国外法律论文范文

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第1篇

作者：张磊 单位：华东政法大学

诉请被驳回后，该案被允许直接上诉至南非，南非认为，该国宪法要求政府有义务考虑来自那些遭受别国国际不法行为损害的公民提出的外交保护请求，并且对这些请求做出适当处理。其他类似案例也经常被援引。还有的学者指出，在过去的30年里，个人越来越多地控诉自己的国家没有为他们实施外交保护。与早先驳回所有诉请不同，今天的法院已经开始对行政决定进行司法审查。实施外交保护的义务可以在国内司法系统中找到。德国、瑞士、英国和南非的法庭都从本国法律中找到或演化出这种义务，他们的结论仍然是外交保护作为斟酌权的性质正在改变。然而，笔者认为，这样的理由存在诸多漏洞:1．保护的义务并不等同于外交保护的义务。如果仔细阅读上述所援引的这些国家的法律条文，包括我国《宪法》第五十条和第八十九条，我们不难发现，这些条文只要求国家保护海外国民，并没有明确要求国家必须采取外交保护的方式。很显然，外交保护并不是国家保护海外国民的唯一方式。2．国内法上的义务并不等同于国际法义务。退一步讲，上述论据最多只能证明这种保护义务是该国国内法上的义务。在外交保护领域，我们要区分国际法义务与国内法义务。外交保护是一项国际法领域内的法律制度，所以，我们讲外交保护是国家的权利是就国际法层面而言的。外交保护的法律性质不因国内法的规定而改变，这种国际法与国内法并行不悖的例子比比皆是。例如在美国，要成为有对外效力的美国公民，在美国出生或者入籍是必须条件，但要成某个州的公民只需在那里居住即可。所以“州公民”在国际法上可能不是美国公民，美国政府对“州公民”的法律义务也只是国内法层面的。3．国内法的趋同并不能等同于国际法规范。再退一步讲，即使大多数国家国内法都规定国家有外交保护的义务，那么这种趋同也不必然导致一项新的国际法规范。首先，由于目前关于外交保护并不存在国际条约，因此，国家义务论没有条约依据。其次，国内法的趋同也尚未构成国际习惯。国际法委员会特别报告员约翰•杜加尔德(JohnDugard)在提交国际法委员会的《关于外交保护的第七次报告》中曾经建议将外交保护界定为国家的义务。但没有被各国所采纳。正如奥地利的政府意见所言，在制定《草案》的过程中，各国对外交保护是国家权利几乎都不持异议。这些都足以证明国际习惯所要求的心理要素尚未成立。再次，国内法的趋同也尚不构成《国际法院规约》第三十八条所谓的“一般法律原则”。国际法院尚未在任何判例中将国家实施外交保护的义务论作为一般法律原则加以运用。事实上，一般法律原则并不是一项独立的国际法渊源，因为《国际法院规约》第三十八条将其限定在“为文明各国所承认者”。所谓“为文明各国所承认者”，就是指经过国家的同意。正如劳特派特(HerschLauterpacht)所分析，这种同意的表达方式有两种———明示同意和默示同意。前者构成国际条约，后者构成国际习惯。因此，无论采取哪种途径获取国家的同意，所谓一般法律原则都难以避免地成为国际条约或国际习惯。

