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条款有着联系和区别,两者都是保护租船人的条款,然而在计算方式,计算依据以及风险方面有着较大的差别,应注意两者的
区分。
关键词:剩货条款 油轮 航次租船合同 检验报告
剩货条款(Oil Retention Clause)是油轮航次租船合同中的特有条款。如果排除客观因素,主管因素上也不排除贸易商或者油轮船东利用国际上“合理损耗”的原则进行商业欺诈。因此,租船人为了让自己在商业利益上不受损失,通常会在油轮航次租船合同加入类似于“Cargo Retention Clause”的剩货条款。笔者尝试对其涉及的法律问题进行一一阐述。
剩货条款概述
1、剩货条款的介绍
不同的油轮航次租船合同格式下剩货条款有不同的表述,但大致意思是约定当货油在油轮上未卸干净时,承租人有权利在支付运费时扣除等值于残留货物价值的金额。一般习惯约定扣除的货物价值依照货物的FOB价格加运费价格计算(此方面各合同约定差别不大。一般为CFR或CIF价格,Amoco条款、BPVoy 4第33条规定的是货物的CFR价,Shellvoy 6规定的为CIF价),并约定由一个或多个独立的检验人来检测/证明船上剩余货物(ROB)。
2、剩货条款的类型
值得注意的是,如果合同中没有剩货条款的明文规定,那么承租人是不准许自行扣减运费的。这个规则在“Aries”一案中以得到加强。总体来说,剩货条款通常具有两种类型:
第一种是通过一位或者两位独立检验人的检查结论得出船上剩余货物数量,并允许从运费中扣减货物价值依照货物的FOB价格加运费价格计算,合同双方保留相互追偿的权利,如“阿莫科剩余货物条款”。
第二种与第一种类似,但却在结尾加上了独立检验人的结论为“最终决定性”和其后不能再对此问题提出仲裁或诉讼,如“BPVOY4剩余货物条款”。
3、船东的风险
从船东的角度来说,上述两种类型的剩货条款都较为不利。船东都希望能够将其避免。就拿第一种情况来说,剩货条款允许承租人根据R.O.B报告扣减运费,而不管船东是否有过错或者责任,租船人可以自行扣减运费。虽然船东可以提出异议并追偿被扣减的运费,但是在扣减的运费数额较小的情况下,船东提起仲裁或者诉讼的举动从经济角度上来说显然不划算。第二种类型的条款对船东的不利影响则更加明显。因为检验人的检验报告也可能出错。由于该检验报告为最终决定性,船东在举证程序上亦陷入了被动地位。此外,船东还需要面对提单持有人索赔货差损失的风险。由此看出,剩货条款是一条专门保护租船人的条款。
剩货条款运用的前提和依据
1、“阿莫科剩货条款”的缺陷
“阿莫科剩货条款”虽然是一条专门保护租船人的条款,但也不意味着租船人可以随意运用该条款。该条款还有这诸多的不足。例如,什么是“独立检验人”?独立检验人的检验结论是否是承租人扣除运费的决定性因素?该条款并没有指出检验人由谁任命,费用由谁指出,独立检验报告是否具有“最终决定性”等等。其次,“卸货完毕时如有任何的货物残留”中的“任何货物残留”指的是什么?油轮卸货后空舱的剩油形态可分为:液态、非液态、油泥或者沉渣。哪一种形态的构成条款中的“任何货物残留”?条款对此也并无说明。最后,“可泵输”指的是理论上的还是实际中油轮的泵输能力?还是指残留货物的性质?“可泵输”是否等于“可自由流动”?这些都给司法实践带来了诸多的疑惑。
2、“独立检验人”的标准
检验人应由谁派出?船东?租船人?还是收货人?费用应由谁承担?这应基于合同中的明文规定。不同的格式合同普遍约定检验人由承租人任命。Shellvoy 6规定:检验人的费用双方均摊,检验师由承租人委任;BPVoy 4第33条规定:检验人由承租人指定。上述的合同格式是油商的格式合同,因此规定由租船人指定检验人,也是从其利益角度出发。但是从船东的角度,当然是希望检验人共同任命,费用共同分担。当合同中明文规定检验人应由双方任命,那么争议应该不大。关键是在没有明文规定由谁任命检验人的情况下,租船人派出的检验人是否仍构成“独立检验人”?
