立法程序论文范文

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第1篇

关键词:行政程序违法实体违法

一、行政程序违法的表现

行政程序是指行政主体在实施行政行为时经历若干步骤,采取一定形式和方法,在法定期限内,按一定顺序完成的过程。然而,由于目前我国尚未有统一规范的行政程序法,加上一直以来“重实体,轻程序”传统思想的影响,行政主体在执法过程中不重视行政程序,甚至违反法定程序的现象时有发生。常见的程序违法的主要有以下几个方面:

1.步骤欠缺。即某行政法律行为的作出应依行政法规规定的步骤进行,但行政主体违法而未采取或履行相应的步骤。法律通过规定行政程序以规范行政权力运行的轨迹,为行政主体设定相应的程序性义务,作为行政主体必须按部就班、不折不扣地履行,其中就包括行政程序不得跳越,即行政主体不能遗漏、疏忽法律预先设立的行政程序而进行活动,否则势必会侵犯行政相对方的权利,影响法律的公正与严肃。

2.顺序颠倒。即行政主体违反法律规定的先后顺序作出行政行为而构成的违法。行政程序是由若干个步骤、阶段在时间上延续所构成,如同链条一环紧扣一环,从而保证行政程序法律关系主体的活动顺利进行,因而行政程序不得颠倒,即行政主体不能先进行后面的行政程序,再进行前面的行政程序,否则将会导致行为无效。

3.形式违法。即行政法律行为的作出应当采取某种法定形式而未采取,或采取了法律禁止的形式,构成程序违法。随着行政法的进一步健全和完善,对行政行为的法定形式的要求也愈加严格,一方面是为了监督行政主体的执法,另一方面也是为了更好地保障相对人的合法权利。然而,由于我国的行政法规建设起步较晚,人们的法律意识还比较淡薄,以致现实生活中违法现象时有发生。

4.时限违法。即行政法律行为的作出超过法定的时间限制,从而构成违法。为了保证行政活动的高效率,行政程序的各个环节应当有时间上的限制,如《行政处罚法》第四十二条第二款规定:“行政机关应当在听证的七日前,通知当事人举行听证的时间、地点。”而在我们“依法行政”的建设过程中,行政主体没有按照法律规定操作的现象并不鲜见,如行政主体没有按照法律规定的期限给予当事人充分答辩时间和出席陈述时间;或未按法定期限作出裁决,既不通知当事人也不经批准延期的;或已过追诉时效仍追究相对人法律责任的等等。

二、行政程序违法与实体违法的法律后果比较

行政实体和行政程序是同一行政主体行为的两个方面,它们彼此联结,相互依存。前者是行为的内容,后者是行为的形式。行政行为作为一种法律行为,同时受到行政实体法和行政程序法的规范,但它们的地位和作用有差别。实体法决定着行政主体的资格与存在,违反了实体法,意味着主体资格的不合法,因而必然影响行政行为的效力。程序法不能直接决定主体的资格与存在,但这并不意味程序法不重要。由于行政主体行使实体权力的形式如何对行政是否科学和民主有极大地影响,因而法律通过规定行政程序以规范行政权力运行的轨迹,防止行政权力的滥用。但行政程序具有多样性和复杂性,因此,对于违反行政程序的后果或责任承担方式,也应该因行政行为的不同、程序要求的不同而有所区别。那种认为违反程序的行政行为一律无效的观点是片面的。

我们还需要明确的是程序违法中对相对人权益并无影响的情形,一般不影响行政行为的效力,但这决非意味着这种违法行为就不受追究。现代法治的要求是违法必究,程序法也是法,违反它也应承担责任,尽管世界各国对这种情形下的法律责任少有明确规定。我国1996年颁布的《行政处罚法》在这方面有所突破,该法第五十五条规定:违反法定处罚程序的,由上级机关或有关部门责令改正;可以对直接负责的主管人员依法给予行政处分。这项规定为追究程序违法的法律责任提供了依据。那种以为“行政机关违反法定程序的责任即是行政行为无效”的观点,是不符合行政法理的,实践中也行不通,而由此得出的“行政行为不因程序违法而导致无效是行政程序法律责任不独立”的结论也是不正确的。其原因在于没有把握行政程序的实质,并混淆了法律后果和法律责任的概念。行政程序法与行政实体违法的法律后果有如此差异,似乎与我们前面所言的程序的重要性、程序的价值目标不相符合。但我们认为,这正是实体法与程序法区别之所在。实体正义、程序效率都是法的正义的重要内容。那种主张违反程序的行政行为一律无效的想法或做法,一是容易放纵违法的行政相对人,丢失实体正义;二是行政机关不得不重新作出具体行政行为而影响行政效率。因此,我们还是应当对实体与程序的正义价值进行具体的衡量取舍,以期更加符合法的正义的要求,提高法的正义的质量,这种对于违反程序的行政行为采取灵活处理的做法其实也是世界各国的普遍做法。

三、对行政程序违法的司法审查

1.对行政程序违法进行司法审查的程序

(1)审查法定步骤。步骤是程序的重要要素,任何行为都必须按照法定的步骤来进行,否则就可能造成程序违法,例如,《治安管理处罚条例》规定,被裁决拘留的人或者他的家属能够找到担保人或者按规定交纳保证金的,在申诉和诉讼期间,原裁决暂缓执行。这里就有一个法定步骤,即公安机关作出拘留裁决后,要告知被拘留人是否要求提供担保,如果公安机关不执行这一步骤,作出裁决就执行拘留(实践中此类情况常有发生),这种跳跃式的执法行为,就是违反法定程序。

(2)审查法定顺序。这一点要求行政程序中不能出现顺序颠倒,也不能出现顺序混乱。例如,行政主体在进行有关执法时必须按顺序表明身份、说明理由、采取相关措施、作出行政决定,并将有关决定交付当事人,还要告之当事人有关权利。如果违反了这一顺序,将会导致程序违法,又如《行政诉讼法》第33条规定:“在诉讼过程中,被告不得自行向原告和证人收集证据。”这既是对被告诉讼权利的限制,也是为了防止被告以颠倒步骤顺序取得的证据证明其行为合法。

(3)审查法定形式。一定的行为必须以相应的形式表现出来,如书面形式、口头形式等,若某一行为不按法律规定的形式来进行则属程序违法,如《行政处罚法》规定:“行政机关及其执行人员当场收缴罚款的,必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据,未出具财政部门统一制发的罚款收据的,当事人有权拒绝缴纳罚款。”第49条规定:“行政机关依照本法第39条的规定给予行政处罚,应当制作行政处罚决定书。”通常,对外行使影响公民、法人或者其他组织权利义务的行为都应当是要式行为。

(4)审查法定时效。行政程序遵守法定的时效,是具体行政行为合法的重要条件之一。从法治的高度讲,有行为就有相应时效,而且这种时效是具体的、法定的,违反了法定时效,同样会导致程序违法。

2.对行政程序违法司法审查的结果

对于违法行政程序司法审查的处理结果,学术界及司法界都有不同的意见。有的认为,只要行政程序违法,不论实体处理是否合法,均应判决撤销。有的认为,只要实体处理合法,程序违法,但未侵害行政相对人的实体权力,应予维持,不过应在判决书中指出其程序违法。有的认为,只有程序严重违法,才能撤销,一般违法且未给行政相对人造成侵害的,一般应予维持。

在国外,许多国家和地区行政程序法中都有些“适当宽松”的规定,即对某些“暇疵”的行政行为予以补正。比如德国行政程序法第44条规定了行政行为具有严重瑕疵的,包括程序严重瑕疵的,为无效行政行为;在撤销和无效两种纠正方式外,第45条则对“不导致第44条规定的对程序或形式的违反”的行政行为则可视为补正。此外,德国程序法典中还有对某些有程序或形式暇征的行政行为只要其对实体决定不具影响力可不予撤销的规定。又如在奉行“法律程序至上”原则,视“正当法律程序”为法律生命所在的美国也并不是任何违反程序的行为都会导致行政行为无效的后果。在行政机关制定法规时,“除非有特别法律规定,制定规章基本上是行政机关自己的事,除非法律另有规定,否则,不得以行政机关在颁布某项规定以前没有举行听证会,没有与受此规章影响的各方协商或通过其它方式征求他们的意见为由宣布规章无效。目前,我国法律意识整体水平不高,行政程序意识在行政机关和执法人员中普遍需要提高,因此,笔者认为对于行政程序违法司法审查的结果规定既不宜过于严格,也不宜过于宽松,而宜作一些具体情况与类型的区分。

概括说来,行政程序违法的司法审查应以公正和效率为标准。如果违反法定行政程序的行政行为损害了相对人的合法权益,应当认定无效,并依法予以撤销;如果行政行为违反行政程序,但并没有损害行政相对人的合法权益,或者影响微小,可不认定该行政行为无效。具体说来,对违反法定行政程序可分以下几种情况作不同处理:

(1)对于任意性行政程序,行政机关具有一定的自由裁量权,可以根据实际情况和需要自主选择。这种选择只要不违反行政程序的基本原则,即不影响该行为的法律效力。如果行政相对人对行政机关自主选择的程序提出异议要求撤销,法院一般不予支持。但是,“如果行政机关选择的程序严重违背法理、违背基本公正要求,虽不构成违背法定程序,但可构成‘’,人民法院可以以为根据撤销相应具体行政行为。”

(2)对行政程序中轻微的瑕疵现象,一般不作违反法定程序处理。对于这种情况能补充的责令行政主体补充,不能补充的提出司法建议。

(3)对行政程序混乱,违反法定的、不可改变的顺序,并且损害了相对人合法权益的,可判决撤销并责令行政机关依照法定顺序重新处理。

行政程序违法的后果不同于实体违法,这是由行政程序本身的性质决定的。并不如有的学者所认为的:程序违法,从严格法治角度讲,是必须撤销该行为的,但从效率上讲,有条件地维持也是可取的。程序违法对行政行为效力的影响,要区分不同情况分别处理,不能陷于形式主义。这也体现了现代行政程序法的基本价值取向:公正与效率的和谐统一。程序违法不以撤销该行政行为为惟一的法律后果。有的程序违法的法律后果表现为一种“待定”状态,如超出复议期限仍未做出决定的行为,可能会成为相对人提讼或要求其它权利的理由,这也是一种法律后果。至于是否影响行为效力,则需由法院根据具体情况进行审查作出判决。

注释:

①罗豪才.行政诉讼法学[M].北京:中国政法大学出版社,1992.247.

