政法文化论文范文
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第1篇
作为国家法律监督机关的检察机关，其性质、地位和任务决定了检察机关的执法思想要立足于法律监督，并紧紧围绕法律监督去维护司法的公正和法律的统一正确实施，这是检察机关执法思想的根本所在。
党的十六大明确提出社会主义司法制度必须保障在全社会实现公正和正义，强调要加强对执法活动的监督，推进依法行政，维护司法公正，确保法律的严格实施，惩治司法领域中的腐败。2003年6月份开始，全国检察机关广泛开展了“强化法律监督，维护公平正义”教育活动。在这种新的执法思想指导下，加强法律监督，维护司法公正必然成为检察机关在国家政治、经济、社会生活中履行宪法、法律赋予职责的主要体现，符合惩治司法腐败、推进依法治国的根本要求。因此，强化刑事诉讼监督，强化对批准逮捕决定执行的监督、侦查活动的监督、刑事审判活动的监督、刑罚执行活动的监督以及强化民事行政的法律监督自然成为检察机关的核心工作。
一、明确监督职权，强化权力观念。
检察权实质就是监督权，是宪法和法律赋予检察机关的重要职权，是国家权力的重要组成部分。其一，检察权所具有的独立性，代表了权力的国家性，接受的是党的领导和人大监督，不隶属于任何一级政府，检察权这一特殊地位，标志了国家权力的性质；其二，从领导体制上也体现了检察权的国家性，宪法规定，各级检察院和专门检察属于上下级领导关系，说明检察权是统一的国家的权力；其三，法律是统一的，是全体公民必须遵循的行为规范，法律是平等的，在法律面前，没有特殊性和地域性。因此，法律的这种统一性，决定了检察权的国家性。
检察机关行使检察权，主要目的就是保证国家法律在全国范围内统一和正确实施。具体讲就是检察权即法律监督权的核心是通过行使国家权力，由法定的具有司法监督权的检察机关依法对各种行使国家权力的行为和执法、司法活动进行监视、察看、约束、制约、控制、检查和督促，以保障宪法和法律的正确贯彻实施，维护法律的尊严。这种权力，是一种以国家权力作后盾，人民利益为根本，公正司法，维护法律的统一、正确实施为目的的国家权力。作为法律监督机关，实质就是一种法律权威，她的国家性、公信力及人们对她的信仰决定这种权威性质，亦即通过法律监督控制权力，这是与个人权威的根本区别，也是法治与人治的根本区别。
二、突出监督重点，强化办案监督。
检察机关对诉讼活动实施法律监督，重要的是通过办案来实现，办案是实施法律监督最有效的手段。古人云：天下之高，不难于无法，而难于法之必行。完备的法律，只有通过正确有效地实施，才能发挥其作用。当前，一些司法机关办关系案、金钱案、条子案、油水案的现象时有发生，官吏腐败、司法腐败已严重地防碍了法律的正确实施。所以，在法律实施地整体运作机制中，通过依法办案，达到监督职能的有效发挥，特别是通过刑事及民事法律监督，达到清除司法腐败，保障司法机关正确适用法律的目的，已成为当务之急。
检察机关的法律监督职责主要体现在五个方面：一是侦查监督，对公安机关侦查的案件进行审查，决定是否逮捕、，或者不诉，同时进行立案监督，对公安机关的侦查活动是否合法实行监督。二是审判监督，对于刑事案件提起公诉，支持公诉，对人民法院的审判活动是否合法实行监督。三是对国家工作人员的职务活动实行监督，主要是侦查贪污、渎职犯罪行为。四是监所监督，即对刑罚执行活动的监督。五是民事、行政监督。这五大职责，重点是对从事司法活动人员的监督，这是法律赋予检察机关司法监督权的核心内容。刑事诉讼第18条规定：“贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民利的犯罪，由人民检察院立案侦查。”这一规定表明，检察机关直接查办上术职务犯罪案件，既是法律监督的重点，也是检察机关履行宪法和法律赋予的司法监督权的具体表现。
既然法律监督的重点是司法监督，那么强化监督力度则是势所必然的人。强化司法监督必须通过办案来体现，只有通过强化刑事诉讼监督强化对批准逮捕决定执行的监督、侦查活动的监督、刑事审判活动的监督、刑罚执行活动的监督、侦查活动的监督、刑事审判活动的监督、刑罚执行活动的监督等五个具体环节，同时强化民事行政的法律监督，从中发现问题，进而发现违法犯罪案件，依法该立则立，该诉则诉，该抗就抗，力争通过办案，把司法监督落到实处。
三、完善法律规则，强化程序监督
程序法的正确实施是实体法得以正确施行的先决条件和基本保障。所谓司法监督，既包括对实体法的监督，也包括对诉讼程序的监督，二者缺一不可。这里强调的注重程序，就是通过程序公正促进实体公正，程序的意义不仅仅在于保证实体法的适用，而且还在于它通过科学的程序防止、制约司法权被滥用，赋予诉讼主体应有的权利并提供相应的保障，程序决定了法治和人治这间的界限。法律赋予检察机关立案监督权、侦查监督权、审判监督权、执行监督权和民事行政审判监督权。这些权力构成了检察机关对整个刑事及民事诉讼活动及法律监督。因此，要想全面、正确、及时、有效地履行监督职责，就必须做到程序与实体并重。
强化程序监督，一方面要强化诉讼监督，即：加强立案监督，纠正有案不立、有罪不究、以罚代刑等问题；对审判活动包括一审、二审、再审、死刑复核中违反诉讼程序问题的发现和纠正；对执行刑罚监督着重依法纠正判决生效后不交付执行和不依法执行问题，依法纠正违法适用保外就医、减刑、假释的，特别是以钱抵刑的问题。另一方面，检察机关自身亦应严格按程序行使职权，以往不按程序办案引出的教训是沉痛的，当时刻记取。
强化程序监督，还需要以立法上完善法律监督的程序，应当增加监督的硬性规定，由于立法的缺陷，已造成了监督上的软弱乏力，影响了检察机关监督职能作用的发挥。刑事诉讼第87条、129条、137条、169条、181条、212条、215条、223条、224条的规定，对刑事诉讼各个环节的监督基本上做到了有法可依，但从实践中看，一些规定仍显硬性不足，纠正违法缺乏强制力保证，如在立案监督上，由于法律未对检察机关通知公安立案而公安机关不立案时如何采取法律措施作出硬性规定，从客观上制约了立案监督工作的开展，再如《纠正违法通知书》虽然是一种监督手段，但由于缺乏强制力的保证，监督效力显得不够。变更强制措施也带有随意性，虽然刑诉法第73条有规定，但在实践中，公安机关自行变更强制措施的情况时有发生。在法律监督机制上乏力，导致监督乏力。如民事、行政审判监督，虽然也有规定，但由于规定的不具体，抗诉仅仅是一种事后监督，一些必要的实质性的监督手段和保障措施没有明确、具体的规定。在监督程序上也不尽完善，由于民事诉讼法和行政诉讼法在监督程序上规定对于原则，使实际操作缺乏依据，尤其是在调卷、审级、期限、执行等重要环节上，检、法两家没有可供共同执行的具体而又合理的法律规定，虽然高检院制定了一些有关规则，但也是一家之意，审判机关只按审判机关的规定办，也影响了监督工作的开展。目前，一些基层院在开展民事行政审判监督时，大多采取协调的方法，这有违立法之本意，使监督陷入讨价还价的尴尬境地。
四、理顺执法关系，强制制约监督。
检察机关与公安、法院同属于国家权力机关，均依据宪法和法律行使职权，但由于分工的不同，就自然出现了既有配合，又有制约和依法监督的关系。在过去的司法实践中，由于人们对这种关系认识不足，往往“重配合轻制约，重关系轻职责，重效率轻监督，”甚至一些个别领导也以“大局为重，要加强配合，注意关系”为由强调配合，把搞好关系视为公检法三家的共同要求，及至在交付审查工作报告中，涉及检察院如何监督纠正公、示一些问题的文字也被一笔勾掉，唯恐因此引起不满，影响关系，致使互相制约形同走过场，互相配合形同“合署办公”。这种以重配合重关系的执法关系，显然削弱了检察机关的职能作用，并严重影响着司法公正。
在司法实践中，有的基层院根据当时的社会治安和执法形势，创造了不少有利于工作开展的执法方法，但在依法治国的今天，在实施新法时期，仍沿用旧的方法显然已不合时宜，且有违法法律规定，如提前介入制度等。
刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法的规定，确定了检察机关在三大诉讼中的地位和职能，依法监督已成为依法治国、维护司法公正的法律要求。因此，那种以配合代制约、以协调统制约、以关系妨碍监督的做法应当抛弃，代之以制约监督新观念，即：制约、监督也是一种配合，而且是更积极的配合，监督不仅是发现问题，更是解决问题的新观念，配合是在制约前提下的配合，是不妨碍履行监督职权的配合，而制约也是在相互依据职权基础上的制约，这是独立行使检察权的法律原则所决定的。
五、拓宽监督方式，强化预防监督
预防监督在整个司法监督中，占据着重要的位置，做好预防监督，对于减少司法机关工作人员、徇私枉法，促进公正司法和依法治国具有重要的意义。
古人云：为之于未有，治之于未乱；至人未起人患，治未病之疾。这两句古语，均说明一个道理，即防微杜渐，防患于未然。检察机关在履行法律监督职责中，不能独立地看待和处理案件，应坚持打击、保护、促进、服务的统一，在严格依法监督的同时，讲求监督的政策和策略，坚持社会、政治、法律效果的有机统一，预防监督就是这种执法思想的具体体现。笔者所在院，在预防监督上即取得较好成果，如在辖区的监狱开展的监督岗、管教岗双岗达标联手预防活动；把对减刑、假释、保外就医的监督工作前移，变事后监督为事前监督，变被动监督为主动监督，变静态监督为动态监督。在刑事立案监督中，与公安机关联合制定刑事立案监督制度，规定检察院可以到派出所了解立案和未立案情况，通知立案的案件必须在规定时间内立案，未抓捕的犯罪嫌疑人必须说明真正理由等。在民事、行政审判监督中，与法院联合制定了民行办案规范化制度，各司其职，解决了阅卷难和久拖不办的问题。同时在监狱、街道、乡村、学校、军队广泛开展了检务公开活动，形成了声势。这样就有效预防了司法不公等问题。
六、完善内约机制，强化自我监督
第2篇
住房按揭证券化必要性论证
对抵押贷款发放银行来讲，住房抵押贷款证券化具有如下益处：首先按揭证券化实质是把资本市场上的资金引入住房抵押贷款一级市场，它拓宽了抵押贷款资金的来源.其次，通过抵押贷款证券化，把抵押贷款业务从银行的资产负债表内移到表外，变表内业务为表外业务，就可脱离国际清算银行对资本充足率的限制。再次，长达20-30年的按揭贷款，对于按揭贷款发放银行来说，回收周期时间跨度很大，但通过证券化，银行及时把长期抵押贷款资产在资本市场抛售兑现，或自己持有变现能力很强的抵押债券，可以增强抵押贷款的流动性.最后，当抵押贷款资产被证券化后，原来集中由一家（或少数）银行持有的抵押贷款资产，变为资本市场上很多投资人持有抵押债券，这样就在一定程度上分散了抵押贷款风险。①对购房人（借款人）来说，住房按揭贷款证券化的益处为：1、由于银行受到抵押贷款资金来源不足、资本充足率、短期资金存款与长期资金贷放从而导致流动性风险的制约，因此在提供按揭贷款时条件都非常苛刻，如严格限定借款人资格、尽量缩短贷款期限、减少按揭成数等。这就加大了购房人买房的难度，抑制了他们的购房意愿，同时也制约了房地产业的发展。而住房按揭贷款证券化则可摆脱这些限制。2、住房按揭贷款证券市场的建立有助于降低按揭贷款利率，减轻了购房人的还款利息负担。
对投资者来说，证券化的益处对投资者来说，转让手续的简化，使得交易更为便利。以一般抵押权所担保的债权，虽非绝对不可转让，但此种转让一方面须办理债权让与的手续，如订立契约、交付债权证书及通知债务人等，另一方面也须办理抵押权移转手续，如办理登记等，如此复杂的程序，往往使投资者望而却步，不敢问津。而依发行抵押证券的方式予以转让，则此等缺点尽可克服，因证券乃抵押权及被担保债权的化体，只须背书及交付证券，即生转让的效力，其手续可谓异常简化。
住房按揭证券化对于完善中国资本市场的证券供给结构，培育和壮大机构投资者的投资力量非常有利。住房按揭贷款证券化为我国证券市场增添了新的证券品种，有助于完善和丰富证券投资品种，优化证券市场供给结构。住房按揭贷款既不同于股票的高风险和高收益，也不同于政府债券的低风险和低收益。与公司债券相比，它的风险比后者要小，但收益和信用评级却要高一些，所以，按揭贷款证券内含的这种较优化的风险和收益组合，无疑对成长中的中国机构投资者和散户投资者是十分有吸引力的。
中国按揭证券化的问题及解决办法
按揭证券化是大势所趋，然而从1992年海南发行地产投资券融资到今天已有十个年头，我们举步维艰。良好的经济环境，住房一级抵押市场的雏形，初具规模的证券市场体系和房地产体系以及相对健全的法律都是我们实现按揭证券化的优势所在。但是，在这条道路上也有着重重的障碍。
（一）实行住房按揭贷款证券化风险障碍。未实行证券化时，风险主要集中于商业银行等按揭贷款发放者行业内部；而证券化的目的之一在于可以把这种风险分散到资本市场，化解风险。但证券化的风险分散化犹如一柄双刃剑，当由于地区性的或局部性的经济失衡发生时，大量借款人因失业等原因无力偿还按揭贷款，风险就会随着证券化而扩散到整个资本市场上，进而传播到整个经济系统。虽然这种系统风险发生的前提是概率较小的局部经济失衡发生，但从按揭贷款证券市场的建立来看，它自身不能抵御这种风险。
（二）实行住房按揭贷款证券化在法律、法规上的障碍
1.《民法通则》规定“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利”；合同法第80条规定“债权转让时应当通知债务人”。如此一来，银行一一通知数以万计贷款者的难度暂且不说，通知的巨额成本也姑且不论，只要贷款者一不愿意，辛苦和巨额成本都将付诸东流。《信托法》规定银行不能从事信托经营行为；然而，在住房贷款证券化过程中，相关当事人与银行利用契约来完成相应信托功能是必不可少的。2、当借款人由于各种原因不能偿还贷款时，贷款人（按揭权人）处置抵押房屋有许多困难（虽然中国人民银行颁布实施的《个人住房贷款管理办法》第二条规定：“借款人到期不能偿还贷款本息的，贷款人有权依法处理其抵押物或质物，或由保证人承担偿还本息的连带责任。”。第三十一条规定：“借款人在还款期间内死亡、失踪或丧失民事行为能力后无继承人或受遗赠人，或其法定人、受遗赠人拒绝履行借款合同的，贷款人有权按照《中华人民共和国担保法》的规定处分抵押物或质物。”。但事实上，包括担保法在内的有关抵押物处置的法律、法规，没有关于处置抵押物的法律程序和如何安置居住在抵押房屋中的居民的处理规定，因此，客观上造成贷款人在借款人不还款时，难以处置抵押物和实现债权。这使得抵押成为有名无实的担保，增加了按揭贷款风险，这不利于以按揭贷款为基础发行的证券的信用级别提升。因此有学者提议，建立符合中国国情的与个人住房按揭贷款相关的《强制搬迁法》。3、如果进行住房按揭贷款证券化，我国对投资者范围方面尚存在较多限制。目前政府由于担心作为债务人的企业违约给机构投资者带来风险，故禁止主要机构投资者-养老金、共同基金、保险公司购买企业债
券，这是不利于住房按揭贷款证券化实践的。4、住房按揭贷款证券化涉及到一系列税收和会计处理方面特别的要求，而这些在现行的有关政策和法律中均是空白。
（三）利率问题是无法绕开的大障碍。一方面，住房公积金贷款和商业性住房贷款实行的不同利率在证券化时难以统一；另一方面，使先行者尴尬的是先期的尝试注定了难以盈利。2000年时，10年期住房按揭贷款利率为5.58%，同期国债利率为4.72%，利差空间仅为0.86%，而且这是不考虑其他成本的计算。再加上发行证券的其他费用，使银行无力克盈。
笔者认为，要想解决住房按揭贷款证券化在我国所遇到的困难，需要在以下几个方面做出努力：
健全法制环境现有法律体系无疑是实施住房贷款证券化的阻碍。时下当务之急是着手构筑资产证券化所需要的法律框架，并研究制定相关法律法规，弥补证券监管体制的缺陷及解决相关操作过程中存在的种种困难。同时，结合资产证券化的特性，在我国现行会计和税收法制的基础上，制定具体的适用制度，确保住房贷款证券化在规范化、法制化的良性轨道上顺利实施。
构建信用评估体系独立、客观、公正的信用评估是住房贷款证券化成败的关键。由于住房贷款证券化会以打包形式进行，且标的比较大，也可能把不同地域的房屋组合在一起。因此，在缺乏有影响力的独立资产评估机构的情况下，对地价、地面建筑质地的评估显然有一定的技术难度。同时，我国也缺乏对个人偿债能力的评估机构，为银行在开展住房贷款业务过程中埋下风险“地雷”。因此，当前亟待进一步加快住房贷款保险市场和担保制度的建设，规范信用评估行为，完善资产评估及个人信用认证的标准体系，从而提高国内信用评估机构的素质和水平，最终防范金融风险。
完善金融交易网络作为资产证券化的重要组成部分，全国性的银行交易网络有待形成。由于我国银行内部的资源和网络还未形成有效共享系统，即便在同一间银行内部，异地交易结算时间冗长。住房贷款证券化正式面世后，很有可能在多家银行之间同时交易。保障交易网络形成互联互通，是推行该业务的先决条件。因此，完善金融基础设施迫在眉睫！
第3篇
就我国行政法发展历程而言，大致分为三个阶段。第一阶段是建国初到1978年，这一阶段法律界一般称为行政法建设的初级阶段；第二个阶段主要是从1978年到1989年，在这个阶段中我国行政法进行了较大的发展，各方面都取得了较为显著的成绩。第三个阶段是指1989年至今，在此阶段中，我国行政法得到全面的发展。在三个不同的发展阶段中，虽然发展的侧重点有所区别，但是目的非常明确，也就是行政法的权威开始有所形成，我国社会主义法治建设的法律体系更加的完备。进入新世纪后，特别是中国加入WTO之后，中国的行政法的完善与建设不断进步，阶段性的效果与特征越来越明显。
二、现阶段我国行政法的发展存在的问题
（一）行政法没有全面反映行政的发展方面
在20世纪80年代左右，公民社会才是崛起，在公共管理中主张采用企业管理的方式，将公民作为顾客来看待，通过企业管理的相关方法运用于政府管理过程中，并且将企业管理的竞争理念、成本分析等运用于政府管理中，借此扩大了地方自治的权限，行政法的变革也变得尤为迫切。我国行政法建设的近几年中，服务政府、行政问责、绩效管理等成为重要的内容，各地也制定了相关的定量的指标性的评价方法，推行行政问责、目标管理等相关制度，这些制度的推行加强了各级政府间的联系，上级对下级的指导、管理也更加频繁，下级对上级政策执行越来越明晰。然而在这样的管理体制中，对于公民的诸多利益诉求是很难得到回应，政府的回应性严重不足。与此同时，我国行政法建设过程中对于政府行政机构的行政权力行使，以及行政权市场化的配置手段较为缺乏，因此导致行政效率难以显著提高。
（二）部分行政法制度设计不合理
通过行政法建设以及司法实践我们发现，在行政诉讼法、行政处分、国家赔偿法等法律在制度设计上还有许多的不足，特别是与发达国家相比，毕竟我国的国情与西方发达国家有所差别。发达国家在行政法建设制定过程中，大多是对行政违法行为进行一系列的规定，然而我国在行政处罚法建设中，主要是对行政处罚设置进行规范，这样不但降低了行政处罚法律的效率，而且无法形成对违法行为的约束作用。与此同时，在具体制度设计中也存在诸多问题，例如在公安交通领域行政执法中规定，当对公民处罚超过50元时，不可以使用现场处罚的方式，然而，《道路交通安全法》中规定，当罚款不超过200元时，却可以现场处罚，如此一来这将大大的造成人们对法律的困惑，而且也使得行政法的适用性带来辨识性的困难。
（三）我国尚未形成完善的行政法体系
改革开放以来，我国经济、文化、社会等各项事业取得了巨大成就，行政法的建设同样如此，虽然我国行政法建设取得了很大进步，但是与发达国家相比还存在一些问题。特别是行政法律体系必须要进一步的完善。通过对发达国家的法律体系研究，我们会发现，发达国家大多数都是通过对行政组织法的建设与完善，才进一步的推动司法审查制度和行政程序法的建设，而我国对于行政组织法的重视还远远不够，在行政组织方面缺乏必要的法律规范，行政组织的不完善必然会给其他法律的建设完善带来诸多不好的影响。（四）传统行政文化的影响行政作为与政治相关联的因素，与政治有着密不可分的关系。众所周知，我国具有上千年的封建统治的历史，在这个封建统治过程中“，官本位”“，学而仕则优”等封建文化深深影响着传统的政治行为。在“官本位”等思想主导下的政治行为、活动虽然也起了一定的作用，但是给政府行政管理带来了很多不好的影响。传统的行政管理的随意性很大，法治思维极具欠缺，长官意识浓烈，管理的方式方法粗暴，执行程序混乱等，这些诸多不利的影响必然会造成政府行政效率的低下，不利于政府与公众之间信任关系的建立，因此建立更具科学化、理性化、合法化的现代化行政模式势在必行。此外在观念层面上,行政法治的障碍主要包括心理障碍和文化障碍。心理障碍又包括以下几种:(1)社会意识中的障碍。众所周知，我国的封建社会历史很长，儒家文化在我国的文化体系中一直占据着非常重要的地位，这样的历史以及文化导致人们对于传统以及权威的认同意识是非常强烈的，而对于法律的认同是相对冷漠的。(2)行政意识的缺陷。行政法所体现的是被法律化了的社会意志和公共意志,然而权力目的意识所关注的不是任何意义上的公众意志,而是权力行使者的个人意志,其必然是行政法治的障碍。
三、进一步建设和完善行政法的现代化
虽然我国行政法建设在这么多年中取得了很大的成就，但是通过目前的一些司法实践可知，还存在一些问题需要解决，在行政法发展的过程中，如果只对行政法的发展方向进行探究其实是不够的，如何推动和发展行政法现代化、进一步完善行政法显得尤为重要。
（一）建立现代化的行政管理制度
在现代民主制国家,政府行政管理主要是靠一整套健全的制度来维护的。要想实现行政现代化，首先务必要建立一整套的现代化的行政管理制度与之相匹配。通过现代化的行政管理制度的建设，行政人员以及在公共事务的处理过程中只能按照规章、制度来进行，这不仅仅摆脱了传统行政管理模式随意性强、自由裁量权过大，行为约束和监督困难等特性，而且更加有利于行政人员、政府机关依法行政，从而能够有效促进行政管理的现代化发展。
（二）明确行政法发展的重点
通过与发达国家相比较以及近年来行政法的司法实践可以慢慢发现，我国行政法的发展水平还不是很高，发展的潜力还很大，完善的空间也很足。当然全面进行发展也不一定符合我国的国情，因此明确发展的重点，通过以点带面的方式不断推动和完善行政法是既符合我国国情又能推动行政法现代化的必然之路。现阶段，我国对行政强制行政处罚等法律制度设计以及实施进行了规范，但是权力寻租、权力滥用的现象仍然时常发生，大大破坏了法律的威严。因此，行政组织法的建设和完善将是我国行政法发展的重点，当然也是难点，需要加强行政组织法建设工作，从而推动行政法的完善和发展。
（三）规范行政法发展与体制改革的关系
如果行政组织法得以完善，那么行政主体的行为必定受到制约与规范，借此行政程序也就更加的完善，这样才能真正的发挥行政法的功能。行政组织法和行政体制改革是相互依存、相互促进的关系。一方面，我国在进行社会主义行政体制改革的过程中，改革的动力需要地方政府的探索、管理，但是行政组织法缺乏相应的支持，不利于我国行政体制改革的推进。另一方面，制定行政组织法并充分发挥其作用必须依赖于科学、合理的行政体制。因此，加强二者之间的有效联系与互动，通过行政组织法的建设与完善，推动行政体制改革的进行是非常重要的。
四、结语
第4篇
目前，国内主流的比较法研究成果多是直接从外国法的制度、学说中汲取营养，通过对外国法的介绍和简单的分析，就直接得出我国法也应采取相同或者类似理论、立场的结论。因此，肯定性修辞成为比较法研究的主流。具体又可以分为三种。第一种是普适模式，即通过说明所借鉴的外国法具有普适性，为自己将外国法与自己的学说联接到一起提供理由。就民法学领域而言，常常指继受德国法学说的模式。由于当前我国民事立法的基本框架、基本概念都来自潘德克吞体系，因此德国法研究将始终是发现问题的主要手段。以德国法为对象的比较法研究作为普适的正当化依据时，往往只需要论证对象的可比性即可。目前，采取这类研究方法的研究中一个普遍的问题是，缺乏对可比性的论证，对某外国法为何可以成为比较的对象，为何可以借鉴，不作仔细的分析。第二种是母法模式，即就某一问题——通常是某一法律制度、规范的解释，探寻本国法的母法是如何理解的，最终以母国法的理论作为自己所主张的理论或者直接依据。其背后的逻辑是，既然在某个问题上可以追溯到本国法立法的模本一母法，那么母法的理论自然就可以直接用来解释本国法，或者称为本国的立法论依据。与母法保持一致，是一个容易达成共识的理由。由于这种模式的前提是论证某国法为本国法的母法，常常需要回溯到民法的起草阶段，因此，这种研究常常伴随有历史方法。母法研究遭遇的最大挑战，便是其作为正当化依据时的优越性和唯一性问题。这里所说的优越性，是指相较于没有亲缘关系的外国法，母法作为正当化的依据是否具有当然的优越性。这里所说的唯一性，是指在正当化时仅仅凭借某外国法为本国法之母法这一点，是否便足够？这两点都涉及到母法研究的意义问题。无论是作为肯定性修辞还是作为否定性修辞，母法模式在我国能够发挥的作用都很有限。母法研究的前提是对起草者意思的确认。
惟其如此，才能令人信服地论断某一制度的母法究竟为何。然而，由于我国立法机制的缺陷，再加上立法水平的不足，导致无论是什么样的立法，在起草阶段就没有明确的母法意识，最终公布的立法理由又极其简陋。这样的立法机制，导致某一制度、规范到底有没有母法以及母法为何，往往模糊不清。这时需要研究者转换思路。起草者的意思，既包括实证的起草者意思，也包括建构的起草者意思。前者指起草者的真实意思，通过对起草文本的正式说明、起草者的发言、事后著述获得。后者则是观察者通过对文本的体系分析，拟制出来的起草者当时应有的意思。当两者不一致时，建构的起草者意思具有更高的价值。这是因为法律一旦颁布，作为文本便拥有了自身的生命，独立于起草者。如此一来，由立法机制带来的缺憾多少可以得到弥补。此外，民法通则的若干制度虽然可以确定其母法为苏联法，但该种母法研究依然价值不大，因为改革开放引发的社会剧变巳严重稀释了以苏联法作为母法之比较法研究的意义。这种变化不仅仅体现在实证层面，而且还反映在晚近制定的合同法、侵权责任法等单行法中。这些单行法的调整范围与民法通则存在着大范围的重叠，但制定时所参照的立法例中苏联法的比重应当说已经微乎其微了。总体而言，在当下运用苏联民法理论来解释民法通则，很难获得学术共同体的认同。就晚近制定的合同法、物权法、侵权责任法而言，寻根或许还有积极的意义。以合同法为例，其中为数不少的制度直接来源于《联合国国际货物销售合同公约》，围绕公约的理论展开就可以成为合同法相关制度的母法研究。第三种是功能比较模式，通常是与规范比较相对的概念，强调不简单地从条文出发，而是从问题出发，只要被比较的国家或地区具有相同的或类似的社会问题和需要，就可以对它们不同的应对办法加以比较。这种模式将在法律上完成相同任务、具有相同功能的事物拿来比较。如果说母法模式提供的是形式上的理由，那么功能比较模式提供的则是实质上的理由。在以指导本国法为指向的功能比较中，常常将数个体例、概念上存在差异的立法例当作比较对象，如果能从中抽出共通的原理，则可以以此指引本国法的解释或者创设、修正。这种模式在借鉴外国法时，不作预设，既不承认某国法先验地具有普适性的价值，也不认为母法具有天然的优越性地位。此种模式视野开阔，但往往伴生“历史缺位”的现象。总体上看，尽管国内的比较法研究多采用肯定性修辞，而且以对德国法的借鉴为主，但强调其普适性的并不多见，更多的比较法成果看重的还是外国法能否为我所用。因此，实际上比较的对象并不限于德国法，同属于潘德克吞体系的日本法、意大利法、奥地利法、瑞士法，甚至与我国法亲缘较远的法国法乃至英美法，有时也成为借鉴的对象。可以说功能比较模式是当下国内比较法研究中主流的方法。这与母法研究的冷清形成了鲜明的对照。稍感遗憾的是，国内的比较法研究大多还停留在规范比较的层次，少有高质量的功能比较成果。即便是规范比较，大多也还停留在法条比对的层面，没有深人挖掘学说和判例，使得其对外国法的理解缺乏可信度，从而降低了研究的价值。