在纽约的The “Staland”仲裁一案中,合同采用的正是“阿莫科剩余货物条款”。船东认为由于检验人是由承租人派出,因此不能构成“独立”。仲裁庭一致否认这个观点,并认为检验人在该条款下从各种意义上来说都构成“独立检验人”。在The “World Prestige”(1982)1 Lloyd’s Rep.60一案中,法官认为劳合社检验人员虽只由租船人任命,仍应算独立。
在后来的“Protank Orinoco”,法官认为,由于合同在“阿莫科剩余货物条款”的基础上加上了检验人的结论为最终决定性的规定,因此在船东、租船人和收货人各自指定了检验人并出具了三份检验报告的情况下,由于缺乏一个决定性的结论,法院判定船东有权利追偿租船人扣减的运费。法院同时指出,如果双方确实指定了一个检验人且做出了相关的检验结论,那么船东则不能追偿被扣的运费,因为合同中的剩货条款指出检验报告应是“最终决定性”的。也就是说,如果剩货条款中在指出检验报告应是“最终决定性”且合同没有规定应由谁任命检验人的情况下,英美法默认检验人的应是双方共同任命。如果剩货条款中没有指出检验报告应是“最终决定性”,租船人任命的检验人也算构成“独立”。只不过此时船东还可提出反证来索赔被扣掉的运费。
3、检验报告必须满足怎样的条件
原油由于其自然属性在运输的过程中难免会有一部分合理的损耗。在卸货的过程中,一些原油的沉淀物质为非液态形式,根本不可能泵出;加上油轮各种庞杂的机械系统,剩油也不一定能够泵输或在泵输时可被泵输到。从法的公平公正的角度,应该允许出租人对这一部分客观因素的货油进行豁免。
在上述“Protank Orinoco”一案中,法官判定船东有权利收回被租船人扣掉的运费的另一个理由则是,检验人的报告中并没有关于货油是否是液态,是否可泵输和/或到达船舶指定的泵井的结论。由此可以看出,单单凭R.O.B.检验报告,并不能激活租船合同中的剩货条款。检验报告还需满足一定的条件。
只有液态的剩油才能作为剩货条款下扣减运费的货油。在实务检测中,多采用检油铜棒对流动性较好的货油进行后侧空舱检验;而对于已接近非流动态的货油则使用检油尺。对于拥有者丰富实务经验的检验人来说,判断空舱剩油的形态并不困难,因此就要求其在R.O.B.上注明剩油中有多少为液态形式的货油,多少为非液态形式的货油。通常的R.O.B.报告中检验人也会有对此进行说明。
但是,我们经常看到在R.O.B.报告中仅对剩油是否为液态进行了区分,而未注明这些货油是否为“可泵输”。在报告中,对货油的形态描述后面有是否可泵输的标注,但是在报告的格式条款中又特别说明了是由“通常由行业人士认为”。事实上,要让检验人当场做出该液态剩油是否可泵输,未免有些苛刻。而法院或仲裁庭却对要求报告中的液态剩油要注明为“可泵输”或“在泵输时可被泵输到”。在一项伦敦的仲裁案件中, R.O.B报告中并没有对液态剩油进行注明是否为可泵输,对能否在泵输时可被泵输到也只字不提。仲裁庭认为,单凭对剩油的形态描述并不足以激活剩货条款。检验人即使没有足够资格来够判定剩余货油是否为可泵输,也需要以一种不足资格的方式给出是否为可泵输的结论。另外,关于剩余货油是否能够在泵输时可被泵输到也需要做出证明。
因此,用R.O.B报告上的剩油量激活油轮租船合同剩货条款的前提条件必须是由独立检验人做出的检验报告,该报告中必须标明剩油为液态形式,关于剩油是否为可泵输或者可被泵输到,在检验报告上也应一并注明;且必须由独立检验人在卸货完毕时当场判定。
剩余货物条款中运费扣减的法律问题
1、运费扣减的性质