②石红心.行政机关违反法定程序责任新论[J].行政法制,2002,(2):910.

③哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].北京:法律出版社,2000.

第2篇

我国已经通过宪法确立了依法治国，建设社会主义法治国家的目标。实现这一目标所面临的一项非常重要、非常艰巨的任务即是健全和完善行政程序法。怎样完成这一任务，我们首先面临的是立法模式选择：是制定统一的行政程序法典，还是分别制定单行法？如制定统一的行政程序法典，调整范围如何确定：是否包括抽象行政行为程序，是否包括内部行政行为程序，是否包括行政救济程序，是否包括行政法的有关实体原则和规则？此外，如制定统一的行政程序法典，其性质如何确定，是欲使之成为一部“基本法”（其他有关行政程序的法律与本法不一致的，均以本法为准），还是欲使之成为一部“普通法”（本法之前或之后制定的有关行政程序的单行法律可作为“特别法”而在效力上优于本法），是欲使之成为一部“纲要式”或“通则式”的法律（需依靠其他具体法律实施），还是欲使之成为一部具有“可直接操作性”的“规则式”法律？

对于上述问题，我们已经争论了好几年，现在是必须作出抉择的时候了。否则，我们将耽误建设法治国家的进程。下面笔者就这些问题谈一点个人的看法：统一立法还是分别立法。笔者一直主张制定统一的行政程序法典，笔者认为，制定统一行政程序法典至少在下述方面优于分别制定单行法：其一，有利于行政程序法制的统一，以避免分别立法可能导致的法律间的相互不一致、相互矛盾、相互冲突，以及由此引起的对行政相对人的不公正：相同情况不同对待，或不同情况相同对待；其二，有利于行政程序法制的系统化，以避免分别制定单行法必然导致的法制在一定时期内的残缺、漏洞（在某些领域、某些事项上有法可依，在其他相关领域、相关事项上却无法可循），以及由这种法制残缺、法制漏洞引起的执法主体的滥用权力和腐败；其三，有利于立法成本的节约，以避免单独分别立法（在很多方面，很大程度上是重复立法，因为大量行政行为的程序是相同，或者说是应该相同的，如告知、听取相对人陈述、申辩、回避、授权、委托等）导致人力、物力、财力的大量浪费；其四，有利于国人，特别是公职人员程序法意识的提高。制定一部统一的行政程序法典不仅可为政府，为所有行政主体实施公法行为提供统一的、规范化的、标准的“操作规则”，以防止滥权和腐败，同时也将为全体国人提供一部系统的行政法治教材，全体国人可从中受到较系统、较深入的现代行政法治教育，显然，这种教育功能是个别的单行法难以企及的。

当然，行政程序的统一立法并不完全排除有关行政事项的单独专门立法，如行政处罚法、行政许可法、行政强制法、行政法规和规章制定程序法、行政复议法等。统一的行政程序法典只规定各种不同行政行为的共同的和一般的行政程序，对于特定行政行为的特别程序，还需要通过专门的单行行政程序法或集实体规范和程序规范为一体的行政管理法规定。

统一行政程序法典是否应规定行政行为实体规则。目前学界和实务界的大多数人对于我国应制定统一行政程序法典已基本达成共识，并已开始拟制法典试拟稿。但对于该法调整的范围和应包括的内容却仍存在着较大，甚至是很大的争议，其中之一即是统一行政程序法典是否应规定行政行为的有关实体规则。笔者属主张应规定实体规则之列。之所以如此主张，理由有三：其一，行政法由于调整范围广泛，各类行政法律关系差别很大，故在实体规范上很难制定或编篡成统一法典。但是行政法的有关基本原则，如依法行政原则、比例原则、诚信和信赖保护原则等，有关一般规则，如行政行为的效力、成立、生效、合法的条件、撤销、无效、废止的条件和法律后果等，均普遍适用于各领域的各类行政行为。为使这些原则、规则在所有行政领域和所有行政行为中得到遵循，在统一的行政程序法典中加以规定是非常必要的；其二，行政法的上述实体基本原则与程序基本原则，如公开原则、参与原则、回避原则、听取相对人的意见原则、不单方接触原则、职能分离原则等，是紧密联系的，行政行为的一般实体规则，如效力、生效、失效的条件、法律后果等，与行政行为的开始、进行、终止等程序规则是紧密联系的，将此二者规定在一起显然有利于对行政行为的统一规范。如将二者分割，将那些具有实体性的基本原则、规则分散规定于各种不同的单行法中，其对行政行为规范的效果肯定要差很多；其三，现代行政程序立法，在程序法典中规定有关实体规则已成为一种发展趋势，如德国、荷兰、西班牙、葡萄牙、日本、韩国、我国的台湾、澳门地区，均在行政程序法典中规定了相关的实体问题。

行政程序法典是否应调整内部行政行为。许多学者认为，行政法是调整行政主体与行政相对人关系，即外部行政关系的法律规范系统，故行政程序法只调整、规范外部行政行为的程序，而不调整、规范内部行政行为的程序。但是，我们考察国外、境外的行政程序法律文件，发现实际情况并非如此，不要说大多数国家和地区存在着调整和规范内部行政行为程序的单行法律、法规，就是一些国家和地区的行政程序法典，同样也有规定内部行政行为程序内容的。笔者主张我国行政程序法典应适当规范内部行政行为的程序。理由如下：其一，有些内部行政行为虽然不直接影响行政相对人的权益，但间接影响其权益，有时甚至影响甚巨，如授权、委托、、公务协助等。因此，行政程序法典对这类内部行政行为应与外部行政行为一道规范；其二，有些内部行政行为虽然不影响行政相对人的权益，但对公务员或其他公职人员的权益影响甚巨，如行政处分，包括对其人身权、财产权进行一定限制，以及开除公职等，对这类内部行政行为，行政程序法典应规定最低限度的程序制约，如要求遵守正当程序原则等；其三，内外行政程序有时很难区分，如审批许可程序，在同一个行政行为中，可能内外程序交织，行政程序法对之规范，自然应统一规范，而不应（实际也不可能）对二者加以区分，只规定纯外部程序而不规定内部程序。当然，在很多情况下，内外行政行为还是可以区分和应该区分的，行政程序法主要应规范外部行政行为的程序，内部行政行为程序则主要应由专门的内部行政法律文件规范。

行政程序法典是否应规范抽象行政行为。抽象行政行为包括行政立法行为（制定行政法规和规章的行为）与其他规范性文件的行为。对于行政立法行为，我国现已有立法法和国务院的《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》对其程序作了较详细的规定；而对于行政机关其他规范性文件的行为（这类行为在数量上大大超过行政立法行为），目前尚无统一的法律或法规加以规范。对此，行政程序法典应如何处理，立法者可以有四种选择：其一，在统一程序法典里不规定任何抽象行政行为程序，行政立法仍适用现行法律法规规定的程序，其他规范性文件行为则另制定专门单行程序法规范；其二，在统一程序法典里不规定行政立法程序，行政立法仍适用现行法律法规规定的程序，但对现在仍无程序法规的其他规范性文件的行为则设专节予以规定；其三，在行政程序法典里对抽象行为程序予以统一规范，现行法律法规规定的程序可继续适用的，在法典里予以重新规定；现行法律，法规规定的程序不宜继续适用的或现行法律，法规没有规

第3篇

人类的生存和发展，需要以自然生态环境、资源为其绝对永恒的自然基础。城市人也不例外。保护城市自然生态环境、资源，使其能永续提供城市人世代生存和发展的物质基础，是当代城市人义不容辞的责任和义务，是城市规划、建设的首要任务和工作重点。只有将环境、生态保护意识融汇到城市规划建设全过程，并积极采取措施加以保证，付诸实施，才能为城市的经济、社会可持续发展奠定基础和创造条件。“生态城市”这一概念是在20世纪70年代联合国教科文组织发起的“人与生物图”计划研究过程中提出来的。前苏联生物学家场诺斯基、美国生物学家理查德．瑞杰斯特等学者分别对生态城市进行了研究。之后，国际上生态城市的研究蓬勃发展。1986年，我国江西省宜春市在总结我国生态农业几个典型事例(生态村、生态农场、生态县等)的基础上，提出了建设生态城市的发展设想，并于1988年初开始生态试点工作，迈出了我国生态城市建设的第一步。

一、生态城市的内涵

何谓生态城市?从近年来国内外对生态城市建设的探索和实践结果来看，生态城市的基本内涵应该是:在一定区域内，以生态环境建设和社会经济发展为核心。道循生态学原理与生态经济规律，把区域内生态建设、环境保护、自然资源的合理利用、生态破坏的恢复以及区城内社会经济发展与城乡建设有机地结合起来，通过统一规划、综合建设。培育天蓝、水清、地绿、景美的生态景观。诱导整体、谐同、自生、开放的生态文明、孵化经济高效、环境和谐、社会适用的生态产业，建设人与自然和谐共处的段实、健康、文明向上的生态社区，最终实现区域性经济效益、社会效益、生态效益的可持续发展和高度统一。