与肯定性修辞不同，否定性修辞通过比较法研究否定学界的一种观点。具体有两种。第一种是母法模式。它又存在两种类型。一种是对不正确之母法认知的纠正，另一种是前人的研究完全无视母法对于学术研究的拘束力，因而主张回到母法。否定性修辞的第二种具体方法是功能比较模式，即通过实质的分析，指出学界以往主张的某种观点所依据的外国法与本国法存在本质的差异，将该国的解释论搬到本国来并不恰当。这里，两国间的差异既可以是因为本国制度或者背景的特异性，也可以是因为对象国的制度或者背景存在特异性。由于德国法的优越性地位，在我国民法学研究中出现了一定程度的德国法一边倒现象。这恰好为采用否定性修辞的比较法研究提供了绝好的舞台。相信随着学界视野的拓宽，采用否定性修辞的比较法研究能够为民法学的发展提供强劲的推动力。不过，由于立法机制的原因，母法研究式的否定性修辞在当下难有施展的空间。此外，否定性修辞仅仅适合于某种观点，如果在此基础上还作进一步的立论，则另外需要肯定性修辞的比较法研究提供正当化的依据。只不过，这时的肯定性修辞未必一定要采用比较法的方法，完全抛开外国法也是可能的。发展性修辞通过对外国法历史沿革的梳理、分析，就某一问题总结出一般的发展规律(法则），从而揭示本国法应有的解释方向或者立法方向。由于这种修辞既可以用来支持某种立论，也可以用来否定某种主张，因而被定位于肯定性修辞与否定性修辞之间。这种修辞以某种形态的社会进化史观为其前提。例如，从身份到契约的规律、从形式正义（契约自由）到实质正义（给付均衡）的发展规律、从重视静态安全到重视动态（交易）安全的发展规律、契约的拘束原理从要式到诺成的发展规律，等等。这种修辞方法作为正当化的依据，如果运用得当，往往会具有较强的说服力。不过，这种修辞也存在着隐患，即所依据的发展规律是否为学界的共识？如果所谓的发展规律只是一项规范性的主张，论证自然就坍塌了。特别是，对过去的总结是否就能得出对未来的正确认识？判断稍不谨慎就会陷入到历史主义的贫困中。此外，即使某种发展规律具有妥当性，但也未必契合具体的场景。例如，法律制度从重视静态（所有）安全到重视动态（交易）安全的发展规律，可能更适合于哈贝马斯所说的体系世界，而未必适合于生活世界。发展性修辞在我国法语境下有着特别的意蕴。我国社会没有经历过西方的近代化阶段，加之正处在市场经济的转型期，传统文化、保守思想反映在法律制度、法学理论上，势必保有大量“非近代”的成分。持积极立场的人会称其为中国特色，但持消极立场之人会将这些成分贴上“前近代”的标签，认为需要用近代乃至后现代的法来取代、修正。正因为有这样的特殊背景，发展性修辞的外国法研究在我国更容易引发学术共鸣或者批判。
第5篇
考察资产证券化短短30多年的发展史，美国不仅是这一金融创新的发源地，更始终占据着市场的龙头地位。截止2000年，美国资产担保证券(ABS)的发行总额已达到2600多亿美元，约占全球份额的75%（注：/secusa.htm.）；而由于ABS自身良好的证券信用，在美国国内ABS颇得投资者青睐，被誉为仅次于政府“金边债券”的“银边证券”，资产证券化市场也因此成为仅次于联邦政府债券的第二大市场。（注：汪利娜：《美国住宅金融体制研究》，中国金融出版社1999年版，第269页。）对于资产证券化在美国的兴旺发达，除了诸多有利因素的配合外，证券法律制度所提供的广阔发展空间贡献不小。因此，本文试图分析美国证券法对资产证券化的规范，展示其在保护投资者利益、实行有效监管的前提下如何为资产证券化这一金融创新提供有利的发展环境，以为我国正在进行的资产证券化操作探索提供有益的借鉴。
美国证券法（注：美国的证券活动受到联邦立法和所属各州“蓝天法”(blueskylaws)的监管，由于各州立法的不一，本文主要探讨联邦立法层面的问题。美国联邦证券法体系主要由7项立法组成，包括《1933年证券法》、《1934年证券交易法》、《1935年公用事业控股公司法》、《1939年信托契约法》、《1940年投资公司法》、《1940年投资顾问法》和《1970年证券投资者保护法》。）对资产证券化的规范
1929年经济危机过后，美国政府一改对证券市场自由放任的态度而实行国家积极干预的政策，贯彻保护投资者的核心准则，建立起内容丰富、规范完整的证券法体系，并借助证券市场最高监管机构证券交易委员会(SEC)充分的执法权力和具有造法功能的法院务实的司法操作，确保证券法体系的市场经济导向，以适应经济发展的需要。
美国没有专门规范资产证券化的立法，而是通过现存的证券法律制度对它进行证券法层面的调整，其主要问题集中于：ABS是否属于证券法中所定义的“证券”；发行ABS的SPV其性质如何，应具备怎样的条件和如何进行监管；对ABS的发行与交易，应如何进行规范。限于篇幅，本文主要选取《1933年证券法》、《1934年证券交易法》和《1940年投资公司法》为讨论对象。笔者认为，至少在以下几个方面，美国证券法实现了对资产证券化的有效调整：
一、确认ABS的“证券”属性，将资产证券化活动纳入证券法监管范畴
资产证券化主要有转递结构(pass-throughstructure)和转付结构(pay-throughstructure)两种基本结构。（注：在转递结构中，资产原始权益人（发起人）以委托人身份将资产信托给受托人，取得相应的受益权证销售给投资者，投资者由此获得对信托资产的所有者权益，按月收取资产产生的现金流，受益权证利益的实现取决于资产的表现而与发起人和受托人无涉；在转付结构中，资产原始权益人将资产转让给SPV，由其发行以资产收益为限偿债的债券销售给投资者，投资者按照证券标明的条件收取资产产生的收益，对发起人和SPV没有债务追索权。）通常转递证券主要以受益权证(certificatesofbeneficialinterest)的形式出现，一般认为这种受益权证代表持券人对证券化资产不可分割的所有者权益而归属于股权类证券；而转付证券主要以债券的形式出现，一般认为这种债券代表持券人对证券化资产的一项债权而归属于债权类证券。此外，资产证券化运用的证券工具还包括优先股（属于股权类证券）和商业票据。
资产证券化由于使用证券载体而必然牵涉广大的投资者，再加上其精巧复杂的融资结构也给投资者带来判断ABS价值、评估相应风险和预防可能损害方面的困难，因此有必要将资产证券化活动纳入证券法的监管范畴。但ABS与发行人信用脱钩，完全倚重资产产生的现金流偿付证券权益的特性，又使它显著地区别于通常意义上的证券。在美国，并不因为一项投资工具使用了证券一词，就当然认为属于证券法中的“证券”，其性质的判断，取决于相关经济实质的分析。
美国法关于“证券”的定义体现于多部证券立法当中，尤以《1933年证券法》的规定（第2章a款第1项）最为典型。按照这个宽泛的证券定义（注：有关《1933年证券法》和《1934年证券交易法》的条文，可参见卞耀武主编、王宏译：《美国证券交易法律》，法律出版社1999年版。），一般很容易将债权类ABS归入“证券”范畴，但股权类和票据类ABS却难以对号入座。这是因为美国联邦最高法院在1975年的Forman案中确认股票应具有按一定比例分享红利和享有投票权并承担责任的传统特征（ABS与发行人的经营管理无关）；而法院长期以来认为由住房抵押贷款、应收款以及其他商业资产担保的票据不应被认为是“证券”，而各个巡回法院适用不同的检验标准来判断哪种票据不属于“证券”。对此，美国法院运用了联邦最高法院在1946年SECV.W.J.HoweyCo.案中提出的“荷威检验”规则(Howeytestrule)，不直接将股权类ABS定性为股票而使其成为同属于“证券”形式之一的“投资合同”；而票据类ABS，由于1990年美国联邦最高法院采用了一项规则，认为只有与司法认可的例外种类的票据有着“强有力的家族联系”(strongfamilyresemblance)的票据才不应当被认为是“证券”，因此减少了在性质认定上的不统一和不确定。事实上，越来越多的司法实践已趋于将ABS认定属于证券法所规范的“证券”以保护投资者的利益，这奠定了监管ABS的法律基础。
二、修改SPV的“投资公司”定性，简化相应的监管要求
SPV是资产证券化中创设的专门用于购买、持有、管理证券化资产并发行ABS的载体。按照美国《1940年投资公司法》第3章a款第1～3项关于“投资公司”范畴的规定，符合(1)主要从事或者拟主要从事证券投资、再投资或证券交易；(2)从事或拟从事发行分期付款型面值证券(face-amountcertificates)业务，或已从事这样的业务并持有这样未受清偿的证券；或(3)从事或拟从事证券投资，再投资，所有、持有或交易证券的业务，并且所拥有或拟获得的投资性证券(investmentsecurities)的价值超过其总资产（不包括政府证券和现金项目）40%的发行人，就是所谓的“投资公司”，要受到该法严格的监管。以此为标准，一方面《1940年投资公司法》中“证券”的定义较《1933年证券法》的定义来得宽泛，SPV所购买的资产大多被认定属于“证券”的范畴；另一方面，《1940年投资公司法》规定仅持有“证券”就符合“投资公司”的条件，而SPV向发起人购入并为自己所持有的资产往往远远超过其自有资产的40%，因此SPV通常被定性为投资公司。
《1940年投资公司法》是为保护投资者利益，防止投资公司滥用经营管理权限而制定的，它对投资公司的监管极其复杂与严格。被定性为投资公司的SPV，不仅要向SEC提交一份包含发行人详细信息、投资目标和投资政策等内容的注册报告书(registrationstatement)和承担后续的持续报告与披露义务，还要接受对发行人经营活动和资本充足率、会计实践和财务报告的正确合法性、广告和销售活动等诸多方面的监管。（注：MichaelR.Pfeifer,LegalPerspectivesonDisclosurelssuesforCMBSInvestors,inFrankJ.Fabozzi&DavidP.Jacobed.,theHandbookofCommercialMortgage-backedSecurities,FrankJ.FabozziAssociates,1997,p.375.）与传统发行证券的公司不同，SPV只不过是专门用于证券化操作的载体。由于以所购入的资产为担保发行ABS并仅限于该项业务，SPV一般仅有很少的自有资本，没有专门的董事会成员，股东结构简单，较少甚至没有自己的雇员，常被称为“空壳公司”。因此，要SPV遵从《1940年投资公司法》的监管要求，则必然会大大地阻碍证券化的操作。尽管该法中有一些法定的豁免规定，但并非专为资产证券化量身订做的立法背景，只能带来适用上的极度有限性；而向SEC寻求个案的豁免，由于需耗时数月，并且可能被要求提前公布证券化操作的信息和在豁免之时施与其他限制，而只能作为下策之选。总体看来，对SPV监管的适度松绑，只能倚重于立法的变革。
注意到立法滞后给经济发展带来的障碍后，SEC在1990年公告，寻求对投资公司监管的改革意见，其要点之一就是，《1940年投资公司法》是否以及应在多大程度上对“资产担保安排”(asset-backedarrangements)进行监管。公告以后，不少组织机构反馈了意见，其中包括纽约结算中心(theNewYorkClearingHouse)和美国律师协会(ABA)，它们都主张对资产证券化予以特殊的考虑。（注：JosephC.Shenker&AnthonyJ.Colletta,AssetSecuritization:Evolution,CurrentlssuesandNewFrontiers,TexasLawReview,Vol.69,May1991,p.1412,p.1413,n231.）基于如上调查，SEC在1992年11月颁布了专门针对结构融资（资产证券化属于其中的一种）的规则3a-7。按此规则，如果符合特定的条件，SPV将不再被界定为投资公司，而不管其资产的类型如何。这些特定的条件包括：(1)所发行的是固定收入证券或者是权益偿付主要来自于金融资产产生的现金流的其他证券；(2)固定收入证券在其销售时获得了至少一家全国公认的评级机构的四个最高评级中的一个（即投资级以上）；(3)除少数例外，发行人持有金融资产直至到期；(4)将那些融资运营中暂时不需要的资产、现金流和其他财产都存入一个独立的账户，而该账户由一个独立的受托人管理。这一规则的出台，解决了SPV的后顾之忧，大大地繁荣了资产证券化经济，事实上这也印证了SEC当初设定规则3a-7的意图：承认已登记的投资公司与结构融资在结构和运营上的区别，并理顺当前市场自身的要求出台相关规定，为投资者提供保护。（注：MichaelS.Gambro&ScottLeichtner,SelectedLegallssuesAffectingSecuritization,UniversityofNorthCarolinaSchoolofLawBankingInstitute,Vol.1,March1997,pp.149-150.）
三、充分利用证券立法中的豁免规定，为ABS的发行与交易提供便利
被定性为“证券”的ABS，其发行和交易，就要受到以规范证券初次发行为主的《1933年证券法》和以规范证券后继交易为主的《1934年证券交易法》的监管。
考察《1933年证券法》的立法哲学，是以“完全信息披露”为指导，向投资者提供一切与证券公开发行相关的重大信息，而将有关证券的价值判断和投资决策交由投资者自身来进行，由此形成“注册登记制”的证券发行监管制度，并最终影响到《1934年证券交易法》关于证券交易的信息披露监管。可见这种监管体制并不存在证券市场准入的实质性法律障碍，这正是有别于传统融资方式的资产证券化何以在美国最先萌发的一个主要原因；但不可否认，为保证提供给投资者信息的有效性，立法上注册登记和信息披露规定的环环相扣、纷繁复杂，也是可见一斑的。从经济效益最大化的角度出发，ABS的发行与交易首当其冲的是寻求相应的豁免规定。
《1933年证券法》中的豁免，主要有针对特定类别证券的豁免（可称为豁免证券，有些豁免是永久性的）和针对特定交易的豁免（可称为豁免交易，只针对该次发行豁免）。虽然豁免证券的条款不少，但与ABS有关的主要是该法第3章(a)款第2、3、5、8项的规定，而运用频率最高的当属第2项的规定。按这项要求，任何由美国政府或其分支机构发行或担保的证券和任何由银行发行或担保的证券，均可豁免于《1933年证券法》的注册登记要求。如此，也就不难理解，为何美国最早的ABS是由具有政府机构性质的政府抵押贷款协会(GNMA)发行的，而目前在美国证券化资本市场上占重大比例的仍是由GNMA、联邦国民抵押贷款协会(FNMA)和联邦住宅抵押贷款公司(FHLMC)三大带有官方或半官方性质的机构发行或担保的ABS，以及银行信贷资产证券化的蓬勃兴旺。在豁免交易中，最引人注目的是《1933年证券法》第4章第2项的“私募发行”的豁免，因下文将论及，在此从略。另外，为发展抵押贷款二级市场，美国国会在1975年修改了《1933年证券法》的规定，为以抵押贷款进行的证券化提供了交易豁免，这大大促进了住房抵押贷款证券化的操作。
与《1933年证券法》的豁免运用不同，《1934年证券交易法》中的豁免，最显著地体现于授权SEC自由裁量豁免的规定上。按照该法第12章(h)项的规定，SEC可以在不与维护公共利益和保护投资者利益相违背的情况下豁免或减少SPV的信息披露义务。通常，SEC在决定豁免时会考虑公众投资者的人数、证券发行金额、发行人活动的性质和范围、发行人的收入或者资产等因素。据此，已有一些进行证券化操作的SPV获得免除披露义务的先例。注意到《1934年证券交易法》主要针对股权类证券适用，而资产证券化中，虽然转递结构的受益权证具有股权的属性，但实践中人们通常按照固定的本金加上一定的利息来计算它的价值，实际上又是被当作债券来交易。对此，SEC采取了将这类ABS认定为股权证券，但豁免其适用针对股权证券的诸多限制的策略，（注：GregoryM.Shaw&DavidC.Bonsall,SecuritiesRegulation,DueDiligenceandDisclosure-USandUKAspects,inJosephJudeNorton&PawlR.Spellmaned.,AssetSecuritization:InternationalFinancialandLegalPerspectives,BasilBlackwellFinance,1991,p.244.）简化了ABS的操作。
如此，借助证券立法中的豁免规定、适时的立法修改和SEC高度自由的执法权限，美国在证券化进程中培育了一个成熟稳健的机构型ABS市场，并通过简化手续提高了证券化的运作效率。
四、契合资产证券化的运作特点，适度调整监管要求，提高公募发行的效率
按照《1933年证券法》和《1934年证券交易法》的规定，不能获得豁免，采用公募发行进行公开交易的ABS，就要接受相应的注册登记和持续信息披露的监管。
首先确定证券的注册登记人。一般而言，注册登记人就是证券的发行人。资产证券化中用做ABS发行载体的SPV，可以采用多种形式，常见的主要是公司和信托两种。对于公司型的SPV，显然SPV本身就是注册登记人；而对于信托型的SPV，由于并不存在一个类似公司的治理机构，因此作为认定上的一个例外，美国证券法将这种情形下的发行人，界定为按照信托协议或证券得以发行的其他协议，进行证券发行活动并承担委托人或经理人责任的人。（注：KunzC.Thomas,SecuritiesLawConsiderations,inPhillipL.Zweiged.,theAssetSecuritizationHandbook,DowJones-lrwin,1989,p.358.）如此，将资产进行信托并常提供资产管理服务的资产出售人（一般是发起人），就成为所谓的“注册登记人”。
其次确定进行注册登记申请应使用的表格。按照《1933年证券法》的要求，证券发行之前，须向SEC提交注册登记申请文件（通过填写特定的申请表格实现），除非另有规定，注册报告书和附带文件应包含法律所列举的内容。经过1982年的统一信息披露制度改革，SEC确立了三种基本的证券发行登记格式：S-1、S-2和S-3，此外还有各种特殊的专用表格。资产证券化中，最常用到的是S-11、S-1和S-3。注意到ABS是一种采用特定化资产信用融资的证券，其本身的表现，与发行人自身的财务状况和经营业绩并无多大联系，因此在信息披露上不应过多涉及发行人的自身状况，但这三种表格形式是以传统的融资方式为服务对象，其所要求的披露范围并不完全契合资产证券化的特点。为此，实践中，注册登记人或者经过SEC的同意或者取得SEC的非正式批准，剔除表格中与证券化无关的项目，而将披露的要点放在了关系ABS权益偿付的资产结构、质量、违约记录、提前还款、损失状况以及信用增级、资产服务上。
最后，确定如何进行持续性信息披露。按照《1934年证券交易法》的要求，纳入监管范畴的ABS发行人，要依第13章的规定向SEC提交年度报告（使用10-K表格做成）、季度报告（使用10-Q表格做成）和临时报告（使用8-K表格做成，针对未曾报告过的重大事件）。由于SPV只是作为资产证券化运作的载体，其活动仅限于资产的购买、持有、证券发行等与资产证券化相关的事项，而投资者关注的是资产池的资产质量，并非发行人的活动，因此这些报告的规定并不适用于证券化操作。为此，自1978年美洲银行首次发行抵押贷款转递受益权证(mortgagepass-throughcertificates)以来，许多发行人都利用《1934年证券交易法》第12章(h)项的规定，向SEC请求豁免。从豁免的实践情况看，年度报告和季度报告的豁免申请已为SEC所接受，不过SEC通常令发行人提供交易文件中所要求的逐月资产服务报告(themonthlyservicingreports)。（注：PaulWeiffenbach&JosephMeehan,Cross-borderSecuritization-EntrytoWorldMarkets,SecuritizationYearbook1999,aSpecialIFLR(InternationalFinancialLawReview)Supplement,p.7.）
通常，按照《1933年证券法》的要求，每进行一次证券发行，就要准备一次注册登记申请资料，交纳一笔注册登记费用并等待注册登记的生效，这不仅给发行人带来许多不必要的重复文书工作和费用负担，而且也可能使发行人在申请——等待——生效的注册循环中错失证券发行的最佳市场时机。为此，SEC在1983年推出了一项注册登记的便利措施，这就是体现于规则415中的“橱柜登记”(shelfregistration)制度，即符合特定条件的主体，可以为今后两年拟发行的证券，预先向SEC办理注册登记，提供与证券发行相关的基本财务信息，待到市场时机成熟时就能以最佳价格发行证券而不必重新进行注册登记；同时，发行人通过提供新的信息资料更新以往登记的内容。使用表格S-3进行注册登记的发行人享有运用这一便利的资格，这是因为这类表格通常仅限于投资级的债券或不可转换的优先股的发行使用，如此，也就能防范“橱柜登记”便利的滥用风险。
2001年1月，美国通过了《投资者和资本市场费用减免法》，将证券注册登记费从每百万元交纳239美元降到92美元，而且SEC每年还会做出有利于发行人的调整。在美国，出于成本费用的考虑，ABS采用公募发行，通常运用于数额在1亿或1亿美元以上的交易中。（注：StevenL.Schwarcz,theAlchemyofAssetSecuritization,StanfortJournalofLaw,Business&Finance,Vol.1,Fall,1994,p134.）无疑，注册登记费的降低，将大大地降低发行人的成本，增加公募发行的吸引力。
五、逐步完善私募发行法律规则，引导机构投资者投资ABS，繁荣私募发行市场
ABS采用私募发行，可以豁免美国证券法中的注册登记和持续信息披露要求，减化操作程序，节约发行费用；而且，机构投资者是私募发行市场的主要参与者，由于他们富有投资经验而又财力雄厚，往往能使交易迅速成交，成本低廉，再加上机构投资者追求稳定投资回报的趋向，更能给新生的ABS提供良好的发展环境和维护市场的稳定。
美国私募发行市场的繁荣，是通过一系列立法的改进来完成的。私募发行的规定，首见于《1933年证券法》，其第4章第2项简单地将私募发行界定为不涉及公开发行的发行人的交易。由于欠缺明确的规范，在以后很长一段时间里，司法领域标准不一，投资者人数的多寡是否影响交易的性质，成为困扰律师们的难题。
为此，SEC在1982年颁布D条例，规定了适用私募发行的条件。D条例中，可为资产证券化所采用的是规则506。按此要求，发行人可向人数不受限制的“可资信赖的投资者”(accreditedinvestor)和人数少于35人的其他购买者销售无限额的证券，当然销售不得利用任何广告或招揽的形式进行。规则501界定了“可资信赖的投资者”的范围，包括大多数作为机构投资者的组织（一般指银行、保险公司和其他金融机构、资产超过500万美元的公司或信托）和富有的个人（其年收入超过20万美元）。因为这些“可资信赖的投资者”富有投资经验，所以，如果证券只向他们发行，规则502就对发行人提供信息无特殊要求（并非不需要提供任何信息）；但如果交易中有不属于“可资信赖的投资者”的其他购买者，就不仅要求发行人要确信他们（或其人）具有金融或商业方面的知识和经验，得以评估投资的价值与风险，而且还要求发行人要向他们提供特定的发行信息。可见，虽然SEC扩大了注册登记的豁免范围，但并非毫无原则地网开一面。其成功之处在于：一方面，将豁免的对象向机构投资者倾斜，在为他们提供投资渠道的同时，也通过法律手段建立了较为稳定的证券市场结构，实现了资产证券化与机构投资者之间的良性互动；另一方面，根据交易对象的性质区分发行人的信息披露义务，使通过信息披露保护投资者的运作更具灵活性的同时，也合理地减轻了发行人的负担。
值得注意的是，无论是第4章第2项还是D条例的豁免，都要求在证券发行时，发行人要确保投资者在购买时没有转让证券的目的，也即发行人所发行的证券是一种“限制性证券”(restrictedsecurities)。这种证券的再次转让，需要持有一定的年限才能进行，或者要重新进行注册登记，这严重妨碍了私募发行的ABS的交易。为解决私募证券的市场流通性问题，SEC在1990年通过了规则144A。相较于前两个规定，这一规则的益处体现在：(1)允许不受持有证券时间等条件制约，转让“限制性证券”给“合格的机构购买者”(qualifiedinstitutionalbuyers)而不影响已取得的注册登记豁免，并通过PORTAL（注：其全称是"NASD''''sPrivateOfferingResaleandTradingthroughAutomatedLinkagesSystem"。在颁布144A规则的同时，SEC颁布了PORTAL规则。PORTAL是服务于规则144A项下的证券私募发行、再售和交易自动联接系统，允许进入PORTAL的投资者都是“合格的机构购买者”。参见吴志攀主编：《国际金融法》，法律出版社1998年版，第110页。）配套交易设施，建立了该类证券的二级流通市场。这在一定程度上使私募发行的证券具有易于发行的优点的同时，也具有了类似于公募证券易于流通的特点，从而加强了私募市场与公募市场的联系。(2)不再要求发行人尽合理的注意义务来保证购买者只有投资而没有转售证券的意图，从而减轻了发行人在D条例规则502(d)项下的负担。这项被称为美国私募发行市场自由化表现的规则144A，给资产证券化充分运用私募发行法律豁免提供了更多的便利。
