立法体系论文范文15篇

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立法体系论文

第1篇

[论文摘要]循环经济是我国实施可持续发展的重要手段之一,本文探讨了企业、政府和社会公众在发展循环经济过程中的努力途径,并对我国完善循环经济的法律和制度提出一些思路。

一、以宪法为核心理念,构建循环经济立法体系

一个国家的法是由宪法和一系列位阶不同的普通法律所组成的一个统一体系。宪法在一国法律体系中具有最高法律效力,普通法律都必须以宪法为依据而制定,不得与宪法相抵触。普通法律依据宪法的规定、原则及精神进行具体化,成为社会实际生活的具体规范。国家立法机关在制定普通法律时,必须以宪法为依据。普通法律的规定不得同宪法相抵触,否则无效。

在经济社会的发展中,公民对环境权、健康权、生命权的理解与要求越来越高。目前,环境权已得到越来越多的人们的认同,目前,世界上很多国家都把环境权写入《宪法》,国际社会以及一些国家开始用立法和法律解释的方式对环境权加以确认,立志于使环境权从应有权利向法定权利的转化。如法国政府内阁会议曾于2003年6月25日通过了关于《环境》的宪法草案。我国宪法第二十六条第一款规定“:国家保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害。”美国第九次修正案规定“不得因本宪法列举某些权利,而认为人民保有的其他权利被否定或被贬低。”“宪法第九次修正案被认为是包含公众免受不合理的环境质量降级的权利。”从上述不难看出,循环经济所体现的宗旨,在宪法中是有切实的依据的。同时,在制定关于循环经济发展的普通法律以及除普通法律以外的法的其他形式时,必须依据宪法的规定、原则及精神制定,不得与宪法相抵触。

二、借鉴国外循环经济的立法模式,构建我国的循环经济立法体系

我国是一个人口众多、资源相对匮乏、环境破坏问题严重的国家。发展循环经济起步较晚、理论研究也较为薄弱。要在我国发展循环经济模式、构筑循环经济法律体系,就需要在因地制宜的基础上,学习国外先进经验,少走弯路。我国循环经济立法必须坚持从实际出发,既要积极推进,又要循序渐进;既要突出重点,又要兼顾一般。我国循环经济立法体系框架可从以下三个方面来考虑:

(一)第一层面的基本法

政府的宏观调控与管理作用极大。客观上需要从全局的高度,制定一部能够统揽全局的、带有基本法性质的促进循环经济发展的法律。明确各级政府及其管理部门发展循环经济的权利和义务,明确全社会发展循环经济的途径和方向,利用政府强制管理的“有形之手”与发挥市场机制的“无形之手”的共同作用,从国家发展战略、规划和决策层次规范循环经济的发展。循环经济作为一种全新的经济发展模式,其核心是最有效地利用资源,提高经济增长的质量,从根本上保护和改善环境,是一场经济、环保和社会的重大变革,需要权威的法律手段作为支撑、保护和引导。因此制定循环经济的基本法是十分必要的。从这一层面来考虑应制定《循环经济促进法》。

(二)第二层面的综合性法律

目前,我国现有的环境与资源保护法律法规许多属于综合性质,不少是在20世纪80年代末或90年代初制定的。当时的立法目的、法律的基本原则和制度还带有计划经济色彩,以环境污染防治为核心的环境法体系在环境管理机构设置、环境保护基本原则及法律责任等方面存在重污染防治规范而轻生态环境与资源保护的缺陷,因此对这些法律法规应及时修改,适应发展循环经济的需要。

(三)第三层面的针对各种产品性质制定的具体法律法规属于第三层面的立法问题,如主要工业废弃物、农业废弃物、废包装、废塑料、废玻璃、废旧家电、废旧电子产品、建筑废物、厨房垃圾、废旧汽车及其配件等大宗废物的专业性循环利用问题,既属于企业层次上的问题,又属于区域和全社会层次上的问题,现行的相关法律和行政法规规定零散,缺乏系统和综合性的解决机制,要加快制定针对各种产品性质、操作性强的具体法律法规建设步伐。

三、通过立法,建立约束激励机制

(一)通过科技立法,促进循环经济快速发展

政府应切实发挥建立循环经济型社会的主导作用,开办各类研发机构。除了发挥政府办的研发机构“国家队”、“主力军”的作用,从事多方面的研发,特别是重点攻关项目的研发,还要鼓励、引导、支持民营机构的研发和企业的研发活动。研发机构的任务,就是从本地实际出发,研究和开发适用有效的可以替代传统做法的资源节约型的新材料、新能源、新工艺、新产品,研究和开发使各类废弃物利用更充分、质量更高、附加值更大的新技术、新工艺。

各地政府不仅要为政府办的研发机构提供资金,而且应每年拿出资金,以课题招标的方式扶持民营研发机构和企业的研发活动。要依法保护研发机构成果的知识产权,同时通过科学教育、科学知识普及,进一步传播增进大众对科技的理解和参与,形成一个政府、产业、教育、学术、金融、民间组织及个人等共同推动科技创新的局面。

(二)建造绿色财政制度

购买性支出政策。在购买性支出的投资性支出方面,政府应增加投入,促进有利于循环经济发展的配套公共设施建设,例如,大型水利工程、城市地下管道铺设、绿色园林城市建设、公路修建等。在购买性支出的消费性支出方面,政府可通过实际的绿色购买行为促进循环经济的发展,例如,优先采购具有绿色标志的、通过ISO14000体系认证的、非一次性的、包装简化的、用标准化配件生产的产品。通过改变政府的购买行为,可以影响消费者和企业的生产方向,从而促进循环经济的发展。

财政补贴政策。政府可以考虑给开展循环经济的企业以财政补贴的照顾,如采取物价补贴、企业亏损补贴、财政贴息、税前还贷等。同时,对企业生产经营过程中使用的无污染或减少污染的机器设备实行加速折旧制度。政府对企业通过有针对性的财政补贴,可调动企业循环经济建设的积极性,从而指导整个社会资源向循环经济的方向发展。

许可证制度。政府确定某一地区排污或排污浓度的总体水平,实现污染许可证的发放量等于该总体水平。发放许可证时,可结合企业现有排污情况,成比例缩小允许的污染物排放数量,超标部门给予经济甚至是法律的惩罚。

财政信贷制度。信贷制度是环境经济制度的重要组成部分之一。它可以根据循环经济的要求,对不同对象实行不同的信贷制度,即优惠信贷制度或严格信贷制度。这样做的好处是将对实施循环型经营的企业给予更加优惠的待遇,鼓励人们朝着循环型发展模式的方向去生产和消费。

完善现有税费制度。政府可以制订出特别的税、费政策。这一方面,国外同样也有先例。此外,如美国的税收减免政策、日本的特别退税政策,以及荷兰利用税法条款来推动清洁生产技术的开发和应用。另外,发达国家还普遍采取了其它一些税收政策,如征收生态税、填埋和焚烧税、新鲜材料税。各级政府应加强政策引导,通过实行“绿色税”等措施,利用政策导向和经济杠杆,促使企业、公民自觉地为建立循环型生态社会进行绿色生产、绿色消费,推动建设循环型经济社会。

利用奖金等多种奖励手段。政府可以设立一些具体的奖励政策和制度,重视和支持那些具有基础性和创新性、并对企业有实用价值的资源开发利用的新工艺、新方法,通过减少资源消耗来实现对污染的防治。如美国1995年设立的“总统绿色化学挑战奖”,英国2000年开始颁发的JerwoodSalters环境奖。日本政府在许多城市设立了资源回收奖励制度,目的是要鼓励市民回收有用资源的积极性。为促使废弃物回收再利用,日本大阪市对回收报纸、硬板纸、旧布等废弃物的社区、学校等集体发放奖金;并在全市设置了80多处牛奶纸盒回收点,以免费购买图书方式鼓励市民回收牛奶纸盒;对回收100只铅罐或600个牛奶罐的市民予以100日元的奖励。泰国曼谷市建立“垃圾银行”,鼓励少年儿童收集垃圾、分类装袋,并交由“垃圾银行”处理。“垃圾银行”每3个月计息一次,以铅笔、书本、袜子等生活必需品作为利息,予以奖励。

(三)建立约束机制

政府优先购买资源再生产品。通过干预各级政府的购买行为,促进资源再生产品在政府采购中占据优先地位。美国几乎所有的州都有对使用再生材料的产品实行政府优先购买的相关政策或法规。联邦审计人员有权对各联邦机构的再生产品购买进行检查,对未能按规定购买的行为将处以罚金。在河北省的循环经济建设中,我们也不妨效仿这一手段,并通过立法形式加以巩固。

第2篇

一、以宪法为核心理念,构建循环经济立法体系

二、借鉴国外循环经济的立法模式,构建我国的循环经济立法体系

(一)第一层面的基本法

(二)第二层面的综合性法律

三、通过立法,建立约束激励机制

(一)通过科技立法,促进循环经济快速发展

(二)建造绿色财政制度

(三)建立约束机制

第3篇

关于经济法律体系的论文不少，尤其党的十四大确立了建设社会主义市场经济体制的目标之后，但其中多数文章都力求打破传统部门法的界限，试图建立有中国特色的“社会主义市场经济法律体系的部门法新构成理论”。[1]笔者不赞成这种观点，认为“经济法律”和“经济法律体系”本不是规范的法学术语，以之为基础而进行过深的法学理论探究是歧途末路。“经济法律”和“经济法律体系”概念之所以存在和被使用，主要是因为经济学研究的需要，特别是市场经济学即法制经济学研究的需要。从法学角度讲，“经济法律”和“经济法律体系”概念只是临时借用而已，对之进行法学研究的目的在于揭示以不同经济关系为调整对象的民法、商法和经济法等法律部门之间的相互关系。

关键词：经济法律法律体系商法地位经济法律体系

正文：

一、关于经济法律和经济关系

虽然“经济法律”不是一个规范的法学术语，但如果以“对象说”对之下一个定义的话，那么多数学者都会赞同：经济法律是调整经济关系的法律规范。在这个定义当中，“经济关系”是关键词，只要弄清了“经济关系”的内涵、外延，并对之做出科学的分类，就能基本掌握经济法律的形式范围和经济法律体系的部门构成.[1]所谓“经济关系”，是指各经济主体为实现一定经济目的在生产、交换、分配和消费活动中所形成的相互关系。[2]从“经济关系”的定义可以看出，它有两个基本特征：一是经济关系是经济主体之间的关系，离开了经济主体就无所谓经济关系，经济关系的数量决定于经济主体的数量；二是经济关系形成于生产、交换、分配和消费等经济活动之中，没有经济活动就不可能形成经济关系，经济活动的多少决定经济关系的多少。而无论经济主体还是经济活动，都取决于社会分工的程度，社会分工越细，经济主体越多，经济活动也越频繁。根据政治经济学原理，人类社会经历了三次大的社会分工：第一次是游牧部落从其余的野蛮人中分化出来，第二次是手工业同农业的分离，第三次是商人的出现，

[3]其中每一次社会分工都是在前一次的基础上进行的，亦即社会分工越来越细。社会分工不是跳跃式发展的，它有一个量变的过程，在每一次大的社会分工之前，都发生和存在着大量的较小的社会分工，而且中间会有许多“分”与“合”的反复；社会分工也不是有终点限制的，在第三次大的社会分工之后，社会分工仍然在向前发展，而且速度更快、频率更高。由此可见，社会分工的发展有三大趋势：一是越来越细的趋势，二是不断调整变化的趋势，三是越来越快的趋势，自第三次大的社会分工至今的社会经济发展实践也证明了这一点。社会分工越来越精细、越来越快，必然导致经济主体、经济活动和经济关系的大量、迅速增加；社会分工的不断调整变化，必然导致经济主体、经济活动和经济关系的不断更新发展。总之，经济关系的数量将随着社会分工的不断细化发展而日益增加。

在现实经济生活中，大量的经济关系不外横向、纵向两大类，但两类经济关系的数量不等，且差距悬殊。我们知道，人类社会的经济发展经历了产品经济（自然经济）、商品经济两大阶段，产品经济是自给自足的经济，商品经济是以交换为目的的经济。在产品经济阶段，由于没有交换活动，因而人与人之间不存在严格意义上的经济关系。进入商品经济社会以后，由于交换的出现，经济关系产生了。商品经济的发展也经历了两大阶段：自由商品经济和垄断商品经济。在自由商品经济阶段，多为平等经济主体之间的横向经济关系，从属性的纵向国家协调经济关系很少，只是到了垄断商品经济阶段，纵向经济关系才开始大量出现，但相对于横向经济关系，其数量仍然较少。而且，随着社会分工的不断细化发展，大量增加的经济关系也多为横向经济关系，因为纵向的国家经济调节关系是有限度的，社会经济主要由看不见的手——市场来调节，而非主要由看得见的手——政府来调节。由此看来，只将经济关系分为横向、纵向两大类有失平衡，还必须对横向经济关系再分类。横向经济关系的再分类，也要考虑平衡的问题，以是否具有营利性为标准将之一分为二。这样，就形成了三类经济关系：

1、横向的非营利性财产关系（经济关系）

2、横向的营利性财产关系（经济关系）

3、纵向的国家经济调节关系。与之相适应，需要三个相对独立的经济法律部门来调整这些经济关系。于是，民法、商法、经济法就相应出现了。

二、关于法律体系和法律部门划分

通过上面的论述可知，为了便于分析和研究，适应法律调整的需要，将经济关系分为横向非营利性财产关系、横向营利性财产关系和纵向国家协调经济关系，但针对这三类经济关系是否就能划分出三个独立的法律部门呢？要回答这个问题，必须从分析法律体系和法律部门划分入手。

（一）关于法律体系

法律体系通常指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门（或部门法）而形成的有机联系的统一整体。[4]从法律体系的上述定义可以看出，法律体系具有两个基本特征：一是法律体系涵盖一国全部法律规范，这一点易于理解；二是法律体系划分为不同的法律部门，对此法学界有争议。

争议的焦点有二：1、法律体系为什么要划分不同的法律部门？2、法律体系应划分那些法律部门？下面针对这两个问题进行分析。

1、法律体系为什么要划分不同的法律部门？对这个问题，有三种比较典型的观点：

（1）有些学者认为，划分法律部门尤其是纠缠于法律部门划分的具体细节，纯粹是费力不讨好，没有什么实际用途。一方面，法学家为法律规范的分类而忙碌着，大量时间耗费在理清法律规范之间的关系上面，为法律规范的"法律部门"归属而大费周折；另一方面，法律规范如雨后春笋般不断滋生。法学所关注的问题，在立法实践中并不重要，而立法实践中出现的问题，法学并没有给予充分地关注。[5]因此提出取消法律部门的划分。

（2）有些学者认为，法律部门划分理论存在严重缺陷，其出发点和理论结构已经过时，建立在并非独立的法律部门之上，没有当代各国的立法根据，也没能正确总结现实法律体系的矛盾，因此提出放弃法律部门划分理论，而建立“法体制”理论。所谓“法体制”，是指同类法律规范的表现形式和实现方式的体系，可分为国家法体制、经济法体制、行政法体制、民事法体制、刑事法体制。[6]

（3）多数学者认为，法律部门的划分具有重要的实际意义，对于立法来说，有助于从立法上完善法律体系、协调法律体系内部关系；对于司法来说，有助于司法机关和司法人员明确各自的工作特点、职责任务，并准确适用法律；对于法学研究来说，使研究范围有相对独立的领域，使法学学科分工专业化。笔者赞同第三种观点，理由是：一个国家的法律体系十分庞大，且随着社会经济发展而日益如此，如果不进行科学的组合分类，将有碍于法律的制定、实施和研究，而法律部门划分理论已经被实践、历史和世界所认可，并且有些学者提出的所谓“法体制”理论只不过是法律部门划分理论的一种变形，没有细化反而更加粗放，好似在法律体系和法律部门之间又增加了一个层次，容易让人产生误解。

2、法律体系应划分那些法律部门？这涉及到一个标准掌握的问题，即法律部门划分的越细越好，还是越粗越好？对此也有三种观点：

（1）越粗越好，像上面提到的“法体制”理论。持这种观点的学者认为，法律部门划分不宜太细，粗放一点更好，理由是：随着社会经济的发展，新的法律法规不断涌现，任何法律法规之间无论在调整对象上还是在调整方法上都存在一定程度的差别，如果法律部门划分过细，会导致法律部门过多、过烂，更不利于对法律法规的学习、研究和掌握。

（2）越细越好，将法律部门划分为宪法、立法法、行政法、行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、商法、亲属法、经济法、劳动法、社会保障法、环境与资源法等众多部门。持这种观点的学者认为，只要正确把握划分法律部门的原则和标准，法律部门划分得越细越好，其理由是：随着社会经济的发展，法律法规将会越来越多、越来越细，现在看来比较小的法律部门将因其所属法律法规的增多而很快变大，与其让它变得庞大时再独立不如现在就让其独立，这样更有利于社会经济和法律的发展。

（3）折中观点，是介于粗放和细化之间的一种观点，一般将法律部门划分为宪法、行政法、刑法、民法、商法、经济法、劳动法、诉讼法。持这种观点的学者认为，法律部门划分得不宜过粗，也不宜过细，要适中，既要严格掌握法律部门划分的原则和标准，又要结合实际需要，只有当其各方面条件成熟时才将其从原有的法律部门中独立出来，超前了会使之力量过于单薄，拖后了会使之受到发展阻碍。笔者赞同第三种观点，认为实际需要是法律部门独立的首要条件，法律部门划分过粗、过细都不利于对法律法规的学习、研究和掌握，都不利于法律和社会经济的发展。

（二）关于法律部门划分

法律部门的划分，又称部门法的划分，是指根据一定原则和标准对法律规范进行分门别类的活动，划分的结果——同类法律规范——法律部门（或部门法），既具有符合一定原则和标准的共性，又具有相对独立性。[7]关于法律部门的划分，其学术争议的焦点在于划分原则和标准。现在我国多数学者认为，划分法律部门的标准有两个：其一为法律调整的对象，即根据法律规范所调整的社会关系的不同进行分类，例如民法调整平等主体间的人身和财产关系，而行政法虽然也涉及财产关系与人身关系，但不属于平等主体之间的关系，这样就把民法和行政法划分开来；其二为法律调整的方法，即根据法律规范调整具体社会关系所使用的方式、手段的不同进行分类，比如民法与刑法都调整财产关系和人身关系，而民法以自行性调节为主要方式，刑法以强制性干预为主要调整方式，这样就把民法和刑法划分开了。[8]除了划分标准以外，还有划分原则。多数学者达成共识的法律部门的划分原则有这样三个：一是目的原则，即划分法律部门的目的在于帮助人们了解和掌握本国现行法律；二是平衡原则，即划分法律部门时应当注意各法律部门不宜太宽，也不宜太细，在它们之间要保持相对平衡；三是发展原则，即法律部门划分固然要以现行法律、法规为条件，但法律是随着社会经济发展而不断向前发展的，还要考虑到未来即将制定和可能制度的法律法规。[9]