部分学者提出，外交保护的最终目的是保护人权，国家既是权力和权利的主体，也是责任和义务的主体。作为保护人权的重要手段，外交保护已是国家的责任。另一部分学者从国家职能的角度也得出相同的结论，即外交保护作为政府职能，即保护人权，是国家核心本质的必然结果。所以，国家理所当然地有义务对个人实施外交保护。然而，笔者认为上述观点并不一定正确。国际社会既强调保护人权，也强调法治精神在强调保护人权的同时，国际社会也在朝着法治化的方向前进。法治化意味着国际法自身的发展更加谨慎，然而，人权保护理论在很多方面还不成熟，各国存在分歧。如果简单地以模糊或有争议的理论来改变一项存续百年的制度，这似乎是武断的，与法治化背道而驰的。外交保护并不一定总是保护国民的最优选择有的学者认为，从人权保护角度来看，将外交保护定性为国家义务会更有利于保护海外公民的权益。然而，现实情况可能并非如此，联合国大会2005年通过了《世界首脑会议成果》，它指出人权保护可以通过许多不同的途径得到实现。至于哪一种程序或补救办法最有可能实现有效保护的目标，这取决于每个案件的具体情况，所以，外交保护不是唯一的选项。事实上，外交保护也不一定是最优选择。外交保护不可避免地会产生国家之间的激烈对抗，因此，国际法才要求首先用尽当地救济，要求用尽当地救济最有力的理由就是它使国家间的友好关系不致因为众多细小争端而受到威胁。所以，不应当在任何情况下都要求国家必须实施外交保护。另一方面，外交保护还涉及一个成本问题。如果其他方式能够用更小的成本取得与外交保护一样的效果，那么就没有理由将外交保护作为国家的义务。例如，领事保护就是一个不错的选择，它实施条件简单，不要求等到实际损害业已发生，不要求首先用尽当地救济，不会引发国家之间的激烈对抗。将外交保护规定为国家的义务缺乏可操作性首先，假如外交保护是国家的义务，那么，世界上的一些强国将不幸地沦为一些个人营私的工具。个人完全有可能通过变更国籍或者获取多重国籍的方式来驱使一个或几个强大的国家来保护自己的私人利益，而国家却对这种裸的“利用”无法拒绝。这一缺陷的最大受益者很可能就是跨国公司。在新时代，跨国公司国籍中的效忠义务正在逐渐淡化，他们第一效忠的是利润，而不是个人雇员或者他们从事商业活动的地方或者国家。其次，国际争端是纷繁复杂的，国家需要斟酌来应付种种不确定的因素，传统外交保护制度就是按照这个思路来设计的。

例如，国籍持续原则是外交保护条件之一。该原则要求个人在从发生损害之日到保护国正式实施外交保护之日持续具有保护国国籍。换言之，即使个人在保护国实施外交保护之后不再具有保护国国籍，外交保护可以继续，也可以被终止，这取决于保护国的态度，因为外交保护是国家的权利。然而，假使外交保护是国家的义务，那么在上述情况下，国家就不得不继续保护一个“外国人”。这无疑是尴尬的。再次，假如外交保护是国家的义务，那么不实施外交保护的国家就要承担国际法上的国家责任。那这种国家责任该如何追究，目前尚无有效的国际法途径。即使《欧洲人权公约》可以对千百万欧洲人提供救济办法，但很难说《美洲人权公约》或《非洲人权和人民权利》也取得了同样的成功。此外，世界人口多数都在亚洲，但亚洲却至今尚无一项区域性人权公约。即使可以追究，这种问责制度也还有很多限制条件需要明确，否则，国家将因为种种琐事而疲于应诉。国际法人本化思潮的发展并不意味着外交保护的法律性质已经转变为国家的义务。各国国内法的趋同与国际法规范的产生之间并没有必然联系，因此，这不能成为外交保护性质变化的依据。即使从保护人权的角度提出外交保护是国家的义务，在必要性和可行性方面都存在值得质疑的地方。事实上，保护人权并不一定要给增加义务;给予斟酌的余地也并不等于不保护人权。所以，综上所述，外交保护仍然是国家的权利。