二、可持续发展

1987年世界环境和发展委员会在《我们共同的未来》的报告中，第一次明确提出了可持续发展的概念：“既满足当代人的需要，又不损害后代人满足需要的能力的发展。”生态城市是以可持续发展思想为指导的。同时兼顾不同时间、空间，合理配置资源。既满足当代人的需要，又不对后代人满足其需要的能力构成危害，保证其健康、持续、协调的发展。

中国目前的城市化水平约为29％，世界城市化规律表明：一个国家城市化水平达到30％以后，将进入加速发展阶段。本世纪上半叶是我国实现“三步走”战略目标的关键时期，中国经济将继续保持高速增长的势头，城市建设的速度还将加快。从世界范围来看，据联合国人居中心预测，世界城市化水平到加2050年将达到61％，21世纪可谓是真正的“城市化”世纪。但另一方面受资源、环境、人口等条件限制，人类社会在建设城市时，将面临前所未有的挑战。中科院第一号国情报告指出：“中国未来必然受到三种基本态势的制约：第一，人口规模规定了中国现时代和未来的消费基础，人口增长规定了对资源及环境的压力程度，人口素质规定了资源平衡和环境保护的认识水平；第二，中国土地资源的开发在其外延上已接近极限……；第三，中国生态环境的基础具有先天自危特征……”。为此，我国政府于l994年颁布了《中国2l世纪议程——中国2l世纪人口、环境与发展白皮书》，以此作为我国可持续发展的总体战略。并在1996年3月通过的《“九五”计划和2010年远景目标纲要》中，明确将可持续发展作为两大发展战略之一。从可持续发展的战略出发，纵观我国目前的城市规划与建设工作，应审慎地看待我国目前经常提及的所谓城市“超常规发展”的突进模式，决不能以牺牲地区环境品质和未来发展所需的生态资源为代价，用“向后代借资源”的方式求取一城一地局部的利益和发展，陷入短期突进，长期停滞的怪圈，而应该走可持续发展的生态建城的路子。

三、科学规划，合理布局

“天人合一”一直是中国传统文化的核心内容之一。道家讲“人法地，地法天，天法道，道法自然”。儒家讲“观乎天文以察时变，观乎人文以化成天下”。所有这些，都表达了我们祖先追求人与自然和谐统一的朴素思想。从最终意义上讲，保护环境，保护自然就是保护人类自身。规划是指导城市合理发展、建设和管理的依据和手段，是“龙头”。所以，确保城市的可持续发展，首先必须从规划开始。区域规划要根据发展需要和资源条件，给城市群或城市带中的每一座城市准确定位，确保资源共享和优势互补，避免无序发展，各行其是，甚至恶性竞争，造成水、土地、矿产等资源的浪费和对环境、生态的破坏。而每座城市自身的规划，尤其在城市功能分区规划中，应合理布置居住区、商业区和工业区的位置，充分保护好原有的江、河、湖、海和山、园、林、树，融城市的现代文明于自然环境之中。城区开发应重视建筑与环境的融合，均衡分布，相互衬托，天然一体，避免过度密集，见绿插房。必须尊重人对自然的情感，充分利用好原有的地形地貌和自然界景观，忌讳大挖大填或以人工“美化”代替自然景色，以实现“人—建筑—自然”的融汇这种建筑设计原则。城市规划建设中要保护好自然地貌，强调自然景观。充分利用气候条件和乡土树种、花灌木等丰富资源建设“绿城”

四、生城市的发展策略

土地使用规划应考虑与周围环境的共生共荣，并应有相应的评估措施。考察基地与周围环境的日照、风场等物理环境关系。考察基地与周围环境之间的景观整体性。考察基地与周围环境之间的文脉连续性。交通运输规划应充分考虑当前现状与未来发展需要，做到高效、合理、便捷，控制汽车数量。在制定交通规划的时候，必须将环境与经济要素纳入其综合评估范围，包括对城市与自然环境影响的评估和对城市生态环境的评估以及节能降耗、减少污染等方面的评估。同时，应大力发展以互联网为主导的信息产业建设，提高工作与办事效率。理配置基础设施，不断提升城市功能。城市基础设施的配套与完善，是城市功能得以发挥的保证。城市规划要在现状调查的基础上对城市发展进行充分论证，慎密计算，统筹布局交通、给排水、供电、通讯、燃气、热力、环境、绿化、抗震、防灾等各项基础设施，使城市功能得到正常发挥。重新编制城市绿地系统规划，建立整体性、多层次、立体式城市绿化系统。具体可包括城市公共绿地、居住区绿地、单位附属绿地、防护绿地、风景绿地和道路绿化。并有效加以实施，努力提高城市绿化覆盖率、绿地率及人均公共绿地占有面积。

考虑区域内水资源的自然循环与利用，创造有吸引力的易于接触和使用的亲水空间。建立高效的污染排放控制系统，即物质还原体系。包括工业废气和废水处理率、达标排放率、固体废物无害化处理率、污染物排放总量削减率、城市区域噪声达标覆盖率等内容。这是实现环境质量目标的保证系统。有效保护生态建设中的生物资源。即运用生态学的基本原理，借助政治、经济、科技、文化、法律、道德等一切可利用的手段，从大国土的广度、大生态的高度、大资源的深度，在开发利用生物资源的同时，致力于物种、遗传及生态系统多样性3个水平上的全方位保护，从而使生物资源各得其所、丰富多样、生机勃勃。

第4篇

[关键词]经济法；程序理念；实质平等；保护公益；多元善治

一、经济法程序理念的含义

（一）程序与实体

在现代汉语中，程序包含着规程与次序两层含义，通常被解释为“事情进行的先后次序”或“按时间先后依次安排的工作步骤”。[1]（P267）法律意义上的程序是指为保证法律实施结果的实现在法律上予以调整或规定的程序，在法学理论中，大多数学者将程序作为与实体对应的法律形态来看待；辩证地认识程序与实体的关系，不难得出结论，实体法是程序法的实质，程序法是实体法的外在形式，实体法的精神理念决定着程序法的精神理念。同时，在大多数情况下，程序法具有独立存在的价值，能自行运行，而实体法则不行，抽象的实体规则总是借助具体的程序规则得以实现。本文所指经济法程序是指经济法的程序规则，包含诉讼程序规则、立法程序规则、执法程序规则。其与经济的实体规则共同构成经济法部门的全部。

（二）特殊的经济法程序理念

传统的经济法研究一直在努力证明自身独立存在的价值，研究方法多局限于实体法意义上的思辩，却缺乏理性地构建独立的程序法架构，尤其缺乏对经济法程序理念的提升，从而动摇了人们对经济法独立性的信任，没有自身独特的程序保障的经济实体法也只能是无源之水和无本之木了。理念属于哲学上的观念范畴，多表现为一种价值观念，是一种反映主客体之间关系，揭示实践活动动机与目的的价值观念，经济法的程序理念是指与经济实体法本质要求相一致的，贯穿经济程序法始终的，用以揭示其价值追求的法律理念。经济法作为法律社会化与现代化的产物，对传统公、私法二元体系提出了挑战，表现出明显的特殊性。

如前所述，经济法的程序理念为经济法的实体理念所决定，除包含一般意义上的程序正义与程序效益理念外，还具有体现了经济法别于其他部门法的特殊性的程序理念。下文将分别阐述经济法的三种特殊程序理念：1、实质平等理念；2、保护公益理念；3、多元善治理念。

现实中，大量合乎经济法程序特殊理念的程序规则的出现也深刻地改变了传统程序规则的面貌。打破了传统法律部门公、私法的体系划分，一种现代的新型的带有明显经济法特征的程序体系得以出现，即经济法程序规则。经济法的程序规则这种现代化的程序规则（西方多称为现代诉讼程序）是公、私法交融的产物，体现出有别于民事程序法和行政程序法不同的价值目标，即以实现社会公益最大化为目标，维护经济的和谐稳定发展。同时还具有不同的程序理念和独特的制度设计，从而构筑了独立的部门法程序规则。虽然，目前这些经济法程序规则多散见于各国民事程序法或行政程序法中，未能形成统一法典，但传统的公、私法理念是无法涵盖或解释这些规则的存在。同时也致使传统法部门的精神主线呈现一种混乱的状态。或者说，使得这些经济法程序规则只能机械地适用于个案，未能抽象出其特殊本质、从法理上系统地明确其适用范围。因此，建立独立的经济法部门，尤其是建立独立的经济法程序法便成为不证自明的命题。

二、实质平等理念

正如著名法理学家博登海默所言“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常……。”[2]（P252）人们在追求正义或者说接近正义的过程中，总是在不断地修正正义的标准，换言之，总是在多种价值观念中做出选择，如对于起点平等观与结果平等观的选择。

自由市场主义者试图让人们相信市场不但能高效率地配置资源，同时也能最大程度地满足私人功利的需要，资本主义相比封建主义而言，最大的进步正在于使人们摆脱了特权与身份的羁绊，承认起点意义上的平等。但是，市场的哲学缺乏道德的支撑，优胜劣汰的自由竞争规则最终导致往往是普遍的贫困和落后，社会的和谐与稳定受到威胁，人们不得不重新确定平等的内涵。

应该说，传统民商法所弘扬的是一种起点平等观，但起点平等观的发展结果总是与法所追求的普遍公正相背离，忽视结果的实质意义上的平等，起点平等只能是欺人之谈，正如罗尔斯在正义论中所述“除非任何利益的不平等分配都将给不幸阶层带来好处，否则，所有社会利益，包括自由、机会、收入和财产以及自我尊严的基础，都应受到平等的分配。”[3]（P104）