共识之外就是分歧。关于法律部门划分原则和标准，主要分歧在于两点：

1、划分原则和划分标准的关系问题，即两者是统一关系，还是互补关系；

2、两个划分标准的关系问题，即谁是基本标准，谁是补充标准。笔者认为，一般来说，原则和标准是统一关系，即原则是标准的抽象要求，标准是原则的具体体现，但有一个前提，即原则和标准的内涵必须一致，不能你言这，我言那，否则就成互补关系。由此可见，分析原则和标准的关系，必须从二者的内涵入手，内涵一致即为统一关系，内涵不一就是互补关系。现在来看法律部门的划分原则和划分标准，上述三个原则和两个标准在内涵上没有丝毫一致性，因而可以肯定地说：二者是互补关系，而非统一关系，即上述法律部门的划分原则非划分标准的原则，划分标准也不是划分原则的标准。基于此，在划分法律部门时，既要遵循划分原则，又要依据划分标准。另外，鉴于二者的用词和内涵，划分原则应首先得到遵循，然后再依据划分标准。关于两个划分标准的关系，有的学者认为是主次关系，即调整对象是基本标准，调整方法是补充标准，[10]笔者以为不然。现有的已经达成共识的主要法律部门，像宪法、民法、刑法、行政法、经济法等，它们相互之间的主要区别：调整对象或调整方法，从出现的几率上来看，调整方法比调整对象更多，仅从这一点上来说应将调整方法列为基本标准。考虑历史因素和未来发展，笔者认为，调整对象和调整方法是两个同等重要的划分法律部门的标准，没有主次之分。但这并不等于说是这两个标准可以孤立使用，而正因为二者同等重要才更需要将他们有机结合。在划分法律部门时应遵循这样的程序：

1、充分考虑现有的法律部门划分的实际情况，不可打乱现有的大的格局；

2、按照法律部门划分的三个原则：目的原则、平衡原则、发展原则，提出新的法律部门组建的初步意见；

3、根据法律部门划分的两个标准：调整对象、调整方法，对新的法律部门组建意见进行学术论证；

4、权威机构认定，以便于立法、司法和学术研究，避免无端、无休止、无意义的争论。

三、关于商法地位

通过上面两部分的论述可见，分别以横向非营利性经济关系、横向营利性经济关系和纵向国家经济调节关系作为调整对象而划分出民法、商法、经济法三个法律部门，符合法律部门划分的三个原则和两个标准。但是，目前我国法学界只对民法、经济法的独立法律部门地位达成了一致共视，而对商法应否独立存在较大分歧，而且我国现行立法体例实行民商合一，因此有必要对此进行重点分析。

（一）商法产生的原因分析

商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。[11]现在多数学者认为，商法最初的形式是商人习惯法，形成于中世纪的欧洲。11世纪后，欧洲的农本经济进入了发展时期，的胜利使得欧洲通向东方的商路相继开通，地中海海上贸易逐步繁荣，沿岸城市不断成长，出现了定期集市，产生了商会，商人也成为社会中的独立阶层。但中世纪的欧洲仍处于封建法和寺院法的支配之下，许多商事活动在一些国家受到明令禁止，各种商事原则和规则在当时的封建法制中均缺少观念基础，甚至许多国家的法律对商人加以种种歧视。为了适应商业发展和商事交易自由的需要，保护商人利益，于是商会运用其在自身发展中形成的自治权、裁判权及其商事生活习惯，订立了大量的实施于本商会内部的自治规约，经过11世纪至14世纪数百年的实行，最终形成了中世纪商法——商人习惯法。商人习惯法有三个主要特点：其一，通常采用属人主义立场，只在商人之间、商会内部实行；其二，内容已涉及现代商法中最主要的商事要素和商事活动，许多规则已明显反映了商事活动的根本要求；其三，非成文性和地域性。[12]

近代商法产生于16世纪以后。随着资本主义商品经济关系的萌芽，欧洲的一些封建割据势力逐渐衰落，统一的民族国家纷纷形成。[13]相应地，基于自治城邦的商人团体消亡了，中世纪占统治地位的寺院法也被废弃了，各民族国家迫切需要制定统一的商事法律，以确认商事活动的合法地位，促进社会经济的繁荣与发展。欧洲大陆各国早期的商事成文法，虽然仅是对中世纪商人习惯法的确认，具有浓厚的商人法或属人法特色，但在当时的历史条件下具有重大的社会进步意义，并对现代商法的形成具有重要的过渡和促进作用。在近代商法中，最具代表性并影响深远的是1794年的《普鲁士普通法》，它不仅确认了商人习惯的基本规则，而且大量引录商法原理，其内容非常丰富，1861年《普通德意志商法典》即德国旧商法，就是以之为基础而制定的。

现代商法产生于19世纪以后。随着欧洲资产阶级革命的成功，社会关系发生了根本性变革，保护资本主义商品经济关系、推动商事活动、促进统一的商品市场的形成成为许多新兴国家的基本国策，“商法开始在大多数大陆法系国家作为一个独立的法律部门出现。”[14]同时以判例法为特征的英美法系国家在商事立法上也不甘落后，颇有建树。1807年的《法国商法典》、1897年的《德意志帝国商法典》（德国新商法）、1952年的美国《统一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是现代商法的代表作。

由上可见，商法的产生绝非偶然，而是有其深刻的经济、政治原因：

1、商法的产生是商品经济进一步发展的内在要求。商品经济的发展使商人阶层逐渐形成并日益壮大，他们强烈要求摆脱封建法制和宗教势力的束缚，能够合法、自由、体面地从事商事贸易活动，而且社会经济越往前发展，这种要求越加强烈和具体化。当进入资本主义社会、资产阶级掌握国家政权以后，这种经济发展的内在要求，就转变为将原来作为自治规范的商人法上升为国家意志的商事立法活动。

2、商法的产生是国家推行重商主义政策的结果。16、17世纪，由于新大陆的发现，世界市场突然扩大，各国政府为了本国的富强，大力推行重商主义政策，其具体措施就是以法律形式确立商人地位的特殊性和推行商事活动的特殊化，于是商法作为独立法律部门出现了，并迅速法典化。这一政策措施的实行，促进了资本主义国家工业的起飞和资本主义商品经济极其迅猛的发展。[15]

（二）商法独立应具备的条件之一分析

我们知道，一个国家的法律体系由众多的涵盖全部法律制度的法律部门组成，新的法律部门的出现必然对原有格局造成冲击，为此需要慎重分析其是否具备、已经具备哪些成为独立法律部门的条件。从上面的分析可见，商法要成为一个独立法律部门，必须具备两大条件：一是社会经济发展的现实需要，二是符合法律部门划分的原则和标准。关于社会经济发展的现实需要，后面将做详细论述，在此只对商法是否符合法律部门划分的原则和标准进行分析。我们已经知道，法律部门划分的三个原则：目的原则、平衡原则、发展原则，在划分法律部门时必须首先并同时符合；法律部门划分的两个标准：调整对象、调整方法，在划分法律部门必须至少具备其一。商法的情况如何呢？

1、目的原则的符合情况。无论是民商合一论者，还是民商分立论者，都承认商法包括形式意义商法和实质意义商法的存在，并大都承认商法学的独立学科地位，[16]只对商法是否独立于民法有分歧。笔者以为，存在即是道理，细分更有助于理解和掌握，为何不将已经存在的实质上已与民法分立的商法确立为独立法律部门呢？这样不更能帮助人们了解和掌握民事、商事法律吗？

2、平衡原则的符合情况。在我国，多数学者主张，商法包括商主体、商行为、商事营业、商号、证券法、票据法、保险法、破产法、海商法等，[17]其数量之庞大，在我国现行的民商法体系中已经占据超过50%的比重，而且还有进一步大幅度迅速增加的趋势，如若不将之独立出来，势必造成现行民商法体系结构的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社会经济的发展。

3、发展原则的符合情况。刚才已经提到，随着我国社会主义市场经济体制模式的确立和社会经济的发展，以及加入WTO、2008年北京奥运会等重大历史事件的推进，商主体、商行为、商事营业等将在范围、形式等许多方面发生较大的变化，商法的数量规模也将随之不断扩大，因而考虑到未来即将制定和可能制定的法律法规，商法成为独立法律部门是历史发展的必然趋势。

4、调整对象情况。商法具有自己相对独立的调整对象——因商主体实施了商行为而形成的商事法律关系，这也正是民商分立论者坚持商法是独立法律部门而民商合一论者批驳不倒的根本所在。商法调整对象的相对独立性在于，商事法律关系是一种经营性关系，即由经营主体所从事的经营而形成的特殊社会关系，是实施了经营行为的经营主体及其之间的对内对外法律关系。[18]

5、调整方法情况。一般来说，法律调整方法有三种类型：一是自行性调节方法，二是强制性干预方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在调整方法上同民法相同，都是运用自行调节方法，但凭此并不能说明民商合一的合理性与科学性，因为调整对象和调整方法只有两点都相同时才能划为一个法律部门，有一点不同就不能划为一个法律部门。

从以上对法律部门划分的原则和标准的分析来看，商法已经充分具备了成为独立法律部门的条件，如若不及时划出，将同时不利于民法、商法的发展，不利于社会主义市场经济体制的建立，不利于我国经济的繁荣、稳定。

（三）商法独立应具备的条件之二分析

前面已经提到，商法要成为一个独立法律部门，必须具备两大条件：一是社会经济发展的现实需要，二是符合法律部门划分的原则和标准。通过前面的论述我们也已经知道，商法完全符合法律部门划分的原则和标准，现在让我们看一看它是否符合社会经济发展的现实需要。社会经济发展的现实需要有三层含义：第一层含义是指现代社会经济发展趋势，第二层含义是指现代商法发展趋势，第三层含义是指我国经济发展现状，那么，商法成为独立法律部门是否符合社会经济发展的现实需要也应从这三方面来论述。

第一，商法成为独立法律部门，完全符合现代社会经济发展趋势。社会分工是商品经济的决定因素，[20]社会经济发展的趋势是商品经济将在社会分工不断细化发展的推动下日趋繁荣发达，而商法是商品经济的产物，商品经济的繁荣发达必将促进商法的完善与发展，其数量会越来越多，体系会越来越庞大，独立的要求也越来越强烈，独立的条件也越来越成熟。如果不正视社会经济和商法发展的现实、本着促进经济发展的目的，不将商法及时从民法中独立出来，还固执坚持“民商合一”的观点，不但会使现行的民法体系结构日趋失衡，而且会对民法、商法的实施与发展产生极为不利的影响。

第二，商法成为独立法律部门，完全符合现代商法发展趋势。现代商法具有动态化、大陆法系和英美法系相互渗透、国际化与统一的三大发展趋势，[21]其中：现代商法的动态化趋势，将使商法的制定、修改、废止等工作日趋繁重，加之商法区别于民法的特点，立法机构需要为之成立专门部门来承担，立法上的独立将加快商法的独立；现代商法的两大法系相互融合和国际化趋势，将使商法先于民法等其他部门法而在全世界首先实现统一，一部适用于全世界的统一的商法，是不可能同一部只适用于一个国家或地区的民法融合在一起的。另外，世界各主要发达国家商法独立的现实也告诉我们，一部独立的商法是一个国家法制健全、社会经济发达的重要标志，同时也是造就这种状况的重要原因。

第三，商法成为独立法律部门，完全符合我国经济发展现状。我国经济虽然经过改革开放20多年的持续高速发展，但由于基础薄弱、体制落后、商品经济不发达，我国在世界上仍是一个经济落后的国家。落后不可怕，只要我们不懈追赶。基础薄弱可以夯实，体制落后可以改革，商品经济不发达可以促进。关于促进商品经济发展，总结世界上商品经济发达的国家的经验，非常重要的一条就是政府重视和推动，即国家政府大力推行重商主义政策。而推行重商主义政策，离不开商法的作用，需要重视发挥商法在保障交易便捷、维护交易安全、促进经济发展等方面的作用。而重视发挥商法的作用，必须给予商法一个较高的法律地位，其最基本的一点就是独立性。

四、关于我国的经济法律体系

（一）经济法律体系的部门构成分析

通过上面的论述可知，商法独立后，我国的经济法律体系将由民法、商法和经济法三个部门法构成，各部门法的具体法律法规组成情况如下：

1、民法部门：（1）民法通则；（2）合同法；（3）知识产权法，包括著作权法、专利法、商标法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收养法等；（5）继承法。[22]

2、商法部门：（1）合伙企业法、独资企业法；[23]（2）破产法；（3）证券法；（4）票据法；（5）保险法；（6）海商法。

3、经济法部门：（1）市场规制法，包括反垄断法、反不正当竞争法；（2）宏观调控法，包括计划法、经济政策法；（3）国家投资经营法，包括国家投资法、国有企业法。[24]

（二）商法独立后各部门法之间的关系分析

1、民法与商法。民法与商法的关系最为密切，因而产生了两种观点：一是民商合一论，二是民商分立论。民商合一论者认为，商法是民法的特别法，是一国民法体系的一个组成部分，二者不但现在分离不了，而且随着民法的商法化和私法的公法化，将来就更难舍难离。其理由是：商法和民法有着共同的原理，[25]二者所调整的商事关系与民事关系的界限也很难划清。[26]首先，商主体是从事营利的个人和组织，而民事主体将之包含其中；其次，商法与民法的调整对象都是平等主体之间的关系；第三，民事活动的范围包括营利性、持续性的商事活动。笔者认为，民商合一论者的理由均是基于大民法思想，事先已将民法定义为调整所有平等主体之间所有人身关系和财产关系的法律规范，其本身已涵盖商法定义，当然得出商法是民法的一部分的结论。商法和民法的调整对象不同，这一点无论民商合一论者还是民商分立论者都承认，那为什么不将民法的定义修改为：调整平等主体之间的人身关系和非营利性财产关系的法律规范？如若仅仅因为中国现行的《民法通则》而不做这样的修改，那么就应该考虑修订已颁行16年之久的《民法通则》了；如若做出这样的修改，那么民商合一论者就将哑口无言了。

2、商法与经济法。关于商法与经济法的关系，学者也有不同看法。一种看法认为商法与经济法都以企业为核心对象，两者没有根本性的区别；另一种看法认为商法与经济法的理念、机能是不同的，商法与经济法应为两个不同的法。[27]笔者认为，商法与经济法是两个完全不同的法律部门。首先，二者的调整对象不同，商法是调整平等主体的商人之间因实施营利性的商行为而发生的商事法律关系之法，经济法是调整国家或国家部门与市场主体之间因进行经济调节而发生的经济法律关系之法。其次，二者的调整方法不同，商法主要运用自行调节的方法，经济法则综合运用自行调节和强制干预的方法。其三，二者的性质不同，商示属于私法，其理念是维护主体的私权，以个体利益为基础；经济法原则上属于公法，它以社会为本位，着眼于超越个体利益的整体利益。[28]虽然如此，商法和经济法在各自的体系构成方面仍有较大争议，主要集中在企业法的划归上。笔者认为，企业法有广义和狭义之分，广义企业法是指规范各种类型企业的法律规范体系，除非特别说明，一般指此。由于企业法的集合性，决定了企业法调整对象性质的复杂性，因此不能笼统地说企业法是属于商法，还是属于经济法。鉴于国有企业、外商投资企业、公司分别因其国家投资、涉外、规模较大且涉及面较广而事关国家和社会整体利益，调整这三类企业的法律更多地体现了国家意志，因此将之划归经济法。其他类型的企业，像合伙企业、独资企业、集体企业、合作社等，对国家和社会整体利益影响较小或基本没有影响，属典型的商事主体，因此将之划归商法。[29]这样，就从根本上解决了商法和经济法关于企业法的划归问题。

3、经济法与民法。经济法与民法的关系，在我国现行的民商合一的体例下，主要是指经济法和商法的关系，上面已详述，在此不再赘述。

注释：

[1]转引自周林彬著：《法律经济学论纲——中国经济法律构成和运行的经济分析》，北京大学出版社1998年版，第13页。

[2]刘瑞复著：《经济法学原理（第二版）》，北京大学出版社2002年版，第32页。

[3]参见前引[16]，卓炯书，《论社会主义商品经济》，第16—17页。

[4]参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，第426页。

[5]参见乔新生：《法律分类，费力不讨好？》，千龙新闻网

社会·警法速递·法制争鸣，2002-1-6。

[6]参见前引[2]，刘瑞复书，《经济法原理（第二版）》，第88—92页。

[7]参见《法律部门的划分》，网址：/lawpart.htm。

[8]参见洪恩在线：《法律硕士复习指南·综合课·法学基础理论辅导》，

[9]参见前引[4]，沈宗灵书，《法理学》，第430—432页。

[10]参见前引[4]，沈宗灵书，《法理学》，第432—433页。

[11]范健主编：《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第3页。

[12]参见赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第13页。

[13]前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第13页。

[14]转引自前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第15页。

[15]参见前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第16—17页。

[16]参见范健等主编：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第2页。

[17]参见前引[11]，范健书，《商法》，第11页。

[18]前引[11]，范健书，《商法》，第9页。

[19]参见前引[7]，《法律部门的划分》。

[20]参见卓炯著：《论社会主义商品经济》，广东经济出版社1998年版，第16页。

[21]参见前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第17—19页。

[22]参见魏振瀛主编：《民法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第10页。

[23]参见曹平：《我国商法法律地位初探》，法律图书馆（网址：law－）·法律论文资料库。

[24]参见漆多俊著：《经济法基础理论》，武汉大学出版社2000年版，第238页；

[25]前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第6页。

[26]前引[23]，曹平文，《我国商法法律地位初探》。

[27]参见前引[23]，曹平文，《我国商法法律地位初探》。

第4篇

关键词：金融抑制；金融深化；金融约束；金融体系

FINANCEEVOLUTIONTHEORETICSANDOURFINANCIALSYSTEM''''SREFORMATION

CHENLiu_qin

(TianjinEconomic&DevelopmentResearchInstitute,Tianjin300202,China)

Abstract:Thispaperanalyzesfinancecontrolanditslocalization,financedeepenanditsdisfigurementinherently,financerestrainanditstropismonthepolicy,putforwardthatourfinancialsystem''''sreformationshouldconfirmthefinancedeepenasanultimategoalofthereformation,takethefinancerestrainasanessentialmeasure,andharmonizetheconnectionbetweencurrencyfinanceandeconomicdevelopment.