第2篇

作者：唐军 单位：甘肃省白龙江林业管理局迭部林业局

主要做法和经验

在广泛听取各方面意见的基础上，项目组又对总体规划进行了进一步的修改和完善。《腊子口国家森林公园总体规划》综合考虑了森林公园山脉、水系、景观资源的特点及空间分布、开发建设条件、游览线路及旅游项目规划等多种因素，顺形畅势，将森林公园规划为六个景区，即：铁尺梁景区、一线天景区、腊子河景区、老龙沟景区、梅鹿沟景区和朱李沟景区。腊子口国家森林公园规划占地面积48560hm2，现有景观景点88个，其中自然景观60个，占68.2%；人文景观28个，占31.8%。根据建设的指导思想、空间格局现状、景观资源分布状况以及旅游项目、产品设计等，腊子口国家森林公园的功能区划分为六个类型，包括：自然风景资源观光游览区、人文古迹、民族风情观光游览区、休闲度假游乐区、自然生态保护区、森林植被恢复区和接待管理区。成立了腊子口国家森林公园经营管理机构根据腊子口国家森林公园开发建设的需要，迭部林业局成立了腊子口森林公园管理委员会，并下设开发建设部、市场公关部、办公室、计划财务部、人事保卫部、旅游接待部、资源管理部等七各职能部门和六个景区管理站，分别负责腊子口国家森林公园的规划设计、开发建设、旅游市场调研、产品包装、市场营销、对外宣传、企业形象推介、财务资金管理、景区维护、后勤保障、资源保护等日常经营管理工作，为腊子口国家森林公园的建设和发展提供了组织保障。建设了部分旅游景点和基础设施自建园以来，迭部林业局在经济十分困难的情况下，自筹资金用于腊子口国家森林公园景区景点、基础设施及配套服务设施的建设，建成了部分旅游景点和基础设施，修建了部分景区道路。特别是从2009年开始加大了景区道路及其它基础设施的建设力度，完成了老龙沟景区道路18.7km浆砌石边沟、所有桥涵、碎石路面及路基三合土等维修工程，计划今年完成该景区道路的全线硬化工程；完成了腊子口宾馆主体工程建设，目前正在进行装修设计及预算。在此同时，迭部林业局还先后办理了旅游经营许可证和腊子口森林公园工商注册登记手续，领取了营业执照，并在2004年派员参加了甘肃省举办的森林公园导游培训班，使腊子口国家森林公园具备了一定的旅游接待能力。开展了对外宣传和旅游促销活动为了进一步作好对外宣传和旅游产品推介工作，全面提升腊子口国家森林公园的知名度，迭部林业局2002年印制了《腊子口森林公园旅游指南》折页画册；2003年10月制作了《走进腊子口》多媒体VCD光盘；2003年12月印制了《腊子口秋韵》挂历，建立了腊子口国家森林公园网站；2004年3月在新版《全国列车时刻表》上刊登了腊子口国家森林公园文字图片广告；2004年5月参加了在陕西宝鸡举办的全国森林公园博览会；2004年6月在新浪网《旅游》栏目《深呼吸》网页上登载了腊子口国家森林公园图文介绍；腊子口国家森林公园还被2004年10月出版发行的《中国森林公园》一书编录其中。在全面维护腊子口国家森林公园网站，及时更新信息资料的同时，迭部林业局还在2005年10月注册了“腊子口”通用网址，有效地拓展了网络搜索空间。近年来，迭部林业局还同省内外多家旅行社进行了多方面的协调与联系，积极推介腊子口旅游产品，并开通腊子口国家森林公园旅游咨询热线，为顾客和投资者提供相关信息咨询服务，为全方位宣传腊子口国家森林公园，提升“腊子口”品牌打下了坚实的基础。达成了地企合作的共识在多次沟通和相互磋商的基础上，2005年11月18日，迭部林业局与迭部县政府召开了合作开发腊子口旅游资源的座谈会。会上，双方就如何抓住国家大力发展红色旅游的历史机遇，共同合作开发腊子口旅游资源、建设腊子口景区问题进行了商讨，达成了“地企合作、政府主导、资源共享、共同开发”的四项合作原则和“一个认识、一个目标、一个规划、一个框架、一个口径、一个机构”的“六个一”方针的共识，为双方合作开发腊子口旅游资源确定了指导思想，营造了良好的环境。举办了腊子口红色旅游艺术节和中国生态文明腊子口论坛自2006年开始，迭部林业局和迭部县政府连续举办了两届中国•九色甘南香巴拉旅游艺术节和四届迭部腊子口红色旅游艺术节，举办了三届中国生态文明腊子口论坛。借助这一平台，全力推介了腊子口国家森林公园旅游资源、旅游产品、精品旅游线路和招商引资项目，塑造和提升了腊子口旅游形象，展示林区开发建设风采。