私募发行规则的改进，促成了机构投资者群体的日渐形成，不过，对于ABS来说，美国1984年《加强二级抵押贷款市场法》规定所有已评级的抵押贷款担保证券都可成为机构投资者的合法投资对象，也是通常可获得高信用评级的ABS得以吸引机构投资者的一个不可忽视的因素。
总结与借鉴
综上所述，资产证券化得以首先在美国萌发并获得蓬勃发展，最主要的应归功于其“管得宽”又“管得严”（注：吴志攀：《从“证券”的定义看监管制度设计》，载吴志攀、白建军主编：《证券市场与法律》，中国政法大学出版社2000年版，第11页。）的开放型证券法律制度。这一制度对资产证券化的成功调整，可以总结为以下几点，供我国实践操作借鉴：
一、以宽泛的证券定义适应经济发展需要，从有利于投资者保护的角度，将不断推陈出新的金融创新产品纳入监管范围。
二、以非实质性审查的注册登记制度为证券发行提供没有法律障碍的市场准入，为金融创新提供良好的生存环境。
三、以完全信息披露保护投资者的利益，借助规范的证券信用评级，引导投资者自由决策并培养其成熟的投资理念，不断地为金融创新产品提供良好的投资群体来源。
四、以众多的但明显偏重于机构投资者的立法豁免，培养机构投资者投资群体，形成稳定的资本市场。
第6篇
考察资产证券化短短30多年的发展史，美国不仅是这一金融创新的发源地，更始终占据着市场的龙头地位。截止2000年，美国资产担保证券(ABS)的发行总额已达到2600多亿美元，约占全球份额的75%（注：/secusa.htm.）；而由于ABS自身良好的证券信用，在美国国内ABS颇得投资者青睐，被誉为仅次于政府“金边债券”的“银边证券”，资产证券化市场也因此成为仅次于联邦政府债券的第二大市场。（注：汪利娜：《美国住宅金融体制研究》，中国金融出版社1999年版，第269页。）对于资产证券化在美国的兴旺发达，除了诸多有利因素的配合外，证券法律制度所提供的广阔发展空间贡献不小。因此，本文试图分析美国证券法对资产证券化的规范，展示其在保护投资者利益、实行有效监管的前提下如何为资产证券化这一金融创新提供有利的发展环境，以为我国正在进行的资产证券化操作探索提供有益的借鉴。
美国证券法（注：美国的证券活动受到联邦立法和所属各州“蓝天法”(blueskylaws)的监管，由于各州立法的不一，本文主要探讨联邦立法层面的问题。美国联邦证券法体系主要由7项立法组成，包括《1933年证券法》、《1934年证券交易法》、《1935年公用事业控股公司法》、《1939年信托契约法》、《1940年投资公司法》、《1940年投资顾问法》和《1970年证券投资者保护法》。）对资产证券化的规范
1929年经济危机过后，美国政府一改对证券市场自由放任的态度而实行国家积极干预的政策，贯彻保护投资者的核心准则，建立起内容丰富、规范完整的证券法体系，并借助证券市场最高监管机构证券交易委员会(SEC)充分的执法权力和具有造法功能的法院务实的司法操作，确保证券法体系的市场经济导向，以适应经济发展的需要。
美国没有专门规范资产证券化的立法，而是通过现存的证券法律制度对它进行证券法层面的调整，其主要问题集中于：ABS是否属于证券法中所定义的“证券”；发行ABS的SPV其性质如何，应具备怎样的条件和如何进行监管；对ABS的发行与交易，应如何进行规范。限于篇幅，本文主要选取《1933年证券法》、《1934年证券交易法》和《1940年投资公司法》为讨论对象。笔者认为，至少在以下几个方面，美国证券法实现了对资产证券化的有效调整：
一、确认ABS的“证券”属性，将资产证券化活动纳入证券法监管范畴
资产证券化主要有转递结构(pass-throughstructure)和转付结构(pay-throughstructure)两种基本结构。（注：在转递结构中，资产原始权益人（发起人）以委托人身份将资产信托给受托人，取得相应的受益权证销售给投资者，投资者由此获得对信托资产的所有者权益，按月收取资产产生的现金流，受益权证利益的实现取决于资产的表现而与发起人和受托人无涉；在转付结构中，资产原始权益人将资产转让给SPV，由其发行以资产收益为限偿债的债券销售给投资者，投资者按照证券标明的条件收取资产产生的收益，对发起人和SPV没有债务追索权。）通常转递证券主要以受益权证(certificatesofbeneficialinterest)的形式出现，一般认为这种受益权证代表持券人对证券化资产不可分割的所有者权益而归属于股权类证券；而转付证券主要以债券的形式出现，一般认为这种债券代表持券人对证券化资产的一项债权而归属于债权类证券。此外，资产证券化运用的证券工具还包括优先股（属于股权类证券）和商业票据。
资产证券化由于使用证券载体而必然牵涉广大的投资者，再加上其精巧复杂的融资结构也给投资者带来判断ABS价值、评估相应风险和预防可能损害方面的困难，因此有必要将资产证券化活动纳入证券法的监管范畴。但ABS与发行人信用脱钩，完全倚重资产产生的现金流偿付证券权益的特性，又使它显著地区别于通常意义上的证券。在美国，并不因为一项投资工具使用了证券一词，就当然认为属于证券法中的“证券”，其性质的判断，取决于相关经济实质的分析。
美国法关于“证券”的定义体现于多部证券立法当中，尤以《1933年证券法》的规定（第2章a款第1项）最为典型。按照这个宽泛的证券定义（注：有关《1933年证券法》和《1934年证券交易法》的条文，可参见卞耀武主编、王宏译：《美国证券交易法律》，法律出版社1999年版。），一般很容易将债权类ABS归入“证券”范畴，但股权类和票据类ABS却难以对号入座。这是因为美国联邦最高法院在1975年的Forman案中确认股票应具有按一定比例分享红利和享有投票权并承担责任的传统特征（ABS与发行人的经营管理无关）；而法院长期以来认为由住房抵押贷款、应收款以及其他商业资产担保的票据不应被认为是“证券”，而各个巡回法院适用不同的检验标准来判断哪种票据不属于“证券”。对此，美国法院运用了联邦最高法院在1946年SECV.W.J.HoweyCo.案中提出的“荷威检验”规则(Howeytestrule)，不直接将股权类ABS定性为股票而使其成为同属于“证券”形式之一的“投资合同”；而票据类ABS，由于1990年美国联邦最高法院采用了一项规则，认为只有与司法认可的例外种类的票据有着“强有力的家族联系”(strongfamilyresemblance)的票据才不应当被认为是“证券”，因此减少了在性质认定上的不统一和不确定。事实上，越来越多的司法实践已趋于将ABS认定属于证券法所规范的“证券”以保护投资者的利益，这奠定了监管ABS的法律基础。
二、修改SPV的“投资公司”定性，简化相应的监管要求
SPV是资产证券化中创设的专门用于购买、持有、管理证券化资产并发行ABS的载体。按照美国《1940年投资公司法》第3章a款第1～3项关于“投资公司”范畴的规定，符合(1)主要从事或者拟主要从事证券投资、再投资或证券交易；(2)从事或拟从事发行分期付款型面值证券(face-amountcertificates)业务，或已从事这样的业务并持有这样未受清偿的证券；或(3)从事或拟从事证券投资，再投资，所有、持有或交易证券的业务，并且所拥有或拟获得的投资性证券(investmentsecurities)的价值超过其总资产（不包括政府证券和现金项目）40%的发行人，就是所谓的“投资公司”，要受到该法严格的监管。以此为标准，一方面《1940年投资公司法》中“证券”的定义较《1933年证券法》的定义来得宽泛，SPV所购买的资产大多被认定属于“证券”的范畴；另一方面，《1940年投资公司法》规定仅持有“证券”就符合“投资公司”的条件，而SPV向发起人购入并为自己所持有的资产往往远远超过其自有资产的40%，因此SPV通常被定性为投资公司。
《1940年投资公司法》是为保护投资者利益，防止投资公司滥用经营管理权限而制定的，它对投资公司的监管极其复杂与严格。被定性为投资公司的SPV，不仅要向SEC提交一份包含发行人详细信息、投资目标和投资政策等内容的注册报告书(registrationstatement)和承担后续的持续报告与披露义务，还要接受对发行人经营活动和资本充足率、会计实践和财务报告的正确合法性、广告和销售活动等诸多方面的监管。（注：MichaelR.Pfeifer,LegalPerspectivesonDisclosurelssuesforCMBSInvestors,inFrankJ.Fabozzi&DavidP.Jacobed.,theHandbookofCommercialMortgage-backedSecurities,FrankJ.FabozziAssociates,1997,p.375.）与传统发行证券的公司不同，SPV只不过是专门用于证券化操作的载体。由于以所购入的资产为担保发行ABS并仅限于该项业务，SPV一般仅有很少的自有资本，没有专门的董事会成员，股东结构简单，较少甚至没有自己的雇员，常被称为“空壳公司”。因此，要SPV遵从《1940年投资公司法》的监管要求，则必然会大大地阻碍证券化的操作。尽管该法中有一些法定的豁免规定，但并非专为资产证券化量身订做的立法背景，只能带来适用上的极度有限性；而向SEC寻求个案的豁免，由于需耗时数月，并且可能被要求提前公布证券化操作的信息和在豁免之时施与其他限制，而只能作为下策之选。总体看来，对SPV监管的适度松绑，只能倚重于立法的变革。
注意到立法滞后给经济发展带来的障碍后，SEC在1990年公告，寻求对投资公司监管的改革意见，其要点之一就是，《1940年投资公司法》是否以及应在多大程度上对“资产担保安排”(asset-backedarrangements)进行监管。公告以后，不少组织机构反馈了意见，其中包括纽约结算中心(theNewYorkClearingHouse)和美国律师协会(ABA)，它们都主张对资产证券化予以特殊的考虑。（注：JosephC.Shenker&AnthonyJ.Colletta,AssetSecuritization:Evolution,CurrentlssuesandNewFrontiers,TexasLawReview,Vol.69,May1991,p.1412,p.1413,n231.）基于如上调查，SEC在1992年11月颁布了专门针对结构融资（资产证券化属于其中的一种）的规则3a-7。按此规则，如果符合特定的条件，SPV将不再被界定为投资公司，而不管其资产的类型如何。这些特定的条件包括：(1)所发行的是固定收入证券或者是权益偿付主要来自于金融资产产生的现金流的其他证券；(2)固定收入证券在其销售时获得了至少一家全国公认的评级机构的四个最高评级中的一个（即投资级以上）；(3)除少数例外，发行人持有金融资产直至到期；(4)将那些融资运营中暂时不需要的资产、现金流和其他财产都存入一个独立的账户，而该账户由一个独立的受托人管理。这一规则的出台，解决了SPV的后顾之忧，大大地繁荣了资产证券化经济，事实上这也印证了SEC当初设定规则3a-7的意图：承认已登记的投资公司与结构融资在结构和运营上的区别，并理顺当前市场自身的要求出台相关规定，为投资者提供保护。（注：MichaelS.Gambro&ScottLeichtner,SelectedLegallssuesAffectingSecuritization,UniversityofNorthCarolinaSchoolofLawBankingInstitute,Vol.1,March1997,pp.149-150.）
三、充分利用证券立法中的豁免规定，为ABS的发行与交易提供便利
被定性为“证券”的ABS，其发行和交易，就要受到以规范证券初次发行为主的《1933年证券法》和以规范证券后继交易为主的《1934年证券交易法》的监管。
考察《1933年证券法》的立法哲学，是以“完全信息披露”为指导，向投资者提供一切与证券公开发行相关的重大信息，而将有关证券的价值判断和投资决策交由投资者自身来进行，由此形成“注册登记制”的证券发行监管制度，并最终影响到《1934年证券交易法》关于证券交易的信息披露监管。可见这种监管体制并不存在证券市场准入的实质性法律障碍，这正是有别于传统融资方式的资产证券化何以在美国最先萌发的一个主要原因；但不可否认，为保证提供给投资者信息的有效性，立法上注册登记和信息披露规定的环环相扣、纷繁复杂，也是可见一斑的。从经济效益最大化的角度出发，ABS的发行与交易首当其冲的是寻求相应的豁免规定。
《1933年证券法》中的豁免，主要有针对特定类别证券的豁免（可称为豁免证券，有些豁免是永久性的）和针对特定交易的豁免（可称为豁免交易，只针对该次发行豁免）。虽然豁免证券的条款不少，但与ABS有关的主要是该法第3章(a)款第2、3、5、8项的规定，而运用频率最高的当属第2项的规定。按这项要求，任何由美国政府或其分支机构发行或担保的证券和任何由银行发行或担保的证券，均可豁免于《1933年证券法》的注册登记要求。如此，也就不难理解，为何美国最早的ABS是由具有政府机构性质的政府抵押贷款协会(GNMA)发行的，而目前在美国证券化资本市场上占重大比例的仍是由GNMA、联邦国民抵押贷款协会(FNMA)和联邦住宅抵押贷款公司(FHLMC)三大带有官方或半官方性质的机构发行或担保的ABS，以及银行信贷资产证券化的蓬勃兴旺。在豁免交易中，最引人注目的是《1933年证券法》第4章第2项的“私募发行”的豁免，因下文将论及，在此从略。另外，为发展抵押贷款二级市场，美国国会在1975年修改了《1933年证券法》的规定，为以抵押贷款进行的证券化提供了交易豁免，这大大促进了住房抵押贷款证券化的操作。
与《1933年证券法》的豁免运用不同，《1934年证券交易法》中的豁免，最显著地体现于授权SEC自由裁量豁免的规定上。按照该法第12章(h)项的规定，SEC可以在不与维护公共利益和保护投资者利益相违背的情况下豁免或减少SPV的信息披露义务。通常，SEC在决定豁免时会考虑公众投资者的人数、证券发行金额、发行人活动的性质和范围、发行人的收入或者资产等因素。据此，已有一些进行证券化操作的SPV获得免除披露义务的先例。注意到《1934年证券交易法》主要针对股权类证券适用，而资产证券化中，虽然转递结构的受益权证具有股权的属性，但实践中人们通常按照固定的本金加上一定的利息来计算它的价值，实际上又是被当作债券来交易。对此，SEC采取了将这类ABS认定为股权证券，但豁免其适用针对股权证券的诸多限制的策略，（注：GregoryM.Shaw&DavidC.Bonsall,SecuritiesRegulation,DueDiligenceandDisclosure-USandUKAspects,inJosephJudeNorton&PawlR.Spellmaned.,AssetSecuritization:InternationalFinancialandLegalPerspectives,BasilBlackwellFinance,1991,p.244.）简化了ABS的操作。
如此，借助证券立法中的豁免规定、适时的立法修改和SEC高度自由的执法权限，美国在证券化进程中培育了一个成熟稳健的机构型ABS市场，并通过简化手续提高了证券化的运作效率。
四、契合资产证券化的运作特点，适度调整监管要求，提高公募发行的效率
按照《1933年证券法》和《1934年证券交易法》的规定，不能获得豁免，采用公募发行进行公开交易的ABS，就要接受相应的注册登记和持续信息披露的监管。
首先确定证券的注册登记人。一般而言，注册登记人就是证券的发行人。资产证券化中用做ABS发行载体的SPV，可以采用多种形式，常见的主要是公司和信托两种。对于公司型的SPV，显然SPV本身就是注册登记人；而对于信托型的SPV，由于并不存在一个类似公司的治理机构，因此作为认定上的一个例外，美国证券法将这种情形下的发行人，界定为按照信托协议或证券得以发行的其他协议，进行证券发行活动并承担委托人或经理人责任的人。（注：KunzC.Thomas,SecuritiesLawConsiderations,inPhillipL.Zweiged.,theAssetSecuritizationHandbook,DowJones-lrwin,1989,p.358.）如此，将资产进行信托并常提供资产管理服务的资产出售人（一般是发起人），就成为所谓的“注册登记人”。
其次确定进行注册登记申请应使用的表格。按照《1933年证券法》的要求，证券发行之前，须向SEC提交注册登记申请文件（通过填写特定的申请表格实现），除非另有规定，注册报告书和附带文件应包含法律所列举的内容。经过1982年的统一信息披露制度改革，SEC确立了三种基本的证券发行登记格式：S-1、S-2和S-3，此外还有各种特殊的专用表格。资产证券化中，最常用到的是S-11、S-1和S-3。注意到ABS是一种采用特定化资产信用融资的证券，其本身的表现，与发行人自身的财务状况和经营业绩并无多大联系，因此在信息披露上不应过多涉及发行人的自身状况，但这三种表格形式是以传统的融资方式为服务对象，其所要求的披露范围并不完全契合资产证券化的特点。为此，实践中，注册登记人或者经过SEC的同意或者取得SEC的非正式批准，剔除表格中与证券化无关的项目，而将披露的要点放在了关系ABS权益偿付的资产结构、质量、违约记录、提前还款、损失状况以及信用增级、资产服务上。
最后，确定如何进行持续性信息披露。按照《1934年证券交易法》的要求，纳入监管范畴的ABS发行人，要依第13章的规定向SEC提交年度报告（使用10-K表格做成）、季度报告（使用10-Q表格做成）和临时报告（使用8-K表格做成，针对未曾报告过的重大事件）。由于SPV只是作为资产证券化运作的载体，其活动仅限于资产的购买、持有、证券发行等与资产证券化相关的事项，而投资者关注的是资产池的资产质量，并非发行人的活动，因此这些报告的规定并不适用于证券化操作。为此，自1978年美洲银行首次发行抵押贷款转递受益权证(mortgagepass-throughcertificates)以来，许多发行人都利用《1934年证券交易法》第12章(h)项的规定，向SEC请求豁免。从豁免的实践情况看，年度报告和季度报告的豁免申请已为SEC所接受，不过SEC通常令发行人提供交易文件中所要求的逐月资产服务报告(themonthlyservicingreports)。（注：PaulWeiffenbach&JosephMeehan,Cross-borderSecuritization-EntrytoWorldMarkets,SecuritizationYearbook1999,aSpecialIFLR(InternationalFinancialLawReview)Supplement,p.7.）
通常，按照《1933年证券法》的要求，每进行一次证券发行，就要准备一次注册登记申请资料，交纳一笔注册登记费用并等待注册登记的生效，这不仅给发行人带来许多不必要的重复文书工作和费用负担，而且也可能使发行人在申请——等待——生效的注册循环中错失证券发行的最佳市场时机。为此，SEC在1983年推出了一项注册登记的便利措施，这就是体现于规则415中的“橱柜登记”(shelfregistration)制度，即符合特定条件的主体，可以为今后两年拟发行的证券，预先向SEC办理注册登记，提供与证券发行相关的基本财务信息，待到市场时机成熟时就能以最佳价格发行证券而不必重新进行注册登记；同时，发行人通过提供新的信息资料更新以往登记的内容。使用表格S-3进行注册登记的发行人享有运用这一便利的资格，这是因为这类表格通常仅限于投资级的债券或不可转换的优先股的发行使用，如此，也就能防范“橱柜登记”便利的滥用风险。
2001年1月，美国通过了《投资者和资本市场费用减免法》，将证券注册登记费从每百万元交纳239美元降到92美元，而且SEC每年还会做出有利于发行人的调整。在美国，出于成本费用的考虑，ABS采用公募发行，通常运用于数额在1亿或1亿美元以上的交易中。（注：StevenL.Schwarcz,theAlchemyofAssetSecuritization,StanfortJournalofLaw,Business&Finance,Vol.1,Fall,1994,p134.）无疑，注册登记费的降低，将大大地降低发行人的成本，增加公募发行的吸引力。
五、逐步完善私募发行法律规则，引导机构投资者投资ABS，繁荣私募发行市场
ABS采用私募发行，可以豁免美国证券法中的注册登记和持续信息披露要求，减化操作程序，节约发行费用；而且，机构投资者是私募发行市场的主要参与者，由于他们富有投资经验而又财力雄厚，往往能使交易迅速成交，成本低廉，再加上机构投资者追求稳定投资回报的趋向，更能给新生的ABS提供良好的发展环境和维护市场的稳定。
美国私募发行市场的繁荣，是通过一系列立法的改进来完成的。私募发行的规定，首见于《1933年证券法》，其第4章第2项简单地将私募发行界定为不涉及公开发行的发行人的交易。由于欠缺明确的规范，在以后很长一段时间里，司法领域标准不一，投资者人数的多寡是否影响交易的性质，成为困扰律师们的难题。
为此，SEC在1982年颁布D条例，规定了适用私募发行的条件。D条例中，可为资产证券化所采用的是规则506。按此要求，发行人可向人数不受限制的“可资信赖的投资者”(accreditedinvestor)和人数少于35人的其他购买者销售无限额的证券，当然销售不得利用任何广告或招揽的形式进行。规则501界定了“可资信赖的投资者”的范围，包括大多数作为机构投资者的组织（一般指银行、保险公司和其他金融机构、资产超过500万美元的公司或信托）和富有的个人（其年收入超过20万美元）。因为这些“可资信赖的投资者”富有投资经验，所以，如果证券只向他们发行，规则502就对发行人提供信息无特殊要求（并非不需要提供任何信息）；但如果交易中有不属于“可资信赖的投资者”的其他购买者，就不仅要求发行人要确信他们（或其人）具有金融或商业方面的知识和经验，得以评估投资的价值与风险，而且还要求发行人要向他们提供特定的发行信息。可见，虽然SEC扩大了注册登记的豁免范围，但并非毫无原则地网开一面。其成功之处在于：一方面，将豁免的对象向机构投资者倾斜，在为他们提供投资渠道的同时，也通过法律手段建立了较为稳定的证券市场结构，实现了资产证券化与机构投资者之间的良性互动；另一方面，根据交易对象的性质区分发行人的信息披露义务，使通过信息披露保护投资者的运作更具灵活性的同时，也合理地减轻了发行人的负担。
值得注意的是，无论是第4章第2项还是D条例的豁免，都要求在证券发行时，发行人要确保投资者在购买时没有转让证券的目的，也即发行人所发行的证券是一种“限制性证券”(restrictedsecurities)。这种证券的再次转让，需要持有一定的年限才能进行，或者要重新进行注册登记，这严重妨碍了私募发行的ABS的交易。为解决私募证券的市场流通性问题，SEC在1990年通过了规则144A。相较于前两个规定，这一规则的益处体现在：(1)允许不受持有证券时间等条件制约，转让“限制性证券”给“合格的机构购买者”(qualifiedinstitutionalbuyers)而不影响已取得的注册登记豁免，并通过PORTAL（注：其全称是"NASD''''sPrivateOfferingResaleandTradingthroughAutomatedLinkagesSystem"。在颁布144A规则的同时，SEC颁布了PORTAL规则。PORTAL是服务于规则144A项下的证券私募发行、再售和交易自动联接系统，允许进入PORTAL的投资者都是“合格的机构购买者”。参见吴志攀主编：《国际金融法》，法律出版社1998年版，第110页。）配套交易设施，建立了该类证券的二级流通市场。这在一定程度上使私募发行的证券具有易于发行的优点的同时，也具有了类似于公募证券易于流通的特点，从而加强了私募市场与公募市场的联系。(2)不再要求发行人尽合理的注意义务来保证购买者只有投资而没有转售证券的意图，从而减轻了发行人在D条例规则502(d)项下的负担。这项被称为美国私募发行市场自由化表现的规则144A，给资产证券化充分运用私募发行法律豁免提供了更多的便利。
私募发行规则的改进，促成了机构投资者群体的日渐形成，不过，对于ABS来说，美国1984年《加强二级抵押贷款市场法》规定所有已评级的抵押贷款担保证券都可成为机构投资者的合法投资对象，也是通常可获得高信用评级的ABS得以吸引机构投资者的一个不可忽视的因素。
总结与借鉴
综上所述，资产证券化得以首先在美国萌发并获得蓬勃发展，最主要的应归功于其“管得宽”又“管得严”（注：吴志攀：《从“证券”的定义看监管制度设计》，载吴志攀、白建军主编：《证券市场与法律》，中国政法大学出版社2000年版，第11页。）的开放型证券法律制度。这一制度对资产证券化的成功调整，可以总结为以下几点，供我国实践操作借鉴：
一、以宽泛的证券定义适应经济发展需要，从有利于投资者保护的角度，将不断推陈出新的金融创新产品纳入监管范围。
二、以非实质性审查的注册登记制度为证券发行提供没有法律障碍的市场准入，为金融创新提供良好的生存环境。
三、以完全信息披露保护投资者的利益，借助规范的证券信用评级，引导投资者自由决策并培养其成熟的投资理念，不断地为金融创新产品提供良好的投资群体来源。
四、以众多的但明显偏重于机构投资者的立法豁免，培养机构投资者投资群体，形成稳定的资本市场。
第7篇
[关键词]划分；悖论；第四部门；社会中间层
一、经济法与行政法划分的悖论
（一）传统部门法划分理论下经济法与行政法的划分
按照传统的部门法划分理论，经济法与行政法的划分也即二者调整对象的划分。经济法的调整对象是经济法理论中最基础也是极富争议的一个研究领域，历来学说纷杂，且至今仍无定论。但近些年来各方学者对经济法调整对象的认识已经日趋统一，多数学者转向“经济管理关系论”，有学者甚至得出这样的结论：“在经济法学研究中，人们最大的共识莫过于‘经济法应调整经济管理关系’的论断”[1].但是经济法学界在经济管理关系是否都属于经济法调整对象这一问题上却仍存在分歧，有的认为所有的经济管理关系都应划入经济法的调整范围[2]；有的则认为经济法仅仅调整部分经济管理关系[3].正因存在这样一些分歧，所以学者们从调整对象出发对经济法与行政法的划分的论述也有所差别。凡主张经济法应调整所有经济管理关系的学者多认为行政法调整的是非经济性的管理关系，而经济法调整的则是经济性的管理关系[4]；而主张经济法只调整部分经济管理关系的学者则认为可以对经济管理关系一刀切，如果经济管理关系是依据行政命令而发生的，那么这种管理关系就应由行政法去调整，相反，如果经济管理关系的发生根据不是行政命令，而是普遍性的调控措施、间接的调节手段，那么，这种经济管理关系则应由经济法调整[1].