Keywords:Financecontrol;Financedeepen;Financerestrain;Financialsystem;

一、金融抑制及其局限性

金融抑制，是指中央银行或货币管理当局对各种金融机构的市场准入、市场经营流程和市场退出按照法律和货币政策实施严格管理，通过行政手段严格控制各金融机构设置和其资金运营的方式、方向、结构及空间布局。金融抑制可以促使银行等金融企业谨慎运作，控制经营风险，确保银行的安全性、流动性和清偿力，能促进银行体系的稳健发展和市场竞争机制良好运作，在银行业的稳定和效率之间寻求最佳平衡点；当出现金融风波，甚至金融危机时，可尽可能以最小的代价保持银行业等金融企业的稳定。

但随着金融国际化，自由化和国际金融电子化技术迅速发展和金融创新，金融抑制难度不断增大，抑制成本激增，在金融领域造成“非市场性风险”，其具体表现为：1、扭曲了金融资源的价格，造成虚假供求关系。金融抑制的最主要特征就是实际利率（存、贷款利率）被压得过低，不能真实反映资金的稀缺程度和供求状况。其表现为政府对公营部门强制性低息信贷以及外汇市场的外汇管制等。对银行体系规定过高的准备金率和流动性比率也是价格扭曲的一种形式2、导致金融市场发育不健全，损伤市场对金融资源的配置效率。金融抑制是以人为的力量替代市场力量，其直接成本是各项管理费用，间接成本是阻断市场力量的资源配置作用而产生的对银行等金融企业效率的破坏，同时，金融业务易被少数国有金融机构所垄断，缺乏竞争，金融效率低下。3、导致市场分割。市场分割首先表现为金融抑制经济中金融体系的“二元”状态：一方是遍布全国的国有银行和拥有现代化管理与技术的外国银行的分支网络，组成了一个有限的，但却是有组织的金融市场；另一方则是传统的、落后的、小规模的非正式金融组织，如钱庄、地下金融市场等。其次表现为与“二元”体系相关或不相关的资金流向的“二元”状态：有组织的金融机构遵循政府制定的低贷利率，将资金贷给公营部门及少数大企业，而大量小企业及住户则被排斥在有组织的金融市场之外，只能以较高的利率从非正式金融机构获得所需的贷款。另外，金融抑制还导致政府不适当的资金投向干预而累积大量的金融风险。

可见，金融抑制是“通过扭曲包括利率和汇率在内的金融资产的价格，再加上其他手段，这种战略会缩小或压低相对于非金融部门的金融体系的实际规模或实际增长率。”金融抑制政策主张以金融管制代替金融市场机制，其结果自然难免导致金融体系整体功能的滞后甚至丧失。

二、金融深化及其内在缺陷性

1973年美国斯坦福大学经济学教授罗纳德·麦金农出版了《经济发展中的贸易与资本》一书，其同事爱德华·肖也于同年出版了《经济发展中的金融深化》一书。两人都以发展中国家的货币金融问题作为研究对象，从一个全新的角度对金融与经济进行了开创性研究，提出了金融深化理论。他们首次指出发展中国家经济落后的症结在于金融抑制，深刻地分析了如何在发展中国家建立一个以金融促进经济发展的金融体制，即实现金融深化，开创了金融深化理论的先河。金融深化理论主要针对当时发展中国家实行的金融抑制政策，如对利率和信贷实行管制等提出批评，力主推行金融深化战略，以金融自由化为目标放松或解除不必要的管制，开放金融市场，实现金融市场经营主体多元化以及货币价格(利率)市场化，使利率真实反映市场上资金的供求变化，由市场机制决定生产资金的供求变化和流向，刺激社会储蓄总供给水平的提高，从而便利资本的筹集和流动，有效地解决资本的合理配置问题，提高投资效益，促进经济发展。由此可见，金融深化理论为发展中国家促进资本形成，带动经济发展提供了一个全新的视角和思路。它既弥补一般货币理论忽略发展中国家货币特征的缺陷，又克服了传统发展理论忽略货币金融因素的不足，突出强调了金融体制和金融政策在经济发展中的核心地位，进而为发展中国家制定货币金融政策，推行货币金融改革提供了理论依据。这一理论及政策建议得到世界银行与国际货币基金组织的积极支持和推广，同时也得到了许多发展中国家的赞赏，对20世纪70年代以来广大发展中国家的金融体制改革产生了深远的影响。

透过传统的金融深化理论，我们可以发现金融深化暗含这样一个假设：金融市场是完全竞争的，市场中的信息是完善和公开的，并存在一个竞争完全不受任何阻碍和干扰的市场结构，且市场中的主体是理性的。但现实经济使得金融深化理论假设存在着缺陷，主要表现为：1、现实的金融市场存在不完全性和昂贵的信息搜寻成本。特别是发展中国家普遍存在信息不完全问题，发展中国家的金融市场面临两大约束，一是利率限制导致的利率约束，一是信息不完全导致的信息约束。金融深化理论只重视前者，而忽视后者。由于信息约束，放任金融市场自由化会造成多方面的市场失灵，导致金融体系动荡。2、金融市场发展滞后对金融自由化存在制约。金融市场的落后是政府过度管制的原因，而过度管制又导致金融市场的更加落后。忽视市场落后，取消政府管制，就会带来市场混乱。金融深化理论主要研究和强调的是后者，忽视前者对放松政府管制，即金融深化过程的制约。超越或滞后金融市场发展的金融自由化都会给金融市场带来混乱和不稳定。3、金融深化使得国际流动资本对开放资本项目国家货币的投机更加容易，使小国经济或落后经济容易出现经常性的波动，它不仅没有起到稳定器的作用，相反任何促使经济增长的努力都被非正常的波动所侵蚀，这些国家为了经济的稳定，不得不采取适当的官职措施或非完全的金融深化措施。4、金融深化理论对于发展中国家很不适应。金融深化理论表面上研究的是发展中国家的金融问题，提出的政策主张应该适用于发展中国家的金融改革，但他们的研究对象是以私有制基础的完善的市场经济，实际上适用于发达资本主义国家。金融深化理论的政策主张和目标对于小国或经济落后国家而言并非是美好的。东南亚金融危机的爆发就是明证。

三、金融约束及其政策取向

进入90年代，信息经济学的成就被广泛应用到各个领域，尤其是应用到政府行为的分析中。但很多经济学家分析了在信息不完全的前提下金融领域的“道德风险”、“逆向选择”等问题，托马斯·赫尔曼、凯文·穆尔多克、约瑟夫·斯蒂格利茨等人于1996年在麦金农和肖的金融深化理论基础上，提出了金融约束论，认为政府对金融部门选择性地干预有助于而不是阻碍了金融深化，提出经济落后、金融程度较低的发展中国家应实行金融约束政策，在一定的前提下（宏观经济稳定，通货膨胀率低并且可以预测的，正的实际利率），通过对存贷款利率加以控制、对市场准入及竞争加以限制以及对资产替代加以限制等措施，来为金融部门和生产部门创造租金，并提高金融体系运行的效率。本人认为它对我国制定金融政策同样具有参考价值。

金融约束是一种选择性政策干预政策，政府金融政策制定的目的是在金融部门和生产部门创造租金机会，刺激金融部门和生产部门的发展，并促进金融深化。金融约束是与金融抑制截然不同的政策。金融约束的前提条件是稳定的宏观环境、较低的通货膨胀率、正的实际利率。最关键的是金融抑制是政府从金融部门攫取租金，而“金融约束的本质是政府通过一系列的金融政策在民间部门创造租金机会，而不是直接向民间部门提供补贴。”

租金创造并不一定要靠利率限制来达到，政府也可以采用金融准入政策、定向信贷和政府直接干预等创造租金，只要政府使银行和企业获得了超过竞争性市场所能得到的收益而政府并不瓜分利益，这就可以说政府为它们创造了租金。通过创造经济租金，使银行和企业股本增加，从而产生激励作用，增加社会利益。

金融约束的政策取向主要体现在以下几方面：

1、政府应控制存贷款利率。即将存款利率控制在一个较低的水平上（但要保证实际存款利率为正值），减低银行成本，创造增加其“特许权价值”的租金机会，减少银行的道德风险，激励其长期经营。只要存款利率控制适度，则金融约束是有好处的；如果控制力度过大，资源配置将受到扭曲，金融约束将会蜕变为金融抑制。只要干预程度较轻，金融约束就会与经济增长正相关。

2、严格的市场准入限制政策。严格的市场准入政策并不等于禁止一切的进入，而是指新的进入者不能侵占市场先入者的租金机会，如果没有市场准入的限制政策，银行数目的增加将使资金市场竞争加剧，租金下降，激烈的无序金融竞争会造成社会资源浪费，甚至还可以导致银行倒闭，危及金融体系的稳定。为保护这种租金不至于消散，一个重要的保护手段就是限制进入者的进入，以维持一个暂时的垄断性存款市场，对现有存款市场的少数进入者进行专属保护。严格的市场准入政策可提高金融体系的安全性，对整个社会经济具有重要的外部效应。

3、限制资产替代性政策。即限制居民将正式金融部门中的存款化为其他资产，如证券、国外资产、非银行部门存款和实物资产等。金融约束论认为发展中国家证券市场尚不规范，非正式银行部门的制度结构薄弱，存款若从正式银行竞争流向非正式银行部门会减低资金使用效率，也不利于正式银行部门的发展。而资金若由居民部门移向国外，则会减少国内资金的供应，扩大国内资金的缺口，对国内经济尤为不利。

金融约束是发展中国家从金融压抑状态走向金融自由化过程中的一个过渡性政策，它针对发展中国家在经济转轨过程中存在的信息不畅、金融监管不力的状态，发挥政府在市场“失灵”下的作用，因此并不是与金融深化完全对立的政策，相反是金融深化理论的丰富与发展。

四、我国金融体系改革的思考

目前，金融体系的最具有代表性的特征是金融体系的混合性，即政府限制行为与市场行为并存，管制价格与市场价格并存。随着中国经济市场化改革的进程，政府管制逐渐放松，相对独立的货币金融在国民经济中的地位和作用日益显著，成为影响中国经济运行的重要因素之一。因此，从上面对有关金融理论的初步分析，我们至少可以考虑：

1、确定金融深化是我国金融体系改革的终极目标。

前面分析到，金融深化理论与实际金融有着明显的差异，传统的金融深化理论亦存在其内在缺陷性，但这并不构成金融深化的客观需要，尽管自亚洲金融危机后，亚洲各国及欧美的一部分学者对金融深化产生了怀疑，认为全球金融体系的不完善和各国金融发展的明显差异使得金融深化在实施过程中必然会带来全球性的金融混乱和不和谐。但我们应该认识到：（1）从自由化的进程来看，在政府对贸易和金融的管制放松后，世界经济和各国的经济都发生了巨大的变化，总体上保持了经济的增长，金融对经济增长的贡献加大，表明自由化的收益是大于其所付出的代价。（2）东南亚金融危机重要原因是危机各国不可持续的宏观经济政策和不适当的金融深化措施导致的。实施金融深化的国家常常把放松金融管制等同于放松金融监管或放开不管，过分地追求金融深化是对经济增长的促进作用，而忽视了经济可持续增长所必须的协调的金融因素，忽视完全金融深化所必须具备的内在制度刚性要求。比如，要进行利率市场化改革就必须先有或者同步进行金融体系市场化或完善化，这是金融深化论一个很重要的前提。

因而，我们应客观的对待金融深化理论与实践，绝不能因一些发展中国家在推行金融深化进程中发生了金融危机，就认为金融深化与金融危机二者之间有某种必然的因果关系。实践证明，有效、合理的金融深化实践会提高经济发展的绩效，还可以提高一个国家抵御金融风险的能力。一些发展中国家之所以在金融深化的进程中发生了金融危机，其根本原因在于选择了过于激进、超前的金融深化战略。我国在实施金融体制改革时，不能把麦金农和肖的“金融深化”理论，简单的理解为完全取消政府干预的金融自由化，应在放松管制的同时关注市场的落后对放松管制的制约作用，注重金融深化的渐进性、层次性和持续性，“金融深化是伴随着整体经济改革发展的一个渐进过程，金融深化的政策措施应根据经济发展的成熟程度和经济运行的内在逻辑做出合理的时序选择和安排，分阶段和有计划地进行。”在推进金融深化的过程中，要结合本国金融改革的现实条件和制度风险，加强对金融市场和金融机构的监管，逐步建立与经济可持续发展相协调的金融体系。

2、金融约束成为我国金融体系改革的必要手段。

考虑到我国目前金融体系中累积了大量的金融风险，因此在改革进程中，我们应客观的评价和估计金融深化和金融抑制所可能带来的长期性风险，本着市场配置资源的原则，结合我国金融体系的实际情况，在经济转轨时期采取必要的金融管制与金融深化相结合的改革方略是显示可行的。

除了解决政府需不需干预经济和金融活动的问题，我国还需要解决如何把握干预力度，避免信息不对称的道德风险和逆向选择的问题。美国经济学家克鲁格曼1997年就曾指出，政府的不当干预才是造成东南亚金融危机的本质原因：在危机中资产价值的猛跌使很多金融中介机构破产，从而暴露出金融机构在金融活动中的破坏作用；而金融中介机构的借贷活动与资产价值之间存在着一种政治经济动力关系，政府对金融中介机构或明或暗提供的债务担保，是造成金融中介机构进行道德风险和逆向选择的根本原因。金融约束论从信息和激励的角度，抓住了解决经济金融问题的两个基本点，一方面政府应创造条件使决策者掌握信息，或让有信息能力的行为人成为决策者；另一方面政府可利用自身掌握和拥有的信息能力，为金融中介机构创造持久有效经营的激励机制。当然政府的职责不是直接提供担保和保护，而是促进金融体系市场约束机制发挥作用，积极促进信息的传播，增加市场上可供信息的公开化，并充分发挥掌握内部信息的金融机构和民间组织的优势，而非越俎代庖，过多干预，避免金融约束政策蜕变为纯粹的金融干预政策，严格的金融约束政策与金融抑制可能只相差须臾。“金融约束应该是一种动态的政策制度，应随着经济的发展和向更具竞争性的金融市场这一大方向的迈进而进行调整。它不是自由放任和政府干预之间静态的政策权衡，与此相关的问题是金融市场发展的合理顺序。”

在金融约束政策框架下，政府的作用既不是“亲善市场论”强调的政府只能促进市场建设，不应干预金融经济；也不是“国家推动发展论”所要求的政府为了弥补市场失灵，必须始终强力干预金融经济；而应是“市场增进论”的观点，即政府的职能是促进民间部门的协调功能，发挥政府进行选择性控制的补充，避免产生不利于社会大众的道德危害，使我国在向市场经济转轨过程中稳步实现真正的金融深化。

另外，我国进行金融体系改革的过程中，也必须要协调货币金融与经济发展之间的关系。目前，我国“经济货币化”趋势有所增强，货币金融对经济的支持强度与日增强，广义货币（M2）占国内生产总值（GDP）的比重上升到130%左右，都充分说明货币金融在经济中的广度和深度都有质的变化。货币金融在经济中的地位和影响逐步加大。随着我国开放程度的深化，外部的冲击已经开始影响本国货币金融政策的有效性，影响本国经济的内部均衡和外部均衡，这说明开放经济中，货币金融政策一经济发展有相当强的关联。因此，在充分考虑世界经济发展的趋势的基础上，制定与我国经济发展目标相协调的货币金融政策，避免金融业脱离经济发展的需要而独自繁衍。

参考文献：

[1]爱德华·肖：《经济发展中的金融深化》[M]，中国社会科学出版社，1989年版。

[2]雷蒙德·W·戈德史密斯：《金融结构与金融发展》[M]，上海三联书店、上海人民出版社，1995年版，

[3]谈儒勇：《金融发展理论与中国金融发展》[M]，中国经济出版社，2000年版；

[4]郑泽华等：《金融抑制、金融自由化与中国的金融改革》[J]，《西南金融》，2000年第4期。

[5]王松奇：《金融学》[M]，中国金融出版社，2000年版。

第5篇

合同法是根据现实社会为了维护人们日常经济关系所产生法律，属于为实现特定社会目标而采取的一种行之有效的法律层面的制度设计，合同法在维护正常的经济交往秩序方面发挥着越来越重要的作用，同时其法条设计也呈现出许多社会伦理方面的问题，能够有效折射出社会主流伦理的价值取向，这也是合同法长久不衰的法宝，进而充分发挥合同法的客观作用。

一、合同法社会目标问题的伦理分析

社会目标问题属于合同法伦理有关问题分析的最重要的方面，关于合同法社会目标的伦理分析通常是将自由主义和功利主义两者有机结合起来探讨问题。从这两者关于伦理问题的分析，可以更进一步认清私人与私人之间、个人与社会之间的法律责任和关系。将合同法与社会学问题比较研究，在确保不侵害其他社会人的利益的前提下，确保合同法有关规定快速坚决执行，充分发挥其信守诺言的道德准则和法律效用。合同法并不仅仅是关于人与人之间的经济关系，而是确保实现保障个人在与他人交往过程中的意思自治，在此种基础之上促使社会人更加自由自愿的追求个人认为正确的社会目标和人生方向。与此同时，我们也要充分认识到合同法作为经济法类别的效益最大化的目标，合同法主要的践行目的仍然是以较小的自愿价值，换取更大的价值，实现社会各种经济活动的有序高效进行。

二、合同法权利义务问题的伦理分析

从合同法的法理学的角度来说，合同的权利和义务重点体现出当事人双方的法律意志，共同体现合同的本质特征即双方法律意思表示必须符合规定和法律法规，不论是合同的订立、合同的生效、合同的履行等各个环节，都必须严格按照双方自愿的共同意愿来进行，必须随时接受法律的价值考量，对于合同条款进行动态更新，及时将公正的合同条款补充进来。这种合同履行模式可以有助于保护十分重要的社会价值。合同法会根据合同订立双方当事人的言语和行为的合理意思表示，进而确认交易双方当事人的合意的合理性。这种说法可能在某些经典案例中体现的尤为明显，但是当前社会随着法制化进程的逐渐加快，为实现合同订立双方之间的权利和利益，必须进行构建更为科学合理的组织体系，并且时刻将诚实守信作为该组织体系有效、高效运转的坚实基础。更加重视合同法履行行为的恰当性，因为恰当性在合同法履行过程中发挥着至关重要的重要，必须及时根据合同订立双方当事人的具体行动来判断影响他人的合理行为，纳入考虑的范畴。

三、合同法社会诚实守信的伦理分析

随着经济社会的迅速发展，诚实守信越来越被我国的相关法律所重视，成为众多法律法规制定执行时所必须追随的基本原则。然而我国现行经济体制和条件还存在许多不完善的地方，还存在许多需要进一步弥补的漏洞，这些都迫切的需要诚实守信这一伦理道德去加强约束和营造。因此，作为合同法同样需要社会给予诚实守信的伦理分析，顺应合理合法的发展潮流。在合同法的规定中涉及到合同的制定、变更、完善、执行、终止等环节，诚实守信在整个过程中起着重要的保护作用，体现了当前合同法对合同当事人的精心保护。具体表现在：一是在合同的订立过程中体现的诚实守信。合同当事人在缔结合同之前没有任何关系和义务，只是随着经济社会的发展，人们从新的合同关系中认识到，这是一种建立在互相信任和依赖的基础之上而发生的关系。二是在合同的执行过程体现的诚实守信。按照《合同法》第60条的相关规定，合同当事人按照诚实守信的原则，根据合同的目的、性质等重要的信息，要积极履行保密、执行、协助等职责和义务。三是在合同的终止之后的诚实守信。在合同所产生的民事关系停止之后，合同当事人就可以脱离合同的制约，停止对合同义务的履行，不再对合同、对彼此有责任关系。但是正是由于这种没有后合同关系的存在和约束，致使合同的有关内容、效力等在合同关系终止后被泄密、流失等，产生一系列意想不到的不良后果。《合同法》第92条规定，合同当事人在合同关系终止之后，仍然也要按照诚实守信的原则，履行保密、协助等相关义务。四是，在合同的解释过程中的诚实守信。按照诚实守信的原则对合同进行内容、效力等方面的解释，不但可以忠诚于合同本身，同时对合同双方当事人都可以正确的起到解释和帮助作用。