存在的主要问题

迭部林业局在资金十分短缺的情况下，想方设法积极筹措资金推进公园景区景点、基础设施及配套服务设施的建设，建成了部分旅游景点和基础设施，修缮了部分景区道路，进行了全方位的旅游促销和宣传，为腊子口国家森林公园建设和旅游产业发展打下了良好的基础。但是，因受地理、交通及其它主客观因素的制约，目前还存在以下问题亟待研究和解决：投入严重不足，开发程度不高，发展速度缓慢由于建设资金短缺，腊子口国家森林公园开发建设始终停留在对局部景区进行的小规模开发阶段，基础设施和旅游服务设施建设严重滞后，多数旅游景点尚未得到开发，旅游项目和旅游产品单一，景区处于开放状态，旅游活动多为自发游玩的分散状态，没有统一的组织安排，缺少规划旅游线路和导游讲解。目前，公园收入主要是宾馆住宿、餐饮收入，而门票及其他服务项目没有实际收入。较大程度上阻碍了公园的建设进度，严重制约着旅游产业发展。基础设施建设滞后，接待能力有限由于公园开发尚处于起步阶段，腊子口景区旅游服务项目严重匮乏，基础设施建设滞后。整个森林公园目前尚无一处上规模、上档次的宾馆，交通、道路、通讯等基础设施还未完全配套，旅游接待能力十分有限，现有部分服务设施布局不尽科学合理，功能单一，难以满足不同消费层次游客的需求。缺少特色旅游项目，没有很好融入周边旅游圈公园大多数景区景点尚未开发，旅游项目少，旅游资源尚未转化为旅游产品，未能形成成熟的产品和卖点，尤其缺乏特色旅游项目和旅游产品。在产品和旅游项目开发设计上，没有以“天险腊子口”和路为切入点，以森林生态游、游、自然山水风光游和民俗风情游、宗教文化游为突破口，形成特色旅游线路，打造著名旅游品牌，未能融入到大西部旅游圈，与邻近的九寨沟、黄龙、拉卜楞寺等著名旅游景点结合在一起，产生市场联动效应和市场聚集效应，共同引领西部旅游发展潮流。外部交通单一，通行能力差腊子口国家森林公园外部交通联系主要依靠公路，交通方式单一，公路等级不高，通行能力较差，尤其缺乏快速交通干线。2小时车程内的周边城市均为县城，无一座大中城市或地区中心城市，在很大程度上限制了游客的数量和游客规模的增长，不利于公园的长远发展。市场宣传力度不够，客源结构不尽合理自1999年成立腊子口省级森林公园以来，对外宣传工作较为薄弱，未能积极与国内和当地著名旅行社接洽联络，宣传力度小，缺乏有效的宣传和广告包装手段，缺乏有效的市场营销策划和促销，造成森林公园“养在深闺人未识”，而并非如“天险腊子口”一样天下闻名。目前客源地主要以省会兰州以及迭部、舟曲、武都、岷县、合作等邻近周边地县（市）为主，省内游客约占总数的85％，省外游客仅为15％。游客以自发游玩为主，主要表现为周末、节假日家庭、朋友、同事等小团体自行组团旅游。

第3篇

作者：唐立鹏 单位：博物馆

在广州期间，林则徐曾同时问询旅英华人容林与英国医生史济泰，获悉两则极为重要的情况：第一则：“外夷英吉利、花旗、荷兰、弗兰西、大小西洋、俄罗斯、大小吕宋等国，吸食鸦片各有例禁，（故）并无人吸食。”第二则：“英国、花旗例禁吸食鸦片，体面人有犯，监禁一年释放；贫有犯，鞭责二百，仍着打扫街道一年。（相传）用铳打入海，讹传也”。[6](P368)这则资讯尽管未尽其详，但至少表明禁止吸食鸦片已为各国“例禁”，因此，可将其视为体现国际法要义的“一般法律原则”。另外，美国传教士伯驾与林则徐有过多次交往，在通信中伯驾写到：“由于不了解外国的法律和力量的强大，漫不经心地采取了同友好国家的惯例相抵触的措施”，提出解决中外冲突症结最好的办法就是签订“公正的条约”，“让所有国家，不管是中国、英国、荷兰、法国还是美国长期和睦相处，订立一项友好的条约”。[7](P166-172)信中提及的有关运用国际法律解决中外争执的主张，无疑对林则徐利用国际法规则处理中外交涉深有启发。