在英美法下,支付运费的行为是被认为“神圣”的。租船人无论出于什么理由都不能去扣减运费或者对冲的,如果有争议也必须独立处理。从这个角度来说,剩货条款是违背普通法关于运费的法律地位的。如果要让剩货条款改变这种法律地位,那么在合同中的条款就必须足够清楚和明确,毕竟在英美法下合同遵循的是“契约自由”的精神。
关于运费扣减的性质,有些人认为既然船东还能追偿被扣减的运费,那么运费扣减应属于货差索赔的担保,即船东仍可以通过诉讼或者仲裁的方式收回该担保。笔者认为,运费扣减纯粹是基于对于合同条款的严格解释,而非属于货差担保。首先,租船人扣减运费,其并不需要通过提出货差索赔诉讼程序,这是与普通货差索赔的最大的区别。其次,租船人扣减运费是从到付运费中直接扣减,而不是船东提交的某笔款项。事实上,由于油轮在卸货港上面临着迅速离港的压力,船上的剩油在大部分情况下都不可能完全卸完,剩货条款是油轮在商业实践中的一个变通条款。因此,该运费扣减是一个永久性的扣减,而非货差担保,就好比船东在合同上对租船人运费上的一个有条件的优惠。一旦满足条件(即合同明确规定和满足合同中关于上述独立检验人报告的各项条件),承运人可以自行扣除运费。
2、船东规避第三人责任的方法
在大部分情况下,租船人并非提单持有人。船东就可能面临着来自提单持有人的货差赔偿的风险。那么,在租船人扣减掉运费后,如果提单持有人还继续向船东索赔货物短量的损失。那么不是意味着船东要面临着双重损失?基于此,船东为了保护自己的利益,可以在合同中加入保留向租船人追偿的权利。
剩货条款与运输短量条款的联系和区别
1、两者的联系
运输短量条款通常见于散货租船合同,大致意思是指航次租船合同中约定一个合理损失的量(通常为0.5%),如果在卸港和装港的货物短量超过这个数额,租船人有权在运费中扣除损失的货物的FOB价格加上运费。运输短量条款同样是保护租船人性质的条款。在油轮航次租船合同中,运输短量条款通常被包含于剩货条款里,但随着原油和成品油价值的上升,该条款也越来越受业内人士重视,而成为单独的附加条款。运输短量条款与剩货条款有些类似,都给予了租船人扣除相应的货物价格加运费的权利;而且两者通常都给予了出租人一定的免赔额;两者都是商业方式的变通,免除了小额货物短量损失的索赔程序;等等。
2、两者的区别
3、法律实践(社会实践)的内容应限定在立法、执法与司法范围内。参加毕业实践活动的学员应根据法学专业的特点,结合毕业论文的选题,有针对性地进行法律实践。实践单位和形式自己选择。4、法律实践(社会实践)的成绩考核以学生提供的书面材料为依据。字数不少于20__字。
5、法律实践书面考核材料经审核合格后给予相应的学分。没有参加社会调查、未交法律实践书面考核材料者后成绩不合格者不计学分。
6、对法律实践书面材料考核的内容有:法律实践时的基本情况与表现:书面考核材料的内容与文字表达。法律实践成绩评定办法:
法律实践书面考核材料由指导教师凭此规定成绩。电大分校负责法律实践书面考核材料的成绩审核。
注:法律专科要求撰写的是:社会调查;法律本科要求撰写的是:法律实践。
二、毕业论文:
1.毕业论文是“中央广播电视大学人才培模式改革与开放教育试点”法学专业本科的集中实践环节之一。
2.学生毕业论文安排在修完全部专业主干课程,已修课程达到最低毕业学分80时进行毕业实践环节。
3.毕业论文是实施法学专业教学计划,实现培养目标的必不可少的实践性环节,是培养学生运用专业知识分析问题、解决问题的能力,并检验学生学习效果和理论研究水平的重要手段。