四、合同法内在价值的伦理分析

法学界认为，合同法是以规范、调整、约束现实生活的契约等各种形式为目的的一种法律，可以说是将现实生活中的因合同产生的相关利益关系转变成内在的价值。伟大的学者康德曾经说过，在自然界中，万事万物都是按照自身的规律进行运动，而只有有理性的事物可以按照原则进行行动。正是因为所有人都因着一定的目的和价值，自主的改变自己的行为，处理自己的财产，这样的行为都是由个人的内在价值所影响的。正因如此，法律法规是一种专门的关系科学，是不能纯粹的追求理论研究的，必须更加注重兼顾经验和经营等诸多因素的共同作用和存在，重点考虑到合同法等相关法律的内在伦理价值以及之间的关系。在履行当前合同法中，必须要求合同订立和各条款符合双方当事人的真实意志，履行法律的行为必须是遵循一定价值的正确伦理价值，存在本质上的行为控制要求，这样的伦理分析来解释合同法的内在价值更容易得到当事人的内心认可。合同法的效力受相关规定的限制和要求，不能忽略合同法的内在价值构造，要建立在各项规章制度已经渐趋完善和理性的坚实基础上。

第6篇

〔关键词〕西方法学,理性主体性,法官主体性,个体主体性,有限理性主体性

西方文艺复兴运动是西方近代思想史的界标,它带来人性、理性和法治的精神,从此,个人不再依赖神的指引,成为具有理性的自由人,人成为私法自治的权利主体,人类思想的进化从神学阶段转入理性的主体阶段。直到20世纪80年代后现代主义思想对主体性理论进行解构,标志着另一个转折的出现。以主体性理论为向度,上述进程可以表述为“主体性理论出现之前的神学时代——主体性理论时代——后现代主义的反主体性理论时代”,当然,即使在进入第三个阶段的今天,主体性理论仍占据主流的思想意识形态。如果把主体性理论出现之前的神学时代看作是“神主体论”,则人类思想史可表述为“神主体性——理性主体性——个体主体性”,个性主体性阶段是后现代主义思想对理性的主体性理论的批判。用简明的哲学表述,这两个转换的标志分别是“上帝死了”、“人死了”。

受主体性理论的影响,法学以文艺复兴为转折点,从神学阶段转入形而上学阶段(法哲学),这一阶段以自然法学为主,以抽象的理性人为主体性,即“理性主体性”的法学,但这时的自然法学与文艺复兴前的自然法学不同。随着法学研究的科学化,19世纪中期出现了以法官发现、适用法律为研究对象的法理学,本文称之为“法官主体性”的法学。到20世纪晚期,随着后现代主义对主体性理论的批判,法学出现了以“个人主体性”为研究范式的萌芽,主要以批判法学派为主。而经济分析法学则提供了一种具有建构意义的颇具解释力的主体分析理论。

一、理性主体性的法学——以自然法学为主线

西方主体性哲学肇始于笛卡尔提出“我思故我在”这一二元论的哲学命题。此后,笛卡尔式的“我思”在哲学史上以不同形式出现,诸如洛克的“心灵白板”,莱布尼茨的“单子”,康德的“先验主体”、黑格尔的“自我意识”等等都是主体性哲学的表达方式。主体性哲学思维也直接或间接地反映在法律人格的塑造上。近代的法学把人看作是整齐划一的法律关系的主体,把人都当作自由平等的“理性主体”。洛克在“论自然状态”时这样描述理性:“理性,也就是自然法教育求助于理性的全人类,所有人都是平等的、独立的,任何人都不能侵犯别人的生命、健康、自由和财产。”正因为人是有理性的,因而是自由的。自由主义理论论证的基础就是理性。

自然法的历史源远流长,从古希腊、古罗马到中世纪,再到17、18世纪古典时代的自然法,都是以理性作为人类行为的标准。亚里士多德在论述法律统治优于人治时说,“应由法律实行其统治,这就有如说,惟独神和理性应当行使统治;让一个人来统治,这就在政治中混入了兽性的因素,因为人的欲望中就有那样的特性。热忱也往往会使拥有职权者滥用其权力,尽管他们是芸芸众生之中的最优秀者。因此,法律……可以被定义为‘不受任何感情因素影响的理性。”中世纪神法法学也离不开理性这一范畴去解释法律,但认为人的本性是没有理性的,因此不得不运用理性去设计各种可行的方法和制度,来对付堕落的人类,因此体现理性的法律是神用来对付罪恶的产物。可见,文艺复兴前的自然法学与文艺复兴后的自然法学不同,文艺复兴前的自然法学否认人具有理性,认为法的理性来源于上帝。

文艺复兴以后,理性虽走下神坛,却被启蒙哲学家抽象化,成为脱离经验世界的超验的绝对命令。康德认为,法律和道德不应当像以前的自然法哲学家所说的那样,建立在经验人性(the?empirical?mature?of?man)的基础上,而应当建立在理性命令基础上的先验的“应然”世界。黑格尔认为,一个自由的人是一个能够使其自然的情绪、非理性的欲望、纯粹的物质利益服从于理性的、精神的自我所提出的更高要求的人,理性的基本要求是尊重他人的人格和权利。

法律上的人正是按照这样一种抽象的理性标准来塑造的。法律鼓励人们的利益最大化的行动,因而契约自由是理性的。在法律责任的问题上,把自由意志作为承担责任的根据,这是因为既然人的行动是受自己自由意志支配的,他就必须为自己的行为后果负责。犯罪和侵权的行为人要为由自己的主观过错导致的损害后果负责,契约的当事人要为由自己自愿签订的契约负责。

继承罗马法传统的大陆法在17、18世纪基本上受理性主体性思想支配,但一个波澜壮阔的支流不容忽视,这就是德国的历史学派。以萨维尼为代表的历史学派并不认为法律是不能更改的理性的产物,而是复杂的经验环境的结果。他们反对把法律主体塑造成抽象的理性的主体,提出法律是植根于民族精神而自然长成的,法律的主体应当是民族,本文称之为“民族主体性”。萨维尼在《论当代立法和法理学的使命》中写道:“……有文字记载的历史初期,法律如同一个民族所特有的语言、生活方式和素质一样,就具有一种固定的性质。这些现象不是分离地存在着,而是一个民族特有的机能和习性,在本质上不可分割地联系在一起,具有我们看到的明显的属性。这些属性之所以能融为一体是由于民族的共同信念,一种民族内部所必须的同族意识所致。任何偶然或任意原因的说法都是错误的。”“法律随着民族的发展而发展,随着民族力量的加强而加强,最后也同一个民族失去它的民族性一样而消亡。”萨氏认为每个民族有不同的民族精神,因此有不同的法律原则,他反对在民族历史、民族精神得到彻底研究之前,根据自然法编纂民法典。

应该说,萨氏的“民族主体性”仍然是理性主体性的分支,其特点在于用民族理性代替一般的抽象的理性,强调了不同民族之间的差异对法律的影响。这种思想对我国法学发展亦有重要影响。邓正来先生曾撰文提出“中国法律理想图景”概念,作为对盲目追求和接受西方法律价值的批判,实际上也是一种在后现代话语包装下的民族主体性的翻版。

萨维尼之后,他的“民族主体性”理论被其弟子演化成为概念法学。萨氏认为既然法律是植根于民族精神而自然长成的,那么,对于人们、特别是法律家(尤其指法官)而言,并不存在创造法律的问题,而只存在如何发现法律的问题。到了以温德夏特为代表的概念法学那里,法律规范具有其肯定的、不变的和确定的内容,“法律是一个包罗万象、完整无缺的规则体系,每项规则便是一个一般性的命题。只需运用逻辑上的演绎法,把它适用至个别具体案件之中,便能得出正确的判决。”这种法律形式主义的极端发展,窒息了主体性的发挥,为新分析法学、社会法学所批判,即本文所称“法官主体性”所代替。

二、法官主体性的法学——以法律的不确定性为主线

同概念法学一样,分析法学也认为法律是自给自足的体系,认为法律是者的命令,恶法亦法,我们暂且称之为“者主体性”理论。后来哈特发展了分析法学,将最低限度的自然法理论引入分析法学,形成所谓新分析法学。哈特认为,法律具有空缺或开放的结构,法律规则分为第一性规则与第二性规则,法院在处理处于边缘地带的疑难案件时,必然发挥法官的主体性,进行法官造法。这种边缘的模糊地带,实质上是法律的不确定性。对于如何解决这种不确定性的问题,被许多学者划归权利法学派的德沃金教授提出另外的方案,他将法律中的规则和原则、准则相分离,规则以“全有或全无”的方式适用,而多个原则、准则可以适用于同一案件,法官对同时适用的不同原则进行权衡,从而得到案件的“唯一正确”解。这是德沃金为消除法律的不确定性所提出的法律解释理论。

在法官的主体性上,新分析法学认为,法律是确定的,因此法官的作用只限于解释法律。但这种局面很快被打破。20世纪初德国产生了自由法运动,强调审判过程中法官的直觉因素和情感因素,强调法官的自由裁定权,要求法官根据正义和衡平去发现法律。社会学法学的兴起,进一步贬抑了演绎逻辑推理在法律推理中的地位,强调“法律的生命始终不是逻辑,而是经验”(霍姆斯语)。美国的法律现实主义则把法律的不确定性强调到新的高度。卢埃林提出,法律研究的重点应当从规则的研究转向对司法人员的实际行为特别是法官的行为进行研究。他论证说,法律规则并不是美国法官判决的基础,因为司法判决是由情绪、直觉的预感、偏见、脾气以及其他非理性因素决定的。

法官主体性法学主要反映了普通法的特点和规律。这与普通法的预设前提是有关的,即法官是理性的代表,这个预设被认为是普通法的精神。1612年11月10日,英格兰大法官爱德华·柯克与詹姆士一世国王就国王收回部分案件的审判权一事发生争执,国王说:“朕以为法律以理性为本,朕和其他人与法官一样有理性。”柯克回答:“上帝恩赐陛下以丰富的知识和非凡的天资,但微臣认为陛下对英王国的法律并不熟悉,而这些涉及臣民的生命、继承权、财产等的案件并不是按天赋理性(natural?reason)来决断的,而是按人为理性(theartificial?reason)和法律判决的。法律是一门艺术,它需经长期的学习和实践才能掌握,在未达到这一水平前,任何人都不能从事案件的审判工作。”这里的人为理性,显然与自然法中整齐划一的抽象的理性概念是不一样的,而是法官在长期的司法实践中养成的理性直感。这正是本文将“法官主体性”独立于理性主体性的依据之一。三、个体主体性的法学——以后现代主义思想为主线

后现代主义是一种批判启蒙、批判现代性的哲学思想。它认为启蒙以来的近代西方哲学是建立在一些虚构的概念之上的,诸如主体、自我意识、理性、真理等等。后现代思想家从各个方面攻击了启蒙运动发明的“理性主体”。在结构主义看来,没有先于环境存在的主体,主体是被各种关系和结构建构出来的,孤独的个体其实并不存在,人就是某种结构或者关系所编织的一个巨大的网状物中的一个小小的网节,人永远都是被决定的,自由意志的主体从来没有实现过。福柯继尼采提出“上帝死了”之后,又提出了“人之死”的说法。可以说,近代主体性哲学中笛卡尔的“我思”式的主体以及个体的在先性地位在后现代主义话语中遭到了毁灭性的打击。

反主体性思想在具体的法学研究上也有很多反映。批判法学学者邓肯·肯尼迪分析了古典私法的结构,并指出个人主义是古典私法的意识形态基础。肯尼迪认为私法并不是只能从个人主义的角度来认识的,而且从“利他主义”的角度也解释得通。例如侵权行为法要求行为人对他人造成的损害给予赔偿,契约法也要求对不履行契约给相对人造成的损害进行赔偿,这些都可以理解为对当事人课以利他主义的义务。所以,一切制度都可以从个人主义和利他主义两个视角加以说明,个人主义并不是唯一正确的认识论。美国有学者利用结构主义的方法研究了纽约法院关于产品生产者对无合同关系的第三人的产品责任的判决,研究表明:纽约法院最早把生产者对第三人的责任建立在产品的内在质量问题上,认为生产者对无合同关系的第三人的责任是由于产品的危险性导致的。这反映了一种“主体与环境”二元分立的思维方式。法院后来的判决了先前的理论,认为生产者对无合同关系的第三人的责任基础是生产者对有可能给他人带来的危害是具有可预见性的。从而把责任的立论根据从“主体—客体”转换为“主体—他人”。这些都可以被视为一种反主体性的后现代法学思维模式。

后现代主义着重于消解,而不注重建构。但理性主体性被消解后,处于后现代话语下的哲学家不自觉地为法律活动设定了一种新的主体性理论,即“个体主体性”,认为法律不是由抽象的理性主宰,也不是由司法精英主宰,而是通过参与其中的所有个体间的对话、商谈、沟通而形成的决定或共识。

哈贝马斯创立了人们交往行为中的“对话理论”,成为继分析法学派的逻辑方法、新修辞学派(以佩雷尔曼为代表)的说服方法之后的第三种基本的法学方法。这种对话理论认为,对话是人类行动、特别是思想沟通的基本的、重要的方式,不仅在精英文化中如此,在大众文化中也如此。在文化多元、价值多元的现实社会中,特别需要一套具有价值性的对话沟通机制。但对话机制无法实现传统意义上的统一理性,只能实现有限度的理性的统一:理性的统一性只是在对话和交涉的过程中的一种偶然的理解和暂时的合意,也只有在此中情形下,理性的统一性才有可能,因此,它是一个永恒的命题,是一张未给人们提供终点站的长途车票。这种有限的统一理性是哈贝马斯不愿意把自己混同于后现代主义思想的原因。

费希是直接提出“个体主体性”的法学家。他激烈批判自由主义理性观,认为几百年来人们被告知理性和信仰是不同的,理性是中立和客观的,是符合社会发展规律的,而信仰则是盲目的。在二者发生冲突时,放弃你的信仰,服从理性,这是最基本的公民责任。而法律是人类理性的集中表现,因此服从理性表现为服从法律。那么,理性又是从哪里来的?自由主义的回答是,理性不是从哪里来的,而是自然规律和人类本性的体现。然而,费氏则持相反的立场:“理性总是从某一地方来的,经常是从国家的正式主张,从党派的宣言,从法律的文本中表现出来。‘自由主义并不依赖于对理性的探索,而是依赖于对理性的假设,根据这样的假设,理性与信仰之间的对立就被制造出来了。’”显然,建立在这种自由主义理性观基础上的法治是教人们、甚至迫使人们放弃自己的具体的个体生命体验和丰富多彩的人类生活,而接受齐一性的法律规则和定于一律的行为模式。这是违背主体性要求的。因此,他强调解构并放弃自由主义传统的基于假设的“理性的主体性”,而站在更为实用的立场上,强调“个体主体性”,以恢复人的本来的主体面目。

四、有限理性主体性——一种经济分析法学的图式

经济分析法学派反对自然法的理性,反对分析法学的逻辑理性,也反对对话理论中的商谈理性,在对待法律的客观性问题上,颇具有后现代主义的解构特征。波斯纳认为,哈贝马斯的对话沟通无法达到对法律的共同的客观性的理解,只有通过人们共同的生活体验、共同的文化传统、共同的生活方式、共同的价值观念和共同的思想信仰等等才有可能达成对法律的客观性理解,然而,在各不同主体间达成这种共同性,几乎是一个人们可欲而不可及的境域。但是,经济分析法学引入一种自认为是普适于人们的共同性因素,即人们对成本和效益关系的算计。他们认为,对于绝大多数法律而言,特别是对于和财产相关的法律,如侵权法、契约法等等而言,在法律中引入某种能够最大限度地造福于民众的经济学理论是可能的和必要的。也就是说,以成本和效益关系为核心的经济学方法,对于达致对法律的客观性解释是有效的。

经济学提出的“成本和效益关系的算计”在人性论上的普适性,是否会成为一种新的“理性主体性”,即“经济人理性”主体性呢?经济学上的理性人是一个整齐划一的概念从而变为人类的另一个牢笼呢?“理性人是指有一个很好定义的偏好,在面临约束条件下最大化自己的偏好。”经济学上的理性人,在一定意义上说,也是一个整齐划一的抽象的人的画像,那么是否可以说,经济分析法学表面上反对“理性主体性”,实质上又回到了“理性主体性”的窠臼呢?

确实,经济学中的理性假设,与自然法学中的理性人本无二致。这只要回顾一下启蒙时代经济学上的个人主义与法学上的个人主义的对应就可看出来,比如资源的稀缺性、排他性与物权客体的稀缺性和物权的排他性之间的对应关系。但是,经济学自19世纪80年代由古典经济学进入新古典经济学时代,引入了效用概念及边际效用的原理,使经济学上理性人假设的“画像”更为丰富,利他主义行为被解释为由助人带来的心理满足感成为主体效用收益,特别是行为经济学从认识论上提出“有限理性”,对“经济人”假说进行批判,从而实现了人性论和认识论的贯通。

经济学对“理性人假设”的批判,早期是从伦理人性论角度进行的,比如经济历史学派的瓦格纳,将经济动机二分;马歇尔也提出人的利他主义动机在家庭中的存在。20世纪以后,学者开始从认识论角度批判经济人假说。经济人对利益最大化的追求以对利益的认识为前提,因此经济人的表达中蕴含着绝对主义认识论的前提,就是说经济人这一伦理人性论问题隐含着认识论问题,通过研究认识论可解决伦理人性论问题,行为经济学则依此将伦理人性论与认识论贯通,将人性论变为一个认识论问题。美国经济学家凡勃伦最早质疑完全理性;赫伯特·西蒙根据经济决策者本身信息的不完全性,提出了“有限理性”的假定,将经济人假定从一个伦理问题转化为一个认识论问题。此后,行为经济学继续西蒙的理论路线,并将之与“经济人”假说研究的传统伦理方面结合,通过人们内心的认识偏见与扭曲批驳完全理性,通过影响人自治的因素批驳完全意志力,通过制度人批驳完全自利,对“经济人假说”进行全面的批判。因此可以说,经济分析法学还原了主体行为的复杂性,从而摆脱了包括自然法学在内的传统法学上“理性主体性”的伦理人性论方法,实现了从方法论上的认识主体性,从而不再具有形而上意义。

参考文献:

〔1〕〔美〕E·博登海默,著.邓正来,译.法理学:法哲学与法律方法〔M〕.北京:中国政法大学出版社,2004.