如果说市民法实现了人由身份向契约的转变，那么经济法则使人成为真正的人。①经济法正是通过修复民商法为代表的私法体系的缺陷，确立新的平等理念，设计一种社会机制，使之能自动制约经济发展中自然产生的不平等倾向，从而维持一个社会的安定、团结与和谐，实质平等理念作为经济法（包括实体法和程序法）的中心主脉，当然地成为了经济法程序理念中的关键。

实质平等理念最基本的内容在于对弱者予以扶助，对强势方予以抑制，平衡市场主体双方的利益，以实现社会正义，因而在大多数情况下，实质平等理念就等同于一种扶助弱者理念。对社会弱者下准确定义往往很难，因为其具有一定的相对性，即在不同的法律程序中，强弱者的角色可能会相互转换的，如在消费者维权诉讼中，经营者对于消费者而言处于强势地位，而在由经营者针对行政垄断提起的诉讼中，相对于政府和行政机关而言，经营者则处于弱势地位。但从实证的角度来看，社会弱者又具有一定的绝对性。即下列几类主体往往被视为典型的社会弱者：1）贫困者；2）妇女、儿童和老弱病残者；3）行政相对方；4）消费者；5）劳动者；6）中小企业。

（一）传统法律程序中扶助弱者理念的欠缺

对传统的民事程序法与行政程序法的研究，不难发现，以追求形式上程序公正和平等作为程序价值导向的传统法律程序无法有效地实现对社会弱者的扶助，从而造成了社会弱者在权利救济和在权利实现上的不平等。

1.社会弱者难以通过法律程序获得效益

一方面，社会弱者往往不能承负诉讼带来的巨额成本，同时日异专业化的诉讼机制也现实地在法律技术上歧视社会弱者。另一方面，关涉于社会弱者权益的诉讼往往标的很小，如果沿袭传统诉讼程序，对普通民众而言，则欠缺经济上的合理性。以致社会弱者最终只能选择妥协，但从权利的保障而言，小额债权或者说经济价值小，并不意味着当事人权利重要性就低。[4]（P63）

2.当事人平等原则的伪正义

在传统程序法中，当事人平等原则是一项基本的诉讼原则，包含着两个层面的含义。（1）平等保护，即法院平等地保护当事人诉讼权利的行使，对各方当事人的主张、意见和证明给予同等的尊重与关注；（2）平等对待，即当事人享有平等的诉讼权利，诉讼地位平等，给予各方当事人平等参与的机会。这种平等原则旨在对当事人双方进行无差别对待，以保证司法正义的实现。[5]（P52）这种平等原则片面地追求形式上的平等，体现的是一种私法意义上的起点平等理念。但由于当事人双方力量对比的不均衡，实际上赋予强势方更多的参与机会和诉讼能力，造成了事实上的不平等。实质平等理念则要求突破传统当事人平等原则的束缚，基于更接近正义的理由对当事人予以“差别对待”，给予当事人中的弱势方予以特殊保护，即程序性权利的不平等性。

（二）实质平等理念在特殊的经济法诉讼程序体现

1.小额审判方式

权利的保护，不能缺少适当的程序，程序的难易除决定权利的实现与否外，同时也决定着本身的内在价值，为了使审判程序成为市民最需要最可靠的东西，创建可以平等地面向所有人的、规则简单的小额审判方式便成为必然。同时也是经济法程序中独具特色的制度安排。首先，小额审判应该是一种“本人诉讼”的简易程序，一般市民能很容易地提讼，法院可以口头受理。在口头辩论方面，排除技术形式，行使灵活的解释，并且可以集中审理。[4]（P70）其次，注意小额审判当事人的特殊性。原告资格应局限于社会弱者（一般为普通市民），减轻原告的诉讼负担，并同时加大执行措施的力度。最后，应该成立专门的小额裁判所，快速地审结日常的小额零散性债权诉讼。

2.法律援助

经济法程序中的法律援助由于受实质平等理念的支配，体现出明显的不同。

（1）降低法律援助的实体性要求，扩大法律援助的范围。[6]（P45）不应该象现行法律那样将法律援助仅局限于经济困难的情况。以收入作为界限，常常将大部分社会弱者排除于法律援助之外，背离了设定法律援助的初衷。建议以案件的性质为标准确立法律援助的范围，凡涉及保护消费者、劳动者、中小投资者等社会弱者权益的诉讼均可适用法律援助。同样某些处于弱势地位的社会团体也可以成为法律援助的对象，法律援助并不只是对程序公正的关注，更重要的是通过帮助弱者和需要救助的团体，来激起他们维护自身实体性愿望的勇气，以体现实体平等的理念。

（2）成立专门的公共机构负责法律援助工作，并应有一定数量的专职律师来保证法律援助的质量。国家也同时应提供充足的基金以维持法律援助工作的顺利进行。[6]（P57）

3.向原告倾斜

（1）诉讼权利义务的不平等分配。在涉及社会弱者的诉讼中，适当地打破原告、被告之间的平衡，赋予被告更多的责任，如举证责任的加重，主观过错的推定；同时赋予原告更多的诉讼权利，在程序上予以原告必要的具体的照顾如诉讼时效的延长，先予执行条件放宽。

（2）优先审理。传统诉讼周期很长，强势方也往往通过诉讼迟延打击和拖垮弱势方，形式上的平等地对待所有诉讼案件不符合法律公平的理想，追求实质性的平等是经济法程序运作的理想。正基于这种考虑，各国纷纷采用优先审理的方式以削除传统诉讼的这种弊害，如美国法院在审理涉及消费者权益保护的案件时可以不受顺序和辩论准备完成时间的约束去灵活地指定审理期日，诉讼的周期也很短。如洛杉矶一位患癌症的青年请求损害赔偿的案件，美国法院仅用了25天的时间就完成诉讼。[4]（P168）这在重视程序、以诉讼程序繁杂、冗长著称的美国，如果在过去是无法想象的。日本的法律也对普通损害赔偿、行政诉讼、专利保护等案件的诉讼周期予以大大缩短，以督促法院优先和迅速的处理这类案件。从各国适用优先审理的案件类型分析不难发现这类案件最大的特征在于体现了一种更合乎正义的对社会弱者倾斜照顾的理念。如美国的适用先审理的类型性案件包括：劳动者损害赔偿案件、征用土地手续案件、失业补偿案件、租金请求案件、国家机关作为原告的诉讼及上诉案件。优先审理制度，正是通过对当事人中弱势一方进行倾斜保护，以避免救济的空洞化。我国现行诉讼法中，各类案件被机械地平等对待，不加以区别，将不利于程序正义的实现。笔者建议应在经济程序法中设立体现实质平等理念的优先审理制度。

4.惩罚性赔偿金

经济程序法中，为更有效地保护社会弱者的权益有必要对民事责任的补偿理念进行修正，《消费者权益保护法》第49条的规定便是这一理念的体现。惩罚性赔偿金在西方公益诉讼中被广泛应用也正是顺应这一潮流。如在美国的反垄断法中明确规定了被告败诉应承担三倍赔偿责任。惩罚性赔偿一方面有利于鼓励社会弱者通过法律途径进行救济，另一方面也有效地遏制了强势方滥用优势地位。惩罚性赔偿亦不能用行政制裁来代替，因为惩罚性赔偿最大的价值在于剔除了制裁经济违法活动中的权力因素，一方面避免了加害人通过寻租腐败的途径减轻或逃避责任，另一方面，从利益保护角度而言，行政行为也显然不如私人活动来得积极主动。基于上述理由，法律应扩大惩罚性赔偿的范围，在涉及公益和社会弱者权益保护的诉讼中，确立惩罚赔偿金制度。如劳动诉讼与仲裁，反垄断诉讼，消费者权益保护诉讼、经济行政诉讼中。

三、保护公益理念

在现代市场经济的语境下，市民正义正不断地被社会正义所修正，私益与公益矛盾的激化，威胁着社会的安定与和谐，经济法正是伴随着社会公共利益的凸现产生和发展起来的。社会公共利益被视为经济法的法益所在。社会公共利益被定义为一种能够保证和维持各人所关注的社会生活的安定秩序的利益。经济法是以社会公共利益为本位的部门法，与之相适应，经济法的程序始终贯穿着一条主线即对社会公益的关注，一种旨在建立一套程序规则，以有效保护社会公共利益不受侵害的理念。出于有效保护公益的考虑，经济法程序中的原告与传统的法律程序相比往往不明确，其保护的利益也经常与自身不具有必然的直接联系，更多的情况，表现为一种扩散性的趋势，以保护与原告处于同一立场的利益阶层的人们的扩散的片断性利益。[6]（P67-68）因而，西方有学者把这类诉讼称为保护扩散性利益诉讼。保护公益理念改变了传统民诉中的私人权益为中心的理念，更多地表现为一种对公共利益保护方式的不满。

（一）传统诉讼程序对公益救济的不足

1.集团害

现代经济的增长带来许多负面的影响，如公害、资源的浪费和滥用、不正当竞争行为等等，这些集团害行为（权且这样归类）最大的特征在于侵犯利益的扩散性和被害主体的分散性。[6]（P67-68）单从个体而言，这种侵害并不严重，甚至大多数无从感知，如资源的滥采滥用，对于大多数人们来说并不能直接立即地想到危机，甚至还可能带来便利，又譬如环境污染，通常是以一种“润物细无声”的方式潜在地侵蚀着人们的幸福生活。但对于大多数人而言，并不能直接感受到这些公害问题与自身利益的迫切联系。同时由于这种集团害所涉及的事实关系的复杂性，使得大多数人丧失了原告的资格。随着现代社会的复杂化，单单一个行为就致使许多人或许得到利益，或许蒙受不利的事件频繁发生，其结果使得传统的把一个诉讼案仅放在两个当事人之间进行考虑的框架越发显得不甚完备。集团害常表现为对社会性的、全面的、长远的利益的间接害，如部门和行业垄断行为的危害，从短期和区域性的角度，甚至是利益。同时问题的关键还在于法律缺乏一种更具实效性的程序去弥补这种损害结果，相反而是制肘人们的某种尝试，这也正是经济法程序保护公益理念存在的价值所在。