4.毕业论文的选题应当在法学专业范围之内,并符合法律专业的特点。选题时应当结合我国司法实践,选择应用性强或者当前司法实践需要解决的实际问题作为毕业论文的主要方向和主要内容,鼓励学生对我国改革中出现的新问题进行探讨。
毕业论文的形式应为学术论文,本科字数不少于6000字,专科不少于5000字。
6.毕业论文的要求:学生应在事实求是、深入实际的基础上,运用所学的知识,独立写出具有一定质量的毕业论文,毕业论文应观点明确,材料详实,结构合理,层次清楚,语言通顺。
7.毕业论文评分标准为:优秀、良好、中、及格、不及格五等,凡是成绩在及格以上者,给予5学分。
(1)优秀:观点明确,论述充分,论证严谨,有一定的独创性,科学性较强,文章结构完整,层次清晰,语言流畅,格式规范,答辩中回答问题正确,重点突出。
(2)良好:观点明确,内容充实,有一定的理论性,论证较为严谨,逻辑性较强,文章结构完整,层次清楚,语言流畅,答辩中问题回答正确。
(3)中等:观点明确,内容较为充实,有一定的理论基础,论证较为严谨,逻辑性较强,文章结构完整,层次较为清楚,语言流畅,格式较规范,答辩中问题回答基本正确。
(4)及格:观点明确材料较为具体充分,能运用所学的知识阐述自己的观点,结构较为完整,层次较为清楚,语言流畅,格式较为规范,答辩中问题回答问题基本正确。
(5)不及格:有下述情形之一者为不及格:观点不明确或有严重的政治性错误,材料空泛或虚假,论证片面、紊乱、无逻辑性、结构不完整、层次不清楚、语言不流畅、文章体裁不符合规定,字数少于要求的字数,有剽窃、抄袭、由他人或者其他弄虚作假的行为,答辩中不能回答问题或者表现出对自己论文的内容完全不熟悉。
注:本科的学生要求100的答辩,并且在答辩时用幻灯片的形式演示自己论文的主要内容。专科的学生不要求答辩,省校对学生的论文按30的比例随机抽取进行复查,如果有成绩不符者,要求对所有的论文重新进行审查。
三、相关的要求:
1、学生应该和指导教师及时联系,有任何的问题和指导教师联系。
2、学生最好每次给老师提供打印稿,论文要求有一稿、二稿、三稿(定稿)。论文和实践的定稿要求用A4的纸、宋体4号字打印出来。
高等职业教育是以高素质应用型人才为培养目标的系统化工程,实践教学的内容在课程体系中占有重要地位。法学在职业类院校的定位应该突出应用性和实用性。我们培养的是处于基层和服务前沿的具有实际操作能力的法律人才。从呼和浩特职业学院的法律专业发展来看,我们逐步完善着专业的设置,朝着科学化、系统化、规范化的方向努力。在这个过程中,作为三年学习成果检验手段之一的毕业论文环节却存在亟需解决的一些问题。
一、高职法律专业的定位
随着我国经济发展及职业分工的细化,社会对高等技能人才的需求日趋增加,法律专业作为高等职业教育的一个分支学科建立和发展起来。高职法律专业与其他专业相比,在历史沿革和专业发展上有其自身的特殊性。伴随着我国1999年开始高考扩招,法律专业如雨后春笋在各高职院校开设,这样的繁荣景象一方面反映出社会对法律人才的需求急剧增加,另一方面也反映了学生对这个“高大上”专业的向往。在这样的大环境下,呼和浩特职业学院(以下简称呼职院)开设了法律专业(包括法律事务和法律文秘专业)。高职院校培养的法律专业学生与本科院校不同,后者更侧重理论知识的培养,而高职院校对法律专业的定位主要表现在:1.法律高职的教学内容与社会生产、管理、服务及生活紧密联系,侧重应用。法律高职的专业要根据社会需求定位,社会对法律职业需求什么岗位,就设置什么专业,如经济法律事务、司法文秘、法律英语等专业的设置,就充分体现了“应需而设”的特点。