〔2〕〔美〕艾伦·沃森,著.李静冰,姚新华,译.民法法系的演变及形成〔M〕.北京:中国政法大学出版社,1992.

第7篇

论文摘要：文章概括了商业银行信用风险管理体系的影响因素以及体系内容，同时就商业银行信用风险管理普遍存在的问题，从它的度量模型、体系内容方面、内部管理文化等进行分析，并根据体系建设的指导思想提出了相应的解决措施。研究表明，商业银行信用风险管理体系还不完善，银行自身应该从多方面努力才能完善信用风险管理体系以保证银行生存和发展上的安全。

一、商业银行信用风险管理体系的概述

1．商业银行信用风险。商业银行信用风险一般定义为银行的借款人或交易对象不能按事先达成的协议履行义务的潜在可能性。它由两部分组成，一部分是违约风险(defaultrisk)，指交易一方不愿或无力支付约定款项而致使交易另一方遭受损失的可能性；另一部分是信用价差风险(creditspreadrisk)，指由于信用品质的变化引起信用价差的变化而导致的损失。以银行实际的风险资本配置为参考，信用风险占银行总体风险暴露的60％，而市场风险和操作风险则仅各占20％。狭义的信用风险通常指信贷风险。由于商业银行本身以经营信用为基础，作为经营货币的特殊企业，其信贷风险与生俱来。随着市场经济的发展，商业银行需要管理的风险也逐步增多，其信用风险依然是最大风险，以我国为例，据了解在剥离大量不良资产的前提下，2005年末，全国商业银行不良贷款13133．6亿元，不良贷款率为8．6l％，其中国有银行不良贷款高达10274亿元，不良贷款率高达10．49％。并且，在开放的市场中，新增的各种经营风险都将最终表现为信用风险。

2．商业银行信用风险管理体系的产生与发展趋势。

(1)商业银行信用风险管理体系的产生。纵观商业银行风险管理的发展，风险管理从产生到发展已经完成了从传统风险管理至现代风险管理的重大转折。传统的风险管理可以追溯到20世纪50年代前期，主要经历了负债管理、资产管理和资产负债的综合管理三个阶段。现代风险管理源于2O世纪80年代初期，国际上多家银行受信用风险的影响而纷纷倒闭，商业银行由此开始普遍重视对信用风险的防范和管理的研究，我国尤其在1997年的亚洲金融危机爆发后，更深刻意识到：商业银行的风险管理理念、体系已经到了必须重新研究的阶段，于是商业银行的全面风险管理体系建设在这样的背景应运而生。

(2)商业银行信用风险管理体系的发展趋势。商业银行信用风险管理体系在当前又有了新的发展趋势，如管理理念由保守型向进取型转变，由单纯控制信用风险转变为灵活运用信用风险。银行业越来越倾向于积极地、富有进取地管理信用风险，以在可接受的信用风险暴露下，实现风险调整收益率最大化；管理方式由人工管理发展到运用计算机系统进行管理，而且信息透明度越来越高，银行业可充分共享包括银行在内的借贷信息和政府有关机构的公开记录等；管理工具由内部控制工具发展到外部交易工具；管理手段由静态向动态方向发展；管理内容由单一资产的信用风险管理向资产组合的信用风险管理发展，并更加注重全面风险管理。银行更注重将信用风险、市场风险和其他多种风险纳入到统一的体系中，进行全面的风险管理；由各自为政向市场化、法制化方向发展；建立了完善的信用管理机构和有效的个人、企业信用评估体系。

3．商业银行信用风险管理体系的影响因素。信用风险管理体系是外部因素和内部因素共同作用的结果。外部因素指由外界决定、商业银行无法控制的因素，如国家经济状况改变、社会政治因素变动以及自然灾害等不可抗拒因素。内部因素是指商业银行对待信贷风险的态度，它直接决定了信贷资产质量高低和信贷风险大小，这种因素渗透到商业银行的贷款政策、信用分析和贷款监督等信贷管理的各个方面。

4．商业银行信用风险管理体系的内容。风险管理是一项系统工程渗透在所有业务中和银行管理的所有层次。目前，国际活跃银行普遍采用金字塔式的风险管理体系;

该体系可以涵盖信用风险、市场风险、操作风险、战略风险、声誉风险及业务风险等各种风险；此外，风险管理体系还引入了风险偏好、风险容忍度、风险对策、压力测试、情景分析等概念和方法。随着改革开放的进一步深入和中国加入WTO，外资金融机构开始进入国内，国外先进的风险管理理念和管理方法逐渐传人我国，一些对银行风险管理比较重视、观念比较先进的国内银行开始认识到对全行风险管理进行统筹规划的重要性，开始慢慢尝试建立自己的风险管理模式。例如，中国银行率先在总行成立全球风险统一管理部，对中国银行的全球业务进行统一的风险管理。

二、商业银行信用风险管理体系建设中存在的问题

信用风险的发生通常具有突发性、不可逆性和传递性特点，而银行信用风险管理体系存在的较多问题，使信用风险的控制能力是有限的。商业银行信用风险管理存在较大问题，主要还是由于银行自身风险管理缺乏系统性和实效性所致。

1．运用现代风险度量模型计量信用风险时存在着主客观因素的制约。主观上。商业银行信用风险度量的主观评价色彩浓厚，长期以来采取的是由信贷主管人员在分析借款对象财务报表和近期往来结算记录后进行信贷决策的主观评价色彩浓厚的传统方法，是静态和被动的管理方式。客观上。缺乏有效的征信渠道和信息披露制度。以我国商业银行为例，目前我国大部分的征信公司经营规模小、收入低、效益差，业务开展上也不尽如人意：个人征信刚刚起步，征信的数据量很小，限制了其使用范围；企业之间信息不互通，透明度差，很多企业的财务数据无从搜集，已公开的一些大企业的财务数据也存在着失真现象。

2．商业银行信用风险评级体系尚不成熟。商业银行缺乏一套完善的信用风险内部评估体系，尚未建立起有效的预警、监测、转移和防范机制。商业银行信用风险评估整体水平较低，缺乏对个体信用风险基本要素及其损失的度量问题的定量研究，先进的信用风险模型的使用几乎没有开展，难以准确地识别和度量经营风险。国际上比较活跃的定量技术方法是VAR度量，目前国内对VAR方法的使用还主要限于交易或部门层次，在银行层次的运用还很少。商业银行普遍没有建立起以科学有效的信用风险识别、度量机制为基础的事前风险控制机制——风险预警机制。由此导致了商业银行的借款管理偏重于抵押贷款，而几乎没有建立具有高效的风险防范和转移功能的衍生产品以及证券化技术转移和分散管理机制。以中圈工商银行信用风险管理体系为例.

3．商、世银行未建立起有关信用资产的历史数据库。随着信息时代的到来．信息科学在银行业的应用取得了长足的进展。但是由于商业银行在信息系统开发上缺乏前瞻性和不连续性，造成信息之间冗余，数据之间的一致性较差。目前商业银行已经或正在建立的信用管理信息系统主要是信息采集系统，以收集客户信息，提供综合查询和统计报表等功能为主，大部分商业银行缺少企业详尽完整的信息数据库，缺乏模型分析，银行无法迅速传递、反馈和分析信息，以便及时解决商业银行经营中的风险隐患。

4．尚未形成正确的信用风险管理文化。由于长期受漠视风险的思维定式以及行为惯性的影响，目前商业银行依法合规经营意识比较薄弱，多数工作人员对信用风险管坪的认识不够充分，信用风险管理理念陈旧，已不能适应新时期业务的高速发展及风险环境复杂的需要。从我国商业银行来看，信用风险管理文化的缺失最突出的表现为：对银行业发展与信用风险管理的关系认识不够充分和对银行发展的眼前利益与长远目标的协调认识不够充分。

5．金融市场中介服务机构不健全，信用风险管理人才严重匮乏。现代信用风险管理是一门技术性非常强、非常复杂的新兴的管理科学，要求银行风险管理的人员必须具备很高的素质，经过严格的专业训练，否则很难理解业务和产品的风险性质，更难以采取适当的风险防范措施。因此，商业银行信用风险管理人才与风险管理现代化的要求相比显得十分匮乏。商业银行还缺乏一批复合型加专家型的金融风险管理人才和先进的信用风险管理技术人才。

三、进一步完善商业银行信用风险管理体系建设

1．建立风险管理信息系统。要尽可能地提高信用风险管理水平，就需要建立一套完善的信用风险管理信息系统，并在日常业务运营中得到良好的执行。商业银行应该把下一步信息化建设焦点放在信用风险管理之上。首先要加快风险管理的信息化建设。其次，在风险管理信息系统的基础上，做好商业银行的内部评级。商业银行应以改造和完善资产评级制度，特别是改造和完善贷款风险分类制度为切人点，逐步建立起以市场为导向和客户为中心的风险识别管理体系。最后，针对目前国内信用环境较差的实际，研究、开发一套具有反欺诈功能的风险监测系统。通过量化和建模的方法，甄刖虚假财务数据，从源头扼制风险的发生。运用适当模型计量信用风险，并建立健全数据库，致力于开发新的度量模型。注意信贷资料的收集。完善信贷档案管理，做到专人负责、资料完整。组织科技人员统一开发适合本行的数据处理系统。商业银行还应与有关政府部门和科研机构一起，对信用风险度量模型进行改进。或量体裁衣式地开发新的信用风险度量模型，使之更好适应我国的信用风险管理的需要。

2．逐步建立健全内部评级体系。内部评级法在银行风险管理中的应用应按照实施阶段和条件，分为在制定贷款审批权限结构、贷后管理、贷款组合报告与分析等三个方面的应用和在设定信用风险限额、确定贷款损失准备金、风险定价、资本分配与绩效评估的应用这样两个层次。前一个层次在近期可以实现，后一个层次在较长的时间内才能够实现。

3．建立独立体系，完善管理流程。在完善的公司治理结构的基础上，建立相互独立的、垂直的风险管理组织体系。应先明确董事会是银行管理的最高权力和决策机构，下设战略规划委员会负责起草风险管理战略，负责战略风险的管理。监事会下设风险审计委员会，对董事会成员进行监测。风险管理战略必须强调的是只能自上而下，不能自下而上。风险管理战略应在系统内得到充分的认识，其制定、审批、分解执行和监督流程必须得到相应的组织制度保障。完善全方位的风险管理流程，则要逐步做到按产品、地区、业务、主线来识别风险；全面收集银行的业务管理数据。特别是要严格实行贷款授权审批机制。由总行依据分行的资产负债情况，授权分行信贷委员会一个最高审批限额，分行依据最高限额向分行信贷委员会成员转授权，核定每个委员的集体审批权限，当发生贷款时，先由信贷人员对企业资信全面评估，再交由信贷委员会委员批准生效，若贷款超过一定数额，则需报上级行信贷委员会核准，从而形成分层次的贷款授权审批制度。对那些不使用的流程应及时废除。

4．树立重视风险、对风险进行科学管理的企业文化。市场经济是信用经济，培育良好的社会信用意识和法律意识，既是金融健康发展的必要条件，也是创建金融安全的～项基础工作，因此商业银行要会同有关方面，在全社会广泛开展教育和风险教育，引导教育所有金融市场参与者充分认识到信用风险的危害性。在银行内部建立风险管理文化，倡导和强化风险意识，树立囊括各个部门、各项业务、各种产品的全方位风险管理理念，推行涵盖事前预测、事中管理、事后处置的全过程风险管理行为，引导和推进风险管理业务的发展。信用风险管理文化是一种融现代商业银行经营思想、管理理念、风险控制行为、风险道德标准环境等要素于一体的企业文化。商业银行应倡导和强化全员风险意识，树立全方位风险管理理念，要将个人行为与企业发展、风险管理与业务拓展有机结合起来。通过建立这一风险管理文化，使员工以诚实守信、审慎务实的态度来对待每一次信贷调查，以对客户负责、对全行负责、对自己负责的态度，正确审批每一笔业务，建立一支品行端正、作风严谨、技术精湛的风险管理队伍。

5．成立专门的机构、培养高素质的风险管理人才。商业银行的正常运营与其机构的合理设置是分不开的，商业银行的机构设置大都要遵循合理分工相互协调的原则，统一指挥、权责一致、提高效率的原则，加快内部稽核机构建设，建立完善的风险管理部门。风险管理部门直接独立于最高管理者。同时有相当权威的某个人或某个小规模的委员会负责，以确保最高管理者关注实践中发现的问题风险管理是现代商业银行的核心技术，要提高信用风险管理水平，必须培养高素质的人才队伍。现代风险管理需要精通金融学、经济学、数学、计算机的复合型人才。而我国银行风险管理人员的知识结构、年龄结构、能力结构都还很难适应现代风险管理的需要，因此必须培养高素质的风险管理人才。

第8篇

［关键词］新闻实践；新闻发现

［中图分类号］G21 ［文献标识码］ A ［文章编号］ 1009 — 2234（2012）03 — 0101 — 02

新闻发现是新闻工作者政治水平、业务素质的综合反映和集中体现。然而在新闻实践中，难度最大的是发现，日常新闻业务琢磨最多的是发现。实践迫切需要发现新闻的科学方法。

发现是客观事实转化为新闻报道的关键。客观事实并不能自己成为传播媒体的报道，没有人发现，无论具有多大新闻价值的事实也永远成不了新闻。新闻虽是客观世界的反映，但不是客观世界的全部。面对纷繁复杂的世界，如何将千类万汇的客观事物中的一些事情传播开来，取决于新闻工作者的发现。

新闻发现是要对事实传播价值进行识别，对事实宣传价值进行判断。通过发现，最大限度地挖掘新闻的信息值和评价值，发觉新闻的时事价值和历史价值。采访过程固然是发现新闻的过程，但新闻发现不只存在于采访过程中。新闻发现贯穿在采写、编辑的全过程中，是要搜寻、掘取的。

有人说，整个新闻思维归结起来就是解决两个问题，一是写什么，二是怎么写。写什么是新闻发现问题，怎么写是新闻表现问题。提高新闻发现能力是新闻从业人员应该具备的素质。

辩证唯物主义认识论的一个基本特征，就是承认认识的能动性——人的一切认识都是有主动性的。在新闻实践范围内，认识的主体是人（新闻工作者），认识的客体是新闻素材。人在自觉的活动中，都有自主性、能动性和创造性。一名新闻工作者缺乏主题性的人难以发现新闻。

新闻发现既然是人的一种认识活动，也就必然有其内在规律可循。人的认识有其固有的客观规律。世界上只有尚未掌握其客观规律的物质运动，而没有不具备客观规律的物质运动。

剖析新闻发现的具体运作过程，主题能动地认识客体，通常有这样一些思维内容：1.面对某一事实材料，迅速判断它有没有新闻；2.面对某一新闻素材，迅速判断它是一则什么新闻，其新闻价值多大，多大范围的读者会对它感兴趣，从哪一角度组织材料才能充分体现出新闻价值，怎样报道它才能最大限度吸引读者注意力；3.面对许多新闻事实，迅速判断哪个重要哪个次之；4.面对一时无新闻的材料，辨认其发展变化趋势，把握新闻“生长点”；5.面对无关紧要的新闻材料，辨认其可能引发重要新闻的因素等。

一、要有识见能力

做过五十多年记着的冯英子曾著文称：新闻记者最重要的是识见，是那种通过事物的表象去认识它的本质的能力，是对事物发展和未来的识断能力。

新闻报道是经过记者发现、选择后的事实，而记者对事实的发现、选择是由其识见所支配的。记者识见的最终物质体现，就是用语言文字表达出来的新闻报道。换言之，新闻作品是记者识见的外化、物化。有识见才能有所发现，识见独到，报道才有新意，识见深刻报道才有分量。

报界有这样的说法：可读性是报纸的生命，思想性是报纸的灵魂。作品的思想性是由作者的识见所决定的。思想独到是记者的第一素质。而新闻工作者的识见依赖于问题意识。要以新闻工作者对人生、社会、对所有客观事物的总体把握、理解、识断社会政治、经济、文化生活中存在的矛盾抓问题。许多时候，许多反面问题，从全局出发，从大局出发，即使不能报道，把握它也很有用处，它会使自己在抓正面问题时更有力量。

借用人家的思想、智慧，是记者便利地增长识见的方法。对记者来说，每一天的报道对象在某种程度上都是新的、陌生的，记者不可能对每一个问题都进行专门研究。采写新闻的过程实际就是学习积累的过程。积累思想的途径很多。请教专家、学者、权威人士，翻阅有关方面的材料、著作、论文，应当是记者的家常便饭。

二、要有批判精神

对于新闻工作者来说，没有批判就没有发现。在平凡的生活中发现新闻所需要的批判精神，一是指这样一种思维和心理状态；遇事反问一句“是这样的吗？”二是指那种不轻信现存结论、不怯于且善于生出否定意见的思维方式和思维风格。

一位曾经获得范长江新闻奖的新华社记着说过：记着笔下有财产千万，记着笔下有毁誉忠奸，记着笔下有是非曲直，记着笔下有人命关天。新闻工作者的这种责任感不仅来自良好的教育，也靠各种社会实践的积累。

三、要有事件意识

从记事的角度讲，新闻与历史相同。不管是记载历史，或是采写新闻，都着眼于“事”字。人类今天所作所为所遭遇的事情，新闻和事分不开。事件意识对新闻工作者来说，也是必备素质。

看新闻，人们印象最深，记忆最长久的，也是那些重大事件、典型事件。

新闻的使用价值在于，告诉读者所生存的这个地方、社会、世界及大自然乃至宇宙，发生了什么与他们有关、值得他们关注的事。抓新闻就是盯住社会上发生的大事。

任何事都发生在一定时间和地点。《礼记·大学》中说：“物有本末，事有始终。”记事就是要告诉人们事情的本末始终，即告诉人们何事何时何地何因何果。专业就是新闻的五要素。新闻主要是写事，写典型的事，即使写人也是依事写人，终究离不开大量的事。新闻的个性就是追求特别，注视变动，崇尚新奇。这种理论共识是新闻工作者锻炼和树立“事件意识”的认识论基础。

记者有没有“事件意识”，对采访对象叙述事实角度的引导会呈现很大差异，所采集和发现的新闻感染力也会大不一样。

事性新闻数量大，是中国新闻的一大特色。非事件性新闻不像事件新闻易于公众关注，可读性感染力差。提高新闻宣传质量，十分重要的一环是提高非事件性新闻报道水平。用“事件意识”改造非事件报道，化“非事件”为“事件”，是提高新闻宣传质量的有效途径。

第9篇

科索沃是原南联盟塞尔维亚共和国的一个自治省,其中阿尔巴尼亚族人占90%,其余是塞尔维亚族人和黑山族人等。自1999年科索沃战争结束以来,科索沃仅在名义上为塞尔维亚的一部分,实际上则由联合国管辖。2008年2月17日,科索沃议会举行特别会议,通过了一项独立宣言,宣布科索沃脱离塞尔维亚共和国成为一个“独立主权国家”。塞尔维亚当天针对科索沃宣布独立发表声明,称塞尔维亚将永远不会承认科索沃独立,并将会通过一切和平的、外交的和法律的途径做出应对,使科索沃当局此举失去效力。