2.公共政策的救济

现代市场经济中，国家的经济职能得以加强，政府总是通过制定大量的公共政策来干预经济，如开征新的税种、发行国债、直接投资、货币政策等，但政府作出这些关涉于社会公益的政策决定往往并不都能带来社会福利的增加，甚至造成损害。[7]（P21）由于政府的这种行为多为准立法性的抽象行政行为，因而长期以来被视为政治领域的问题，排除了司法介入的可能，从而使得被侵害的公共利益很难有效地救济。

关于公共政策制定的程序，笔者在后面将进行阐述，现单从事后救济的角度来看，“私人救济和行政诉讼都难对偏离正确轨道的公共政策予以纠正。”[4]（P84）如果更宽泛地理解公共政策这一概念，将其涵盖行政机关的行政处罚等具体行政行为时，不难发现，法律在程序上存在空白。针对行政机关带有偏见性的行政处罚决定和一些消极的纵容行为，社会公众甚至很难适用司法程序予以监督制约。而大多数侵害公益的行为往往总是掺杂着权力的色彩，在行政权力的庇护下，社会公共利益成为“唐僧肉”。

（二）保护公益理念在经济法程序中的体现

原告适格原则的突破。原告适格原则是传统诉讼程序中的一项基本原则。本意在于原告要获得诉讼当事人的资格，必须证明其权利、法律权利抑或某种受法律保护的特殊权利受到侵害，并且与案件的处理结果有直接和明确的利害关系。这一原则是传统程序理念中以私益为中心的最有力的保证。排除了私人和社会团体成为私益保护者的资格。这一原则日益受到质疑和挑战。一方面，作为公益保护者的行政当局并未能充分保护公益，因此人们逐渐达成共识，即将公益保护理解为行政当局，私人和社团的竞合性责任，并开始重视通过私人来促使法的实现以防止公害。另一方面，这一原则更有效地保护了政府机关、垄断组织等社会强势团体对司法介入的排斥，为其在这一框架下侵害公共利益大开方便之门，出于对社会正义实现的迫切愿望，这一原则必须得以变革或修正。这正是经济法保护公益理念的本质要求。

1.民众诉讼

赋予普通公众更多的诉讼权利，不再要求原告证明与诉讼请求之间存在的明确的利益关系，原告只需要能证明自己出于正义考虑或表面上情有可原时便可以依法提讼，当然这种民众诉讼的范围应被依法严格限制，多存在于涉及面广，对公益损害大或严重威胁公益的诉讼中，如垄断、环境污染和资源的滥采滥用。

2.集团诉讼代表人

现行民诉中，集团诉讼代表人往往需要授权，而且也要求原告人数确定，当在规模公害发生时，难以做到有效全面的救济，经济法程序中应该赋予代表人依据自己的判断为全体被害者的利益进行诉讼的权利，即使被害者的范围和损害难以证明和计量，也不妨碍代表人的这项诉讼权利。并且不需要授予诉讼进行权。

3.代位诉讼

为有效维护公益，无论是大陆法系国家还是英美法系的国家都纷纷通过制定法和判例法赋予法定的社会团体原告资格，参与到因私人或政府机关的违法行为不能有效地保护公共利益的诉讼中，如德国在反不正当竞争法中规定，消费者团体、竞争者事业团体（即行业协会）可以针对不公平交易行为和不正当竞争行为提讼，同时法国和德国也允许团体和集团代表私人提起行政诉讼。[4]（P90）代位诉讼，扩大了原告的范围，削弱了对原告资格的限制，同时也加强了劳动者、消费者、中小企业等社会弱者的力量，以抗衡相对的强势方，并将私人从费时、费力的诉讼中解脱出来，通过组织起来的社团，实现公益的有效救济。

4.专门机构诉讼

为阻止公共性的不正当行为，许多普通法系国家，以英国为典型代表，设立了专门的机关（英国称为法务长官）接受个人检举，对破坏公益的行为提讼，以倡导公众权利，维护一般大众的利益。[4]（P90）

四、多元善治理念

（一）行政权治理念与现代市场经济的反差

受“国家—市场”二元模式理论的影响，国家对经济生活的干预多以行政干预方式进行，经济法的执法程序和立法程序也多沿用行政程序法的规定，经济法执法机关多为行政机关，体现出一种行政权治的理念。现代市场经济的复杂性和市场明显缺陷，使人们达成一种共识，即在经济生活中，国家不再只是一种消极的机器，而应该积极干预，但“国家干预主义”者在怀疑市场理性的同时，并未能理性地审视国家的缺陷，而是在逻辑上虚构国家的完全理性和能力无限，垄断了全部的经济权力，从而从一个极端走向了另一个极端。传统的以“国家干预”为核心的经济法理念赋予经济法极强的行政法的色彩，尤其在程序法方面，而且国家这种“衍生”出来的经济权力并未被严谨地证实是合乎市场经济的本质。相反，这种理念由于带有强烈的公法“暴力”色彩而与市场经济所崇尚的平等、自由理念格格不入。

1.从行政权系统的运作基础来看，行政权带有明显的政党政治的背景，受政治力量和因素左右严重，即通常所说的行政权行使的政治化，从而不可避免地混同了政治国家与经济国家的角色，混同了公共利益代表者与政治利益代表者的身分。

2.从根本上说，经济法中的行政权治理念是单边一元的，是以行政主体为中心的。突出了行政主体的地位而忽视行政相对方，排斥了社会团体和公民参与经济决策的权利，必须导致经济法决策的低效率和偏差，难以及时、准确地反映经济的发展规律，同时也容易造成行政机关过多地、刚性地干预市场。[1]（P201）

3.行政权的管理和命令的特征使得经济执法机关更侧重于创设经济关系，而非调整经济关系，市场配置资源的基础性作用被大大削弱，更甚之，由于行政优先权与优益权的存在，强化了经济执法机关的强势地位，为其破坏经济关系如行政垄断行为大开方便之门。

4.行政体系的科层制，包含着单一的等级秩序，势力导致权力的集中化，而集权与市场经济已被事实证明是相异不相容的。同时，结构的科层化也使得科层的利益与社会公益相背离，对科层中的各单位、各构成分子而言，服从科层的独立利益、独立意志比服从社会的意志来得更为重要。[1]（P186）因而当科层的利益与意志和社会的利益与意志相异时，行政权治理念就无法融入经济法所追求的价值范畴之中。

行政权治式的经济法程序模式与经济法价值追求的异化，意味着经济法程序理念与程序规则的重新构建，以期体现经济法所内蕴的社会利益本质，实现市场理性与社会公正。

（二）多元善治理念

从经验的角度来看，国家干预主义与自由放任主义都无法解决现代市场经济的内在矛盾，经济法完全借用公权力运行程序的模式也无法实现经济法的价值追求。本世纪90年代，建立于多元主义理论基础之上的善治理论得以勃兴，WTO规则的建立正是多元善治理念的体现，对国家传统的行政权治的经济管理模式予以否定和修正。多元主义代表了一种群权思想，认为组成国家要素之一的并非绝对一元，而是多元，政府不再是国家唯一的权威中心，各种公共机构甚至私人机构只要其行使的权力得到公众认可即可成为不同层次的权威中心。[9]（P112）多元善治理念突出了社会团体的作用，认为经济现代化的方向明显呈现出社会化的趋势，催生出形形的利益团体，如工会、商会、行业托拉斯、消费者协会等，这些利益团体的出现不但有利于社会弱者权益的保护，而且有利于避免国家与市场的直接冲突，治愈“市场失灵”与“政府失灵”。事实证明，社会性组织较弱的情况下，仅靠政府进行有效行动往往无法实现市场理性和社会公正；同时多元善治理念还意味着国家对经济的管理模式的变革，即由善政模式向善治模式转变，善政模式是一种传统的体现公民对国家被动期望，国家对公民主动统治的行政治理模式，善治则意味着一系列来自政府，但又不限于政府的社会公共机构对经济的管理（与其说是管理，不如说是合作）。善治同时还意味着政府权力的弱化，社会力量与市场力量的强化，在相互搏弈中求得公平的结果；善治还意味着经济管理过程是国家、市场与社会三者的良性互动过程，依靠的不再是政府权威而是合作网络的权威，善治还意味着国家权利向社会回归，善治的过程就是一个还政于民的过程，善治的基础与其说是国家不如说是公民和民间社会。[9]（P114）多元善治模式有利于实现经济法的价值目标即实现公共利益的最大化，治愈“市场失灵”和“政府失灵”，是经济法程序中最独特的部分，也是其区别于传统程序法的关键。因而多元善治理念也是经济法程序理念中最具经济法特色的理念。

（三）多元善治理念在经济法程序中的体现

1.经济立法中动议权主体的扩展

动议权主体是指享有经济立法提议权的机关、组织和个人，[1]（P91）传统理念中，国家机关往往是动议权的唯一主体，多元善治理念意味着动议权主体的多元化，范围非常广泛，可以包括政党、社团、利益集团甚至公民，如在美国，数不清的委员会以及各式各样的联合会、协会都研究过、热烈讨论过并且草拟过许多法案，同时也组织他们各自的法律宣传。[10]（P114）

2.听证程序

如前所述，多元善治理念要求在程序上保证公共政策的制定是政府、社团、公民良性互动的产物。经济法律的制定，必须严格遵循法定的听证程序，各利益团体代表和机关专家组成的委员会，对法案进行审查，同时社会团体，公民也可对法案提出异议，动议主体进行答辩，由委员会进行判断。非经听证程序的法案没有法律效力。与此相同，经济执法活动特别是涉及处罚时也应举行听证，如美国联邦贸易委员会（FTCA）对涉嫌“不正当竞争”的企业行为处罚时，必须经过相关听证程序，并由联邦法院同意后才能命令。[11]（P142）