2.法律高职教育比较注重学生实际工作能力的培养,学生在毕业后能较快适应法律职业的需要。所谓法律职业,是指各种与法律有关的工作的总称;又指专门从事法律工作的人员,即法律职业者。换言之,法律专业是一门实践性很强的专业,因此,我们对学生职业能力的培养至关重要。正如张卫平教授所言“从法学教育观念上来讲,一直比较注重理论方面的教学,注重灌输理论知识,在法学教育人才的培养上,没有把培养具有法律操作技能的法律实用人才作为培养目标”。
二、高职法律专业毕业论文的设置目的
毕业论文对于大多数文科专业来讲,是检验学生学习成果的一种方式,是学校提高专业教育水平的参考要素之一。在以培养实践能力和操作技能为教育理念的高职法律专业中,学生撰写毕业论文的过程也是写作能力和分析技能提升的过程。以呼和浩特职业学院法律专业为例,我们在大学三年级时往往会给出学生一个写作论文的大致范围,让学生根据自己的学习兴趣进行选择,并拟定具体写作目标。在论文题目范围的设定上,我们往往偏重于对具体的或有争论性的问题进行拟题。对学生而言,写作过程中首先需要通过各种平台和媒介寻找自己论文的基础支撑材料,然后根据具体写作目标进行甄别和思考,最后形成论文写作的大纲和思路。这是一个 “温故而知新”的过程,学生在形成思路的过程中既能复习以往学到的知识,还能通过自己的分析得出自己对该问题的认识和观点;同时,学生的专业写作水平和文书写作水平在这个过程中也得以反馈。综上所述,在高职法律专业设置毕业论文这个环节是有必要的,应将毕业论文的写作同高职教育的培养理念和方案紧密结合,以期能最大程度地反映学生的综合能力和实操技能。因此,毕业论文的写作过程既是对学校、学生学风的检验,也会对学生将来的职业道路养成产生深远影响。
三、呼职院法律专业毕业论文存在的问题
自2007年指导呼和浩特职业学院法律专业学生毕业论文至今,我发现学生在论文的选题、写作和答辩中存在一些问题。这些问题中涉及到学生的态度、能力、论文的形式、论文的内容等多个方面,具体如下:
(一)在给定的题目索引里,学生毕业论文题目、题材选择过于集中,论文题目选择重复率高
很多学生在选择写什么方面的论文时并未仔细思索自己是否有兴趣并擅长或有能力创新,而是选择一些成熟甚至陈旧的内容,理由是这样的文章多已成型,观点表述上不会出现大的风险且答辩的时候能够对答如流。这样会导致一届甚至连续几届的毕业论文中“青少年犯罪的产生原因及预防措施”“婚姻损害赔偿制度”等论文题目的“上镜率”很高。
(二)论文的内容陈旧、缺乏新意、没有创造性,科研精神缺失
论文格式不规范,甚至有的学生在出了两稿后论文的字体、行间距等基本规范问题仍未改正。有的学生在论文中的引例缺乏代表性,引用的法律规范内容存在滞后性,论文的内容在逻辑结构上不成体系,参考文献不规范。只有很少的学生能在毕业论文中提出对一个法律问题的自我认识或对现行法律法规如何完善提出建设性建议。
(三)学生对待毕业论文的写作态度不端正,出现学术不端和学术失范的行为
学生提交的毕业论文中,有的抄袭他人作品,但未做标注或说明,有的将几篇文章进行拼凑形成自己的论文,最为严重的是有的学生全文搬用他人作品。这些问题的背后隐藏的是诚信缺失、学风不严谨、不求勤奋上进与求真务实、缺乏锐意创新等道德层面的问题。这样低水平的复制式论文写作完全与论文答辩的设置背道而驰,对学生的价值观产生了不良的影响。
(四)学校和教师在就业率等多方面因素的影响下一定程度上“放任”了学生的论文失范行为