二、围绕科索沃独立问题的国际法辩论

(一)关于“主权国家”

主权国家,即现代国际法意义上的“国家”,指具有完全权利能力和行为能力,可以独立自主地决定其国内外事务,享受国际法赋予的所有权利并承担国际法上全部义务的实体。主权国家的构成要素有四个,定居的人民、确定的领土、政府和主权。其中,主权是国家的根本属性。

根据联合国安理会“关于政治解决科索沃问题的第1244号决议”,南联盟对科索沃地区拥有主权,科索沃由联合国托管。科索沃作为塞尔维亚共和国的一个省,在没有取得国家权力机构认可,未获得联合国首肯的情况下擅自宣布独立,直接侵犯了塞尔维亚作为一个主权国家的,是对“主权平等”这一现代国际法理论核心的颠覆。

(二)关于“民族自决”

民族自决权是指每个民族都有在不受任何外力支配的情况下,完全自主地决定自己的命运,直到政治上同压迫民族自由分离,成立独立民族国家的权利。“民族自决” 不能成为科索沃阿族法理独立的依据。

1.科索沃阿尔巴尼亚族不是合法的民族自决主体

民族自决权的主体包括三种:一是处于殖民统治之下、正在争取民族解放和国家独立的民族;二是处在外国军事侵略和占领下的民族;三是主权国家的全体人民。对于多民族国家来说,民族自决权的主体是一定领土范围内多民族构成的整体。多民族国家中的少数民族不是民族自决权的主体,个人也不能因为属于某一民族而随意主张所谓的自决权。从这个意义上说,即使科索沃基于“民族自决”通过“全民公投”而寻求法理独立,那么参加“全民公投”的也应是全体塞尔维亚公民,而不仅限于科索沃地区。

2.科索沃独立不属于民族自决原则的适用范围

民族自决权的内容包括两个方面:对于受殖民统治或外国军事侵略和占领下的民族来说,民族自决权就是摆脱殖民统治,建立或恢复独立主权国家的权利;对于已经建立独立国家的民族整体来说,作为其组成部分的少数民族不存在这种意义上的民族自决权,他们享有的是属于国家主权范围内的民族自治权利。1960年的《给予殖民地国家和人民独立宣言》在宣布“所有的人民都有自决权”的同时又规定:“任何旨在部分地或全面地分裂一个国家的团结和破坏其的企图都是与联合国的目的和原则相违背的。”塞尔维亚是独立的主权国家,科索沃从法理上讲依然是塞尔维亚的领土,因此科境内阿尔巴尼亚族不享有民族自决权,他们只可以通过与塞尔维亚谈判争取在塞尔维亚主权范围内的民族自治权利。

(三)关于“不干涉内政”

《联合国》第2条第7款规定:“本不得认为授权联合国干涉在本质上属于任何国家国内管辖之事件,且并不要求会员国将该项事件依本提请解决。”即“联合国原则不成为干涉他国法律适用的基础”。

以美国为首的西方大国以“人道主义援助”为名绕开联合国发动科索沃战争,承认科索沃独立,严重侵犯了塞尔维亚依“主权”原则而享有的对其内部事务的独立自主的最高管辖权,侵犯了塞尔维亚的主权独立和,违反了“不干涉内政”的国际法原则。

(四)关于国际法院的咨询意见

2008年10月8日,联合国大会请求国际法院就“科索沃临时自治政府单方面宣布独立是否符合国际法”提供咨询意见。2010年7月22日,国际法院公布了咨询意见结果,认为(科索沃)宣布独立没有违反(2001年5月联合国驻科索沃特派团颁布的)《临时自治宪法框架》,也没有违反一般国际法,以及(安理会于1999年通过的关于政治解决科索沃问题的)第1244号决议。因此,独立宣言的通过没有违反任何可适用的国际法准则。

国际法院认为,联合国大会向国际法院提出的问题是“科索沃宣布独立是否合法”,而不是“科索沃独立是否合法”,前者比后者“狭窄”。前者没有咨询宣言的法律后果,特别是它没有咨询科索沃是否已经获得国家地位,也没有咨询那些承认科索沃独立的国家承认科索沃的效力和法律影响。显然,国际法院没有充分理会科索沃独立问题的复杂因素及其背后真正的法律问题,只是依照问题的字面意思进行解释,这是咨询意见最有争议的地方之一。

第10篇

论文摘要：发展循环经济应作为我国的一项基本国策写入宪法，当前应加快建立起一套促进循环经济发展的法律、法规和政策体系，包括建立衡量循环经济的标准、建立企业实施循环经济的财政、税收等激励制度、建立绿色国民经济核算体系、绿色保障制度体系、绿色技术支撑体系、废弃物资源化产业体系。应借鉴发达国家实施循环经济的政策、立法成果。

1发展循环经济是我国实现可持续发展的战略选择

1．1发展循环经济是我国资源开发与环境保护协调发展的必由之路。是保障资源安全和可持续发展的必然选择

在我国全面实现建设小康社会的奋斗目标中。环境污染、资源危机、生态安全等是可持续发展的主要制约瓶颈。依据国家环保总局的统计分析，我国万元GDP能耗水平超过发达国家3一ll倍。每创造一美元GDP所消耗的能源是美国的4-3倍。是日本的11．5倍。中国的能源利用率仅为美国的26，9％，日本的l1．5％。到2020年，要再实现GDP翻两番。即便是按能源再翻一番考虑，保障能源供给也有很大的困难。如果继续按照传统的发展模式来实现工业化，中国的资源需求量将接近世界其他国家资源消费量的总和。当前我国资源和环境的承载力已近极限，每年由于环境污染和生态破坏造成的损失超过1000亿元，每年用于改善环境的经费高达2830亿元。

1．2发展循环经济是适应加入世贸组织的需要O的《贸易技术壁垒协定》和《卫生与植物检疫协定》要求各缔约国在制定国内法规时以国际标准为基础。加入WTO后，由于我国出口的部分产品的环境标准低，在国际贸易中经常遇到少数发达国家技术壁垒和反倾销诉讼。这已影响我国外向型经济发展。我国出口产品应当符合国际市场环境标准和市场准人、绿色环境标志、绿色包装制度、绿色卫生检疫制度等，否则，产品将可能会失去国际市场。

2发达国家发展循环经济的政策、立法借鉴

自从2O世纪90年代国际社会确立可持续发展战略以来，德国、日本、美国等国家把发展循环型经济、建立循环型社会看作是深化可持续发展战略的重要途径。循环经济已经成为整个国际社会经济发展的一股不可阻挡的潮流和趋势。以立法推动循环经济发展是西方国家的重要举措．为我国以立法推动循环经济发展能提供相关启示和借鉴。

2．1德国的循环经济立法

德国在发展循环经济方面走在世界前列。德国的废弃物处理法于1972年制定，但当时只是强调废弃物排放后的末端处理。1986年德国制定《废物管理法》，强调要通过节省资源的工艺技术和可循环的包装系统。把避免废物产生作为废物管理的首要目标。1991年，德国首次按照资源～产品～资源的循环经济理念，制定《包装条例》，规定生产商和零售商对于用过的包装，首先应避免其产生，其次要对其回收和利用。该《条例》将各类包装物的回收规定为义务，设定了包装物再生循环利用的目标。1992年。德国又通过了《限制废车条例》，规定汽车制造商有义务回收废旧车。1996年德国推出了新的《循环经济与废物法案》，提出将系统的资源闭路循环的循环经济理念从包装推广到所有的生产部门，该法规定，每年总计产生超过20o0吨以上废物的制造者，必须对避免、利用、消除这些废物制定一个经济方案，包括：需要利用和消除的危险废物的种类、数量和残留物：说明已经采取和计划采取的避免、利用和消除废物的措施；说明何种废物缺乏利用性而必须进行消除及其理由。

德国法律明确规定自1995年7月1日起，玻璃、马口铁、铝、纸板和塑料等包装材料的回收率全部达80％。在德国的影响下，法国提出2003年应有85％的包装废弃物得到循环使用。荷兰提出到2000年，废弃物循环使用率达到60％。奥地利的法律要求对80％回收包装材料必须再循环或再利用。丹麦要求2000年所有废弃物50％必须进行再循环处理。

2．2日本的循环经济立法

日本是发达国家中循环经济立法最全面并提出建立“循环型社会”的国家。1991年制定了《关于促进利用再生资源的法律》，其目的是减少废弃物，促进再生利用以及确保废弃物适当处理。1997年又制定颁布了《容器包装再利用法》，据此逐渐建立起了相互呼应的循环经济法规。2000年是日本建设循环型经济关键的一年。该年召开了“环保国会”，通过和修改了多项环保法规，包括《推进形成循环型社会基本法》、《特定家庭用机械再商品化法》、《促进资源有效利用法》、《食品循环资源再生利用促进法》、《建筑工程资材再资源化法》、《容器包装循环法》、《绿色采购法》、《废弃物处理法》、《化学物质排出管理促进法》。

上述法规对不同行业的废弃物处理和资源再生等作了具体规定。如《废弃物处理法》第3条第2款中规定，“生产者应当努力对伴随其生产活动而产生的废弃物加以再生利用，以减少废物的排放量，同时，在产品的制造、加工、销售过程中，应当考虑所制造、加工、销售的产品、容器在变为废弃物时，不会使它们的恰当处理变得困难。”《推进形成循环型社会基本法》从法制上确定了日本21世纪经济和社会发展的方向，提出了建立循环型社会的目标和根本原则，该法宣布要从过去那种“大量生产、大量消费、大量废弃”的经济社会中脱胎换骨，转变为21世纪的“最佳生产、最佳消费、最少废弃”的后工业时代生产、生活方式、构建一个降低环境负荷并实现经济可持续发展的循环型社会。日本是世界上率先以基本法的立法模式促进循环经济发展的国家。与德国先在有关具体领域实施循环经济思想，然后建立系统整体的循环经济法规不同，日本是先有总体性的再生利用法，然后向具体领域进行推进的。

2．3美国的循环经济立法

美国虽然于1976年通过了《资源保护回收法》，1990年通过了(1990年污染预防法》，提出用污染预防政策取代以末端治理为主的污染控制政策，但目前还没有一部全国实行的循环经济法规或再生利用法规不过自从2O世纪8O年代中期，俄勒冈、新泽西、罗德岛等州先后制定促进资源再生循环法规以来，现在已有半数以上的州制定了不同形式的资源再生循环法规。

3循环经济的价格障碍与政府财税职能

3．1企业实施循环经济存在着价格障碍

在我国矿业生产中．存在着矿藏资源价格过低和矿业生产支付的环境成本过低现象，而在原材料回收、加工、再生环节中却要付出较高的环保成本，由此造成了原材料价格显著偏低，而再生资源价格没有优势，另外，废弃物回收、再利用、再生成本高，规模效益差．以上原因导致在自由市场条件下循环经济生产方式很难自发产生

3．2政府需用财税政策克服企业实施循环经济的价格障碍

政府推广循环经济的重要职能之一．就是要运用各种财税、经济手段克服企业回收、利用再生资源的价格障碍．让实施循环经济的企业有利可图．使企业自觉“循环起来”。

4加快建立我国发展循环经济的法律、法规和政策体系

发展循环经济，需要法律、政策、制度的推进和保障；需要政府强有力的宏观调控：需要企业、科学界和社会公众的共同参与：需要资金、技术的强力支撑。

4．1将发展循环经济作为基本国策写入宪法

在我国《宪法》和《环境保护法》等法律中应增加促进循环经济发展的条款，且在相关立法中应将推进循环经济作为发展经济、保护环境立法之理念。在此基础上制定我国《促进经济生态化发展法》、《资源综合利用再生利用法》、《可再生能源法》，同时加快建立具体资源再生行业法规，技术规章等。循环经济的发展必须以循环经济的法律、法规和政策来推动。促进循环经济发展的政策应首先体现在综合经济部门制定的产业政策、财税政策、投资政策、环保政策、产品回收政策等方面。当前，应加快建立起以《循环经济促进法》为核心的一整套促进、适应循环经济发展的法律、法规和政策体系：在立法上，应将发展循环型经济、建设循环型社会作为政府、企业、民众的义务。

4．2实施循环经济要从根本上实行“四个转变”

一是由环保计划管理型向环保市场经营型的转变：在这一转变过程中，政府的职能主要是制定标准、规则、政策和法律法规，制定和执行实施循环经济的激励和惩罚措施，而环境保护则要努力向社会化、产业化、专业化、企业化经营的方向发展。

二是由传统的单向思维向新型的多向循环思维转变：各类经济建设项目，应综合考虑资源消耗、污染治理、废物利用、清洁生产等环节，应以循环经济的理念为指导。实现减量——再用——循环的最大效益目标。三是由经济运营型向绿色运营型的转变：现代企业，不仅要为企业和国家创造财富，更要最大限度地节约资源、减少环境成本。努力实施绿色产品战略，这就需要牢固树立绿色经营思想，包括如绿色管理、绿色开发、绿色生产过程、绿色技术保障体系。实现资源、环境、经济、社会的协调发展。四是实现传统工业向生态工业的转化：循环经济下的工业体系主要有三个层次，即单个企业的清洁生产，企业间共生形态的生态工业园区以及产品消费后的资源再生回收。

4．3建立衡量循环经济的标准

衡量工业部门是否实施循环经济，应看它是否以“减量”和“循环”为主要手段。并通过资源利用上的减量和将主要废弃物资源化，提高资源利用率，达到节约资源、保护环境的效果。应出台具体的考核指标，作为对企业实施循环经济的激励、奖惩依据。

4．4建立绿色国民经济核算体系

绿色GNP由世界银行在80年代提出，它较全面地体现了环境与经济综合核算的框架，已逐步成为衡量现展进程、替代传统宏观经济核算指标的首选指标。目前，一些国家已采用了新的绿色国民经济核算方法，在计算国民生产总值时，要扣除资源的消耗和环境污染破坏的损失。绿色GNP的计算如下：绿色GNP=GNP一(产品折113+自然资源损耗+环境污染损失)我国应加快绿色国民经济核算体系的试点和总结，采用绿色GNP代替传统GNP核算包括建立企业绿色会计制度、政府和企业绿色审计制度、绿色国民经济核算体系等。此外，应通过各种媒介建立资源、废弃物循环利用的信息市场和信息平台，发展资源循环利用的中介组织。

4．5建立绿色保障制度体系

一是绿色制度体系，包括绿色资源制度、绿色产权制度、绿色市场制度、绿色产业制度、绿色技术制度：二是绿色规范制度。包括绿色生产制度、绿色消费制度、绿色贸易制度、绿色包装制度、绿色回收制度等：三是绿色激励制度，包括绿色财政制度、绿色金融制度、绿色税收制度、绿色投资制度等。以上制度的建立和有效运转都需要立法来规范和保障。

4．6建立促进循环经济发展的激励机制

目前，我国企业使用其他企业的废弃物。如工业废渣、粉煤灰等，原来的产生者不仅不付费，还要向使用者收费，使综合利用资源企业无利可图。严重挫伤企业再利用和再生利用资源的积极性：我国对资源综合利用企业的税收优惠有时落实不到企业头上。政府必须以制度创新构建资源再利用和再生资源生产环节的盈利模式。使市场条件下循环型生产环节有利可图，促成企业形成实施循环经济的自发机制。对企业生产再生资源产品的，国家财政、税收部门应积极研究制定和实施税收减免优惠政策。提高再生资源产品的市场竞争力；对企业综合利用资源的，各地税收征管部门要加快出台并严格执行税收减免政策，建立起促使企业自发实施循环经济的激励机制。

可采取的措施包括：第一，行政手段：如排污许可证、资源配额；第二，税收手段，如污染税、原料税、资源税、产品税等，特别是应加快出台再利用和再生利用废弃物的企业实施税收减免的具体政策：第三，收费制度，如排污费、使用者费、环境补偿费等：第四，财政制度，如治理污染的财政补贴、低息长期贷款、生态环境基金、绿色基金等；第五，加大资金投入：继续提高政府对环保的投入比例，发挥其引导作用。目前世界上大多数国家用于环境保护方面的投资占国民生产总值(GNP)的比例，发展中国家为0．5％～1％，发达国家为1％～2％，我国用于环境保护的比例为0．7％～0．8％。随着循环经济的提出和实行，此项投资应逐渐增加。应积极探索成立循环经济发展基金灞动发展，专款专用。第六，充分利用加入WTO的机遇，加强国际和区域间的合作，积极申请UNEP、UNDP等国际机构的资金和技术援助。

4．7生产措施

4．7．1清洁生产。清洁生产是将整体预防的环境战略用于生产、产品和服务的整个过程，以增加生产效率和减少对人类及环境的危害。对生产．它要求节约原材料和能源，淘汰有毒原材料．减少废弃物的数量和毒性；对产品。从要求减少原材料到产品最终处置的全生命周期的不利影响：对服务。要求将环境因素纳入设计和所提供的服务中。当前．我国政府经济主管部门、行业协会等应研究并加紧出台各产业部门推广、评价清洁生产的衡量指标体系。

4．7．2建设生态工业园。生态工业园区是循环经济的重要发展形态之一．正在成为许多国家工业园区改造的方向．应成为我国第三代工业园区的主要发展形态。生态工业园区是依据循环经济理念和工业生态学原理而建立的一种新型工业组织形态。生态工业园区的目标是尽量减少废物，将园区内的一个工厂或企业产生的副产品用作另一个工厂的投入或原材料，通过废物交换、循环利用，最终实现园区共生企业间或产业间的生态工业网络和“零排放”。

4．7．3建立绿色技术支撑体系。包括清洁生产技术、信息技术、能源综合利用技术、回收和再循环技术、资源重复利用和替代技术、环境监测技术以及网络运输技术等等，尽可能把污染物的排放消除在生产过程中，实现少投入、高产出、低污染。

4．7．4建立废弃物资源化产业体系。废弃物的循环利用有两种方式：一是原级资源化，把废弃物生成与原来相同的产品，如将废纸生成再生纸，废玻璃生成新玻璃，废钢铁再生钢铁等。这种方式利用可以减少原生材料量的20％～9O％：二是次级资源化，即把废弃物变成与原来不同的新产品．可减少原生材料量的25％。据不完全统计，目前世界上主要发达国家的再生资源回收总值已达到一年2500亿美元．并且以每年l5％～2O％的速度增长。