上述有关经济法与行政法划分的论述均从调整对象的界分出发，但效果都不理想。1、主张所有经济管理关系都应划入经济法调整范围的观点显然忽视了经济管理关系中的行政法因子，经济管理关系作为行政机关行使行政权干预经济而形成的一类社会关系首先必须是行政关系并受有关行政规范约束，因此将其全部归入经济法调整范围是不科学的；2、主张经济法仅调整部分经济管理关系的观点显然是认识到了经济管理关系中经济法因子与行政法因子的共存，但他们对经济管理关系进行一刀切而将其划分为两个部分分别归入经济法与行政法调整范围的做法却又犯了另外一个错误。他们错误的认为在经济管理关系是由一部分纯经济法色彩的和一部分纯行政法色彩的社会关系拼合而成，因此可以机械的将其一分为二。这显然是不符合事实的，我们可以用一个形象的方法来说明。如果我们把每一经济管理关系看作是一个分子，那整个经济管理关系就是由各个分子所组成的一个有机整体。所谓经济管理关系中经济法因素与行政法因素的共存并非指这个有机整体是由纯经济法分子与纯行政法分子构成，而是指每个分子均由经济法原子与行政法原子构成。既然如此，那要对这个有机整体进行机械分割而从中分出纯经济法分子是不可能的，也即是说对经济管理关系进行一刀切而从中分割出一块经济法的专有调整对象是不可能的。
根据上述分析，在现有的理论框架下对经济法与行政法的调整对象的划分注定是徒劳的，因此要在传统的部门法划分理论下将经济法与行政法划分开来是不可能的。
（二）经济行政法论的缺失
根据上述分析，在传统的部门法划分理论下，要将经济法与行政法划分开来将会遇到二者调整对象划分这个难以逾越的障碍。这种划分上的障碍不仅令经济法学界沮丧，而且还授之于一些行政法学者以把柄，使得经济行政法论在90年代又有复辟之势。在一些行政法学者看来，作为经济法学界通说所认定的调整对象——经济管理关系实质上就是一种行政关系，而经济法学者又无法从中分割出纯经济法色彩的一块领域，那结论也就自然而然地得出了：经济法根本就是行政法的一个子部门。但行政法学界在庆幸“鲸吞”了经济法这一块疆土之余又何曾想到，经济法恰恰是他们所吞下的一枚苦果，盲目扩张必将会造成行政法自身体系的紊乱并进而影响到经济管理（经济干预）任务的实施。析言之，作为调整行政管理以及行政机关与私人的关系的行政法规是公认的“国家本位”的法律，若其将调控范围扩展至经济管理关系将至少产生两方面的疑虑：一是行政法以什么利益关系为本位，按行政关系，以国家本位为当，若以经济管理关系，则似乎应昭示社会本位；如果二者并举，则会产生第二个问题，即当国家本位与社会本位发生冲突，行政法又应当以何为先？[5]果真遇到这种情形，行政机关定会以国家本位作为第一本位，而牺牲对社会利益的保障，各国政府对发行财政性货币的强烈倾向便是最好的注释。因此，经济行政法论将会使行政法迷失自身方向并最终造成国家利益对社会利益的倾轧而妨碍经济管理任务的实施。如此看来，将经济管理关系划入行政法的做法也是行不通的。
于是，经济法与行政法划分的悖论便产生了。一方面，经济管理关系既不可能全部也不可能部分地划入经济法的调整范围；而另一方面，若将经济管理关系划入行政法又会造成行政法的自身紊乱并最终导致国家利益对社会利益的倾轧。因此，在现有的理论框架内经济法与行政法便陷入了分与合、进与退均两难的境地。
二、划分悖论的深层根源分析
之所以会出现这种理论上的两难悖论，从表面上来看，似乎是由经济管理关系的特殊性所决定的。经济管理关系是国家运用行政权干预经济而形成的社会关系，行政机关作为一方主体决定了经济管理关系的行政属性，而弥补市场缺陷的干预目的又决定了其经济法的属性。因此，经济管理关系是一种兼具经济法属性和行政法属性、社会本位与国家本位共存的社会关系。正是这种双重属性直接造成了经济法与行政法分与合均两难的悖论，但要解决这个两难悖论，仅仅停留在社会关系这一表层层面却是无法完成的，问题的答案在为表象所掩盖的更深层。追根溯源，经济管理关系的双重属性完全是经济法的“借风使船”所造成的，也即借行政权之风行干预经济弥补市场缺陷之船。析言之，从经济法的产生根源来看，经济法是源于市场机制的“无形之手”出现了自身所无法克服的缺陷而对外力干预的诉求，而在干预之外力的选择环节上，传统的经济法理论义无返顾地选择了行政权这个强大的国家权力充当干预经济的外力，而正是这个决定从根本上导致划分悖论的产生。因为本来行政机关是仅仅作为国家利益维护者而存在，行使的也仅仅只有单一的行政任务，但自从其充当了干预经济的外力因素后，就兼具了社会利益维护者的身份，也担负起了干预经济、弥补市场缺陷的任务，行政机关的双重身份和双重任务就直接造成了以行政权干预经济而形成的经济管理关系中经济法因子与行政法因子的共存，并最终导致了悖论的产生。
三、经济法与行政法划分悖论的破解
如上文所述，要真正划分经济法与行政法还得首先为社会利益寻找到一个新的代表
者与维护者，也即是说经济法在干预经济的外力选择上应在国家行政机关之外寻求一个能独立代表社会利益的干预主体。唯有如此，才能产生一类新的社会关系作为从原有的经济管理关系中分离出来的经济法因子的载体，从而产生一类作为经济法单独调整对象的社会关系，而原有的经济管理关系也因经济法因子的抽离而纯化为纯行政关系，这样，经济法与行政法的调整对象便可毫无瓜葛的划分开来。
既然要破解悖论就需为社会利益寻找一个独立的代表主体，那接下来的则是一个更为具体的制度设计问题：由什么组织来充当社会利益的独立代表主体。笔者以为，这类组织至少应具备两个基本特性：其一，独立性。作为社会利益的代表主体，必须独立于行政机关及其他组织，唯有如此，才能保证其在社会利益的维护过程中不受其他因素的影响：其二，公共性。该类组织必须以实现和维护社会公共利益为宗旨并能够提供公共物品。就目前世界各国的理论和实践来看，已经提供了两类符合条件的组织。第一，“无头的第四部门”。所谓“无头的第四部门”是指国外近代所出现的一些集立法飞行政、司法于一身的独立的经济管理机关，如美国的证券交易委员会、平等雇佣机会委员会、联邦储备委员会及德国的德意志联邦银行等。这些新型的国家机关具有较强的独立性，且具有与传统的立法、行政、司法机关不同的法律属性，难以划入传统的国家机关之列，因此1937年美国的行政管理委员会将其称为“无头的第四部门”。[6]这种所谓的第四部门大多以实现和维护社会利益为其宗旨，且具有独立于行政机关的法律地位，因此可以不受国家利益的影响而实现社会利益的优化调控；第二，社会中间层团体。社会中间层团体是20世纪末席卷全球的“第三部门”运动的主角，这是一种介于政府与市场之间的非营利性的市民经济社会的自治性组织，它有自己的经费来源和独立的法律地位，并以社会公共利益和团体利益的实现和维护为宗旨且能提供一定的公共物品，我国的一些行业协会及消费者保护协会即属此类。
既然有关的理论和实践已经提供了符合条件的组织，那接下来的问题又将是：原来由行政机关所承担的经济干预任务能否完全交由这两类主体实施。但由于目前我国法学界相关研究的缺乏，因此这一问题尚无定论甚至可以说无人研究，笔者在此无意也无能力对这一问题下结论。但有一点是可以肯定的，由这两类组织作为干预主体能更好的实现社会利益和干预经济的任务，并能有效的防止政府失灵，因此二者必将要逐步承担起干预经济的任务。而且，这还将是一个动态的领域，随着相关理论和制度的不断完善，行政机关承担的经济干预任务完全交由这两类主体也未尝不可。
虽然经济干预的任务能否完全交由“无头的第四部门”和社会中间层团体去实施尚无定论，但目前社会中间层的兴起已经对传统的经济法理论构成了变革，“市场失灵——国家干预”的经济法理论轴心为“市场失灵——社会公共干预”所取代。社会公共干预是一种系统的干预，包括政府干预、“第四部门”的干预和社团干预。在多个干预主体的系统干预下，经济法的调整对象也由原来的全部由行政机关干预所形成的社会关系分化为由行政机关的干预、“第四部门”的干预和社团干预所形成的三部分社会关系，这样，经济法便有了属于自己的一块土壤：“第四部门”的干预和社团干预所形成的社会关系，从而经济法与行政法的界线便可大致划定了。
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第8篇
关键词:中国古代;民法文化;形成原因
中国古代有无民法,自清末变法修律至今一直多有争论,但肯定者也极少论及中国古代民法文化的特征。本文试图勾勒中国古代民法文化的特征,并简要分析一下形成这些特征的经济、政治、文化原因,以期了解我国民法的文化底蕴,也能对我们现今的民法典进程有所启示。
中华传统文化博大精深,传统法律文化更是独树一帜。自然经济的禁锢,等级制度的藩篱,使得传统民事制度处于夹缝之中,高度发达的刑事法律制度,更使其显得苍白无力。以至有学者认为,中国传统法律是以刑法为中心的法律模式,民事法律是一个空白。不可否认,中国古代确实没有西方意义上的民法,也没有形成独立的民法体系。但不论从客观存在的需要调整的民事关系,还是保存下来的法律文本,我们都可以窥见民法之一斑。而中国传统社会的保守性与封闭性、宗法性与伦理性也深深烙印于民事制度之上,形成了独具特色的中国古代民法文化。
一、中国古代民法文化的特征
发达的农耕文明孕育了中国古代民法文化的独特气质。虽然中国古代没有形成独立的民法体系,但透过多样的法律形式,我们仍可以发现隐于其中的民法精神和独特之处。中国古代民法文化的特征大致可以归纳为以下几个方面:
(一)内容简单化
与罗马法以及后来的大陆法系相比,中国古代的民法极不发达。民事法律制度调整的权利义务内容多集中在婚姻、家庭关系方面,而有关物权制度、法人制度、诉讼制度这些在罗马法上发达的制度内容却很少涉及。
中国古代还没有现代民法中的自然人、法人的观念。在民事活动中,多不以自然人为民事主体,而是将宗族团体看作一个独立的实体。家庭事务多以家长为代表,“在家从父”、“即嫁从夫”、“夫死从子”,妇女没有民事主体地位。有尊长在,子孙不具有独立的民事权利,不是独立的民事主体,这种情况一直持续到清末变法修律。公元前594年,鲁国实行“初税亩”,“溥天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”的局面被打破,国家开始承认土地的私有现象。但中国长期的封建专制统治,使得物权的规定仅涉及所有权、典权,并且极不发达。《清稗类钞》:“典质业者,以物质钱之所也。最大者为典,次曰质,又次曰押。”[1]这说明当时仅以典质物的大小区分不同的物权现象。
与中国古代的刑法、行政法相比,民事法律制度的内容也极其简单。中国古代刑法的发达程度在世界上可谓首屈一指。从战国李悝著《法经》起,到《大清律例》都以刑法为主。中国古代自夏朝建立即开始制定行政法律规范。现存的《周官》是中国最早的一部行政法性质的法典。《唐六典》是中国最早的一部真正意义上的行政法典。明清《会典》,内容涉及行政体制、官僚机构、行政管理体制等诸多方面。而民事关系一直被视为无关紧要的“细故”,国家很少干预。
(二)私法公法化
在中国古代社会中,客观上存在着财产关系、商品交换关系、婚姻关系和家庭关系,然而传统法律对上述私法关系的调整却采取了公法的制裁手段,即违法违制都毫无例外地规定了刑法性后果———刑罚。以契约法为例,古代法典中虽也不乏有关合同的条文,但制裁手段几乎只限于刑罚。至于合同本身的效力问题,则长期以来听任习惯法支配。例如,唐律关于“行滥短狭而卖者,杖六十”的规定,就“行滥短狭而卖”而言,无疑是有关商品买卖关系中的合同履行问题,因而该规范是民事规范,但是,对这样一种“行滥短狭”行为给予杖六十的刑罚处罚,则显然属于刑法性后果,故而该规范又完全是刑事规范[2]。再如,《唐律疏议·杂律》规定,债务人不履行契约,违契不偿、负债不还的,要受笞二十至杖六十的处理,债权人向债务人索取财物超出契约规定数量,或债务人向债权人给付数量不足的,均应以“坐赃论”。
民事规范的刑法化也充分表现在婚姻家庭关系领域。《唐律疏议·户婚》规定:“诸同姓为婚者,各徒二年。”若卑幼不依家长而私自婚娶者,要受杖一百的处罚。“诸祖父母、父母在,而子孙别籍、异财者,徒三年”。明律规定:“凡同居卑幼不由尊长私擅用本家财物者,二十贯笞二十,每二十贯加一等,罪止杖一百。”又规定:“立嫡子违法者,杖八十。”[3]很显然,这些纯属婚姻家庭关系的民事违法行为,在中国古代法律中却被认定为犯罪,并处以较为苛重的刑罚。
(三)法律伦理化
纵观中国历代封建法典,可以发现,法所调整的社会各个领域和各种社会关系,都被笼罩上了一层纲常伦理关系,伦理关系代表古代中国人身关系的全部,一切的人身关系都被纳入君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友这五伦之中,并以纲常伦理为出罪入罪、轻重缓急的准则,民事领域也不例外。古代中国,贵贱、上下决定每个人在社会上的地位和行为;尊卑、长幼、亲疏则决定每个人在家族以内的地位和行为。个人地位不同,彼此间的权利义务关系也不一致。在君臣关系中,“礼乐征伐自天子出”、“君要臣死,臣不得不死”。在《居家杂仪》有关于父子关系的内容:“凡诸卑幼,事大小,勿得专行,必咨禀于家长”,家长有家庭财产的最高支配权,有家政的最高决策权,同时,父又有将子女作为财产出卖之权,父还有主婚权。在夫妻关系中,是一家之主,有决策之全权,妇只可顺从,《礼记·郊特性》:“妇人,从人者也,幼从父兄,嫁从夫,夫死从子。”夫妻之间是极为不平等的。如《大清律例》规定:妻没有家庭财产的支配权,必须从夫,妻不得有私财,甚至改嫁时不但不能带走夫之财产部分,并且连其从娘家带来的嫁妆亦由夫家作主[4]。
(四)均衡观
中国古代有大量关于均衡的议论。如《尚书·洪范》有:“无偏无党,王道荡荡;无党无偏,王道平平;无反无侧,王道正直。”《老子》称:“天之道,损有余而补不足。”孔子说:“不患寡而患不均,不患贫而患不安,盖均无贫,和无寡,安无倾。”[5]“尚中庸,求和谐”在中国传统文化中占据核心地位,并成为传统价值体系中最高的价值原则。在民事领域,更是主张公允适应、不偏不倚、崇尚稳定,注重调和,反对走极端。
例如,中国古代在债权关系方面相当注重对于债务人的保护。很早就有明确限制债务利息的法律,唐宋时法律原则上不保护计息借贷债权。均衡观在财产继承方面反映的尤为显著。自秦汉以后,在财产继承方面一直贯彻“诸子均分”的原则,无论嫡庶、长幼,在继承财产方面一律平等。遗嘱继承在中国民法史上一直被忽视,在被继承人有子女时,遗嘱尤其是份额不均的遗嘱完全不被认可。
(五)多种形式间的脱节
在中国古代社会,习惯法是有适用余地的。习惯法具有属人、属地的特性,而且反映了历史的延续性和浓厚的亲情、乡情,因此,中国古代历代对习惯法都采取默认的态度[6]38。但错杂而不统一的各种民法渊源必然存在矛盾之处,两者若即若离。例如,古代社会主张“同姓不婚”。《大清律例·户律·婚姻》:“凡同姓为婚者(主婚与男女)各仗六十,离异,妇女归宗,财礼入官。”但在山西清源,陕西长安、直隶、甘肃、湖北等地都流行同姓为婚,以至迫使官府认可其合法。再如,“尊卑为婚”,按规定“若娶己之姑舅,两姨姊妹者,杖八十,并离异”,也迫于民间禁而不止,最后在附例中不得不规定:“其姑舅,两姨姊妹为婚者,听从民便。”在清代的立法和司法实践中,除上述民事习惯法与国家制定法存在矛盾外,由于立法技术不高和法理上的疏漏,即使在制定法之间,也存在着许多冲突。例如,为养父母服丧问题,《大清律例》与《大清会典》规定为“斩衰三年”,《礼部则例》则规定为“齐衰不杖期”[6]39。
二、中国古代民法不发达的原因分析
中国古代民法忽视个人,不讲平等,如果用一个词来概括中国古代民法文化的特征,那就是“不发达”。而造成这种局面的原因是多方面的,既有经济的原因也有政治、文化的原因,具体分析如下:
(一)经济上:商品经济的落后
古今中外,凡是商品经济发达地区,其民法也较发达,凡是商品经济落后地区,其民法也较落后。商品经济是民法产生的土壤和前提条件。中国封建社会自秦朝以来,一直是一家一户、男耕女织的自然经济,生产仅用于自我消费,消费也基本上可以从自然经济中得到满足,个别物品的交换往往以物物相易的方式实现,货币交换与商品经济极不发达。封建统治阶级依靠对土地的所有权对农民进行残酷的剥削、压迫,农民被迫依附于地主的土地忍受剥削、压迫,双方根本没有平等、交换可言。自然经济具有封闭性、孤立性、单一性和自足性的特点,它造成了生产者之间的隔离,而不是相互依赖和相互交往,由于这种生产方式在一定程度上不依赖于市场,因此,以交换为纽带的商品经济也就无从发展。商品经济的落后,束缚了调整平等主体间财产关系和人身关系的民法的发展。
(二)政治上:专制主义的束缚
中国古代的政体是专制主义政体。从秦统一天下建立皇帝制度起,两千年来专制皇权不断膨胀。为了维护专制制度,封建统治者极力维护其赖以生存的自然经济基础,严厉打击一切危及国家统治和皇帝安全的行为。历代统治者都极为重视能直接产出生活或战争所需物质的农业,认为“农业是立国之根本”,而把发展商品生产认为是本末倒置。如商鞅认为:“国之所以兴者,农战也”、“国待农战而富,主待农战而尊”。唐太宗李世民也认为:“凡事皆须务农,国以人为本,人以衣食为本。”历代统治者对商品生产的发展多方加以限制,阻碍了民事关系的产生。一方面,对有利可图的盐、铁、丝稠、瓷器、茶叶、酒、矿山等重要的手工业生产和贸易实行国家垄断,还颁布《盐法》、《茶律》限制私人经营;另一方面,对于民间手工业和商业的发展给予种种限制和打击。如汉高祖刘邦对富商课以重税,不允许其子孙为吏,唐朝时将工商之人列为百工杂流,同巫师相提并论,宋朝时定商税以比较,明代禁止出境营商,禁止官宦家庭经营商业,否则子孙累世不得为吏,对宦官经商者处罪[7]。
中国古代社会强调“家国一体”。在中国传统法律文化中,到处充斥着君权、父权、夫权,强调家族主义,向来忽视“个人”。在家族时代,家族组织在社会中具有相当重要的地位。它是社会中最基本的组织形式,有着极为广泛的社会职能,包括宗教、教育、经济以及现在专属国家的行政、司法等方面的职能。个人被束缚在家族的身份网络之中。一个人最基本的身份首先是某个家的成员,在家这样一个伦理实体中,个人主义意义上的个人是根本不存在的。
(三)文化上:重义轻利的观念
儒家传统文化历来推崇“重义轻利”的思想。孔子说:“君子喻于义,小人喻于利。”孟子也有这样的看法,他对梁惠王说:“王何必言利,亦有仁义而已矣。”秦代以后,董仲舒又进一步提出:“正其谊(义)不谋其利,明其道不谋其功”的反功利主义观点。“贵义贱利”的价值观,肯定了“义”是处理人与人之间关系的首要准则。孟子说:“仁之实,事亲是也。义之实,从兄是也。”孟子把义作为与仁等同的概念处理。义的概念,就孟子看来,其实是宗亲关系的引申。从汉代“罢黜百家,独尊儒术”开始,儒家思想即成为封建正统思想。因此,在中国传统社会“义”成为普遍的道德要求,是儒家学说中人之所以为人的准则而加于人们的职责和义务。“重义轻利”的观念,深深植根于中国传统文化中,历经两千年而不衰。由于传统文化强调重义轻利,法律自然就排拒个人对私人利益和个人权利的追求,进而不断压抑商品经济的发展,而这与自给自足的自然经济也正好契合。
近些年来,民法学界将较多的精力放在对大陆法系民法典的研究上,取得了丰富的理论成果,为中国民法的继受性法文化打下了厚实的基础。
但关于中国民法如何与民族传统文化沟通连接、继承认同这一重要理论区域却没有得到应有的重视。“法与文化是不可分割的。”[8]每一个民族的法律文化,都有其不同于其他民族的特征,表现出不同的民族地域性风格。在任何一个国家,法律制度的形成和变革总是取决于自身特定文化背景。因此,中国传统文化是中国民法法典化的社会基础,在完善民事立法和制定民法典的过程中,在研究移植罗马法时,应注意到对传统文化的吸收,要以科学、理性的态度来把握。我们必须看到,中国传统文化虽然否定了自由、平等、权利,中国民法文化先天不足,后天不良;但是也应该看到,中国传统法律文化作为中华民族长期社会实践的成果之一,其中诸如集体本位观念、德法并重的思想、和谐观念、善良风俗等内容在中国民法法典化的进程中仍然具有积极的正面效应和古为今用的实践价值。
参考文献
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[6]张晋藩.清代民法综述[M].北京:中国政法大学出版社,1998:38.