3.独立的专业化的经济执法机关

（1）独立性。多元善治理念下的经济执法机关应当独立于政府行政体系之外，不受政府更迭之影响。以美国为例，美国大多数行使经济权力的机关如联邦贸易委员会、州际商业委员会、美联储均不隶属于总统，独立行使职权，被称为独立规制机构，与政府的行政体系无涉。人事任免一般也不受政府影响，如美联储主席任期为14年，远长于总统任期的4—8年。同时经济执法机关还应独立于政党政治，保持政治中立。如美国证券交易委员会（SEC）中同一政党人选不得超过3人。[11]（P142）（2）专业化。经济执法机关应不同于传统的行政官僚机构，而应更接近于公共机构，多采取委员会制，人员一般来源于非公职人员。同时由于经济管理的专业特性决定经济执法机关组成人员一般为专业人士，如法律专家、经济专家等。如美联储组织人员中均为非公职的教授、资深律师和著名的经济学家。

4.诉讼化的经济执法

行政模式下的执法程序赋予行政机关优先权，行政相对方只能采取事后救济的方式。实际上预设了一个前提即行政机关的行为更合乎理性，行政关系双方的非均衡关系。但多元善治理念认为政府不再是唯一的权威中心，经济执法过程也不再是一种命令和服从的管理过程，而是多方的合作过程。经济执法机关便不再具有天然的优势，而与相对方处于平等地位。因而经济执法活动不应再采取行政行为的方式进行，而应通过诉讼方式进行。如在微软案中，司法部便只能通过诉讼方式进行反垄断。同时经济执法活动的诉讼化，也有效地防止了行政权的日益膨胀，制约了权力，防止了权力的滥用。

5.行业自律与民间调停

多元善治意味着经济法基础在民间社会。充分发挥民间社团自治的作用，减少纠纷处理成本，促进经济目标的实现。成功国家经验证明，行业自律相比政府监管而言，有更大的比较优势，对违法行为制止的更及时、反应更敏锐。处理效果更好、更专业。行业自律往往是行业中各企业和谐稳定发展的关键因素。经济法程序应对行业自律作相关规定，既保证行业自律的独立性，又要保证行业自律的合理性。

民间调停是指各类社团在纠纷发生后发挥积极作用，以保证纠纷及时合理的解决，如消协与工会在纠纷发生后，可作为调停人调解双方当事人，从而降低纠纷解决成本，迅速及时地保护社会弱者的权益。

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第5篇

论文摘要：随着社会的不断发展变化,审判监督程序显出了与社会政治、经济状况不太相适应，出现了一些弊端。审判监督程序并不是每个案件的必经程序，是一种特殊程序。在我国，审判监督程序亦被称为“再审程序”。再审程序具有四个特征：事后性、法定性、权力性、补救性。当前，理论界与司法实务界和其他国内外诸多社会舆论对我国的审判监督程序提出了很多批评建议，希望我国的审判监督程序能够尽快得到修正与完善。对于审判监督程序的改革有两种观点。第一种观点：取消审判监督程序，取消二审终审制，设立三审终审制；第二种观点：在我国继续保留两审终审外加再审程序的诉讼模式，并积极推进审判监督程序的改革与完善。我国最高人民法院也正是在这一大背景下，加大了理论的研究力度，并着手制定相关的司法解释。再此，就我国审判监督程序的改革与完善略陈意见。改进完善审判监督制度是树立司法权威的需要，是确保司法公正的需要，是提高司法效率的需要。

关键词:特征观点弊端出路

一、审判监督程序的概念：

审判监督程序，又称再审程序，是指人民法院、人民检察院对于已经发生法律效力的判决和裁定，发现在认定事实或者适用法律上确有错误，予以提出并由人民法院对该案重新审判所应遵循的步骤和方式方法。

审判监督程序，是刑事、民事、行政诉讼的重要组成部分，但并不是每个案件的必经程序，只有对于已经发生法律效力而的确有错误的判决和裁定才能运用。困此，它是一种特殊程序。

（一）审判监督程序的特征：

1、事后性。裁判在未宣判和未生效之前不得提起审判监督程序。

2、法定性。提出再审的理由是法定的，凡不符合《刑事诉讼法》第204条、《民事诉讼法》第179条、180条及《行政诉讼法》第62条、63条、64条所规定的几种情形，均不得提起再审。行使审判监督权的主体也是法定的，包括各级法院院长、最高人民法院、各上级人民法院、最高人民检察院、各上级人民检察院,除此之外,任何机关和个人都不能直接启动再审程序。

3、权力性。它不同于一般的民主监督，也不同于党内监督、行政监督，这些监督不会必然引起法律后果，而审判监督权的行使必然产生一定的法律后果，即启动再审程序。

4、补救性。其目的是纠正生效判决，裁定的错误，维护法律的权威与尊严。

二、对于审判监督程序改革的不同观点：

第一种观点：取消审判监督程序，取消二审终审制，设立三审终审制。

持此观点的法学家表述的原因如下：

1、审判监督程序制度的弊端带给司法权威的负面影响，损害了司法的公正和权威，破坏了司法公正的作用，即对法院工作产生了诸多负面影响。

2、审判监督程序制度的存在表面司法裁判的无终局性，与WTO的裁判应当及时终结的理念，或者说与外国人主张裁判应有既判力的理念极不相符，故亦应予以摒弃。

3、在国外，并无再审程序之类的法律规定，也无专门适用再审程序裁处案件的职能庭室及相应法官，因而主张取消我国的再审程序法律制度。

第二种观点：在我国继续保留两审终审外加再审程序的诉讼模式，并积极推进审判监督程序的改革与完善。

目前，积极推进审判监督程序改革与完善的必要性在于：

在我国继续保留两审终审外加再审程序的诉讼模式，比起三审终审制而言，显然要更节省司法资源，更为减少诉讼成本，更为减少诉讼成本，更为满足司法效率的现代化要求，同时亦更为迎合中国人传统法律文化中的伸冤理念。以上这些都是客观存在并显而易见的事实。而且就当今世界范围内的人权而言，申诉可以说是普遍受到尊重的人权之一，司法制度中的再审程序，不过是申诉权利于司法领域的扩张表现而已，再审程序的价值即在于此。人们不应以任何其它的理由对再审程序的必要性横加质疑，而是应当正确面对再审程序的改革，尽快革除现行再审程序制度层面的弊端，积极推进再审改革的法律进程。

事实上，两大之中再审程序的理念至今仍然普遍存在。无论是大陆法系还是英美法系，皆存在再审制度，只是不同国家再审制度的繁简，再审机构，再审名称等各不相同，但都有针对生效裁判错误给予相应救济的程序，亦即我们所说的再审程序或者审判监督程序。在大陆法系各类诉讼法典之中，几乎皆有关于再审程序专章或专项条文明文规定，如法国民事诉讼法典第十六编第三分编，德国民事诉讼法第四编，日本民事诉讼法典第四编，法国刑事诉讼法典第三卷第二编，德国刑事诉讼法典第四编等等，在英美法系中，虽无完整系统的再审程序，同样有关于再审制度的明文规定，如美国联邦刑事诉讼规则第33条，美国联邦民事诉讼规则第59到62条，1995年英国刑事上诉法第二部分关于刑事案件审查委员会的规定等。从两大法系关于再审程序的规定来看，再审制度的存在与审级的设立没有必然的关系。如日本采取的是四级三审，德国普遍法院实行的是三级三审，法国普遍法院实行的也是三级三审。美国联邦以及州法院双重系统皆采取三审终审制，但是这些国家同样存在再审制度。即使像国际法院，虽然只采取一审终审制，但也允许以发现能够影响判决的、决定性的，且在诉讼过程中不可获知的新事实，申请重新审理。

两大法系的国家，多为WTO组织的成员，裁判既判力的理念亦确实是由这些国家所提倡的，为什么两大法系下的这些国家至今仍然保留再审程序的法律制度呢？看来，以国外并无再审程序之类的人云亦云论调以及审级多少或者入世为由，甚至关于既判力的机械理解，来否定再审程序的必要性，显然是不能成立的。

树立科学的审判监督程序的指导思想：

目前，以“实事求是，有错必纠”为指导思想设计的再审程序，一方面仍表现出强烈的职权主义色彩，即是无论什么时候发现生效裁判的错误或不当，都应当主动予以纠正，使人民法院再审的提起与再审的审理集于一身，这种非常理想化的制度，实则违背了“诉审分离”的基本诉讼理念，导致纠纷的解决没有止境。另一方面就是过于偏重纠正错案忽视了裁判的稳定性、权威性，违背了程序的及时终结性和“一事不再审”的原则。我国三大诉讼法律中并未就再审程序的指导思想做出明文明规定，但其内容的指导思想是有错误必纠，这从相关法律条文关于法院、检察院以及当事人可以“确有错误”作为发起再审理由的规定中即可看出。因此，必须重新认识“实事求是，有错必纠”这一原则在审判监督工作中的作用，建立符合审判监督工作规律和特殊性的指导思想，即“强化证据意识，维护司法公正，树立司法权威”。正如2001年9月最高人民法院副院长沈德咏在全国法院审判监督工作会议报告中所指出的：“今后，在处理申诉，再审事件时，一般不再有错必纠，以免发生歧义和误解，但再审工作必须贯彻‘有错必纠’方针在司法程序中的具体体现”。因此，以依据纠错替代有错必纠为再审程序的指导思想，显得尤为重要。