4．7．5确定发展循环经济的优先领域。首先，应该在资源的开采、生产、废弃等社会生产的主要环节中，大力发展循环经济。①在资源开采环节，应采取切实可行的措施防止掠夺性开采：推进共生、伴生矿产资源的综合利用。开发低品位油气资源和非常规油气资源，提高矿产资源的开采和洗选回收利用率。②在产品生产环节。应着重推进冶金、石化、化工、电力、有色、建材、轻工(包括造纸、纺织印染、酿造等)等资源消耗重点行业的资源节约和清洁生产。③在废物利用和处理环节，应加强对冶金、电力、石化、轻工、机械制造、建材建筑等行业的废弃物回收利用．为粉煤灰、煤矸石等大宗废弃物的综合利用创造更好的环境：应加强城市生活垃圾的分类回收、利用和废弃物处理。其次．在城市建设中。应按照循环经济的理念．合理规划城市规模．在功能区布局、基础设施建设等方面．要考虑城市产业体系之间的衔接和环境容量的大小。有关城市要注意与资源型城市的产业转型和老工业基地的改造相结合。再次．在农业生产中．应加强生态农业建设．积极调整农业生产布局和产品结构．发展绿色产业和无公害产品．积极提高土、肥、水、种、药等投入要素的效率．推广使用高效安全生物农药，从源头上消除餐桌污染。要为综合利用秸秆、牲畜粪便等废弃物创造条件。大力发展沼气工程并使之成为农村能源的补充和替代。

第11篇

关键词：专利权滥用立法控制

引言：随着我国市场经济体制的逐步建立和专利制度的不断完善以及WTO的加入，不仅要加强对专利权的保护力度，有效地制止他人侵犯专利权的行为，同时也要规范专利权人行使专利权的行为，控制权利滥用，以期达到既能保护专利权人之私人利益，又不损害社会之公共利益，确保专利制度的健康运作，充分发挥专利制度的应有作用。但在我国，恰恰缺乏对专利权人专利权行使行为的有效控制，不可避免地导致了大量专利权滥用行为的发生。因此对专利权滥用及其控制进行深入研究，就显得尤为必要。

一、专利权滥用的种类

（一）恶意控制专利

比如，权利人对某一项新技术自行实施，需要更新设备、需要再进行投资，而原有技术仍然可以实现很高的市场占有率。在这种情况下，权利人通过申请或购买专利，可以达到自己不实施而又阻止别人实施的目的，从而控制市场。再有个别人利用法律漏洞把业内公知技术申请为专利，再以专利技术同行单位，有悖知识产权保护的目的，也是一种专利权滥用的形式。

（二）滥用市场支配地位

所谓滥用市场支配地位，是指支配企业利用其市场支配地位实施的反竞争行为。经合组织（OECD）对“滥用支配地位”的解释是：“支配企业为维持或者增强其市场地位而实施的反竞争的商业行为”。滥用支配地位一词业已明确地写进多个国家的竞争法，如加拿大、欧盟、德国。在美国，相对应的规定是有关市场的独立和企图独立或者独占化的规定。在不同国家已被指控的商业行为中大体有下列行为：确定不合理的或者过度的价格，价格歧视，掠夺性定价，拒绝交易或销售，搭售或捆绑产品。市场支配地位的行为具有以下特征：（l）有关企业实施，滥用行为与其市场支配地位之间存在着内在的联系：（2）企业从事滥用市场支配地位的行为，不合理地妨碍了其它企业的竞争可能性，损害了交易相对人的合同自由以及公平交易权；（3）如果市场上存在有效的竞争，其他企业以及市场相对人就不会遭到这种损害。但是在涉及专利权的场合，对滥用的认定就更为复杂。

（三）滥用专利可权

专利法规定专利权人有许可他人实施其专利的权利。这是一项权利而不是义务，专利权人可以拒绝许可，利用自己对专利的独占权，拒绝授予其竞争对手合理的使用许可，从而排除了其他人的竞争，巩固和加强自己的垄断地位。这是许可权滥用的一个方面。另一种专利许可权滥用，表现为专利权人利用自己拥有比被许可人的优势地位而在许可合同做出不合理的规定，而对于有些极欲取得该项专利技术的被许可人，不得不接受某些不合理的规定。许可方通过这种方式来保持对被许可方的控制，不论被许可方对技术是否适用，被许可方无权从其他知识产权处引进新的技术。同时这种方式也限制了其它知识产权的权利行为。

（四）限制行为

限制竞争协议是指两个或者两个以上的行为人以协议、决议或者其它联合方式实施的限制竞争行为。把这一概念引用到专利实施行为中就会涉及到专利许可协议，该协议的当事人即许可人和被许可人，一般是处于纵向的关系。专利权人与被许可人针对专利产品或利用专利方法生产出的产品签订协议来限制竞争的行为，这也是专利权滥用的主要形式之一。这种类型的条款协议包括：

（1）价格约束。包括固定或者变更商品价格；固定向第三人转售商品的价格；限定向第三人转售商品的最低价格。

（2）禁止竞争。在市场的研究和开发、生产、使用以及销售中禁止竞争的协议。这个条款的目的是权利人不得通过技术转让将其垄断权不合理地扩大到其他领域，从而不合理地限制竞争。

（3）限制用户。即在协议当事人与其他被许可人处于竞争性生产的情况下，限制某个被许可人在与他人共同活动的技术领域或产品市场上的销售对象，特别是以分割用户为目的，禁止向某些类型用户供货，或者禁止使用某些销售方式，或者禁止使用某种包装。这个禁止性规定的目的是制止权利人在技术转让中滥用优势地位，限制该协议产品的生产竞争。

（4）数量限制。限制被许可人的生产数量、销售数量或者被转让技术的使用次数。

（5）被许可人有义务将其改进或应用被转让技术而取得的权利全部或者部分转让给许可人。这个条款的目的是制止许可人在技术转让中滥用其优势地位，不公平地将被许可人取得的权利占为己有，有利于平衡许可当事人的利益。此外，也可以制止许可人扩大其在专利权方面的垄断，维护特许产品方面的竞争条件。

二、我国有关专利滥用立法控制的现状

目前为止，虽然我国已经通过了《反垄断法》，但还是没有形成专门的适用于专利领域的权利滥用行为的法律，但这并不是说我国在相关领域没有任何法律法规对其进行调整，相反，有很多法律法规涉及了该问题。只是有关规定往往散见于一些其它的法律、法规中：

（一）《中华人民共和国反不正当竞争法》

该法中的有关条款虽然并不是针对滥用知识产权的行为的，但是同样也可以适用于该行为。比如1993年颁布的《反不正当竞争法》第十二条规定经营者售商品不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其它不合理的条件。该法第十五条规定投标者不得串通投标、抬高标价或者压低标价、投标者和投标者不得互相勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。这两条虽然不是专门针对专利权滥用行为的，但是同样是适用于专利权滥用行为的。

目前，在新的《反不正当竞争法》的修改稿中，新增了不少有关专利权滥用的内容。比如第十四条：“第十四条经营者在市场交易中，不得实施下列妨碍公平竞争的行为：（1）无正当理由，拒绝交易；（2）无正当理由，对交易对象实行差别待遇；（3）强迫他人与自己交易；（4）强迫他人之间进行交易；（5）强迫竞争对手回避或者放弃与自己竞争；（6）不正当地引诱竞争对手的客户与自己交易；（7）采取不正当方法妨碍或者限制竞争对手的经营活动”。

另外，《反不正当竞争法》修改稿第十八条规定：“经营者之间不得以协议、决定或者其他协调一致的方式，沟通决定商品的价格生产或者销售数量、划分市场、联合抵制交易，损害其他经营者或者消费者的合法权益，破坏公平竞争秩序，损害国民经济发展或社会公共利益”。

上述两条新增的内容虽然并没有明确的针对专利权滥用的行为，但是我们可以理解为它们是适用于一切不正当竞争行为的。而专利权滥用行为的一个后果就是可能会造成不正当竞争的后果，当专利权人滥用其所拥有的专利权造成了不正当竞争的后果时，就当然的适用《反不正当竞争法》。但是反不正当竞争法只规定不得搭售，至于对己发生的搭售该怎样救济，只是笼统的规定“被侵害的经营者”可以“向人民法院提讼”。

（二）《中华人民共和国中外合资经营企法实施条例》

《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第四十三条规定：合营企业订立的技术转让协议，应当报审批机构批准。技术转让协议必须符合下列规定：（1）技术使用费应当公平合理；（2）除双方另有协议外，技术输出方不得限制技术输入方出口其产品的地区、数量和价格；（3）技术转让协议的期限一般不超过10年；（4）技术转让协议期满后，技术输入方有权继续使用该项技术；（5）订立技术转让协议双方，相互交换改进技术的条件应当对等；（6）技术输入方有权按自己认为合适的来源购买需要的机器设备、零部件和原材料；（7）不得含有为中国的法律、法规所禁止的不合理的限制性条款。

（三）《中华人民共和国对外贸易法》

《对外贸易法》第二十七条第二项和第三项项规定外贸易经营者在对外贸易经营活动中，应当依法经营，公平竞争，不得侵害中华人民共和国法律保护的知识产权，不得以不正当竞争手段排挤对手的竞争。该条可以看作是适用于利用专利权的滥用行为。2004年修改的《对外贸易法》中第三十条就明确规定知识产权权利人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性返授条件等行为之一，并危害对外贸易公平竞争秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。但外贸法规定国务院对外贸易主管部门可以采取“必要的措施”，这必要措施是什么不清楚，这些措施与反垄断措施的关系如何也不明确；技术进出口管理条例列举了技术进口合同中，不得含有的限制性条款，含有这些条款的合同自然不能得到国务院外贸主管部门的批准，但是被许可人因此遭受的损失有应该如何救济呢?

（四）《中华人民共和国合同法》

《合同法》第三百二十九条规定“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效”。三百四十三条规定：“技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使用技术秘密的范围，但不得限制技术竞争和技术发展”。这两条都可以看作是《合同法》虽专利权滥用的规定，另外，第三百五十五条有关技术合同的条款也可以看作适用于专利转让合同、专利许可合同等与知识产权有关的合同行为。

（五）《中华人民共和国专利法》

《专利法》第四十八条规定，“具备实施条件的企业以合理的条件请求发明或使用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理的时间内获得这种许可时，国务院专利行政部门根据该单位的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可”。该法第五十条规定，“一项取得专利权的发明或实用新型比以前已经取得专利的发明或实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又依赖于前一发明或实用新型的，国务院专利部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一项发明或实用新型的强制许可”。

上述法律条文涉及的内容主要是关于专利的强制许可制度，包括强制许可制度适用的条件和情况。专利法中之所以设置强制许可制度，主要是为了防止专利权人利用手中的专利权以保护知识产权为名，采取反竞争的手段独占市场，形成垄断，这就超出了专利权制度的保护范围。

（六）《中华人民共和国反垄断法》

《反垄断法》第六条：“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争”。该法第五十五条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法”。虽然反垄断法并没有专门的对专利权的泛用作出专门的规定，但从第六条可以认为一般具有专利权的都是市场支配地位的经营者，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用反垄断法，使得专利权泛用有了一定的法律依据。

三、完善我国对抗专利权滥用的法律体系建议

专利权本来的目的是使产品供应者之间的竞争更有秩序，但如强调过分则会剥夺消费者选择商品的自由.生产者、消费者的体系构筑不起来，则产业无从发展。专利权滥用是技术进步和市场竞争的一大障碍，该行为不仅侵犯了国家和公众的利益，而且不可避免地给竞争者的正常生产经营和交易活动造成损害，无论发达国家还是发展中国家都对其所产生的恶果予以高度警惕，并通过严格的立法予以抵制。我国一贯要求加强专利权的保护，而忽视了专利权滥用的控制，又或者说重视不够。在专利权的保护达到一定程度时，必须对其权利的行使加以控制，为市场经济的发展提供一个良好的环境。必须建立一套较为完善的制度来对抗专利权的滥用，在法律方面，本文主要从以下几个方面入手：

（一）完善专利法

修改《专利法》时具体规定专利权滥用行为的规定，将常见的专利权滥用行为进行规范，比如专利权许可协议中的搭售条款、回授条款等等。在布局具体的体系时，可以按照专利权滥用行为的具体形式进行分类，具体来说也就是本身违法行为、本身并不违法行为但存在滥用专利权可能的行为和一般不会构成专利权滥用的行为。

一般来说，当事人的行为一旦违反了法律规定，就要承担一定的不利后果，专利权的滥用党人也不例外。专利权人的承受的后果可能会因为其具体的行为而不同，比如象专利权许可合同中的搭售条款、回售条款就可能会因为滥用权力而归于无效，企业结合行为可能也会被强制解散，比如微软案件。但基本上，专利权人的权力滥用行为并不会导致其合法权利的灭失，也就是说专利权人即使存在非法形式其权利的行为，损害了他人的合法利益和社会公共利益，但是法律并不能剥夺其经合法授予的权利。

第12篇

论文摘要：本文归纳了初中物理习题的几种解法.

.探讨物理习题的求解方法，将有助于学生智力的开发和能力的培养.本文就笔者目前收集到的资料，将初中物理习题的解法归纳为以下几种，供同行们参考.

1概念对照法

有些习题主要是考查学生对物理基本概念的理解情况，对这类习题的解答，要对概念进行完整、准祷的理解.

例l有一块金属，质量是675Okg，体积是2.5m3，这块金属的密度是多少?分析完整准确地理解密度的概念.即单位体积的某种物质的质量，叫做这种物质的密度.在国际单位制中，质量的主单位是kg，体积的主单位是m3，于是取lm，物质的质量作为物质的密度.

2规律诱导法

例2在盛水的容器中放一物体，使物体紧贴容器底部，物体为长方体块，体积为0.001m3，求物体浸没在水中受到的浮力.

分析题解正确与否与能否对浮力产生的原因的规律理解透彻相关.初中物理教材为浮力产生的原因作了如下说明:水对物体向上和向下的压力的差就是水对物体的浮力.有了这个基础，再诱导展开，问题就迎刃而解了.

解依题意，物体“紧贴容器底部”，故物体只有受到水对它向下的压力，而无向上的压力，故浮力(F)为零.讨论如若按以下解法

由于与规律不符，是不正确的.

3比值法

例3体积相同的甲、乙两物体，已知甲的质量比乙的质量大1倍，则:(1)甲的密度是乙的2倍，(2)乙的密度是甲的2倍，(3)甲、乙的密度相等，(4)甲的密度是乙的3倍(湖南省1990年中考题).

例4将“220v，l00w"的灯泡接在解由于灯泡的电阻是固定的，则110v的电源上，求灯泡的实际功率.

讨论本题无需应用公式求出灯泡的电阻，再代入公式求实际功率.

4巧列方程法

对于多数物理习题，都可通过认真审题，确定出所要求的物理量，然后根据物理规律，寻找关系，列出方程，求解.例5导体的电阻分别为R1，R2，把它们串联起来接入6v的电源上，测得R:两端的电压为4v;把它们并联后仍接入6v的电源上，测得干线上的电流强度为1.5A，求R1，R2的值(1985年兰州市中考题).解依题意，各画出串联、并联电路图，把各已知量标在图上(图请自画).由串联、并联图分别得

联立上两方程，即可求得方程解:讨论应用此法解题，要求把方程建立在恰当的关系上(以上为串联电路和并联电路的电流关系).在解题中不宜设过多的未知量.例如由串联、并联图分别得

这样无疑增加了方程的个数，增大了计算量，给方程的求解带来麻烦，也容易在解的过程中出现差错.

5倒推分析法

教学中，如果从需要求的未知量入手，采取倒推分析的解题途径，可以在较大程度上提高学生的分析解题能力.例6有一个电铃，它的电阻是10Q，在正常工作时，它两端的电压应该是6v，但是我们手边现有的电源电压是8v，要把电铃接在这个电源上，需要给它串联一个多大的电阻?分析根据题意画出电路图(图请自画).已知求串联的R1值.思考直接求R2的途径(公式)

6受力分折法

一部分习题.可以用“受力分析”的方法和“力的平衡”的概念来求解.例7将金属块用细线拴住挂在弹簧秤上.弹簧秤的读数为7.6N，再把金属块浸没在水中.这时弹簧秤的读数为6.62N.求(1)金属块在水中受到的浮力，(2)金属块排开冰的体积.解分析金属块在竖直方向上受到的各力作用，画出力的示意图(图请自画).根据平衡条件，列出金属块分别受到的重力G、拉力T1和重力G、拉力T2、浮力F浮作用的方程T1=GT2+F浮=G

根据方程求得

第13篇

[关键词]广西　人力资源　开发研究

开发农村人力资源是实现农业产业化和农村工业化的必由之路。走产业化之路，实现农业现代化是社会发展和进步的必然结果，只有比较普遍地提高农村人口的素质，开发农村人力资源，才能为农业产业链条的每一环节提供高素质的初级产品生产者，加工产品制造者，销售环节经营者，提供技术、物资、信息保障的高素质服务者。

广西位于西部地区，“三农”问题显得尤为突出。在北部湾大开发的大背景下，农村劳动力素质问题成为经济发展的一大障碍。开发农村人力资源，提高劳动者素质是当前解决农村问题的主要途径，而这些问题的解决必须依赖完善的农村劳动力教育培训体系。农村劳动力教育培训是农村教育体系的重要组成部分。农村劳动力教育培训正由扫盲教育转向以人文精神培养和实用技术培训为核心的教育，近年来在农村产业结构调整以及农村剩余劳动力的转移中发挥着重要作用。因此建立完善的农村劳动力教育培训体系，促进农村人力资源开发是农村经济发展的现实选择，也是实现农村教育转型、推进城镇化进程的必由之路。

一、广西人力资源现状

根据全国人口普查资料，在全国各省区劳动力资源排列中，广西处于第11位，这表明广西的劳动力资源比较丰富，但也意味着就业压力较大。同时，其中的劳动适龄人口增长较快，年龄构成轻，文化素质较低，且大部分分布在农村。截止2001年，全区人口普查中，具有大学教育程度的人数为107.24万人，仅占总人口的2.59％，大部分人仅具有初中甚至高小文化程度。人才流动机制和分配机制的欠缺，社会保障制度的不健全，也严重影响了人才的合理流动、配置和使用，从而也影响了广西整体经济的发展。西部大开发战略的实施和国家加大对农业的扶持力度，对广西人力资源具有一定的刺激和吸引作用。但从东西部人才竞争态势来看，一方面东部发达地区充分利用自身的地理、经济优势，纷纷占领人才制高点，构筑人才高地；另一方面，西部各省区借助西部大开发的契机，纷纷制定更加优惠的政策，广招八方英才。因此，如何吸引外来精英，保住本地人才，如何迅速、有效、合理地配置人力资源，就成为广西迫在眉睫的重大何题。

二、广西人力资源开发的对策与思考

人才强国的战略决策是中国人世之后为适应新形势的要求而首次明确提出的一项重大的国家战略，是继“控制人口数量、提高人口素质”和“科教兴国”之后提出的又一项新的国策。如何在21世纪造就数以亿计的高素质劳动者、数以千万计的专门人才和一大批拔尖创新人才，建设规模宏大、结构合理、素质较高的人才队伍，开创人才辈出、人尽其才的新局面是我们必须认真思考的问题。