学校虽制定了毕业论文答辩的管理文件,但针对学生的失范行为缺乏必要的惩戒措施。很多学生虽知抄袭论文的做法不正确,但这样的行为不会给自己带来什么影响,照样答辩毕业。因此,法律专业学生“不守法”的论文失范现象与有效的惩治机制不健全不无关系。
(五)学生论文写作中资料查找途径单一,论文缺乏有力基础支撑
大部分同学在毕业论文写作时通过网络进行资料检索,甚至直接将要写作的内容从百度等搜索引擎中全文下载“引用”,对资料的真实性及原始性缺乏必要的甄别和考证。学生在资料搜索方面存在知识欠缺问题,缺失学习的主动性。
四、呼职院法律专业毕业论文的改进对策探析
针对上述问题,并结合当下国家对法律实践型人才的需求,建议从以下几方面进行改进:
(一)深化对毕业论文存在意义的探析,改进毕业论文的写作,确立符合实践需要的目标
职业院校的法律专业的特点决定了它和本科院校在专业设置和授课内容上的不同,实践技能的侧重培养使我们对学生在理论层面的知识要求程度要低一些,在毕业论文中的映射就是我们在对毕业论文的形式进行设计的时候也应该偏重于对学生实践能力的考察。目前,我们的论文题目索引给定的题目并未表现出这一特点。因此,在课程改革和完善过程中就需要大家集思广益重新确立论文题目库,给出学生偏实践性的指引。其实,除了现有的毕业论文写作方式,我们还可以运用调研报告或法律建议书等方式对学生进行结业考察。换言之,学生在最后一年的学习中,可以利用假期时间或实训单一或组成团队针对感兴趣的法律问题进行调研,然后形成5000字左右的调研报告或法律建议书。这个过程既能使学生全程参与也能体现出学生发现问题和解决问题能力。针对学生的调研报告或法律建议书教师可以在答辩或交流过程中与其进行沟通并给出成绩。
(二)强化学术道德建设,净化校园学习环境,建立诚信校园
学术道德建设的强化路径可以在新生入学之初的教育培训中体现,也可以在日常课程中潜移默化地渗透。学术道德的建设和学校的学习环境息息相关,诚信校园建立后,大家都自觉遵守学校的规章制度,诚信做人、诚信做事。长此以往,心存侥幸的同学就会为自己的不诚信行为感到羞耻,从而纠正存在的学术失范问题,凭借自己的能力和实力完成大学期间的最后考核。
(三)建立失信论文惩治机制,保障毕业论文设置目的的实现
学生自我诚信机制的建立和完善任重道远。除此之外,对于学校而言,应该出台管理文件,对于在毕业论文环节态度不端、行为失范的学生进行教育、纠正和惩治。就业率的确能体现出学校的成绩,但我们给社会培养和输送的应该是优秀的人才,优秀不仅体现在技能上,还体现在职业道德上,职业道德又会受到在校期间的道德体系的影响。因此,通过对论文中存在严重学术问题的学生给予延迟毕业或重新组织答辩等形式的惩治是有必要的。一个完整科学的惩罚和有效纠正机制的建立能够为失范行为的约束提供强有力的保障。
(四)发挥指导教师的督导和示范作用,引导学生以正确的态度和方法完成论文写作
教师,身肩“传道、授业、解惑”之大任,为人师表者必先正其身。因此,教师的学术良知和学术创新是学生的一面镜子。近些年来,职称评审条件高门槛及的高难度导致在学界出现了诸多学术失范行为,这对于教师和学生都产生了负面的影响。换言之,教师学术声誉的重建和学术责任的承担能够对学生起到示范作用。另外,学生分配给导师之后,导师要能够时刻起到督导作用,无论从论文题目的遴选还是论文逻辑的架构以及论文内容的创作上都需要认真对待、实时关注,出现问题要及时纠正,逐渐引导学生以正确的态度和方法完成毕业论文的写作。
(五)加大教学资源的投入,为学生毕业论文的完成提供强大的“后勤保障”