必须有明确的法律依据，行政活动做到合法、合理，一旦违法，则承担相应的法律责任。还是以土地管理法为例，它的实施在行政方面就是要实现土地行政管理的法治化，使国家的土地行政管理职能得到实现。总之，经济法追求的是社会经济运行的效率和有序，行政法追求的是国家政治生活的规范和进步。

最后，从经济法与行政法既相区别又相渗透的客观现实和辩证关系出发，应该注意到二者间的界限具有相对性。就法律部门的划分而言，具有主观性的一面，它并不是法律现象客观的必然的界限所惟一导致的。这正如有的学者所指出的：“法的部门划分是相对的，具有一定的模糊性，这是由立法和法学的主观性决定的。这种相对性主要表现为法律部门之间的交叉性和层次包容性，也表现为同一项法规在不同的国家或不同时期可以属于不同的法律部门。“[4]而一个时期以来，我国的一些法学者却未能足够认识这种法的部门划分的相对性。有的行政法学者基于经济法调整手段的不完备、无独立的责任制度等，就否认经济法作为一个独立的法律部门的地位；而一些经济法学者则从论证经济法有不同于其他法律部门的独立的、完整的调整手段和责任制度出发，没有令人信服地论证经济法具有像民法、刑法、行政法这些传统的法的部门那样所具有的全部特征。与此不同的是，有的学者独辟蹊径，从反思和重新确立法的部门划分标准出发，既看到了经济法与行政法的差异，又看到了两者的交叉、重叠，既论证了经济法作为一个独立部门法的地位，同时也”纯化“了行政法的研究范围。更难能可贵的是，他们从法律史的角度指出了新兴法律部门对传统法律部门在制度上大量借鉴的客观现象[5].总之，经济法与行政法二者间的界限是相对的，经济法在调整手段和责任制度方面大量地借鉴了行政法的某些做法；同样，也不能以此否认二者是不同的独立的部门法。得注意的是，现代法律更加关注特定的社会活动领域和特定事项。在立法上，一方面，新的法律部门不断出现；另一方面，法律部门相互渗透和综合性法律文件的制定。前者如环境法、社会保障法等，后者如本文分析的土地管理法。这在法学上，既要求具有开拓意识的新领域的法学工作者的涌现，也要求不同部门的法学者对同一立法文件从各自的学科背景出发进行研究和阐释，不是相互否定，争夺地盘，而是合理分工，相互促进，共同繁荣法学事业。

注释：

[1]（英）施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第32页。

[2]（美）伯纳德·施瓦茨：《行政法》，群众出版社1986年版，第2"3页。