(一)为开发利用广西人力资源创造良好的政策条件

进入21世纪，世界各国在面临世界经济一体化挑战的同时，也面对知识创新的竞争，这既是广西的机遇，也是挑战，如果拥有持续创新能力和大量高素质人力资源的地区，将具备发展知识经济的巨大潜力；反之，则会不仅失去在国内外市场的竞争能力，还会失去知识经济带来的机遇，因此在21世纪上半叶我国西部地区开发利用好人力资源至关重要，而要作好人力资源的开发利用，政府部门就要做好引导工作，最主要的一点就是要为人才资源的成长、开发创造良好的政策环境。

(二)建立健全人力资源的开发利用和培育制度，培养符合社会经济发展需要的人才

1、建立健全人力资源的培育制度

要实现快速、稳定、持续地发展，就必须把庞大的人口资源转化为人力资源，其中的关键就在于发展教育，提高人口素质。目前，广西人才队伍整体素质不高，高素质人才严重缺乏。高级管理人才、复合型人才、高新技术人才十分紧缺。针对这一情况，应加强继续教育和培训，进行多层次办学。政府应加大对教育的投入，加速发展职业教育，大力兴办高等教育；引进先进教育资源，如远程教育、网络教育；选派骨干技术人员和干部到东部挂(任)职，学习先进技术及管理经验。通过这些措施提高人才整体水平，调整人才结构，为广西培养出一批适应时代要求的具有专业综合知识和创新意识的高素质人才。从我国近年的情况看，知识已经成为人力资源配置的核心，按照社会需求设置教育结构，使教育结构的设置与经济结构相配合，培养最多社会最需要的人才，并即时调整人力资源政策，以适应经济发展的要求，从根本上解决人力资源供需结构不平衡的问题，同时为今后步入老龄化社会从经济上作好准备。

2、建立健全人力资源的市场机制

(1)在市场经济条件下，将全社会的人力资源作为一个整体来考虑，建立统一的人力资源市场，有助于人力资源的合理流动，强化政府对人力资源的管理，要结合深化机关和企事业单位的用人制度改革，进一步推动各类人才由“单位所有”到“社会所有”的转变，促进人才市场供需主体到位，从而使人力资源市场规范化，合理人力资源市场的配置结构。

(2)进一步完善人才市场的服务功能。建立人才队伍动态变化预测预警机制，研究开发人才市场信息标准，建立各类人才信息数据库。同时进一步办好基础性人才市场，大力培育发展企业经营管理人才和高新技术人才等专业化人才市场和网上人才市场。并以市场需求为导向，积极开发人事、人才测评、人才派遣、薪酬设计、人才选聘等服务项目。

(3)调整、规范人力资源市场运行秩序，要加强人才市场法制建设，政府通过颁布一系列的法律、法规、条例，明确人力资源市场主体的权利与义务，制定市场运行规则，规范市场参与者的市场行为，保护人才流动中的国家秘密、商业秘密和知识产权。建设人才市场诚信体系，严肃查处伪造档案、虚假招聘、乱收费等扰乱市场秩序的行为。

(4)建立、完善人力资源市场的风险保障体系等一系列配套机制，保护劳动者的弱势地位，保障劳动者的基本生活。

(三)多渠道引进人才，引才借智开发区内农业资源。

从广西实际情况出发，农业人才应当以应用型、开发型为主。

(1)以产业项目吸引人。无论是从自然条件还是从社会条件来讲，广西乃至西部地区都不具备吸引人才的优势，要求高技术及经营管理人才扎根当地是不现实的，故应从实际出发，根据效益原则，以开发农业资源为前提，建立双赢机制，改变传统的人才引进模式。通过西部开发项目和建设工程吸引外部人才，可采取技术合作、技术入股、以集资带项目等方式来共同开发广西农业资源，项目和工程完成之后，他们可自由离开。

(2)对人才实行软性管理，提高人力资源的市场配置率。目前广西人才结构存在问题突出，从三大产业分布来看，无论是人才总量还是专业人才数量，农业人才的比例都很小，每万农业人口只有14.5个专业人才，这一情况与“十五”期间对农业技术人才的大量需求很不相称。为此，不仅要加强和稳定现有农村人才队伍，还要加快农村人才开发。这就要结合国家相关政策制定灵活的用人机制，改革现有人事制度，简化人才引进手续，鼓励人才自愿流动，打破人才单位所有制及传统的管人用人体制，逐渐取消事业单位的行政级别，推行岗位聘用制，推行职称结构比例管理，实行竞争上岗。对区外高级技术人员及专家，可以不限时间、不限身份，以优惠条件调入区内工作，也可采取聘用、讲学、咨询、提供技术等短期合作形式，可以户口不迁、自由流动，宗旨是“不求为我所有，但求为我所用”。这样，农村不但可以吸引区外人才，也可吸引区内其他闲置人才，从而实现人力结构的优化配置。当然，政府还应该采取其他方式来引进人才，如创建创业园，公开招聘，为高校和科研院所提供试验场所等，只要把握好用人原则，就能吸引大量的外来人才。

人力资源是进行社会生产最基本最重要的资源，是经济发展的“第一资源”。目前，已成为世界各国经济发展的一项重要战略。谁最先重视这一战略，谁最先拥有这一精良的资源，谁就占有了经济发展的主动权。社会发展的关键，经济持续发展的内在动力，是人的素质的提高，而人的素质的提高需要通过教育以获得知识和能力。全面振兴教育是提高全民素质的基础，是人力资源开发的根本。广西地区必须结合本地实际，不断总结探索、积极开发人力资源，普遍提高劳动力素质，只有培养出大量适应地方经济和社会发展的人才，才能有效地促进经济社会的全面发展，实现中华民族的全面振兴和腾飞。

参考文献：

第14篇

法学理论中的所有权思想是以唯物史观为基础，融合经济学而形成的一套科学理论体系。马克思虽然没有以专门的篇目研究所有权问题，但从他众多著作中可以看出所有制以及所有权问题在政治经济学及法学中占有极重要地位。

一、所有权的基本属性

马克思早在论述“林木盗窃”问题时，就提出了所有权问题的基本属性，即主体对财产的独占性。马克思在《资本论》中阐述道：“财产最初意味着（在亚细亚的、斯拉夫的、古代的、日耳曼的所有制形式中就是这样），劳动的主体把自己的生产或再生产条件看作是自己的东西。生产本身的目的是在生产者的这些客观本文由收集整理条件中并连同这些客观条件一起把生产者再生产出来。个人把劳动条件看作是自己的东西。”1马克思历史性的分析了古代亚细亚、斯拉夫、日耳曼的财产关系的形成，得出了财产关系是一种垄断性的权利的一般结论，社会主体的广泛认可使主体对自然物质的占有进入了有序的状态。一定历史条件下，社会赋予了个人占有自然物质的法律性质。通过社会主体的广泛认可，对自然物质的占有不再是人与自然的天然关系，而成为了一种法律关系，表现为一种排他性的社会关系。如恩格斯所说：“垄断就是财产所有权”2。马克思将私有财产权利概括为：“私有财产这项人权就是任意地、和别人无关的、不受社会约束地使用和处理自己财产的权利，这项权利就是自私自利的权利，这种个人自由和这种自由的享受构成市民社会的基础。这种自由首先宣布了‘任意使用和处理自己的财产、自己的收入即自己的劳动和经营果实’的人权。”3

所有权的基本属性至此已经基本确定，所有权作为一种权利，是自然形成的、由国家认可或社会赋予的，主体任意使用或处理一部分自然物质的权利，这种权利从本质上说是一种社会关系，具有垄断性和排他性。

二、所有权与所有制的关系

所有制是关于生产资料归属于谁的经济制度，所有权是关于财产或价值归属于谁的法律制度。马克思定义所有制为“根据个人与劳动的材料、工具和产品的关系决定他们相互之间的关系”4，关于所有权的属性上文已论及。西方传统观点一般认为，所有权是“天赋”的，是本源的，是不需要论证的。特别是在经济学家看来，“财产的私人所有权是几何公理式的理论前提，即他们只把财产所有权看作是鼓励财富积累的最有利因素，并满足于财产所有权的实际稳定性，既不深入探究财产所有权的由来，也不研究财产所有权的保障方法。”5马克思以唯物史观为基础，扬弃了前人及同时代思想家的观点，得出了所有制与所有权关系的科学结论。

在马克思看来，所有制创造了所有权，所有权来源于所有制。“占有”这一所有制关系中的决定性环节制约着全部社会生产关系，占据经济范畴主导地位的所有制为了巩固自身，在法权关系上确立了所有权。所有权的取得必须经过社会主体的广泛认可或者说法律的赋予，“只是由于社会赋予实际占有以法律的规定，实际占有才具有合法占有的性质，才具有私有财产的性质。”6所有权是所有制在法律规定下的体现，所有制是所有权在经济上的基础。所以，在一定所有制下订立法律确立、保障所有权的目的是为了巩固和发展该所有制，所有权反过来也会对所有制起到积极作用。

从历史角度看，所有制也是先于所有权而存在。因为只要存在生产活动，就必须有一定形式的所有制。“任何所有制形式都不存在的地方，就谈不到任何生产，因此也就谈不到任何社会。”7人类原始社会生产力低下，在当时公有制下只有家庭和氏族，没有国家和代表国家意志的法律，氏族社会中“只是占有，而没有所有权”8。所有权是特定历史阶段的产物，是私有制和保护私有制的法律产生之后才产生的。西方传统思想认为诸如财产权等权利是“天赋”的所以神圣不可侵犯，在马克思看来这是没有认识到所有权是人与物关系掩盖下的人对人的关系。“人对他周围世界的所有权，就总是实现通过他作为公社、家庭、氏族等等成员的存在，通过他与其他人的关系间接地表现出来。”9显然，处于孤立状态的个人不需要所有权，所有权的本质是独占性、排他性，是为了区分是自己而不是他人对物的占有。没有他人，所有权就是去了存在的条件和意义。所以从本质上看所有权后于所有制产生，体现的是人与人之间的关系。

三、所有权的作用

法学理论中的“所有权”不仅具有经济学意义，在政治学中也起到了高屋建瓴的指导作用。按照基本观点，生产力决定生产关系，生产关系要适应生产力的发展。所有权是所有制在法权意义上的表现形式，所有制是生产关系中的重要范畴，所有权作为生产关系范畴中的一部分归根到底要适应生产力的发展。资本主义私有制在产生之初适应了当时生产力发展，推动了社会进步，对此马克思做出了高度评价，他指出：“在现代各国人民那里，工业和贸易瓦解了封建的共同体形式，因此对他们来说，随着私有制和私法的产生，便开始了一个能够进一步发展的新阶段。”10封建制度下的地主所有制关系不再适应生产力的发展水平，取而代之的是“自由竞争以及与自由竞争相适应的社会制度和政治制度、资产阶级的经济统治和政治统治”11。对于私有制如何具体地提高社会生产效率，马克思认为：“私有财产的主体本质，作为自为的活动、作为主体、作为个人的私有财产，就是劳动”12，主体通过劳动占有对自己的劳动产品，这比封建制度下的地主占有几乎所有劳动产品更能调动人们的劳动积极性，从而促进了生产力的发展，顺应了历史潮流。

马克思不仅将私有制的建立看作是促进资本主义社会生产力发展的因素，同时也将消灭私有制看作进一步发展生产力的根本途径。资本主义上升期阶段，私有制促进了生产力水平的发展，但随着资本主义制度下“生产力已经增长到这种关系所不能容忍的地步，资产阶级的关系已经阻碍生产力的发展了”13，这时应该由更适应生产力发展水平的生产关系取代资本主义生产关系。马克思提出的所有权、所有制在生产力的决定作用下不断改变，同时自身又不断对生产力水平的发展起到促进或阻碍的能动作用。正如著名经济学家诺思所评价的那样：“马克思强调在有效率的经济组织中产权的重要作用，以及在现有的产权制度与新技术的生产潜力之间产生的不适应性，这是一个根本性的贡献。”14

转贴于

马克思探讨的所有制与所有权问题的政治学意义还在于揭示了资本主义制度的虚伪性。资本主义制度下的所有权保护的仅仅是有产者即资产阶级的利益，从本质上说是为资产阶级服务的。马克思指出：“对于自然对象如土地、水、矿山等的私有权，对于自然所提供的这种或那种生产条件的所有权，不是价值的源泉，因为价值只能等于物化的劳动时间；这种所有权也不是超额剩余价值即无酬劳动中超过利润所包含的无酬劳动的余额的源泉。但是，这种所有权是收入的一个源泉。它是一种权利，一种手段，使这一生产条件的所有者能够在他的所有物作为生产条件加入的生产领域中占有被资本家榨取的无酬劳动的一部分。”15也就是说通过作为手段的“所有权”，资本家和土地所有者瓜分了剩余价值。法律赋予的“所有权”使对于资本和土地的占有变为了堂而皇之的与劳动地位相等的价值的“源泉”。

对于工人等无产者来说，所有权失去了应然上的意义，甚至成为了资产者剥削无产者残酷手段上附着的华丽的外衣。在资本主义社会中，所有权对于无产者和资产者来说意义完全相反。马克思启发性地指出：“最初，在我们看来，所有权似乎是以自己的劳动为基础的。……现在，所有权对于资本家来说，表现为占有别人无酬劳动或产品的权利，而对于工人来说，则表现为不能占有自己的产品。”16因此，在资本主义制度下，所有权不仅变成了占有别人劳动产品的工具，而且日益扩大占有别人劳动产品的权利。所有权失去了应然上的正义与公正，也背离了其产生的原因，这是权利的异化现象。同时，所有权的异化再一次证明了所有权关系离不开一定的所有制和阶级基础，所有权关系具有政治属性。

第15篇

论文关键词合同法诚信理论伦理道德

合同法是根据现实社会为了维护人们日常经济关系所产生法律,属于为实现特定社会目标而采取的一种行之有效的法律层面的制度设计,合同法在维护正常的经济交往秩序方面发挥着越来越重要的作用,同时其法条设计也呈现出许多社会伦理方面的问题,能够有效折射出社会主流伦理的价值取向,这也是合同法长久不衰的法宝,进而充分发挥合同法的客观作用。

一、合同法社会目标问题的伦理分析

社会目标问题属于合同法伦理有关问题分析的最重要的方面,关于合同法社会目标的伦理分析通常是将自由主义和功利主义两者有机结合起来探讨问题。从这两者关于伦理问题的分析,可以更进一步认清私人与私人之间、个人与社会之间的法律责任和关系。将合同法与社会学问题比较研究,在确保不侵害其他社会人的利益的前提下,确保合同法有关规定快速坚决执行,充分发挥其信守诺言的道德准则和法律效用。合同法并不仅仅是关于人与人之间的经济关系,而是确保实现保障个人在与他人交往过程中的意思自治,在此种基础之上促使社会人更加自由自愿的追求个人认为正确的社会目标和人生方向。与此同时,我们也要充分认识到合同法作为经济法类别的效益最大化的目标,合同法主要的践行目的仍然是以较小的自愿价值,换取更大的价值,实现社会各种经济活动的有序高效进行。

二、合同法权利义务问题的伦理分析

从合同法的法理学的角度来说,合同的权利和义务重点体现出当事人双方的法律意志,共同体现合同的本质特征即双方法律意思表示必须符合规定和法律法规,不论是合同的订立、合同的生效、合同的履行等各个环节,都必须严格按照双方自愿的共同意愿来进行,必须随时接受法律的价值考量,对于合同条款进行动态更新,及时将公正的合同条款补充进来。这种合同履行模式可以有助于保护十分重要的社会价值。合同法会根据合同订立双方当事人的言语和行为的合理意思表示,进而确认交易双方当事人的合意的合理性。这种说法可能在某些经典案例中体现的尤为明显,但是当前社会随着法制化进程的逐渐加快,为实现合同订立双方之间的权利和利益,必须进行构建更为科学合理的组织体系,并且时刻将诚实守信作为该组织体系有效、高效运转的坚实基础。更加重视合同法履行行为的恰当性,因为恰当性在合同法履行过程中发挥着至关重要的重要,必须及时根据合同订立双方当事人的具体行动来判断影响他人的合理行为,纳入考虑的范畴。

三、合同法社会诚实守信的伦理分析

随着经济社会的迅速发展,诚实守信越来越被我国的相关法律所重视,成为众多法律法规制定执行时所必须追随的基本原则。然而我国现行经济体制和条件还存在许多不完善的地方,还存在许多需要进一步弥补的漏洞,这些都迫切的需要诚实守信这一伦理道德去加强约束和营造。因此,作为合同法同样需要社会给予诚实守信的伦理分析,顺应合理合法的发展潮流。在合同法的规定中涉及到合同的制定、变更、完善、执行、终止等环节,诚实守信在整个过程中起着重要的保护作用,体现了当前合同法对合同当事人的精心保护。具体表现在:一是在合同的订立过程中体现的诚实守信。合同当事人在缔结合同之前没有任何关系和义务,只是随着经济社会的发展,人们从新的合同关系中认识到,这是一种建立在互相信任和依赖的基础之上而发生的关系。二是在合同的执行过程体现的诚实守信。按照《合同法》第60条的相关规定,合同当事人按照诚实守信的原则,根据合同的目的、性质等重要的信息,要积极履行保密、执行、协助等职责和义务。三是在合同的终止之后的诚实守信。在合同所产生的民事关系停止之后,合同当事人就可以脱离合同的制约,停止对合同义务的履行,不再对合同、对彼此有责任关系。但是正是由于这种没有后合同关系的存在和约束,致使合同的有关内容、效力等在合同关系终止后被泄密、流失等,产生一系列意想不到的不良后果。《合同法》第92条规定,合同当事人在合同关系终止之后,仍然也要按照诚实守信的原则,履行保密、协助等相关义务。四是,在合同的解释过程中的诚实守信。按照诚实守信的原则对合同进行内容、效力等方面的解释,不但可以忠诚于合同本身,同时对合同双方当事人都可以正确的起到解释和帮助作用。

四、合同法内在价值的伦理分析

法学界认为,合同法是以规范、调整、约束现实生活的契约等各种形式为目的的一种法律,可以说是将现实生活中的因合同产生的相关利益关系转变成内在的价值。伟大的学者康德曾经说过,在自然界中,万事万物都是按照自身的规律进行运动,而只有有理性的事物可以按照原则进行行动。正是因为所有人都因着一定的目的和价值,自主的改变自己的行为,处理自己的财产,这样的行为都是由个人的内在价值所影响的。正因如此,法律法规是一种专门的关系科学,是不能纯粹的追求理论研究的,必须更加注重兼顾经验和经营等诸多因素的共同作用和存在,重点考虑到合同法等相关法律的内在伦理价值以及之间的关系。在履行当前合同法中,必须要求合同订立和各条款符合双方当事人的真实意志,履行法律的行为必须是遵循一定价值的正确伦理价值,存在本质上的行为控制要求,这样的伦理分析来解释合同法的内在价值更容易得到当事人的内心认可。合同法的效力受相关规定的限制和要求,不能忽略合同法的内在价值构造,要建立在各项规章制度已经渐趋完善和理性的坚实基础上。

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