林则徐对国际法的认知有一个过程，大致以翻译《各国律例》为界（约为1839年7、8月间）分为前后两个阶段。[3]前一阶段，林则徐虽通过各种途径接触到一些国际法方面的知识，却无法证实已充分认识到此法是一门独立的专门学科，必须在外交斗争中主动地加以运用。其具体表现是：在林则徐的奏折、日记、信札以及相关文献资料中，几乎没有直接引证国际法的规例之处。有文章曾例举几则“证据”，亦属牵强附会，禁不住推敲。其一，有文章称，1839年3月，林则徐示谕外商缴烟时就已宣布：“何得将尔国不食之鸦片烟带来内地，骗人财而害人命乎！”[8](P116)并结合随后草拟的英王稿中有“闻该国禁食鸦片甚严”[9](P664)之语，断定此时林则徐已掌握其它国家对吸食鸦片“各有例禁”的法律通则，并作为驳斥洋商的法律依据。这种说法完全站不住脚。众所周知，示谕是在3月18日颁行的，而林则徐于3月10日方至广州，似无充裕时间从组织搜集“夷情”资料并对其详细斟酌。其实，早在此前黄爵滋那篇影响甚巨的《严塞漏卮以培国本折》中就已提出：“今入中国之鸦片，来自英吉利等国，其国法有食鸦片者以死论，故各国只有造烟之人，无一食烟之人。”[9](P254)故此，该资讯与其说是受到国际法的启发，勿宁说是当时士大夫阶层的成见定数。至于后来给英王的稿中，确实引用了诸多国家的法律禁令，可该稿件究竟成文于何时，尚需进一步考究。而林则徐、邓廷桢、怡良会奏《拟谕英吉利国王檄》的时间是8月3日，已进入后一阶段，此时林则徐对国际法的认知程度较之前期阶段已经有了显著提升。其二，也有文章称：林则徐在收缴外商鸦片过程中每箱酌给茶叶五斤或大黄若干作补偿，是受到滑达尔《各国律例》之启发，因其译文中有“如有犯禁船货物夹带出口，或夹带入口，或带货漏饷，则变价充公”之字样[6](P352)，进而认为林则徐是对“变价”反复推敲后才决定采取此措施。暂不论林则徐的怀柔“奖赏”与国际法中的变价补偿有何本质区别，单从二者发生时间上判断就根本不存在可能性。林则徐上报“酌赏”的奏折时间为道光十九年二月二十九日，即公元1839年4月12日，而林则徐组织翻译《各国律例》虽无确切时间记载，但根据相关史料分析，应在1839年7月至9月间，因此，林则徐“酌赏”之举与《各国律例》之间不可能存在任何因果关联。至于有文章硬是将林则徐甫到广州即宣布鸦片为违禁品与《各国律例》中“各国皆有当禁外国货物之例”条文牵扯到一起[6](P352)，更是无稽之谈，不值一驳。由此可见，林则徐在前一阶段，对西方国际法的认知程度有限，而有意识地运用国际法处理外交事务的迹象更是无从查觅。但这并不妨碍林则徐所采取的举措与国际法宗旨原则的一致性。这是因为：近代国际法虽然在一定程度上体现了西方殖民者的意志，但作为人类文明发展的产物，其必然存在固有的合理内核，即“公平、正义、人类良知”，而林则徐以无与伦比的智识和勇气誓禁鸦片，拯救亿兆生命于荼毒，体现的恰恰是人类最纯洁的良知、最崇高的正义。但如果将林则徐前期的正义禁烟举措归结为是直接受到西方国际法的影响，难免有牵强附会之嫌了。组织翻译滑达尔的《各国律例》标志着林则徐对国际法的认知程度有了质的变化，至少表明林则徐已经意识到西方国际法与一般“夷情”不同，堪为“制夷”工具而加以利用。从相关文献资料来辨析，在后期阶段，林则徐有意识援用国际法的迹象非常明显，集中体现在处理具结贸易以及林维喜案件上。1.关于对具结贸易的处理。后,为了彻底根绝鸦片的来源，林则徐采取了让外国商人“具结”的形式，保证今后不夹带鸦片。鉴于义律和美、荷两国领事以“本国之例”作为抵制具结的挡箭牌，林则徐急切需要了解外国在国际贸易争端中的法律，因此授意翻译了《各国律例》英译本的相关段落。通过对国际法的初步了解，使林则徐相信中国在国际贸易上是可以主张自己的和防卫权的。