第9篇
【关健词:】洗发水名称组合形式种类文化信息
目前，中国日化洗发、护发市场正由成长期走向成熟期，品牌集中度也比较高。全国已有300多个品牌，而这些品牌的名称，从语言的角度看是代表洗发水的符号;从文化的角度看，除了汉字本身的意义外，则承载了更多的文化含义。对洗发水来说，洗发水名称好像它的代言人，因此需要外在靓丽，内涵丰富。一个具体的洗发水名称是一个个案，而众多的洗发水名称合在一起，就组成了当代中国洗发、护发市场的“名片”。它们以最直接的形式吸引消费者，也以最直接的方式反映当代日用品文化特色，可以说洗发水名称是汉语文化语境中的一种极为鲜活的语言现象和文化现象。
本文以各大商场、超市中的洗发水名称为研究对象，从中国美容化妆品网上获取销售量遥遥领先的90多种洗发水名称为研究对象，拟从语言和文化两个角度对它们进行分析，找出洗发水名称的命名特点以及从中折射出的文化特色。
一、洗发水名称的专名和通名
一般来说，每种洗发水的名称中都含有专名和通名，而这些专名和通名的选择从词汇学角度来说都具有某些特殊含义。
(一)通名的语义分析
通名是表示某一产品所属的行业类别，就洗发护发这个行业而言，它的通名按出现时间的先后顺序有洗发香波、洗发精、洗发(头)膏、洗发露、洗发水、洗发乳、润发素、精华露、洗发浸膏等，这些通名都可以清楚明白地使消费者意识到这种商品属于洗发护发行列。在这些通名中，洗发香波是由英语单词shampoo(洗发剂)音译而来，其余的则是根据产品的特点选用恰当的汉语词汇组合而成，如“精”是指经过提炼或挑选的，“膏”是指很稠的糊状物，“露”原意指露水，“水”是指无色、无臭的液体，“乳”是指像奶汁的东西，而“素”是指构成事物的基本成分，所以由这些汉字组成的洗发用品在粘稠度上是不同的。这些通名在我收集到的语料中的使用情况也是各不相同。洗发用品的通名以“洗发水”最为常用，其次是“洗发露”，而其余通名有些是已经逐渐退出人们的使用范畴，如洗发精、洗发(头)膏，有些是新产生的还没有被大众认可，如精华露。
(二)专名的语义分析
和通名相比，专名是真正区分不同种类洗发水的招牌，它们千姿百态、异彩纷呈。
着商品所要传递的核心品牌意识，如“飘柔”重“柔顺”，“潘婷”重“健康”，“海飞丝”重“去屑”等等。专名的种类繁多，可以根据所要表达的商品个性特征分为以下5类:
1.与人们的期望有关。人们总是希望头发能够柔顺、飘逸、随风飞扬、轻轻摆动，符合这种心理的专名有:飘柔、海飞丝、风影、清逸、清扬、雪柔、百年润发、顺爽等。
2一些专名能够使人们产生美好的遐想，看到它就好像眼前出现一位姿态美好、长发飘逸的女子，符合这类的有:潘婷、伊卡璐、奥妮、黛丽、小护士、芬妮沐秀等。
3一些专名中附带花草或花草的香气，生成一种美好的意境，通常是芙蓉、兰花，清新脱俗而又不乏淡淡幽香。符合这类的有:索芙特、夏士莲、舒蕾、蒂花之秀、诗芬、兰亭、花香、东洋之花、蜂花等。
4.利用汉字本身的特点，简洁明快，易于记忆，其中蕴涵了文字本身的魅力。符合这类的有:海鸥、隆力奇、脱普、美王、采乐、好迪、霸王、资生堂等，如“资生堂”之名取意于中国古典书籍四书五经之一((易经》中的“至哉坤元，万物资生，乃顺承天。”
5一些国外进口的洗发水通常采用音译的方式为产品命名，如“沙宣”来源于“SASSOON",“欧莱雅”由法语“L’OREAI.”音译而来，“高丝”是日本"KOSE”的音译，"Kanebo”译为“嘉娜宝”，“露华浓”来源于美国“Revlon”等。
二、洗发水名称的组合形式
前面已经谈到，任何一种洗发水名称中都含有专名和通名，除此之外，洗发水名称中还会透露其他信息来吸引消费者。下面分类加以说明;
(一)专名+单一卖点+通名
1.专名+功能作用+通名
这种洗发水名称将产品的卖点放在独特的功能作用上。如:潘婷弹性丰盈洗发露、海飞丝去屑润发精华露、索芙特防脱生发洗发水、风影平衡控油洗发水、诗芬柔发芯能量洗发露。
2.专名+效果+通名
这类洗发水名称依靠使用后的效果来吸引消费者。如:夏士莲黑亮柔顺洗发露、潘婷丝质顺滑洗发露、诗芬柔亮质感洗发露、脱普花香洗发露、海飞丝莹彩乌黑洗发水。
3.专名十材料十通名
这类洗发水名称把所用材料作为产品的最大卖点。如资生堂海藻洗发水、伊卡璐草本精华洗发水、奥妮皂角洗发浸膏、东洋之花黑芝麻洗发露、舒蕾小麦蛋白洗发水。
(二)专名+双重卖点+通名
1.专名+材料+功能作用+通名
如:香薰水能量止痒去屑洗发水、隆力奇蛇胆去屑洗发露、小护士植物营养洗发水、百年润发指甲花深层滋润洗发露、夏士莲绿茶去油清爽洗发露。
2.专名+材料+效果+通名
如:飘柔首乌黑发洗发露、百年润发洋甘菊柔顺洗发露。
3.专名+功能作用+效果+通名
如:力士去屑亮采洗发露、顺爽润泽黑亮洗发露、风影去屑柔亮洗发露。
(三)专名+特殊因素+通名
1.专名+效果/功能作用+拟人化称呼
这种拟人化称呼的加人使产品更具专业性，令消费者产生信赖感。
如:舒蕾柔顺专家(专名+效果+拟人化称呼)
舒蕾清凉天使(专名+功能+拟人化称呼)
舒蕾去屑先锋(专名+功能+拟人化称呼)
2.专名+来源+功能作用+通名
如:西亚斯印度式去屑按摩洗发露
3.专名+适用人群+材料+通名
如:黛丽小叮当儿童草墓洗发香波
4.专名+适用发型+通名
如:欧莱雅直发洗发水、欧莱雅烫后洗发水
5.专名+嗅觉感受+通名
如:芬妮沐秀香水洗发露、美国汉莎果味洗发水。
三、根据洗发水名称划分出洗发水种类
1.基础型:对头发起到基础护理作用，适合家庭使用。如多效护理、均衡滋润、洁净呵护、清凉舒爽、深层洁净、自然平衡等。
2.功效型:即从功能作用上看，能实际消除发质存在的间题，如止痒去屑、防脱生发、受损发质修复、平衡控油、润泽保湿、柔顺发芯、深层滋养等。
3.美发型:即从效果上看，如乌黑莹亮、丝质顺滑、弹性丰盈、柔亮保湿、多效高效、柔亮质感、散发花香等。
4.天然型:即从材料上看，含有一种或几种天然提取物或成分，如香薰、人参、草本精华、首乌、乳液、小麦蛋白、珍珠精华、花香植物、银杏、黑芝麻、茶树精华、蛇胆、紫丁花、草毒精华、生姜、芦荟精华、中药精华等。
5.综合型:即综合以上特点的复合型，如天然去屑洗发水等。
四、洗发水名称中折射的文化信息
(一)中国古代思想的影响
从古至今，中国人都十分重视“头”。头，身体之首，是尊严的所在，不能乱摸。头之毛发，称为头发，在中国人的心目中仿佛也有着不同寻常的意义，所谓“身体发肤，受之于父母，不可弃也。”中国人对头发有着特别的情结，中国人的头发以乌黑为美，黑发更是青春的标志之一。
中国古代的女子除相貌外，最注重头发的修饰。传说汉武帝第一次见到卫子夫就是被她的秀发吸引住了，“上见其美发，悦之，遂纳于宫中。”战国策》里云“士为知己者死，女为悦己者容。”两千年过去仍是如此。
古代人洗头发用皂角或者猪等。猪等是富裕些的人才用的，猪菩里加了些香料，用后会有比较浓郁的香气。平常人就用皂角洗头发。现代人对头发也是同样的呵护，对洗发护发产品也更加讲究了，因此符合中国人对头结的洗发水名称成为商家的首选。
(二)中国头发文化的传承
我们的祖先，自开天地以来，就留着长长的散发。在清朝，男人更是留起了黑辫子，这辫子可是大清帝国的一大标志啊!清朝末期，一些留学在外，思想开放的中国人开始剪断了粗辫子，直到后，这种行为才逐渐被人们接受。于是，就有了现代社会的青年头，这个转变可是中国头发文化的一大进步!
头发有时可以作为一个人的象征。文学史上一代巨匠鲁迅先生的头发，可谓发如其人，那寸把长的头发根根竖起，就如他那倔强的性格和顽强的对敌斗争精神，给人一种精神抖擞的感觉。
随着社会的发展和人们审美观念的提高，头发的质量越来越受到人们的重视，相应地，洗发水行业也得到人们的关注，人们希望通过洗发水来增加头发的魅力。因此，洗发水名称成为商家吸引消费者的首要祛码。总之，头发文化已经逐步被列进社会文化中。
(三)充分利用汉字承载的丰富含义
中国的汉字文化博大精深，源远流长，在几千年的发展演变中已经形成自己的风格特色。洗发水名称中汉语词汇的选择也充分利用了汉字承载的丰富含义。一些汉字具有直观含义，人们看到它的同时便在感观上产生对应的外在形态，如:飘、飞、柔、清、香、顺、丝等。还有一些汉字并不具有感观性，但人们却能够凭借联想来获取信息，如:婷、璐、逸、舒、秀、伊等，其中“伊”为古汉语用词，是指代女性的第三人称代“词，如“为伊消得人憔悴。”(柳永《蝶恋花》)
(四)利用自古以来花草等植物在人们心目中的形象
第10篇
[英文摘要]：
[关键字]：资产证券化/真实出售/金融工具
[论文正文]：
资产证券化是近30年来世界金融领域最重大和发展最快的金融创新和金融工具，是衍生证券技术和金融工程技术相结合的产物。资产证券化是指将缺乏流动性但能够产生可预期的稳定现金流（经济利益）的资产，通过一定的结构安排，对资产中的风险和收益要素进行分离与重组，进而转化成为在金融市场上可以出售和流通的证券，以便融资的过程。
资产证券化制度大致可被认为是由两个阶段、四个主要制度构架起来的有机体系。两个阶段，是指资产分割阶段和证券化阶段；四个主要制度，是指特殊目的机构（SPV）[2]的设立、资产转移、信用增强以及资产支持证券的发行与交易等四项制度。
在资产证券化中，所谓“资产分割，“是指从资产持有者独立分割出来后新成立的法律主体，得以自己的名义（新法律主体之名义）持有进行证券化特定的资产，而且该法律主体的债权人（即证券投资人）对于该法律主体的资产，相对于该主体之股东的债权人有优先的地位，如此才能达到资产分割以隔绝破产风险的目的。由于资产证券化目的实现的前提在于：证券化资产与该笔资产的持有者隔离、分割，也就是使该笔资产具有相当程度的独立性。所以，“资产分割”可以说是资产证券化中的核心概念。
资产转移制度的设计，实为资产分割的核心。合理的资产转移制度，能够平衡多方主体的利益，是资产证券化融资目的顺利实现的有力保证。在资产转移制度设计上，美国、日本以及我国台湾地区均采取特殊目的信托（SPT）[3]和真实出售两种方式，前者以信托机构为SPV，后者则以特殊目的公司为媒介机构。
一、“真实出售”的定义及法律性质
（一）定义
在资产证券化中，资产的“真实出售”是指将合格资产转让给合格实体的行为，这种行为产生的结果是将已转让的合格资产排除在转让人的财产范围之外。所谓的“合格资产”是指任何已经存在或未来存在的，根据条件可以在有限的时间内转化成现金的应收款或其他资产，包括由此产生的利息和收入。而“合格实体”被界定为从事获得和持有合格资产的机构。
“真实出售”是发起人和发行人之间的一种交易行为。发起人是指拥有应收账款等金融债权的实体机构，即原始权益人，它拥有这些应收账款的合法权利并保存较为完整的债权债务合同和较为详细的有关合同履行状况的资料。发行人是从发起人处购买资产，并以该资产为基础资产发行资产支撑证券的机构，一般由SPV充当。
（二）法律性质
1。“真实出售”不是让渡担保
有学者认为资产证券化真实出售中，SPV形式上成为所有权人，但原始权益人在转移了所有权后仍享有限制物权，所以证券化资产实质上是以担保形式存在的，是原始权益人以信托方式将有关资产向SPV进行的让渡担保。但是，在对资产证券化的基本含义、根本目的、法律规定等进行仔细分析后，我们可以发现资产证券化中的“真实出售”并不符合担保的实质。
（1）担保具有从属性的特征，担保合同的存在必然是为了某一主债合同；而在资产证券化中，原始权益人向SPV“真实出售”其资产时、出售其资产后，双方都没有其他的债权债务关系，虽然SPV在发行了债券后向广大的投资者承担还本付息的债务，但那是SPV就自己的资产对投资者做出的信用承诺，是SPV与投资者间的关系，与原始权益人无关，因为投资者就是凭借SPV的高级信用等级才购买的债券，他们以SPV为债券资产的所有人，对原始权益人的经营状况没有兴趣。所以，在SPV与原始权益人之间并不存在谁担保谁的问题。
（2）让渡担保是所有权担保的一种形式，其实现方式是“如债务人到期不履行债务，担保物就确定地归债权人所有”。[5]在资产证券化中，如果承认是原始权益人对SPV进行了让渡担保，则当原始权益人对证券化资产的经营不足以还本付息时，应将有关资产的所有权确定完全地转交给SPV，由SPV根据自己选择的方式处理，它可以拍卖，也可以另募他人经营，这都是它行使所有权的方式，他人无权干涉。但事实是，一旦证券化资产的经营出现风险，必然的保障措施就是将证券化资产予以拍卖等变现赔偿给投资者，即使形式上所有权转归了SPV，它依旧不能行使以任意处理资产，而必须按事前的承诺进行拍卖等。如1992年三亚市开发建设总公司由海南汇通国际信托投资公司充当类SPV的职能，发行“地产投资券”融资开发丹州小区，对有关地产的处置是，若三年之内，年投资净收益率不低于15%，由海南汇通代表投资人行使销售权；否则，则在三年之后由拍卖机构按当时市价拍卖[6]。也就是说，海南汇通只能按照事先的承诺无条件地将其拍卖，而不能另募他人经营或以其他的方式处理该资产，而如果是让渡担保的话，海南汇通则可按照自己的意愿任意处置该资产。所以，资产证券化对于资产的处理方式也不符合让渡担保的要求。
（3）设立担保制度的目的与资产证券化的根本目的也不相同。担保的目的是为了促使债务人履行其债务，以保障债权人的利益不受侵害，保证民事流转关系的稳定与安全。资产证券化的根本目的是为了促进社会存量资产转化为社会流量资产，推动资本流动从信用到资本的升级。
（4）根据我国现行的有关法律法规，资产证券化的“真实出售”也不能被理解为让渡担保，否则必然由于法律的禁止而影响这一融资方式在我国的发展。中国人民银行1996年9月25日的《境内机构对外担保管理办法》第二条规定：“对外担保？？可对向中国境外机构或者境内的外资金融机构（债权人或者收益人）承诺，当债务人未按照合同约定偿付债务时，由担保人履行偿付义务，对外担保包括：（1）融资担保；（2）融资租赁担保？？”。这条规定被许多学者视为资产证券化中允许让渡担保的依据，但是仔细考察，可以发现其调整范围其实并不包括债务人本人提供的对外担保。因为根据第四条，担保人员为：“（1）经批准有权经营对外担保业务的金融机构；（2）具有代位清偿债务能力的非金融企业法人，包括内资企业和外商投资企业”。
前者是将对外出具担保作为一项经营的事业，显然自己不能成为经营的对象，后者中“代位清偿债务能力”也不适用于本人，对于自己来说是不存在代位问题的。第五条则对担保人担保余额做了限制，这也不符合债务人以全部资产向债权人提供一般担保的法理，所以即使根据这一办法，境内机构就自己的融资项目对外让渡担保也是没有依据的。而资产证券化的重要作用之一就是通过信用增级，使国内一些大型基本建设项目能进入国际高档证券市场融资，解决经济建设资金不足的问题，如果限制了资产证券化的涉外性，就极大地降低了它的价值。
21“真实出售”是一种附条件的买卖
“真实出售”使资产所有权发生了转移，是一种买卖行为，但它不同于传统意义上的买卖，而是一种附有条件的买卖。在传统的买卖中，资产的所有权一旦发生转移，买方就可以任意处置其所购买的资产，不会受到限制。但在资产证券化中，基础资产被“真实出售”给SPV后，SPV按照合同的安排拥有资产的所有权，但风险隔离机制又要求对SPV实施必要的限制，亦即发起人将资产“真实出售”给SPV后，SPV对这些资产享有受限制的处置权。对SPV经营范围进行规制，以限制其经营除资产证券化业务以外的其他业务，从而实现风险隔离。简言之，真实出售应被视为一种合意买卖，而不是担保行为。但这一买卖是附有许多条件的，至少应包括：（1）SPV在“买断”证券化资产后，应以其作为资产支持发行债券，筹资交给原始权益人，而不能将这些资产擅做它用或转让给第三人，ABS一般都会以明示条款禁止此类行为。（2）SPV应允许原始权益人对证券化资产享有经营权，或与原始权益人一起将资产委托给合适的人经营。总之，在资产的经营和管理方面，原始权益人还保留有相当的权利，与此相关的一些涉及管理、保管的费用，也由实际使用、收益的原始权益人负担，而不是SPV。（3）附有期限。一定时间内待证券化资产真实出售给SPV，到期后，且SPV履行了还本付息义务后，此资产的所有权应归还给原始权益人。
二、资产证券化中“真实出售”的法律问题
（一）“真实出售”的认定问题
资产证券化可以分为“抵押融资”和“真实出售”两种形态，后者能够真正实现“破产隔离”功能，而前者不能。对于资产转移“真实出售”的判断，我国法律并没有作明确的规定。我们不妨借鉴一下美国法院判定“真实出售”的相关因素。这些因素包括追索权、赎回权、剩余索取权、定价机制、管理和控制账户收入等。除了这些因素外，我们还应结合资产转移时和资产转移后的不同特点对资产的“真实出售”进行判断。
第一，发起人在其资产转移合同中表明真实出售资产的意图。应注意的是，当事人关于资产转移的真实意思表示构成了“真实出售”的必要条件而非充分条件，对资产转移的性质判断，还应综合其他因素从交易的实质上加以分析。如在美国，资产转移的法律特征和经济实质将会成为判断资产转移是否是真实出售的主要因素，而不是当事人表明的意图，当事人不能仅仅通过在交易上贴上真实出售的标签就将资产转移断定为真实出售。可见，对于“真实出售”的判定标准是“实质重于形式”。因此，我们可以认为资产转移合同是实践合同。第二，资产的价格以确定的方式出售给SPV，并且资产的定价是公平的市场价格。由于资产证券化包含着操作流程的费用、付给各个服务人的费用及考虑到债务人违约导致的资产损失，因此资产转移给SPV的对价往往有一定折扣的。这种情况这样的折扣应该是确定的，仅限于必要的费用和预期的违约损失估计，而不能涵盖将来资产的实际损失，同时，根据我国《合同法》第54条和第74条对资产出售合同一方当事人和资产出售方的债权人都规定了主张撤销出售的权利，因而在我国，转让价格合理、公平也是判定“真实出售”的一个必要条件。三，资产转移的完成意味着有关资产的一切权利及其他利益都已转移给了SPV，基础资产从发起人的资产负债表上剔除。
2。资产转移后“真实出售”的判断
第一，对发起人的追索权问题。无疑，在其他条件满足的前提下，没有附加对发起人追索权的资产转移，是真实出售，但是否一旦附加追索权，就意味着否定了真实出售？一般来说，追索权的存在并不必然破坏真实出售，只是追索权的多少决定了资产转移的性质。一般认为，对发起人的追索权如果没有高于以资产的历史记录为基础合理预期的资产违约率，就是适度的。
第二，基础资产剩余利润抽取的问题。真实出售的一个实质内涵是SPV在资产转移后获取资产收益和承担资产损失。如果一开始并没有确定发起人对资产的责任，而是若资产发生损失，发起人就予以弥补，资产在偿还投资者权益后有剩余，发起人就予以获取，这样就常被认为SPV对发起人有追索权，发起人并没有放弃对资产的控制，真实出售的目的就难以达到。
第三，发起人担任服务商的问题。由于发起人对基础资产情况的熟悉，一般由其来担任服务商，对资产项目及其所产生的现金流进行监理和保管。但不可否认，发起人担任服务商，存在着基础资产与发起人其他资产混合的风险，严重的还会被认为发起人并没有放弃对基础资产的控制，从而使破产隔离的目的落空。为了有效解决这一问题，就必须保证SPV对收款账户有控制权，为此，SPV拥有对所购买资产的账簿、会计记录和计算机数据资料的所有权，SPV有权控制服务商收款相关的活动并可自主随时更换服务商。同时，作为服务商的发起人，必须像任何其他可能的服务商一样按约定的标准行事，收取在正常情况下提供这些服务的费用，随时可被由SPV自主任命的另一个服务商取代。
第四，各种期权的影响问题。在资产证券化中常存在着一些期权，这些期权将会影响到对真实出售的判断。一方面，如果存在发起人的期权回购，即发起人有权从SPV处重新买回资产，事实上这意味着发起人还保有资产的利益，并没有放弃对资产的控制，因此这样的资产转移被认为不是真实出售。另一方面，如果存在SPV的出售期权，即发起人有义务从SPV处购回资产，事实上这意味着发起人承担了资产的风险责任，因此，这样的资产转移会被认为不是真实出售。
（二）“真实出售”资产的有效转移问题
资产转移方式包括债务更新、转让。债务更新先行终止发起人与原始债务人的债权债务合约，再由SPV与原始债务人之间按原合约条款签订一份新合约来替换原来的债权债务合约，债务更新是一种严格的资产转移方式，因而在任何法律辖区内都不存在法律障碍。但是，由于原始债务人和SPV之间需重新签订，手续繁琐，所以一般用于资产转移涉及到少数债务人的情况。
转让的方式是指当事人无须变更、终止合同，发起人通过一定的法律手续，直接把基础资产转移给SPV，交易不涉及原债务方。只要原始权利人与SPV达成让与协议，就不需要债务人的同意或通知债务人。但这样就会涉及到合同权利转让的效力问题，即如何才能使其对债务人发生效力，使合同的转让有效。又由于转让的过程中会牵涉到原始权益人、SPV、债务人三方间的合同，那这就势必会涉及到三方间合同变更的问题。同时，为了保证资产的“真实出售，“发起人应做到在将拟证券化资产转让给SPV时，依附于主债权的从权利，如抵押权、保证等附属担保权益也一并转移。
1。合同权利转让的效力问题
由于证券化资产的标的多为金融债权，所以，从我国《合同法》的观点来看，“真实出售”是发起人将金融债权有偿转让给SPV的行为，其法律性质为合同债权的有偿转让。因此，“真实出售”中合同权利转让的效力问题也就是债权让与的效力问题。
（1）各国立法例
针对债权让与是否与债务人发生关系的不同，从各国立法上来看，有三种立法例：（1）严格限制主义，即债务人同意原则。（2）自由主义，即债权自由让与原则。（3）折衷主义，即债权转让通知主义。
债务人同意原则有利于充分保护债务人利益，在立法价值上追求静的安全，维护固有的合同关系。但这种立法例赋予了债务人随意拒绝债权让与的权利，使得债权让与制度的作用难以发挥，也损害了债权人的权利，影响了债权的自由流通。
债权自由让与原则主张债权可以自由让与，不必征得债务人同意，也不必通知债务人。德国及美国法采此原则。但这种做法可能使固有的合同关系处于极不稳定的状态，使债务人难以接受突如其来的新的债权人，并且容易引发诈骗和不必要的经济纠纷。
债权转让通知主义主张债权可以自由让与，不必征得债务人同意，但应当通知债务人。目前世界上大多数国家都采用这一立法模式。它弥补了以上两种主义的不足，既保证了债权的自由流通，又照顾了债务人的利益。通知主义使债务人及时知晓债权人之变更，可以赋予债务人及时提出异议的权利，避免给债务人造成不必要的损失或增加不必要的债务履行费用。
（2）我国的相关立法
我国对于债权让与的效力问题也做出了规定，但是，由于立法的背景不同及时间的先后，使得相关的规定前后不统一。
我国《民法通则》第91条和《合同法》第80条都对债权转让做出了规定。我国《民法通则》对于债权转让采取的是债务人同意原则；而《合同法》第80条的规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外”。说明《合同法》采取的是折衷主义即债权转让通知主义。这使得对于债权让与的效力认定在法律的适用上出现了冲突。根据新法优于旧法的原则，现在在债权让与的效力认定问题上，我们应适用《合同法》第80条的规定，即采取折衷主义原则。
（3）在适用中所遇到的问题
由于资产证券化的特殊性，即其债务人通常是不特定的多数，且分布广泛、流动频繁，若一味要求每一笔债权转让都通知债务人，资产证券化的成本将大大增加。所以，为了降低成本，一些国家规定，在发起人担任债权管理人的情况下，债权的转让可不必通知债务人。而我国合同法尚未采用这一更有效率的规定。