三、现行审判监督程序的弊端及不足之处：

申诉与申请再审不加区分，作为宪法保障下的公民的申诉权利在三大诉讼法中的延伸体现，便是请求再审的权利。这种权利，正如宪法所保障的其它任何公民权利一样，当需要通过司法程序获得救济之时，定然要按照司法的特性来设计行使。所谓宪法规定的公民申诉权利应不受限制的主张，既是对宪法规定法本身的曲解，也与现代司法理念不相符。然而，长期以来的审判实践中，当事人一方面可以直接向法院申请再审，另一方面可以申诉方式通过多种非法定渠道要求对生效裁判进行复查以及再审，对这种申诉没有申请时间等任何的限制，以致于各级法院门前时常为这引起申诉群众拥堵不堪。

职权色彩过于浓厚。这从审判监督程序的名称既可看出，原本审判疾步程序的法律价值在于回应当事人对生效裁判不服的申诉愿望。但是，由于现行审判监督制度下，只有人民检察院的再审抗诉权以及人民法院的自行决定权再审权可以直接启动再审程序，致使当事人的申诉愿望常常被无限期搁置，申诉权大有形同虚设之感，当事人对此极不满。

有权提起再审程序的主体过于宽泛。三大诉讼法均规定了案件当事人（刑事案件还包括法定人、近亲属）对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院申诉和申请再审；各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，可提交审判委员会讨论决定再审；最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审；最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有法律规定的情形的应当提起抗诉，由人民法院再审。据此，当事人可以申请再审，人民法院、人民检察院有权提起再审。法律之所以规定宽泛的提起监督的主体和途径，其目的是为了最大限度的纠正错误，防止错案发生，实现司法公正。但在司法实践中，由于监督主体多、监督途径广，相应的增加了监督程序的启动频率。一个案件只要一方当事人对裁判结果不满意，便会穷尽法律规定的途径，到处申诉，或自己直接向法院申请再审，或向检察院申诉而抗诉启动再审，提起再审的主体和再审途径宽泛，虽然可以最大可能的纠正错案，但也“最大可能的导致了再审案件的增多，再审案件增多最直接的不良后果是导致终审不终”，影响裁判的稳定性，冲击司法权威。

引发的再审理由过笼统。确有错误是人民检察院以有。人民法院引发再审的主要法定理由，而什么是确有错误？的确很难界定。至于其它引发再审的理由，诸如主要证据不足，违反程序可能影响案件正确判决等，司法实践中把握起来极为宽泛，缺乏可操作性。

引发再审程序的时限及次数不明。一项生效裁判，几乎可以不受任何时间及次数限制的被引发再审，致使终审裁判的既判力严重受到影响，造成了司法资源的巨大浪费，对司法权威产生极大冲突。

其它一些问题，诸如再审案件的管辖不清，审理方式不明，审理时限无约束以及无条件中止原执行，法律文书使用不规范等，这些问题的不规范，均使得再审程序的实践运用给司法秩序带来相当的混乱。

四、关于审判监督程序改革与完善的出路与方向：

更换审判监督程序的名称。审判监督程序的名称，所强调的无疑是职权主义色彩，在司法实践中，审判监督程序的启动，事实上亦多是基于人民法院的再审抗诉权以及人民法院的再审决定权，至于由当事人的申诉权直接引发审判监督程序的适用，是相当困难的。审判监督程序名称下所代表的这一理念是不相符的。为此，首先应将三大诉讼法的相关章节名称，由审判监督程序修改为再审程序。

增加当事人的申诉权利，减弱人民检察院的民事，行政再审抗诉权，取消人民法院的自行决定再审权。民事、行政诉讼是私法领域，在这一领域应当充分贯彻司法自治的原则，尽量减少国家职权的干预，在民事、行政诉讼中，即使是错误的裁判，如果当事人不主动提起再审，则表明其已经放弃了自身的权利，只要这种处分不损害国家和第三人的利益，人民法院和检察机关就不应强行予以干预，由于检察机关参与再审，打破了当事人平等对抗的格局，替一方当事人主张权利，会影响民众对司法公正的信任。此外，为了确保人民法院司法公正和司法权威，人民法院应处于中立地位，然而人民法院凭决定再审权自行启动再审程序，使得人民法院难以保持中立地位。更何况，司法实践中，人民法院之所以决定再审，决大部分是基于当事人申诉。既然已经赋予当事人凭申请再审启动再审程序的法定权利，那么，继续保留人民法院自行决定再审权是没有必要的。为此，在完善三大诉讼法的再审程序时，对凡是涉及人民法院再审决定权的原有法律条文皆应予以删除。

合理界定发起再审的理由。现行三大诉讼法对发起再审理由规定的一个突出特点是，皆允许以“确有错误”直接作为发起再审的理由。所谓确有错误，显然涵义甚为宽泛，即使某些条文具体规定了发起再审的理由，但也不便实际操作而且难以满足当代人们对程序公正的价值追求。为此，在完善三大诉讼法的再审程序之时，应对发起再审理由做出十分具体的规定，突出体现再审程序的可操作性。

最后，在其它方面，因为各种原因致使原生效裁判显失公正的，如司法工作人员，故意作枉法裁判的；司法工作人员是因为水平不高，或者严重不负责任，致使生效判决显失公正的；司法工作人员犯与本案存在着牵连关系的职务犯罪的；诉讼人超越授权实施诉讼行为的。以上四大类24小类错误情形应当再审纠正。

明确再审时限。在强化当事人申诉权以及合理界定发起人再审理由的同时，还须对发起再审的时限以及再审案件的审理时限做出明确的规定。现行三大诉讼法对这些问题的规定不甚严格，致使一定数量的当事人长期伸冤，大量申诉案件久拖不决。为此，在修正三大诉讼法再审程序时应确定合理的期限。

理顺再审案件的管辖。鉴于三大诉讼法关于再审案件管辖的规定不甚统一，为此，在修正三大诉讼法再审程序之时，就再审案件的管辖，可以做出以下明确的规定：首先，在管辖上，再审案件由原审法院上级法院管辖。上级法院对下级法院本身就有监督的职能，当事人对原审裁判不服总寄希望于上级法院，由上级法院管辖再审案件，既能起到对下监督的作用，又容易使当事人息诉服判。其次，上级法院审理再审案件时，不允许再发回到下级法院审理，这样可以避免反复再审的现象，有利于维护司法权威。再次案件只能由上级人民法院再审一次，这样既可保证程序即使终结，又可使错误的判决得到纠正。最后，各类再审抗诉，皆由与提出抗诉机关同级的人民法院管辖。

确定再审案件的审理方式及审理范围。再审案件的审理，有其特殊之处，首先是对再审理由成立与否进行审查，申请再审立案的审查，应只涉及程序不涉及实体，立案庭对当事人提交的再审申请书，首先要审查是否在裁判生效后法定期间内提出，是否是已经发生法律效力的判决或裁定，然后调卷再审查是否符合法律规定的其他申请再审立案的条件。最后才有可能对案件本身进行审理。这种审理方式的阶段性特点以及审理范围的特殊要求，仅按现行三大诉讼法所规定的参照一审或二审程序加以审理，是不科学的。为此，在修正三大诉讼法再审程序之时，可以规定较为多样而是活的审理方式，以更合议庭根据案件审理需要进行选择；局面审理、听证明审理或开庭审理。至于再审审理范围，则皆应规定以再审理由以及请求事项为限。

限制中止原判执行。刑事诉讼法没有规定裁定再审时应当中止原判的执行，但民事诉讼法以及关于行政诉讼法的司法解释都规定，裁定再审的案件，应当裁定中止原判决的执行。应当指出的是，再审案件的受理与审理，原则上皆不应具有中止执行原判决的法律效力，这是世界范围内再审程序制度较为主要的原则。为此，在修正三大诉讼法再审程序之时，可以在借鉴这一原则的基础上，同时考虑司法实践之需，就做出相对灵活的规定。原则上皆应禁止因申请或提出申诉而中止原判的执行；刑事及民事再审案件中，人民法院的申请再审人提供充分而有效的担保条件下或认为确有必须，可以中止原判的执行。

规定再审次数。由于现行三大诉讼法没有规定可以发起再审的次数，致使许多再审申请人以同一进帐或者同一请求事项重复的申请再审，无限的进行申诉。为此，在修正三大诉讼法再审程序之时可以规定：再审案件原则上皆为一裁终局，但对案外人异议等特殊的民事再审改判案件可以允许上诉；对终局再审裁判不得以同一理由或者相同请求事项重复发起再审。

规定不得申请再审的情形。一是一审裁判后，当事人未行使上诉的不得申请再审；二是终审后发现了因为当事人原因而示发现的证据不能申请再审；三是已经经过现审程序的不得申请再审，即同一个案件只能再审一次；四是最高人民法院终审的案件不得申请再审；五是当事人不得对生效调解书申请再审；但考虑到司法实践中的确存在以调解方式损害第三人或者国家利益或者社会公共利益的调解可以提出抗诉，案外人因生效调节而利益受到影响的，可以申请再审，明知再审理由未曾上诉的，不得申请再审。

司法文书的正确运用。首先，申诉与申请再审是两个不同的概念。申诉是宪法赋予公民的一项民利。故对申诉的处理方式一般以书面通知的形式，而申请再审是当事人的诉权，对诉权程序上的问题，应当使用裁定。其次，再审裁定书和驳回再申申请裁定书应写上申请再审理由成立或不成立的具体理由，这也是进行法制教育，服判息诉工作必不可少的环节。

其它事项。为了更加体现再审程序的特点，可以在以下方面就再审程序加以完善，可以规定刑事再审的分类，即分为有利于及不利于被告人的刑事再审两类；应当规定刑事再审不加刑原则，这是上诉不加刑原则的自然延伸，但是不利于被告人的刑事再审除外；应当规定案外人异议制度，即民事与行政案件中，应当赋予受裁判影响的案外人申请再审的权利，应当规定民事、行政再审缴费的制度。