依据“但有人买卖违禁之货物，货与人正法照办”[6](P353)，林则徐更加坚信具结中关于对违反禁令的外国人“货尽没官，人即正法”的规定并无不妥之处。当义律以英王的名义为借口拒绝具结时，林则徐又据《各国律例》中提到两国遇到重大问题，“欲与外国人争论，先投告对头之王，或有大权之官”[6](P355)，因此亲自写了给英王的照会：“弼教明刑，古今通义，譬如别国人到英国贸易，尚须遵英国法度，况天朝乎？今定华民之例，卖鸦片者死，食者亦死。试思夷人若无鸦片带来，则华民何由转卖，何由吸食，是奸夷实陷华民于死，岂能独予以生！彼害人一命者，尚需以命抵之。况鸦片之害人，岂止一命已乎！故新例于带鸦片之人，定以斩绞之罪，所谓为天下去害者此也。……若过此期限，仍有带来，则是明知故犯，即行正法”[10](P474-477)。在照会中，林则徐强烈谴责了英国鸦片贩子的“移害”行为，认为中国的禁烟令完全符合国际法，中国有权根据本国的律例对英国鸦片贩子施以严惩。2.关于对林维喜案件的交涉。1839年7月7日，英国水手在尖沙嘴登岸行凶，打死中国人林维喜，而作为英国驻华商务监督的义律却私自宣布在一艘英籍船舶上设立所谓具有刑事与海上管辖权的法庭，开庭审讯涉案凶手，由此引发了一场旨在争夺司法管辖权的涉外争端。林则徐从维护国家出发、运用国际法知识进行了有理、有利、有节的坚决斗争。首先，果断行使司法管辖权。案件发生后，林则徐即派新安知县赶赴现场查验，并谕令义律交出“凶夷”，听候查办。同时，针对义律私设法庭、企图僭越中国司法的卑劣行径予以严正驳斥。如：义律声言，不交凶犯，是“遵国主之明谕”，对凶犯的审理，应“按本国（英国）之律例”[8](P226-227)。对此，林则徐掌握了充分的法理依据：《各国律例》中有“往别国遵该国禁例，不可违犯，如违犯，必有罚以该国例也。”[6](P353)《英吉利国王发给该国商船禁约八条》中亦有同样规定[6](P376)，皆明确认定此类案件应适用属地管辖原则。因此，林则徐怒斥义律所言“尤属廖妄”，“查该国向有定例，如赴何国贸易即照何国法度，其例甚为明白。在别国尚当依该处法度，况天朝乎？……犯罪若在伊国地方，自听伊国办理，而在天朝地方，岂得不交官宪审办？”林则徐又依据司法判例进一步强化这一理据，“且从前内地所办命案夷犯，历历有据，各国无不懔遵，岂义律独可抗违此例乎？”最后警告说：“若再抗违不交，是义律始终庇匿罪人，即与罪人同罪，本大臣、本部堂不能不执法与之从事矣。”[8]（P226-227)通篇来看，林则徐的驳辞鞭辟入理、义正辞严，尤其在运用国际法方面可谓驾轻就熟，实属难能可贵，如若不是对国际法知识进行过深入研究，是根本无法做到这一点的。

林则徐所引入的西方国际法内涵之丰富、所涉法律关系之广泛，远远超出人们的既往认知，虽不比后来丁氏所译《万国公法》更具专业性、系统性，但亦涵括了近代国际法的许多重要法理和原则。至于林则徐、丁韪良谁是“将西方国际法传入中国第一人”问题，笔者认为，二者译介西方国际法传入中国的史实、在外交实践上的运用及其影响，显然都是存在的。但是，从其译介到中国的时间上来说，一个是1839年，一个是1864年，前者比后者要早二十余年。毫无疑问，首次把西方国际法引进到中国的，是林则徐而非丁韪良。特别是随着人们对林则徐引入国际法贡献问题的重新认定和评估，林则徐的这一历史地位将会更加巩固。无论如何，林则徐能够在当时历史条件下，冲破“夷夏大防”的传统世俗观念，大胆引进、研究西方国际法，实为开启近代中国学习西方之端的重要举措。更难能可贵的是，林则徐将国际法运用到旨在维护国家的外交实践中去，首开近代公法外交之先河，在一定程度上开创了晚清外交的新局面，其影响和意义不容低估。