（4）解决办法
本文认为可以借鉴物权中不动产登记对抗第三人的法律规定，使合同权利转让即债权转让的生效要件由债权转让通知制变为债权登记以对抗第三人的制度。登记制的公示方式具有使交易者及第三人认识债权状态的作用，起到防止风险、排除争议和降低成本的效果，因而更有利于债权特别是大宗债权的转让，加速了债权的资本化。
1999年，《美国统一商法典》进行了修正，扩大了登记的范围，不仅适用于账债和动产契据的买卖，也适用于“无形资产的支付”和“本票”的买卖。这样，修正后的登记制度几乎适用于所有的合同债权和证券债权。
日本新出台的《债权让渡特别法》，采取债权让与登记制度，明定应以磁盘制作债权让与登记档案，载明法定应记载事项，由让与人及受让人向法务省提出债权让与登记的申请，始能以其债权让与对抗第三人。其中除必须载明债权总额外，尚应记载债务人或其他为特定债权的必要事项。
我国也可以规定，在资产证券化债权转让中，由债权转让人在相关媒体上公告，将债权转让的有关事宜告知相关权利人，以公告方式对抗第三人，这样既节省了成本又提高了操作效率。
2。债权附属担保权益的移转及完善问题
（1）债权附属担保权益的移转
根据抵押权的从属性，债权转让时抵押权也随之转让。但由于抵押权采取的是公示原则，在对于随债权转让而发生的抵押权移转是否也要履行变更登记手续的问题上，并没有明确的规定。
目前，世界上大多数国家采取了附属权益自动转移的模式。如《法国民法典》第1692条规定：“债权的买卖或让与，其标的包括保证、优先权及抵押等从属于债权的权利。”《德国民法典》第401条第1项规定：“债权一经让与，其抵押权、船舶抵押权或者质权，以及由一项向上述提供担保所产生的权利，一并移转于新债权人。”《意大利民法典》第1263条第1项规定：“根据转让的效力，债权的转移亦要将先取特权、人的担保和物的担保及其他从权利都转让给受让人。”
我国《合同法》第81条也规定“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外”。可见，我国立法对于附属权自动转移的模式是持肯定的态度的。
（2）移转后的完善问题
对于SPV受让担保权益后，是否还要办理变更登记手续的问题，各国在进行资产证券化立法时，日益趋向于简化交易手续，降低交易成本。如《韩国资产流动化法》第8条第1项规定：“按照资产流动化计划进行转让或信托的债权为一质权或抵押权所做出担保额债权后，流动化专门公司在依第6条第1款的规定进行登陆时取得该质权或抵押权。”
（3）我国相关立法
我国虽然对于附属权自动转移的模式是持肯定态度，但是在SPV受让担保权益后，是否还要办理变更登记手续的问题上，我国缺乏明确的规定。
同时，《担保法》第43条第2款“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人”的规定，要求SPV需逐一对抵押权进行变更登记，但这将加大证券化成本，使证券化不具可操作性；但若不办理登记手续，又与《担保法》第43条之规定相违背，应该转移不具有对抗第三人的效力。
（4）解决办法
本文认为可以通过特别立法或修改现行法律对附属担保权益的完善问题做出有利于证券化融资的规定。如可以对《担保法》进行有关的修改（例如，若仅仅是抵押人的变更，应豁免抵押人和抵押权人到原登记机关作抵押变更登记，而由证券化监管机关备案即可），使其符合世界资产证券化立法的趋势。
（三）资产“真实出售”后抗辩权的问题
1。抗辩权
抗辩权又称异议权，是指对抗请求权或者否认对方的权利主张的权利。抗辩权的作用是阻碍对方当事人的请求权发生效力，它可以分为延期的抗辩权和消灭的抗辩权。前者指不使对方当事人的请求权归于消灭，而仅仅只是阻碍其发生效力；后者之抗辩权的行使将导致对方请求权的消灭。
2。我国的相关立法
我国《合同法》第79～83条对合同权利转让的问题做出了具体规定，包括合同权利转让的范围、方式和内容等，但对于合同的有偿转让等特殊问题却未做出明确规定。例如，若基于债权有偿转让所成立的合同，属于双务有偿合同，而双务有偿合同在履行过程中存在同时履行抗辩权和不安抗辩权的问题。
我国《合同法》第82条规定债务人在债权转让后，应向新的债权人履行义务，并不再向原债权人履行已经转让的义务，同时其与履行债权相关的抗辩权也随之转移。
债务人在合同转让时已经存在的对抗债权人的抗辩权，在合同权利转让之后，对新的债权人产生效力，有权对抗新的债权人。根据这一权利，债务人在接到债务转让通知时，如果存在抗辩事由，则可以行使自己的抗辩权，向新的债权人（受让人）提出。如果原始债务人基于种种原因而向SPV行使了抗辩权，法院应该如何处理？
3。所产生的问题
若允许抗辩权的存在，则债权转让的后果将难以预料，从而增大资产证券化的法律风险。
在发起人使用超额担保的内部信用增级方式下，SPV给付的对价与债权的实际价值会有较大的出入。在这种情况下，法院或仲裁机构能否以显失公平为由要求变更或撤销转让合同，发起人的债权人能否以发起人超低价处置资产为由主张撤销权，都将是一个未知数。这使得证券化发起人和SPV之间的“真实出售”的法律效力难以确认，从而影响资产证券的信用评级和包装出售。
4。解决办法
本文认为可以通过对相关法规做出相应的法律解释来解决这种情况。如：若发起人的债权人以发起人超低价处置资产为由主张撤销权，法院应先判断该资产转移是否为“真实出售，“该资产是否已从发起人的资产负债表中剥离，若确定其属于“真实出售，“则根据资产证券化的特点，即SPV给付的对价之所以会与债权的实际价值有较大的出入是因为使用了超额担保的内部信用增级方式，则法院应不支持发起人的债权人的要求。
三、结论
通过上述关于“真实出售”在我国法律适用中所发生的问题，我们可以发现，问题的发生大多是由于我国担保和破产法律制度的不完善以及法规之间的冲突造成的。所以，我们应该先理清目前即存的《合同法》、《担保法》、《破产法》等与资产证券化的内在需求之间的规则冲突之处。这些冲突之处可以通过做出相关的司法解释来解决。
我国还应出台一部立法层次高的法律，以体现立法的权威性、一致性与稳定性。国际上资产证券化立法模式有分散立法与统一立法两种，分散立法模式以美国为代表，统一立法模式是其他大部分国家所采取的模式，特别是近几年来，欧洲、亚洲等陆续有几十个国家和地区制订了资产证券化的单行法。我国的资产证券化程度还不高，在立法上采取单行法的模式较好，这样有利于我国随着资产证券化程度的不断提高而对相关法律进行调整。
注释
[1]陈福春、赖永柱：《浅析资产证券化的几个法律问题》，http：//www11zwmscp1com，2006年1月15日。
[2]SPV（SpecialPurposeVehicle）是资产证券化的关键性主体，它是一个专为隔离风险而设立的特殊实体，设立目的在于实现发起人需要证券化的资产与其他资产之间的风险隔离。
[3]SPT（SpecialPurposeTrust）是以信托形式建立的SPV，作为受托人的SPV是法律规定的营业受托人，通常是经核准有资格经营信托业务的银行、信托公司等。
[4]史玉光：《证券化资产“真实出售”的确认》，《金融会计》，2006年第1期，第47～48页。
[5]李开国：《民法基本问题研究》，法律出版社1997年版，第317页。
[6]胡轩之：《ABS融资模式中担保支持问题之探析》，载《法学杂志》1998年第2期，第6～7页。
[7]自冉昊：《ABS若干法律问题论析》，http：//www1cass1net1cn，2005年10月27日。
[8]黄嵩，等：《资产证券化的核心》，http：//web1cenet1org1cn，2006年3月25日。
第11篇
一、军事领域的战争对服饰的影响
1.促进了服饰文化的传播。通过服装的发展轨迹可以看出,中国服饰发展的轨迹是传承性的。朝代的更替没有摈弃原来的服饰文化而是通过传统的继承使服装千百年不变,经过历朝历代的变革其服装结构长期保持着同种模式,直到清代改冠易服,经历两千多年的冠冕衣裳才宣告终止。
西方服装的发展则是传播性的,其中战争就是传播途径之一。在开放的西方社会里,西方人依赖文明的移行与传播,加之他们文化本能中表现出的躁动不安,以及扩张和冒险的英雄主义精神,他们的风格总是不断的变革。风格产生后被空间占有欲极强的西方文化影响下的统治者,通过战争把先进的服饰文化带到各地,或者把先进的服饰制度引进,促进了服饰文化的融合和普及。
战争对服饰的传播并不是一步完成的,而是经过无数次区域内的战争然后逐渐扩大到世界范围内时才逐步完成的,确切地说是在二次世界大战后西洋服饰才得以普及,传播到每一寸现代文明的区域。
西方古代战争促进了欧洲服饰文化的传播,通过地域的扩张使得贯头衣、卷衣在地中海沿岸流行。著名的把东方的珍宝、美丽的衣服和布匹带回欧洲,中国的丝绸、印度的棉布从此传播到了整个欧洲,与服装有关的材料,也从这时打破了地方性的制约,服装文化从质和量都得到提高。
殖民战争把西洋的服饰文化带到世界各地。如西班牙通过哥伦布的探险发现,美洲大陆的主要部分成为其殖民地,甚至远涉太平洋,控制菲律宾,成为强盛国家,强制性地向各国推行西班牙服装。后期的法国、英国在殖民战争中,也把具有绝对优势的法国时装、英国的男装带到殖民地,使西洋的服装在各殖民地被接受,开始是当地先进人士后来成为大众的主要衣着。战争在优胜劣汰中改变着国家的命运,也影响着人们的衣着生活,先进的服饰在战争中传播并被各地人们所接受。
2.促进服饰造型的功能化、推动服饰改革。战争要求服装方便、快捷、具有保护功能。军服的发展对民用服饰的改革也起了一定的推动作用。如：领带、纽扣、裤子、靴子、风雨衣等民用服饰都始于军事斗争的特殊需要或与之有关。
周朝末年,诸侯分立,战争频频,中原地区宽衣博带的服装制约了人的运动。而此时被称为“胡人”的少数民族服饰,窄袖短袄长裤,生活起居和狩猎作战都比较方便。公元前307年赵武灵王颁胡服令,推行胡服骑射,胡服起先主要用于军队,但是，胡服的形制便利了人们的生产劳动与其他社会活动,强化了服饰的实用功能,百姓纷纷效仿。“习胡服,求便利”成了我国大众服饰变化的总体倾向。
在西洋服饰的发展历程中,男服的款式形成主要来自于军服,而女性服装的现代化、功能化的形成战争起到决定性的作用。
14世纪前西方服装男女同款同型,在14世纪中叶男服二部式确立,男子服装中出现了来自军服的上衣――普洱波万(Pourpoint)与肖斯(Hose)的组合,这种富有机能性的二部式取代了传统的筒形样式,衣服的性别随之在造型上明确下来。在经过几个世纪社会变化和法国大革命后,男装在19世纪逐渐摆脱了象征权威的装饰过剩的衣服,形成了合理性、活动性和机能性的服装样式。
女化的服装主要是在一二次世界大战中完成的。战争迫使女性走向社会,战乱中女性主要穿“工作服”与“制服”,女性体验了合理的机能主义服饰的优点,衣着的单纯和便于活动等使用因素受到人们的重视,女装向男性方向发展,便于活动的服装逐渐发展成熟。在20年代后期出现的“男孩造型”和60年代出现的“无性别装”以及现在的休闲装、制服也大量借用了军服的款式,充分显示了战争对服装的巨大影响力。
战争对于服装的改变不只在造型上,还触及到装饰形式上。文艺复兴时期流行的裂口装饰,主要来自与战争期间服装上的划痕,后来逐渐被一般人采用,成为一种流行装饰。现在的领带源自于奥军士兵脖子上的标志――一块白布围巾,受到路易十四的大力提倡,逐渐流行并成为今天领带的造型。除此之外具有保护作用的头盔也与战争密不可分,在一战时一个伤兵在战斗中急中生智用铁锅扣在头上,从而保住了生命,法国将军亚得里安受到启发,领导制成了世界上第一代金属材料头盔,随着新材料的不断开发,大大提高了头盔的防护性能。钢盔的保护性能现在在建筑、煤炭、铁路、石油、钻井等工业行业广泛应用,成为此类行业的主要安全措施之一,钢盔还在需要安全保障的交通、体育项目中发挥着重要作用。钢盔的发明体现着人们对生命的珍视,同时也为民用服饰的发展提供了设计源泉。
3.军事科技在服装中的运用。军事需求永远存在,而且永远不可满足,所以军工是最大的商业市场,可以促进一些军事科学发展――而许多军事科技最终都能转化为民用科技提高人的生活水平。
例如：防电磁辐射服装的应用已经有几十年的历史了,早期的防辐射服装主要是给从事雷达,微波通讯等军用部门的工作人员使用。随着技术进步,目前，可以将这种服装织制得轻薄柔软,吸湿透气,可水洗,并且电磁屏蔽效率也大大提高。能够有效阻挡,折射微量X射线、紫外线、低频辐射和微波辐射,避免人体及胎儿受害。
现在人们工作生活的环境离不开电器,因此穿着防电磁辐射服装不失为一种方便有效的个人自我保护的手段。
作为具有伪装作用的迷彩图案在战场上广泛应用,极大地增强了部队行动的隐蔽性,减少了人员伤亡。而在和平时期,图案独特的迷彩服,也成为众多军事发烧友和设计师追捧对象,通过迷彩来圆自己的军人情怀。
二、思想领域的战争对服饰的的影响
和平时期集团与集团的战争体现在生活方式、世界观等观念上的不同,因而引起思想领域的战争。人们哲学观、世界观的不同体现在生活的各个方面,尤其通过衣饰来表达或宣泄情感。
中世纪服装受基督教的影响强烈,服装造型否定肉体,外形变得呆板、僵硬,逐渐失去了古希腊、罗马卷衣的流动、自然之美;14世纪末开始的文艺复兴运动,从思想上展开了反封建、反神学的统治,赞扬人性的美好,肯定人的价值和尊严,提倡个性解放。反映在服装中表现在男女性别差异的服装成为主流,强调性别特征、表现人体的造型美和曲线美。
20世纪60年代高级成衣业的发展,其中“年轻风暴”起到很大的推动作用。年轻一代反体制、反传统、反战运动,强制性的改变了人们的世界观、价值观和审美观,扭转了20世纪后半叶的服饰流行的方向和模式,人们的服饰朝着丰富多样化的方向发展,反传统的服饰风格成为主流,中性服装、街头时装、民族服装以及各种破烂服装都成为流行时装,形成后现代的服饰风格登上了巴黎高级时装的舞台。
三、总结
战争引起人们的关注,战争中的服装的也会成为设计师表达对战争理念的诠释,从而在大众中间流行;战争促进服装的改革,使得服装越来越符合人体功能性的需求把服装变得人性化,使人们尤其是饱受服装摧残的女性解放出来。同样战争是人类的敌人,战争在一定程度上阻碍了人类文明的延续,也阻碍了服装流行的发展,战争造成物资匮乏,设计师流亡造成流行的停滞。
参考文献:
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[2]冯泽民、刘海清:《中西服装发展史教程》,中国纺织出版社,2005.6。
[3]谭立平:《特殊服装材料对未来战争及人们生活的影响》,《纺织学报》,2004.4。
第12篇
财政转移支付法是调整上级政府为均衡财力状况，协调地区经济发展，实施宏观调控，将所掌握的一部分财力转移给下级政府支配、使用过程中所发生的社会关系的法律规范的总称。它是中国财政法的重要部门法。深化财税体制改革，加强财政法制建设是进一步完善中国社会主义市场经济体制的重要举措。本文拟就财政法定主义与中国财政转移支付立法作初步探讨，以就教于方家。
一、中国财政转移支付立法的主要问题
按照财政法定主义的精神，我们可以简要分析一下中国目前的财政转移支付立法。严格意义上讲，中国的财政转移支付制度是在1994年开始实行的分税制财政管理体制的基础上建立起来的。现行财政转移支付的主要规范性文件是1995年财政部颁发的《过渡期财政转移支付办法》（以下简称“办法”）。中国过渡期财政转移支付的核心是地区收支均衡问题。作为一种过渡性的制度，“办法”带有较深的旧体制的烙印。其存在的主要问题如下：
1.政府间事权、财权划分不清。事权是指各级政府基于其自身的地位和职能所享有的提供公共物品、管理公共事务的权力。财权是各级政府所享有的组织财政收入、安排财政支出的权力。目前，在上下级政府之间，很多事项也是难以区分清楚，许多本应由地方财政负担的支出，却由中央政府承担，而许多本应由中央财政负担的支出，却推给地方财政。上下级政府之间事权划分和财政支出范围的划分随意性很大，同样的事项，在一处由上级政府承担，在另一处则由下级政府承担，在一时由上级政府承担，在另一时则下放地方政府承担，它们之间区分的标准很模糊，或者根本没有标准可循。这种事权划分的模糊和财政支出范围划分的混乱，导致许多政府机关人浮于事，也很难对其进行绩效审计和考核，由此导致了财政支出整体效益的低下。中国现行的分税制主要是划分了中央和省一级的财政，但对事权界定不够明晰，财权和事权不统一。同时，对省、市、县分别有哪些财权，应对哪些事情负责，还规定不够明确，各级之间扯皮很多。
2.财政转移支付资金的分配不规范，缺乏合理的标准。中国地区间财政资金的横向转移是通过中央政府集中收入再分配的方式实现的。但是，由于这种横向转移的过程是与中央政府直接增加可用财力相向而行的，因而对中央增加的财力是用于中央本身开支，还是用于补助某些经济不发达地区，在认识上难免不一致。另外，在财力转移上，也没有建立一套科学而完善的计算公式和测算办法，资金的分配缺乏科学的依据，要么根据基数法，要么就是根据主观判断，而不是依法根据一套规范的计算程序和公式来分配。
3.财政转移支付方式不规范，各地不平衡状况难以有效解决。中国现行财政转移支付制度保留了原有体制资金双向转移模式，即仍然存在资金由下级财政向上级流动现象，不利于提高财政资金的使用效率，增大财政部门的工作量，也不利于中央政府实施宏观调控。而税收返还是以保证地方既得利益为依据的，它将原有的财力不均问题带入分税制财政体制中，使得由于历史原因造成的地区间财力分配不均和公共服务水平差距较大的问题基本未能解决，不能充分体现财政均衡的原则。中央对地方的专项拨款补助还缺乏比较规范的法律依据和合理的分配标准，与中央与地方事权划分的原则不相适应。此外，财政补助分配透明度不高，随意性很大。虽然政府支出中属于补质的转移支付种类很多，补助对象涉及到各行各业，但各项财政补助的分配缺乏科学的依据。
4.财政转移支付立法层次低，缺乏法律权威性。纵观各国财政转移支付制度，其最大的共性就是制定具有较高层次效力的法律。而中国现行政府间财政转移支付制度依据的主要是《办法》，该办法属于行政规章的层次，立法层次显然太低。立法层次太低会导致一系列不良后果，如法律规定缺乏权威性、制度的稳定性较差、立法的科学性和民主性难以保证等，这些不良后果已经严重制约着中国财政转移支付立法的完善以及市场经济体制改革的推进。
由此可见，中国财政转移支付立法，不仅形式上的财政转移支付必须由立法机关以法律规定（如财政权力法定、财政义务法定、财政程序法定、财政责任法定）的要求难以满足，财政转移支付法治实体价值，如正义、公正、民主、自由，也由于中国目前民主和建设的滞后同样存在很大的差距。
二、中国财政转移支付立法的完善
为了适应社会主义市场经济体制和财政支出制度改革的要求，规范政府公共资金支付管理，以抑制地区发展差距的拉大，平衡地区财政收支差异，实现全国范围内各级政府提供公共产品和服务能力的均等化，很有必要加强和完善财政转移支付立法。针对中国目前的实现情况，按照财政法定主义的要求，财政转移支付立法可以分两步走：第一步，制定《中华人民共和国财政转移支付条例》，在此基础上，经过若干年实践，总结经验，再制定《中华人民共和国财政转移支付法》。我们认为：在立法时，应重点注意以下几个问题。
1.财政转移支付立法与财政改革进程相适应。财政转移支付立法应紧紧围绕建立社会主义市场经济体制这一既定目标，转变立法观念，正确解决立法的稳定性与改革的多变性之间的矛盾，做到财政转移支付立法服务于财政改革。财政转移支付立法要把财政改革成果，保障财政改革的顺利进行、引导财政改革的深入作为中心任务。在财政转移支付立法时，要妥善处理中央与地方之间的利益关系，把国家利益、整体利益放在首位，避免不适当地强调局部利益。
2.财政转移支付立法的现实可行性与适度超前性相兼顾，并提高立法质量。财政转移支付立法既要体现市场经济的共同规律，又要结合中国实际情况。法律规定既要符合客观实际，又要有适度的超前性。财政转移支付立法应正确把握社会经济和财政的运行规律及其发展趋势，避免财政转移支付法律、法规在制定颁布后很快就落后于形势发展的不良现象。提高财政转移支付立法质量包括三个方面，一是立法内容，二是立法技术，三是立法程序。财政转移支付立法技术包括结构技术、语言技术和延续技术等方面，立法技术的好坏直接影响到立法的质量。结构技术，就是运用科学方法，使财政转移支付法的结构形式能够最大限度地体现立法的内容；语言技术，就是法律中的每个概念、每个条文都必须法律化，使之能正确表达立法者的愿意，较好地体现准确、简洁、易懂等特点；延续技术，就是充分把握法律条件的变化规律，为立法的修订、解释做准备。财政转移支付立法要严格遵守立法程序，立法程序是提高支付立法质量的重要保证，避免不按立法程序的突击立法或应急立法。
3.财政转移支付立法的本土化与国际化相结合。财政转移支付立法应立足中国的国情。中国是一个多民族的发展中的农业大国，国土辽阔，人口众多，各地区之间自然条件差异很大，经济发展水平也很不平衡，公共服务水平也存在着较大的差异。因此，中国财政转移支付立法一定要立足中国国情，符合中国的实际情况。同时，随着中国加入WTO后，经济全球化已成为当今国际发展的趋势，而财政转移支付立法已是市场经济国家处理中央与地方财政关系的普遍作法和基本准则，在国外
已经有几十年的历史，积累了丰富的经验。因此，凡是国外立法中实践证明比较好且适合中国现实情况的，都应当大胆吸收。有些适合中国国情的条文，可以直接移植，并在实践中充实、完善。发达国家走过的弯路我们应当避免，他们在发展市场经济过程中根据实际情况而不断修改财政转移支付法律、法规的做法，也值得我们借鉴。
4.明确财政转移支付立法的宗旨，依法设置专门性的政府间财政转移支付机构。财政转移支付立法的实施就是要兼顾效率与公平的问题，确保中央有能力实现其宏观调控目的。一般来讲，效率问题多由地方政府来承担，而公平问题则主要依靠中央政府来承担。当效率与公平相冲突时，要全面权衡二者之间的利弊关系，在需要效率优先时，公平就让道，在需要公平优先时，效率就让道。具体而言，财政转移支付立法的宗旨应包括：（1）弥补财政缺口，解决各级政府间财政的纵向不平衡；（2）保证最低限度的公共服务标准，解决地方政府间的横向不均衡；（3）加强中央政府对地方政府的控制，解决地方政府提供公共产品的外溢性问题，提高公共服务效率，保证地区间经济差距的缩小；（4）实施中央政府稳定经济的政策，通过对经济的反周期补助，刺激需求，扩大就业，吸引地方财力建设符合全国利益的项目。
各国经验告诉我们，执行各级政府间复杂的财力转移支付政策，特别是确定和调整中央与地方政府的转移支付方案，组织保证是必不可分的，故需要依法设置一个专门的机构来具体负责，并以立法形式规定该机构任务、职权和职责。这一机构设置，国外通常有两种做法：一是由财政部兼管其职能；二是由中央政府组建的专门机构行使其职能。为了使这一机构在中国具有相对独立性，我们比较倾向于第二种做法。
5.简化与完善财政转移支付的法定形式，在财政转移支付额度上依法选择“因素法”。中国分税制的税收返还制度，实行中央对地方划的税收按基期如数返还，并逐年递增。这种做法不但起不到合理调节地区间财力分配，扶持经济不发达地区和老工业基地发展的作用，而且还会进一步拉大地区差距。此外，在财力转移上，也没有建立一套科学的、完善的计算公式和测算办法。
第13篇
关键词：农业产业化，农业规模化、集约化经营，分包，投包，农业政策。