五、改进与完善审判监督制度的重要意义：

改进完善审判监督制度是树立司法权威的需要。再判监督与司法权威本应是两个相辅相成的命题，具有手段与目的的关系，加强审判监督是为了树立司法权威，树立司法权威需要实行审判监督。

完善改进审判监督制度是确保司法公正的需要。司法公正是所有诉讼程序的终极目标，审判监督程序作为诉讼程序的一部分，也应该为确保司法公正这一目标服务，因为程序公正是实现司法公正的先决条件。

完善改进审判监督制度是提高司法效率的需要。“正义被耽搁等于正义被剥夺”，司法效率的低下直接影响到司法公正的实现。法律迟到的正义即变得毫无意义可言，甚至会危及到整个国家的法制信用体系。由于审判监督程序的特殊性，当事人自然对其寄予了“愿望”，希望借之已经生效的裁判，尽可能获得更多的利益，而立法本意同样希望借其来避免错误的发生，并用之检验裁判的合法性与合理性，两种陌路同归的思维纠合在一起，便造成诉讼的无休止延伸，司法的公正效率荡然无存。

参考文献：

1、《刑事诉讼法》（第二版）王国枢主编北京大学出版社第275页

2、《浅论审判监督程序之存废》何章开、王宜安文载《审判监督改革的新视角》一书湖南省高级人民法院审判督庭主编中国人民公安大学出版社第199页

3、《我国再审改革的必由之路》虞政平文摘自《人民法院》2003年1月出版的期刊第26页

4、《外国民事诉讼法》乔欧、郭纪元著人民法院出版社、中国社会社学出版社第173页、第225页、第295页

5、《外国刑事诉讼法》卞建林、刘玫著人民法院出版社、中国社会科学出版社第149页、第34页

6、《改革现行再审程序启动机制的调查与思考》载《审判监督改革的新视角》一书湖南高级人民法院审判督庭主编人民公安大学出版社第199页

7、《中国审判制度研究》叶青主编上海社会科学院出版社第215页、第216页

第6篇

关键词：工程水文；水利规划；可持续发展水利；工程水文及水资源

中图分类号：G712 文献标识码：A 文章编号：1002-7661（2012）17-007-02

我国的水利工程专业、水利水电工程建筑专业以及农业灌排技术专业中，一般都设有“工程水文及水利水电规划”或称“工程水文及水利计算”课。水利水电工程技术人员所接受的主要是传统的“工程水文及水利水电规划”的思想方法。改革开放以来，代表性文献有华东水利学院(现为河海大学)、西北农学院(现为西北农业大学)、武汉水利电力学院(现为武汉大学)合编的《水文及水利水电规划》，都科技大学(现为四川大学)、华东水利学院、武汉水利电力学院合编的《工程水文及水利计算，长江流域规划办公室水文处主编的《水利工程实用水文水利计算》，蒋金珠主编的《工程水文及水利计算》。朱歧武、拜存有主编的《水文与水利水电规划》这些文献为水利水电工程的规划、设计、施工、管理运用提供有关暴雨、洪水、径流、泥沙等方面的分析计算，为合理开发水资源、治理河流、确定水利水电工程的开发方式、规模和效益。以及拟定水利水电工程的合理管理运用方式等提供依据。随着工程水利向资源水利转变，传统水利向现代水利、可持续发展水利的转变，传统的“工程水文及水利水电规划”的某些内容亦越来越不适应可持续发展水利的要求。为使水利工程专业、水利水电工程建筑专业以及农业灌排技术专业中的“工程水文及水利水电规划”的内容适应现代水利、可持续发展水利的要求，笔者对传统“工程水文及水利水电规划”与可持续发展水利适应性进行了分析研究。

一、可持续发展水利内涵概述

汪恕诚部长曾指出，恢复和建设良好的生态系统，以水资源的可持续利用支持经济社会的可持续发展，是现代水利、可持续发展水利工作的基础性目标。具体而言：就是要实现环境水利、资源水利和信息水利，通过工程措施和非工程措施实现水多能控、水少能引、水脏能调，为社会经济发展提供主要的防洪安全保障、水资源供给保障和水资源保护。为了满足经济社会发展需要，不断提高水资源的利用效率，以水资源的可持续利用保证经济社会的可持续发展是可持续发展水利的本质特征。具体包括四个方面：一是实现水资源的可持续利用；二是建立节水型社会；三是恢复和建设良好的生态系统；四是实现水资源的优化配置。水资源的可持续利用与传统水利对水资源“竭泽而渔”的开发利用方式完全不同，它是循着生态经济学的原理，实现生态水利的公平和高效发展,实现当代人与后代人、上游与下游、河道内与河道外、相邻区域(或流域)等水资源开发利用的公平。水资源的可持续利用是在人口、资源、环境和经济协调发展战略下进行的，是在保护生态环境的同时促进经济的发展和繁荣。建立节水型社会是一项涉及社会各层面的综合性系统工程。以循环经济理念推动节水型社会建设和区域经济可持续发展是节水型社会建设的新路子，而循环经济是运用生态学规律把经济活动组成为一个“资源开发—产品生产—资源再生利用”的反馈式流程，实现低开采、低排放、高利用,以最大限度地提高资源利用效率，提升经济运行的质量和效益。

恢复和建设良好的生态系统，实现人与自然的和谐，实现经济社会和资源环境的协调发展是现代水利的基本目标。实现水资源的优化配置，也就是要实现资源、经济、社会和生态环境的协调发展，这是建设现代水利的根本途径。由此可见，可持续发展水利的本质特征是高等院校水利专业教学的理论指导，是现代水利水电规划的思想方法，也是“工程水文及水利水电规划”内容的参照系。

二、传统“工程水文及水利水电规划”内容与可持续发展

水利之要求差距剖析前文所提及的代表性文献，不论内容还是形式基本是一致的，几十年不变，只是本专科内容的多少有所不同，显然与可持续发展水利对“工程水文及水利水电规划”内容的要求不相适应，主要表现在以下四个方

1、强调河流的水文功能，忽略河流的生态功能水文循环(水分循环)是认识水资源可恢复性、有限性和时空分布不均匀性等的基础知识，“工程水文及水利水电规划”一般都在开篇对其做重点介绍。河流是水文循环过程中液态水在陆地表面流动的重要通道。大气降水在陆地上所形成的地表径流，沿地表低洼处汇集成河流。降水入渗形成的地下水一部分也复归河流。同时，对河流的分段、河长、河系、纵横比降以及河流的集水区域———流域等都有详细的介绍，但是忽略了河流是形成和支持地球上许多生态系统的重要因素这一内容。河流在输送淡水和泥沙的同时，也运送由于雨水冲刷而带入河中的各种生物质和矿物盐类，为河流内以至流域内和近海地区的生物提供营养物，为分子输送种子，排走和分解废弃物等，使河流成为多种生态系统生存和演化的基本保证条件。

2、强调人类活动对“量”的影响和“还原”，忽略对生态环境的影响和修复“工程水文及水利水电规划”文献中，都有对人类活动影响使径流资料不一致而进行“还原量”计算的内容，但从不涉及由于水利水电工程的建设对生态环境的负面影响问题，更没有对生态环境如何修复的内容。一方面，水利水电工程可以促进或带动经济社会发展，有利于解决“人口——资源——环境恶化”问题，消除因贫困求生存而导致生态环境破坏的根本原因。另一方面，对生态环境也有负面影响，比如河流上建水库、电站，特别是梯级较多时，河流形态会发生显著变化，会出现生物多样性退化以及加剧水体污染等问题。

3、水利规划不考虑生态环境用水需要在开发利用水资源时，需要对河川径流进行水利规划，以确定水利水电工程的兴利规模。河川年径流的分析计算在“工程水文及水利水电规划”中一般作为一章内容介绍，其目的是提供长期年、月径流量系列以及设计代表年的年、月径流量，用于确定水利水电工程的兴利规模，即为满足工业、农业、城乡生活、发电、航运、养殖等用水部门的用水需要所需的工程规模。但是，一个区域(或流域)的水资源合理开发利用，不仅要考虑本区域( 或本流域)用水部门的用水要求，还必须考虑本区域(或本流域)以及临区域(或流域、或上、下游)的生态环境用水所要求的工程规模，本文称为“生态环境库容”。从现代水利、可持续发展水利的本质特征来分析，后者更为重要，可这恰恰是传统“工程水文及水利水电规划”所缺少的。

4、水库调度图的局限性和片面性“工程水文及水利水电规划”中，一般都含有水库调度的内容。水库调度可分为兴利调度、防洪调度和水库群的联合调度。水库的兴利调度是依据径流资料以及用水( 用电)部门的用水(用电)要求，按照经济效益最大(比如发电量最大，灌溉面积最大,供水保证率最高) 的所谓“最优准则”预先编制一组水库蓄水的指示线组成水库兴利调度图。防洪调度是依据工程地点的设计洪水资料经过防洪水利计算确定水库的一系列防洪特征水位，其目的是确保水库大坝安全和处理防洪与兴利的矛盾。水库群的联合调度其目的是使库群获得较大的综合经济效益。由此可知，水库调度图不论是在水库的规划设计阶段还是在其管理运用阶段，都没有考虑“生态环境库容”，也没有考虑水库的放水如何使下游河道还原为天然状态，维护下游河流生态的天然属性，更没有考虑“减污调度”、“调沙调度”。显然，传统水库调度图具有很大的局限性和片面性，与可持续发展水利的要求极不适应。

参考文献

[1] 华东水利学院,西北农学院,武汉水利电力学院.水文及水利水电规划[M].北京:水利出版社,1981.

[2] 成都科技大学,华东水利学院,武汉水利电力学院.工程水文及水利计算[M].北京:水利电力出版社,1980.