农业产业化是推进农业现代化的重要途径，是农业体制的创新和生产经营方式的变革，是在巩固的基础上，把小生产变为大生产，实现农业规模化、集约化、企业化经营的有效途径，也是农村稳定，农业增效，农民增收的有力措施；扶持、引导扩大农民加快传统农业向现代农业转型，走农业产化之路，是当前农村工作重中之重。
一、关于农业产业化经营
农业产业化经营是以国内外市场为导向，以经济效益为中心，以资源开发为基础，对农业和农村经济的主导产业、主导产品，按照产、供、销，种、养、加，贸、工、农，农、科、教一体化经营的原则，把农业的产前、产中、产后服务各个环节结成统一的利益共同体。在实现形式上表现为生产的专业化，布局的区域化，服务的社会化，管理的企业化。农业产业化经营的本质特征是：以市场机制组织农产品的生产、加工和销售，使三者之间由原来的单纯买卖关系变为以利益为纽带，以契约的方式结成利益共同体，形成促进农业发展的新机制，实现利益一体化。
从制订战略性政策的角度来认识"农业产业化经营"的基本内涵包括三个方面：一是推进农业运行的全过程，其中除农业产品市场化外，特别重要的是作为农业生产资料的土地和技术的市场化；二是推进农业运行的高度化。一方面是将传统的低级产业一一粮食种植业降低比重，通过发展其它种植业，用农业结构调整的方式,促进农业高度化发展;另一方面是发展农产品加工业,使农业向第二产业延伸提高其附加值,再则是提高农业生产的技术含量和水平,使大工业技术和"实验室"技术能普遍而有效地运用于农业生产的全过程.三是实现农业运行的有序化,不但使农业生产各部门要有组织性地进行局部的分工与协作,而且还要实现全社会范围内农业资源的有序和有效配置。
二十多年的改革开放,农业从传统的产品生产演进到商品生产，农业商品化、市场化经营明显区别于计划经济时期的产品农业。基于这一认识上的转变，将为政府制定和实施农业政策注入新的内容。如何实现农业增产只是问题的一方面,实现农民增收才是我们工作的中心。这是因为在市场经济环境下,农产品市场已经实现了"卖方市场"向"买方市场"的转变,农产品短缺的历史将一去不复返。过去一提到农业往往意味着农业生产以产出为首要目标,现在所说的农业产业化经营首先必须认识"经营"农业的真实含义，即搞农业生产要与赚钱挂钩；农业不再是过去的"从田头到地头"只求产出不求收益的统购统销的模式，而是要使农业的产前、产中、产后诸环节一直延伸到"餐桌"，让农业经营者利用市场机制获得和投资其它产业－样的平均利润。农业不仅包括传统的种植业，也涵盖畜牧和水产养殖业的向产前和产后的延伸。在产业化经营农业的观念下，过去单个的某一种农产品都形成了一个产业链或产业体系，整个农业将呈现为众多的各具特色的"链条型经济"格局。积极探索种、养、加相结合，农、工、商综合经营，贸、工、农一体化，产、加、销一条龙的产业化经营方式，增加农产品的附加值，提高农产品的科技含量，从根本上提升农业的经济效益和市场竟争力，实现农业的深度和广度发展，是制订和实施农业产业政策基本点。
"经营"农业还体现人们对农业的需求结构发生了深刻的变化，人们在对农业产品的质量和多样化提出新要求的同时，也要求农业功能的多元化，出现了"生态环保农业"，"旅游观光和休闲农业"等新的内容，这就要求农业生产者要实现质的飞跃，不仅要懂得农业生产的"田间管理"而且还要懂得农业的经营管理，要树立竞争意识和品牌经营意识，讲究市场营销策略，努力开拓国内外市场，要借用工商企业管理的理念，用工商企业的经营之道去经营农业生产，推进农业的企业化建设。
农业产业化经营的另一种含义是对农业再生产过程的整合，它包括相关各经济利益主体的明确分工和利益的合理分享，这是"利益共同体"的内在要求，最终能使各相关的利益主体都得到保障的同时实现降低农业产业化经营的市场成本。目前，农业产业经营实现形式是龙头企业带动农户，实行基地化，集约化生产，这种模式是由具体的农产品生产引发和拓展而成的。我国农业产业化经营基本上属于这个层次，虽然已取得了初步的成绩，但仍属于起步阶段。"公司十农户"，"订单农业"多受制于市场开发不力，流通渠道不畅及信用关系脆弱等因素的影响，农民时有增产不增收的现象，靠"田头摆卖"，小商小贩式地"惨淡经营"。因此，寻找农户小规模经营与社会化大市场对接的有效途径，通过生产要素的合理流转和配置及在产业链上的分工与合作，将各经济主体的利益有机地结合起来，转化市场风险，提高农户的组织化程度，应成为我国政府农业工作的基本出发点。
农业产业化经营呼唤政府职能的转变，因而对政府指导和管理农业提出了新的要求，政府在农业产业化经营条件下主要是通过相关政府和法律为各参与主体创造公平竞争的环境。从制订政策的角度来把握，一是要发挥农民主体精神和首创精神，遵重农民意志，不搞硬性搭配，不搞一刀切，实行自愿、自觉的原则，以典型示范引路，发挥市场机制作用引导农民调整生产要素结构和产品结构，提高农业效益。二是要加大各级政府农业管理机构的设置和职能定位的改革力度，从创造"产业化"农业和"经营"农业的良好环境出发，切实转变工作思路，为农业产业化发展保驾护航。三是要重视农业产业化经营人才培养。长期计划经济的影响，农业生产产品化的观念使农业商业化经营未能获得全社会认同，农业经营管理人才奇缺。因此，要十分注重发现、培养农业经营人才，创造良好的政策环境，积极引导具有市场开拓能力人才投身农业产业化经营。
二、关于农业产业集约化、规模化发展
没有土地规模经营，就没有高效的农业产业化经营！这是国内外农业产业化发展的朴素而宝贵的经验。农业产业化作为我国农业市场取向改革的继续和延伸，必然要求引入新的市场关系。作为生产要素之一的土地市场建设尤其为首，因此，必须加快培育农村土地市场，实现农地流转的市场化。目前我国土地经营大都停留在联产承包责任制基础上的"分包"这一层次上，土地经营规模狭小，地块零散，调整频繁，土地使用权流转机制没有形成，极大地阻滞了生产要素的合理配置。另外，个体农民无力改善农业基础设施和进行农业技术改造，集体组织的弱化难于将分散的劳动集中起来，削弱了农业生产持续稳定发展的后劲。这种分散经营的结果还会引致土地低效率利用，同时也无法满足"大农业"所要求实行机械化，规模化生产的条件。笔者认为：制订相关并实施有关政策，建立土地使用权流转机制，通过土地入股的方式实现分散的土地使用权再次集中，把土地资源的配置问题与农业产业化经营问题结合起来，促进农业土地资源向优势产业和优势龙头企业转移是当务之急，是我国解决农业产业化经营所面临问题的关键性工作。
前提下，平均分包形成的土地使用格局已不能适应社会化大生产、大市场的要求。随着社会经济的发展，土地的稀缺性进一步提高，土地经营格局的相对凝固化使想多耕地的人不能多耕，不想耕地的人又不能不耕；耕地的人不愿增加对土地的投入，不想耕地的人又不愿放弃所承包的土地。这样就不利于土地向农业龙头企业集中，不利于土地的规模化，集约化经营，也不利于农业劳动力进一步向第二、三产业转移。平均分包土地只能解决农民基本生活条件问题，对推进农业产业化经营，提高土地利用率来说存在明显缺陷：（一）、农业粗放经营，规模过小。（二）、出现农户兼业或弃耕现象，土地丢荒，降低土地效率。（三）、国家集体因发展和建设需要征用农村土地十分困难，不利于农村城市化规划与发展，妨碍农村小城镇建设。（四）、土地开发和流转过程中经济利益分配不公。（五）、因征地完全失去土地的农民的生活难以保障。为此，把解决土地的所有权、使用权、承包权问题作为突破口，改"均田制"为"投包制"，实现土地经营从"公平"到"效率"的飞跃，是新时期农业产业化发展的"结点"。建立土地使用权流转机制的基本设想是：在不改变原土地所有制的前提下将土地折价入股，农户土地经营权转换为土地收益权，土地经营从实物形态转换为价值形态，使土地收益和分配股份化，从而保证了农民承包土地的收益。，通过股份合作社（村、镇集体经济实体、农业公司）土地所有权的入股，把所有权同处分权分离开来，集体的土地所有权不变，土地处分权在股份合作社里，收益权在农户手中，实现土地"三权"分离，这样使土地可以在股份合作社或更大的范围内集中、流动和合理规划使用，实现更大规模，更高起点上配置土地资源。农业也就能够由粗放经营走向集约经营，由小生产转向大市场。
目前，我国正积极调整优化农业生产结构，大力发展"三高"农业，逐步形成开发了一批各具特色的农业商品基地，对增加土地效益，实现农业专业化生产发挥着重要作用。但是，农业基地化、专业化生产并非是农业产业化经营的终结，它仅仅是农业产业化经营的前端，是初级阶段。从土地使用权结构上来看，"基地化"生产，是以农户分散生产为特征的，是在有限的土地上集中了大量的农户进行同一品种、类型的农业产品生产。这种以分散农户做主体的生产模式，必然不能适应灵活地变换农产品种的生产。由于分散经营的模式自身存在不能适应市场变化的缺陷，农户的利益只能命系于目前单一市场功能的"龙头企业"，而这种带有明显"中介"性质的组织和农户之间并未能达成"共担风险，共享收益"的共识，脆弱的信用关系常常因为市场价格变化的不利影响而相互毁约，使处于相对弱势的农户利益得不到保障。
和我国中西部地区相比，广东顺德、南海、东莞等农业产业化发展程度要高一个层次。这里"农田基础设施的建设较好"、"农业科技投入较大"、"农村信息网建设较快"等。但笔者认为最根本的原因还在于他们敢于大胆革除不适应农村经济发展的旧的土地管理体制，建立了加速土地使用权有偿流转的机制，提高了土地的利用率和产出率。顺德、南海在土地使用权流转制度建设中走在全国的最前头，早在1993年便开始了以土地使用权为中心的农村股份合作制改革。这项改革在保证集体对土地的所有权的前提下，改变土地分散经营的格局，从整体上对土地资源进行综合规划和利用，促进土地的合理流转和农村劳动力的转移，并通过向村民配置股权，把土地承包经营权转换为土地收益权，进一步明确了农民在集体经济组织中的地位，明确了产权关系和利益分配关系，保障了村民承包经营土地的收益权。目前他们在进行"固化资产"改革，就是将村里集体资产、土地量化成为若干股，其中20%为集体股，80%为个人股。集体股所得红利用于村里公益事业各项集体福利，个人股按联产承包责任制或现在可以入股的人数平均分配，股份可以在一定的范围内流通、转让。土地管理权归村、镇股份合作社，股份持有人有投包土地使用权的优先权……。他们改革的成功之处在于：（一）、实现了土地资源的重组。由于农户土地经营权由分散承包向投标集中招包方式转变，承包期内农田基本建设投入有了保障，大规模利用土地成为可能，建设农田"园林化、布局区域化、作业机械化、农艺规范化、经营规模化、服务社会化、管理科学化"的现代农业示范园区便有了条件。（二）、由土地资源的重组引发劳动力资源重组。因为推行股份合作制后，保障了农民对土地的收益权，使土地的承包权与经营权从原来不可分割关系转变为可分离关系，为部分有资金有门路的农民放弃对土地的"依恋"提供了条件。他们从被"束缚"的状态中解放出来，一心一意从事第二、三产业，加快了农村过剩劳动力转移的速度，实现了劳动力资源的优化组合。（三）、一部分有技术专长的农民（当地农民、外地农民和外商等）通过投标获得了发展规模农业和"三高"农业所需的"大土地"，使"龙头企业"的成长、发育有了根基。因为建立在土地规模经营基础上的龙头企业（即拥有自有土地使用权、拥有自有生产基地的大型农业经营者）才是农业产业化经营的主力军，一句话，农业产业化的发展最终需要"大农场"的建设来奠基。（四）、实行土地"三权分离"，改变了原来因人均分包土地，使土地难于集中规划和合理利用的状况，为土地集中统一规划、统一开发、统一管理创造了条件，加快了农村城市化进程。
目前，我国农村土地使用权流转机制基本上没有形成，从全国范围来看，土地在农户之间的调整大都采用行政方式为主。土地作为农业生产中不可替代的生产要素，如果不能实现流转的市场化，那么农业产业化经营必定是残缺不全的。因此，必须高度重视农村土地市场化问题的研究，发挥政府在农业产业化过程中的主导作用，在充分照顾我国农民各方面利益的基础上，制定和实施农业土地使用权流转政策，用市场化的理念实现土地资源向大型龙头企业、农业公司集中，进而实现农业土地结构的调整和优化。
三、关于龙头企业培育与建设
培育经济实力较强、具有健全销售渠道和较强农产品深加工能力，与农户结成利益共同体的农业龙头企业是实现农业产业化、现代化的重要基础。在农业和农村经济结构战略调整中，龙头企业担负着开拓市场、技术创新、引导和组织基地化生产与农户经营的重任，是推进农业和农村经济结构战略调整的重要力量。
"公司十农户"的经营模式是农业产业化经营的初级阶段，在这个阶段中，按照"一体化"农业的要求，全面重新配置资源，形成一大批产业关联度大、技术装备水平高、经济实力雄厚、带动能力强的龙头企业和企业集团，使其产品在国内外市场中占有相当份额，形成农业主导产业和产业开发体系，使农产品加工业增加值在农业增加值中的比重有较大提高，带动更多的农户和生产基地，促进农民收入稳定增长。目前，在未能形成大规模、集约化农业生产的情况下，把龙头加工、流通企业建设好不惜为明智之举。农户可根据加工企业对农副产品原料的需求状况来调整自己的种养结构，将自己的生产进程变成产业链上的一个有机环节。这样，通过龙头企业的组织与带动，使众多的分散经营的小农户逐步走向专业化生产，从而在一定的经济区域内形成了规模化经营。大力发展加工型龙头企业，使更多的农产品在深加工中成倍增值，改变我国农产品加工能力不足，包装落后，销售渠道不畅状况具有积极意义。据了解，发达国家的农产品加工业产值大都在农业产值的三倍以上，而我国还不到80%。发达国家农产品的加工程度－般都在9O%以上，我国只有2O%一3O%。因此，必须把培育龙头加工企业作为发展农业产业化的关键工作来抓。从长远的角度来看，我国农业生产应选择规模化、集约化发展方向，构建拥有自有农业生产基地的"大农场"才是提高农业产业化经营程度的根本出路。目前，由于我国龙头企业数量少、规模小、带动力弱，普遍存在组织程度低，产品流通渠道不畅等问题。尤其是企业与农户各个环节的联结上没有建立起利益共享、风险共担的稳定机制，影响了农户追求产业化规模经营发展的动力。因此，政府农业工作机构如何转变职能，创造条件，加快龙头企业尤其是具备市场开拓能力的大型企业建设和规范显得特别重要。
目前，我国沿海地区外商投资经营的农业开发企业正发挥着重要的带动和龙头作用，这也是我国龙头企业建设的重要力量。我国政府应充分认识并制订实施优惠政策，大力引进国际先进农业企业管理人才和吸收先进管理技术。学习外商兴办农业企业的管理经验，积极推行农业企业化管理模式。充分利用外商资汛灵活、渠道畅通的优势，，拓宽销售渠道，拓展国内外市场，解决农民"卖难"问题。同时要突破引进外资只兴办工商实业的传统观念，大力倡导引进外商兴办农业。
培育龙头企业要发挥政府的主导作用，真正将农业产业化模式与市场机制结合起来，我国政府农业工作重心应放在支持、引导、协调、规范和服务上。实施政策的着力点应放在为农业发展提供诸如农业基础设施建设，公益性技术服务，金融、信息服务等"公共产品"上。特别应避免培育龙头企业时政府农业机构具体介入，因为那样做将违背市场经济中市场主体要做到"四自主"的最基本原则。各级政府应清醒地认识到，市场机制的诱导才是企业真正成长、壮大之道。出台引导、扶持政策为的是鼓励农业生产的组织创新和技术创新，使之不断提高和改善农业经济效益，而不是因政策的实施或因政府的硬性捏合，象设立政府工作机关那样"人为造就"龙头企业，最终造成农业"龙头企业"的建设和培育对政府的严重依赖，削弱农业的组织创新能力，并让政府财政背上包袱。
四、关于农业产业结构调整
调整农业产业结构，必然涉及到土地使用结构调整和农产品结构调整。这是农产品市场状况发生变化的结果。目前，我国农业经济所面临的市场格局发生了深刻的变化。一方面，表现为农产品的供需状况已由"卖方市场"向"买方市场"急剧转变。从市场需求的变化来看，在解决了温饱和进入了小康阶段后，在食品需求当中，增长最快的不是作为原料的初级农产品，而是经过多次加工具有较高附加值的农副产品，消费者的食品支出中归初级农产品生产者的份额日益下降。相反，对肉、禽、蛋、鱼和蔬菜、瓜果类副食品的需求明显增加。市场需求的变化方向已通过市场价格机制明确指示农户缩减或淘汰目前已不受欢迎的传统作物和品种，特别是质量低劣的品种，而开发和扩大具有市场潜力的新兴作物或新产品种植成为农业企业家能否在农产品市场中获利的关键。另一方面，农业生产成本发生也发生了变化，农业劳动力机会成本的上升，诱发农业工资的攀升，随着耕作方式的改变，种植业更多地依赖化肥、农药和农膜等现代物质的投入，由于这些投入品的价格不断上升，使种植业在农业产业结构中处在最不利的地位，粮食作物中的一些传统品种，尽管受到强有力的行政干预，种植面积仍然大幅度减少，农户们只好被动地应付那种"用最好的土地来生产最不值钱的东西"的政策。与此同时，新的、比较优势产生，使一大批新兴品种和优质品种的开发和引进，农产品结构正在广大农村发生深刻变化，再考虑到"入世"将带来农产品市场的整体开放，有理由认为，这种市场格局的深刻变化将导致全国性农业基本矛盾的尖锐化。调整农业产业和产品结构正好是这一市场格局变化内在要求。
调整农业产业结构和产品结构，归根结底是实现在新的市场格局中的农业效益和体现农业结构变化中的比较优势。所以，从制定政策的思路上考虑，为保持农业生产的持续增长，实现农业增效、农民增收的目标，就必须把发展效益农业作为农业生产产业化经营的一项基本政策来实施。因为效益农业的实质是农民追求利润最大化的农业，因而必然是以市场为导向的农业，农业生产产业化的变革充分显示了市场经济的内在要求，也显示了效益农业与农业现代化的高度一致性，这启示着我们必须为农业的政策环境的进一步改善作出努力。因此，各级政府要从提高我国农业整体效益的要求出发，制订切合实际的可操作性的政策，鼓励农户对农业结构作深刻的调整。我国目前调整农业结构最大的困难是在对用地结构的调整政策的理解和运用上，系列农业政策中对区域性粮食自给或基本自给目标的追求造成我国农业产出结构调整的范围和灵活性受到限制。如何使农业产业结构调整政策适应当前农村市场经济发展，是摆在我们面前的又一重大课题。
主要参考文献
1、广东南海市农村改革试验区资料汇编
第14篇
(一)“沉睡专利”不应包含“阻却专利”
专利权系综合性权利，含有财产权属性，相对应的即可认定专利属于一种资产。一般认为，资产是指企业过去交易或者其他事项形成的、由企业拥有或者控制的、预期会给企业带来经济利益的资源。可见，资产的经济属性是能够为权利人提供未来的经济利益。消极利用专利虽然没有形成新的工艺技术或者产品材料，但若通过遏制竞争对手开发出替代产品来确保专利权人的垄断利润，可以获得间接收益。美国联邦贸易委员会称之为“阻却专利”(BlockingPatent)。笔者认为，所谓“沉睡专利”的经济属性应当已经退化，而“阻却专利”并不符合这一条件，尽管其并未由专利权人积极开发，但其已然明确反映了专利的经济属性，故而应予剔除。
(二)“沉睡专利”不应包含“瑕疵专利”
专利的法律属性系由专利人控制并有利用价值，即对应的没有质量瑕疵与权利瑕疵。所、谓“瑕疵专利”(QuestionablePatent)，指请求保护的范围过宽或专利本身不符合专利法有关规定的质量不高的专利。“瑕疵专利”虽然已获得相关授权，但因不完全符合法律规定而存在可能被宣告无效的情形。笔者认为，“瑕疵专利”一则在法律属性上有所欠缺，二则因其法律属性的缺失，无法将其视做有效资产，故而不应将其列入“沉睡专利”之列。综上，不妨对“沉睡专利”做此定义，其系指专利权人在获得专利授权之后，不考虑商业化的消极利用，无法将其市场化而被迫搁置的专利。
二、考察资产证券化模式的制度优势
专利资产证券化的发起人为相关专利权人，所转让的是专利实施许可收费权，形成相关“权利束”，构建有效基础资产，完成融资基础架构。证券化的目的与功能在于将缺乏流动性的资产转换为具有高度流动性的证券，资产证券化用“资产汇集—资产分割—证券发行”的模式折射其资产重组与风险隔离的原理。结合专利而言，资产证券化模式为专利权人融资集资提供了广阔空间与优越条件。
(一)证券化可使融资更充分
一般而言，若专利权人不通过专利交易而通过专利质押获得资金，其所能获得的资金相对较少，且因为质押会使其处分专利权的自由空间大幅缩小。鉴于评估单项专利的价值所需考量的因素较多，金融机构(通常是银行)为了降低风险、确保信用，一般都会压低专利作价，导致专利权人所能获得资金较实际价值减少很多。另一方面，我国《物权法》第二百二十三条、二百二十七条对专利质押做出了相应规定，使专利的使用价值与交换价值双重退化，权利人很难实现融资的初始目的。如果专利权人通过资产证券化模式获得融资，那么将是一次性初始给付，为其开展进一步的研发提供更为有力的资金支持。具体而言，专利权人如果作为发起人，将专利所附衍生权利转让(所有权不转让)，在资产证券化模式下将得到一次性支付，较一般银行贷款具有优势。同时，这种向市场直接融资的方式让风险通过市场加以稀释，保证了专利权人的融资金额与其专利的实际价值更加契合。
(二)专利池可消化一定风险
构建专利池也将消化一定风险。构建专利池，就是利用相关专利之间的互补性，弥合单项专利交易、融资中存在的缺陷，最大限度降低专利估值困难的不确定性(如外部侵权、技术更新等)。实践中，单项专利所能涵盖的技术内容或者辐射范围是有局限的，否则就可能落入保护过宽的窘境。这同时意味着，单项专利在很多时候需要其他互补专利共同生产出商品或提供服务才能产生收益。另一方面，构建专利池契合了资产证券化中资产重组的基本原理———将基础资产加以有效整合，通过精致设计，实现结构分层，满足不同需求。
(三)证券化可契合收费规律
SPV(特殊目的机构，SpecialPurposeVehi-cle，简称SPV)的盈利设计契合专利许可的收费特点。专利实施许可的收费规律是随着时间推移收费愈来愈少，现金流的稳定系数逐渐降低。结合中国国情而言，目前投资者的投机主义思想较浓，真正的价值投资者在市场中寥寥无几，况且无论是投机或投资，事实上总是对未来风险存在预期，这就导致SPV不得不设计一些投资期限较短的产品迎合多数投资者的需要。短周期投资的观念与专利实施许可自身的特性与需求正好契合，降低了专利资产证券化的操作难度。
(四)市场化可检验管理成本
专利估值的一大困难即在于环境因素较为复杂，监管成本难以明确。通过先期的资产证券化试点，可以通过市场发现专利(专利集合)的管理成本，包括预防侵权、处理侵权、应对诉讼等方面。这将为之后的证券化模式提供有益的借鉴。与专利质押不同的是证券化面向大众，具有相当的公开性，必须履行相应的公示义务;另一方面则是经由市场检验，比先验性的模型设计更具合理性。
(五)投资者可同步享受收益
投资者通过参与专利资产证券化的投资，可以直接获得专利实施许可的收益，分享科技进步的成果，回避了投资中小科技公司的经营风险，实现了某种意义上的真正直接投资。此外，还可以吸引投资者关注知识产权保护，培养尊重知识产权的观念，形成良性循环，为改善市场环境提供有利条件，为健全制度环境减少人为阻力。
三、检讨资产证券化模式的法律供给
社会经济状况与经济发展结构对法律供给具有决定性作用。在改革开放以前，中国经济发展的停滞在一定程度上抑制了科学技术的进步，技术融资制度的丰富完善缺乏生存的土壤与市场的考验。近年来中国经济增长取得了令人瞩目的成就，民众财富如何在市场经济中保值增值、资本(产)与产业的纽带如何构建，成为值得深思的问题。更多的合理诉求催逼更高的制度要求，检讨制度供给的不足与完善。制度供给的优化将内化外部成本，降低负外部性，在提升制度需求的同时，激发融资安排的设计优化，落实相应的财富保护依据与措施。结合专利资产证券化，相应法律法规的协调与完善将为其顺利施行保驾护航。
(一)检讨之一:将来债权转让制度的不足与优化
专利资产证券化模式如果能够成立，就要求其存有可以作为基础资产的债权。按照日本学者我妻荣的观点，近代社会债权中有一类取得独立地位的、对所有权起一直作用的债权，这种债权为确保其清偿力而从总财产中抽象出其担保价值。抽象出的担保价值具有独立性，当与证券结合，便成为安全且快捷的交易客体。从制度环境来看，我国已经具备较为完善的专利许可制度，这为专利债权化提供了制度基础。在资产证券化的模式当中，专利实施许可费作为专利衍生权利的一种，具有债权属性。发起人(专利权人)只要通过债权转让，便可使之成为基础资产。尽管就应然层面而言，资产的可转让性并不存疑，但就目前我国的将来债权转让制度而言，相关法律规范尚不完善。我国《民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》均对附条件与附期限的民事行为做出了规定，《合同法》也对附条件与附期限的合同做出了规定。两相比较，前者主要针对一般意义上的民事法律行为的法律效力，后者直接针对合同的法律效力，但加以深究即可发现两者均未涉及将来债权的法律属性———是否可将其视为一种的附条件或附期限的债权问题。结合上文的分析来看，将来债权转让不仅具有可行性，且在证券化交易中也有一定的必要性。对将来债权做出规定，明确规定其具有可转让性，并对转让过程中的细节问题结合多方考量做出具体规定外，既是当务之急也是大势所趋。另一方面，还须让将来债权可有效转让的制度与证券化资产应真实销售的意旨有机偶合起来。笔者认为，除了民法上强调的意思表示真实与商法上强调的转让价格合理外，还应针对资产证券化模式校验“特设机构的追索权”、“剩余利润分配请求权”、“未销售剩余证券的回购权”等标准。特设机构的追索权系指专利基础资产转让后，由于专利自身的风险导致损失(例如专利许可费无法正常收回)，特设机构是否有就此损失向发起人请求赔偿的权利。毕竟发起人一旦将资产转让给特设机构，该资产风险损失应全部由特设机构承担，才符合一般意义上的真实出售。此外，发起人往往预先与发起人达成协议，对超过收益的部分实行回收，请求分配剩余的利润。但法律认定剩余利润分配请求权的本质为担保贷款融资。其一，事先约定将使基础资产折扣或抵押权未超过部分收益固定化，回避承担市场风险的可能性，不符合资产转让真实出售最一般的理解;其二，如果允许发起人享有剩余利润分配请求权，基于道德风险的考量，发起人可能在资产转让时尽量加大折扣或增大超额部分，以降低对证券化资产的审核，并在最后获得固定收益。如果基于专利所发行的证券并未实际销售完，发起人可回购剩余证券以促成整个证券化操作的完成，则明显消除了特设机构在资产真实出售情况下应承担的风险，也不符合真实出售。
(二)检讨之二:有效破产隔离制度的不足与优化
所谓破产隔离系指将资产原始所有人的破产风险与证券化交易隔离开来。这是资产证券化交易所特有的技术，也是区别于其他融资方式的一个非常重要的方面。破产隔离中，SPV无非公司形式(SPC)与信托形式(SPT)两种。针对SPV，不妨从公司法、破产法、财税法三个方面加以检讨。
第一，SPV的载体属性要求其设立程序简单、管理便利、资本要求不高。《公司法》的最新修订，降低了SPV的设立成本。另一方面，《公司法》并未对SPV的业务营运有明确规制。从公司形式的SPV所从事的业务观察，其主要购买、持有资产并借以发行资产担保证券以及进行盈余资产的再投资。笔者认为，法律应确认以上业务构成其经营范围并严格限制其所从事其他业务，避免发生危及资产的其他负债。
第二，SPV如果采用一般公司模式，在我国现行的法律制度框架下，依然接受《企业破产法》的调整与规制。设计SPV的初衷在于即使发行人破产，SPV的财产也不会被归入清算财产。SPV与其他主体(尤其是发起人)都应当是独立开来的法律主体，不存有关联交易或自我交易，而实践中他们之间的交易有被《企业破产法》撤销权制度冲击的可能。
第三，对SPV在各环节中的收入(例如在发行环节中的现金流获得与偿付环节的现金流支付)，按照现行有关财税法律制度规定，会被认定为SPV的应税收入，进而课征所得税。但实际上SPV并未得到相应收入，而是支付给投资人。目前，国内大多数学者都支持通过信托模式构建SPV。信托法的相关规定确立了信托财产的独立性，原则上为证券化中风险隔离机制提供了制度保障，为SPT的构建给予了一定的法律支撑。《信托公司管理办法》的相应规定，也将专利信托纳入了信托公司的经营范围。另一方面，《信贷资产证券化试点管理办法》的相关规定似乎也在反面印证了信托财产的独立性。但是，我国信托财产登记制度的不健全与受托人法的缺位，将导致实践中利用信托公司作为SPV的可行性削弱。信托财产登记制度的不健全将导致公示效力(公信力与推定力)的退化，受托人法的缺位，将对受托人履行信义义务得到有效监督构成制度障碍。笔者认为，应该尽快完善信托立法，围绕“信托财产独立性”的程序保障与“信托行业审慎性”的实体支撑，夯实SPT模式的可行性与安全性。
四、结语
第15篇
关键词：农业产业化，农业规模化、集约化经营，分包，投包，农业政策
农业产业化是推进农业现代化的重要途径，是农业体制的创新和生产经营方式的变革，是在巩固的基础上，把小生产变为大生产，实现农业规模化、集约化、企业化经营的有效途径，也是农村稳定，农业增效，农民增收的有力措施；扶持、引导扩大农民加快传统农业向现代农业转型，走农业产化之路，是当前农村工作重中之重。
一、关于农业产业化经营
农业产业化经营是以国内外市场为导向，以经济效益为中心，以资源开发为基础，对农业和农村经济的主导产业、主导产品，按照产、供、销，种、养、加，贸、工、农，农、科、教一体化经营的原则，把农业的产前、产中、产后服务各个环节结成统一的利益共同体。在实现形式上表现为生产的专业化，布局的区域化，服务的社会化，管理的企业化。农业产业化经营的本质特征是：以市场机制组织农产品的生产、加工和销售，使三者之间由原来的单纯买卖关系变为以利益为纽带，以契约的方式结成利益共同体，形成促进农业发展的新机制，实现利益一体化。
从制订战略性政策的角度来认识"农业产业化经营"的基本内涵包括三个方面：一是推进农业运行的全过程，其中除农业产品市场化外，特别重要的是作为农业生产资料的土地和技术的市场化；二是推进农业运行的高度化。一方面是将传统的低级产业一一粮食种植业降低比重，通过发展其它种植业，用农业结构调整的方式,促进农业高度化发展;另一方面是发展农产品加工业,使农业向第二产业延伸提高其附加值,再则是提高农业生产的技术含量和水平,使大工业技术和"实验室"技术能普遍而有效地运用于农业生产的全过程.三是实现农业运行的有序化,不但使农业生产各部门要有组织性地进行局部的分工与协作,而且还要实现全社会范围内农业资源的有序和有效配置。
二十多年的改革开放,农业从传统的产品生产演进到商品生产，农业商品化、市场化经营明显区别于计划经济时期的产品农业。基于这一认识上的转变，将为政府制定和实施农业政策注入新的内容。如何实现农业增产只是问题的一方面,实现农民增收才是我们工作的中心。这是因为在市场经济环境下,农产品市场已经实现了"卖方市场"向"买方市场"的转变,农产品短缺的历史将一去不复返。过去一提到农业往往意味着农业生产以产出为首要目标,现在所说的农业产业化经营首先必须认识"经营"农业的真实含义，即搞农业生产要与赚钱挂钩；农业不再是过去的"从田头到地头"只求产出不求收益的统购统销的模式，而是要使农业的产前、产中、产后诸环节一直延伸到"餐桌"，让农业经营者利用市场机制获得和投资其它产业－样的平均利润。农业不仅包括传统的种植业，也涵盖畜牧和水产养殖业的向产前和产后的延伸。在产业化经营农业的观念下，过去单个的某一种农产品都形成了一个产业链或产业体系，整个农业将呈现为众多的各具特色的"链条型经济"格局。积极探索种、养、加相结合，农、工、商综合经营，贸、工、农一体化，产、加、销一条龙的产业化经营方式，增加农产品的附加值，提高农产品的科技含量，从根本上提升农业的经济效益和市场竟争力，实现农业的深度和广度发展，是制订和实施农业产业政策基本点。
"经营"农业还体现人们对农业的需求结构发生了深刻的变化，人们在对农业产品的质量和多样化提出新要求的同时，也要求农业功能的多元化，出现了"生态环保农业"，"旅游观光和休闲农业"等新的内容，这就要求农业生产者要实现质的飞跃，不仅要懂得农业生产的"田间管理"而且还要懂得农业的经营管理，要树立竞争意识和品牌经营意识，讲究市场营销策略，努力开拓国内外市场，要借用工商企业管理的理念，用工商企业的经营之道去经营农业生产，推进农业的企业化建设。
农业产业化经营的另一种含义是对农业再生产过程的整合，它包括相关各经济利益主体的明确分工和利益的合理分享，这是"利益共同体"的内在要求，最终能使各相关的利益主体都得到保障的同时实现降低农业产业化经营的市场成本。目前，农业产业经营实现形式是龙头企业带动农户，实行基地化，集约化生产，这种模式是由具体的农产品生产引发和拓展而成的。我国农业产业化经营基本上属于这个层次，虽然已取得了初步的成绩，但仍属于起步阶段。"公司十农户"，"订单农业"多受制于市场开发不力，流通渠道不畅及信用关系脆弱等因素的影响，农民时有增产不增收的现象，靠"田头摆卖"，小商小贩式地"惨淡经营"。因此，寻找农户小规模经营与社会化大市场对接的有效途径，通过生产要素的合理流转和配置及在产业链上的分工与合作，将各经济主体的利益有机地结合起来，转化市场风险，提高农户的组织化程度，应成为我国政府农业工作的基本出发点。
农业产业化经营呼唤政府职能的转变，因而对政府指导和管理农业提出了新的要求，政府在农业产业化经营条件下主要是通过相关政府和法律为各参与主体创造公平竞争的环境。从制订政策的角度来把握，一是要发挥农民主体精神和首创精神，遵重农民意志，不搞硬性搭配，不搞一刀切，实行自愿、自觉的原则，以典型示范引路，发挥市场机制作用引导农民调整生产要素结构和产品结构，提高农业效益。二是要加大各级政府农业管理机构的设置和职能定位的改革力度，从创造"产业化"农业和"经营"农业的良好环境出发，切实转变工作思路，为农业产业化发展保驾护航。三是要重视农业产业化经营人才培养。长期计划经济的影响，农业生产产品化的观念使农业商业化经营未能获得全社会认同，农业经营管理人才奇缺。因此，要十分注重发现、培养农业经营人才，创造良好的政策环境，积极引导具有市场开拓能力人才投身农业产业化经营。
二、关于农业产业集约化、规模化发展
没有土地规模经营，就没有高效的农业产业化经营！这是国内外农业产业化发展的朴素而宝贵的经验。农业产业化作为我国农业市场取向改革的继续和延伸，必然要求引入新的市场关系。作为生产要素之一的土地市场建设尤其为首，因此，必须加快培育农村土地市场，实现农地流转的市场化。目前我国土地经营大都停留在联产承包责任制基础上的"分包"这一层次上，土地经营规模狭小，地块零散，调整频繁，土地使用权流转机制没有形成，极大地阻滞了生产要素的合理配置。另外，个体农民无力改善农业基础设施和进行农业技术改造，集体组织的弱化难于将分散的劳动集中起来，削弱了农业生产持续稳定发展的后劲。这种分散经营的结果还会引致土地低效率利用，同时也无法满足"大农业"所要求实行机械化，规模化生产的条件。笔者认为：制订相关并实
施有关政策，建立土地使用权流转机制，通过土地入股的方式实现分散的土地使用权再次集中，把土地资源的配置问题与农业产业化经营问题结合起来，促进农业土地资源向优势产业和优势龙头企业转移是当务之急，是我国解决农业产业化经营所面临问题的关键性工作。
前提下，平均分包形成的土地使用格局已不能适应社会化大生产、大市场的要求。随着社会经济的发展，土地的稀缺性进一步提高，土地经营格局的相对凝固化使想多耕地的人不能多耕，不想耕地的人又不能不耕；耕地的人不愿增加对土地的投入，不想耕地的人又不愿放弃所承包的土地。这样就不利于土地向农业龙头企业集中，不利于土地的规模化，集约化经营，也不利于农业劳动力进一步向第二、三产业转移。平均分包土地只能解决农民基本生活条件问题，对推进农业产业化经营，提高土地利用率来说存在明显缺陷：（一）、农业粗放经营，规模过小。（二）、出现农户兼业或弃耕现象，土地丢荒，降低土地效率。（三）、国家集体因发展和建设需要征用农村土地十分困难，不利于农村城市化规划与发展，妨碍农村小城镇建设。（四）、土地开发和流转过程中经济利益分配不公。（五）、因征地完全失去土地的农民的生活难以保障。为此，把解决土地的所有权、使用权、承包权问题作为突破口，改"均田制"为"投包制"，实现土地经营从"公平"到"效率"的飞跃，是新时期农业产业化发展的"结点"。建立土地使用权流转机制的基本设想是：在不改变原土地所有制的前提下将土地折价入股，农户土地经营权转换为土地收益权，土地经营从实物形态转换为价值形态，使土地收益和分配股份化，从而保证了农民承包土地的收益。，通过股份合作社（村、镇集体经济实体、农业公司）土地所有权的入股，把所有权同处分权分离开来，集体的土地所有权不变，土地处分权在股份合作社里，收益权在农户手中，实现土地"三权"分离，这样使土地可以在股份合作社或更大的范围内集中、流动和合理规划使用，实现更大规模，更高起点上配置土地资源。农业也就能够由粗放经营走向集约经营，由小生产转向大市场。
目前，我国正积极调整优化农业生产结构，大力发展"三高"农业，逐步形成开发了一批各具特色的农业商品基地，对增加土地效益，实现农业专业化生产发挥着重要作用。但是，农业基地化、专业化生产并非是农业产业化经营的终结，它仅仅是农业产业化经营的前端，是初级阶段。从土地使用权结构上来看，"基地化"生产，是以农户分散生产为特征的，是在有限的土地上集中了大量的农户进行同一品种、类型的农业产品生产。这种以分散农户做主体的生产模式，必然不能适应灵活地变换农产品种的生产。由于分散经营的模式自身存在不能适应市场变化的缺陷，农户的利益只能命系于目前单一市场功能的"龙头企业"，而这种带有明显"中介"性质的组织和农户之间并未能达成"共担风险，共享收益"的共识，脆弱的信用关系常常因为市场价格变化的不利影响而相互毁约，使处于相对弱势的农户利益得不到保障。
和我国中西部地区相比，广东顺德、南海、东莞等农业产业化发展程度要高一个层次。这里"农田基础设施的建设较好"、"农业科技投入较大"、"农村信息网建设较快"等。但笔者认为最根本的原因还在于他们敢于大胆革除不适应农村经济发展的旧的土地管理体制，建立了加速土地使用权有偿流转的机制，提高了土地的利用率和产出率。顺德、南海在土地使用权流转制度建设中走在全国的最前头，早在1993年便开始了以土地使用权为中心的农村股份合作制改革。这项改革在保证集体对土地的所有权的前提下，改变土地分散经营的格局，从整体上对土地资源进行综合规划和利用，促进土地的合理流转和农村劳动力的转移，并通过向村民配置股权，把土地承包经营权转换为土地收益权，进一步明确了农民在集体经济组织中的地位，明确了产权关系和利益分配关系，保障了村民承包经营土地的收益权。目前他们在进行"固化资产"改革，就是将村里集体资产、土地量化成为若干股，其中20%为集体股，80%为个人股。集体股所得红利用于村里公益事业各项集体福利，个人股按联产承包责任制或现在可以入股的人数平均分配，股份可以在一定的范围内流通、转让。土地管理权归村、镇股份合作社，股份持有人有投包土地使用权的优先权……。他们改革的成功之处在于：（一）、实现了土地资源的重组。由于农户土地经营权由分散承包向投标集中招包方式转变，承包期内农田基本建设投入有了保障，大规模利用土地成为可能，建设农田"园林化、布局区域化、作业机械化、农艺规范化、经营规模化、服务社会化、管理科学化"的现代农业示范园区便有了条件。（二）、由土地资源的重组引发劳动力资源重组。因为推行股份合作制后，保障了农民对土地的收益权，使土地的承包权与经营权从原来不可分割关系转变为可分离关系，为部分有资金有门路的农民放弃对土地的"依恋"提供了条件。他们从被"束缚"的状态中解放出来，一心一意从事第二、三产业，加快了农村过剩劳动力转移的速度，实现了劳动力资源的优化组合。（三）、一部分有技术专长的农民（当地农民、外地农民和外商等）通过投标获得了发展规模农业和"三高"农业所需的"大土地"，使"龙头企业"的成长、发育有了根基。因为建立在土地规模经营基础上的龙头企业（即拥有自有土地使用权、拥有自有生产基地的大型农业经营者）才是农业产业化经营的主力军，一句话，农业产业化的发展最终需要"大农场"的建设来奠基。（四）、实行土地"三权分离"，改变了原来因人均分包土地，使土地难于集中规划和合理利用的状况，为土地集中统一规划、统一开发、统一管理创造了条件，加快了农村城市化进程。
目前，我国农村土地使用权流转机制基本上没有形成，从全国范围来看，土地在农户之间的调整大都采用行政方式为主。土地作为农业生产中不可替代的生产要素，如果不能实现流转的市场化，那么农业产业化经营必定是残缺不全的。因此，必须高度重视农村土地市场化问题的研究，发挥政府在农业产业化过程中的主导作用，在充分照顾我国农民各方面利益的基础上，制定和实施农业土地使用权流转政策，用市场化的理念实现土地资源向大型龙头企业、农业公司集中，进而实现农业土地结构的调整和优化。
三、关于龙头企业培育与建设
培育经济实力较强、具有健全销售渠道和较强农产品深加工能力，与农户结成利益共同体的农业龙头企业是实现农业产业化、现代化的重要基础。在农业和农村经济结构战略调整中，龙头企业担负着开拓市场、技术创新、引导和组织基地化生产与农户经营的重任，是推进农业和农村经济结构战略调整的重要力量。
"公司十农户"的经营模式是农业产业化经营的初级阶段，在这个阶段中，按照"一体化"农业的要求，全面重新配置资源，形成一大批产业关联度大、技术装备水平高、经济实力雄厚、带动能力强的龙头企业和企业集团，使其产品在国内外市场中占有相当份额，形成农业主导产业和产业开发体系，使农产品加工业增加值在农业增加值中的比重有较大提高，带动更多的农户和生产基地，促进农民收入稳定增长。目前，在未能形成大规模、集约化农业生产的情况下，把龙头加工、流通企业建设好不惜为明智之举。农户可根据加工企业对农副产品原料的需求状况来调整自己的种养结构，将自己的生产进程变成产业链上的一个有机环节。这样，通过龙头企业的组织与带动，使众多的分散经营的小农户逐步走向专业化生产，从而在一定的经济区域内形成了规模化经营。大力发展加工型龙头企业，使更多的农产品在深加工中成倍增值，改变我国农产品加工能力不足，包装落后，销售渠道不畅状况具有积极意义。据了解，发达国家的农产品加工业产值大都在农业产值的三倍以上，而我国还不到80%。发达国家农产品的加工程度－般都在9O%以上，我国只有2O%一3O%。因此，必须把培育龙头加工企业作为发展农业产业化的关键工作来抓。从长远的角度来看，我国农业生产应选择规模化、集约化发展方向，构建拥有自有农业生产基地的"大农场"才是提高农业产业化经营程度的根本出路。目前，由于我国龙头企业数量少、规模小、带动力弱，普遍存在组织程度低，产品流通渠道不畅等问题。尤其是企业与农户各个环节的联结上没有建立起利益共享、风险共担的稳定机制，影响了农户追求产业化规模经营发展的动力。因此，政府农业工作机构如何转变职能，创造条件，加快龙头企业尤其是具备市场开拓能力的大型企业建设和规范显得特别重要。
目前，我国沿海地区外商投资经营的农业开发企业正发挥着重要的带动和龙头作用，这也是我国龙头企业建设的重要力量。我国政府应充分认识并制订实施优惠政策，大力引进国际先进农业企业管理人才和吸收先进管理技术。学习外商兴办农业企业的管理经验，积极推行农业企业化管理模式。充分利用外商资汛灵活、渠道畅通的优势，，拓宽销售渠道，拓展国内外市场，解决农民"卖难"问题。同时要突破引进外资只兴办工商实业的传统观念，大力倡导引进外商兴办农业。
培育龙头企业要发挥政府的主导作用，真正将农业产业化模式与市场机制结合起来，我国政府农业工作重心应放在支持、引导、协调、规范和服务上。实施政策的着力点应放在为农业发展提供诸如农业基础设施建设，公益性技术服务，金融、信息服务等"公共产品"上。特别应避免培育龙头企业时政府农业机构具体介入，因为那样做将违背市场经济中市场主体要做到"四自主"的最基本原则。各级政府应清醒地认识到，市场机制的诱导才是企业真正成长、壮大之道。出台引导、扶持政策为的是鼓励农业生产的组织创新和技术创新，使之不断提高和改善农业经济效益，而不是因政策的实施或因政府的硬性捏合，象设立政府工作机关那样"人为造就"龙头企业，最终造成农业"龙头企业"的建设和培育对政府的严重依赖，削弱农业的组织创新能力，并让政府财政背上包袱。
四、关于农业产业结构调整
调整农业产业结构，必然涉及到土地使用结构调整和农产品结构调整。这是农产品市场状况发生变化的结果。目前，我国农业经济所面临的市场格局发生了深刻的变化。一方面，表现为农产品的供需状况已由"卖方市场"向"买方市场"急剧转变。从市场需求的变化来看，在解决了温饱和进入了小康阶段后，在食品需求当中，增长最快的不是作为原料的初级农产品，而是经过多次加工具有较高附加值的农副产品，消费者的食品支出中归初级农产品生产者的份额日益下降。相反，对肉、禽、蛋、鱼和蔬菜、瓜果类副食品的需求明显增加。市场需求的变化方向已通过市场价格机制明确指示农户缩减或淘汰目前已不受欢迎的传统作物和品种，特别是质量低劣的品种，而开发和扩大具有市场潜力的新兴作物或新产品种植成为农业企业家能否在农产品市场中获利的关键。另一方面，农业生产成本发生也发生了变化，农业劳动力机会成本的上升，诱发农业工资的攀升，随着耕作方式的改变，种植业更多地依赖化肥、农药和农膜等现代物质的投入，由于这些投入品的价格不断上升，使种植业在农业产业结构中处在最不利的地位，粮食作物中的一些传统品种，尽管受到强有力的行政干预，种植面积仍然大幅度减少，农户们只好被动地应付那种"用最好的土地来生产最不值钱的东西"的政策。与此同时，新的、比较优势产生，使一大批新兴品种和优质品种的开发和引进，农产品结构正在广大农村发生深刻变化，再考虑到"入世"将带来农产品市场的整体开放，有理由认为，这种市场格局的深刻变化将导致全国性农业基本矛盾的尖锐化。调整农业产业和产品结构正好是这一市场格局变化内在要求。
调整农业产业结构和产品结构，归根结底是实现在新的市场格局中的农业效益和体现农业结构变化中的比较优势。所以，从制定政策的思路上考虑，为保持农业生产的持续增长，实现农业增效、农民增收的目标，就必须把发展效益农业作为农业生产产业化经营的一项基本政策来实施。因为效益农业的实质是农民追求利润最大化的农业，因而必然是以市场为导向的农业，农业生产产业化的变革充分显示了市场经济的内在要求，也显示了效益农业与农业现代化的高度一致性，这启示着我们必须为农业的政策环境的进一步改善作出努力。因此，各级政府要从提高我国农业整体效益的要求出发，制订切合实际的可操作性的政策，鼓励农户对农业结构作深刻的调整。我国目前调整农业结构最大的困难是在对用地结构的调整政策的理解和运用上，系列农业政策中对区域性粮食自给或基本自给目标的追求造成我国农业产出结构调整的范围和灵活性受到限制。如何使农业产业结构调整政策适应当前农村市场经济发展，是摆在我们面前的又一重大课题。超级秘书网：
主要参考文献
1、广东南海市农村改革试验区资料汇编
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