合同纠纷论文范文
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第1篇
本案是一起新类型的提单责任险保险赔偿纠纷。目前国内开展责任险业务的主要是外资保险公司如本案被告和国外的无船承运人互保协会如TTCLUB等。随着形势发展，这一在国外已经很成熟的险种将在国内大量出现，所以对该类问题的分析研究具有一定的现实意义。本案涉及是提单责任险保险赔偿纠纷，属新类型案件。审理提单责任险纠纷应优先适用《海商法》，并可适用《保险法》等法律规定。在这类案件中，承运人的提单签单应认定为具有可保利益，作为投保人或被保险人时并应承担重要事项告知义务。
〖案情〗
原告上海星星货运有限公司（以下简称星星公司）。
被告皇家保险公司上海分公司（以下简称皇家保险）。
2000年12月12日，星星公司填写了皇家保险提供的综合运输责任保险投保书，选择投保附加险中的（C）受托人责任保险和（G）第三者责任保险，保险有效期限为2001年1月1日至2001年12月31日。在投保书所列的基本险A提单责任保险中“损失记录：请注明在过去五年中发生的所有提单项下的索赔/损失”一栏中，星星公司填写为“无”。
2001年2月13日，星星公司以传真方式通知皇家保险决定投保该投保书中列明的险种：（A）提单责任保险和（B）财务损失，接受免费赠送（D）包装责任保险，并要求将AIRSEATRANSPORTINC.、SHANGHAIAIRSEATRANSPORTINC.（星星公司）、AIRSEAAIRCARGOINC.、AIRSEATRANSPORT（HK）LTD.、BONDEXAIR&SEALOGISTICSINC.、BONDEXCHINACO.，LTD.、HAICHENGAIRSEAINTERNATIONALTRANSPORTAGENTCO.，LTD.、CHINALOGISTICSCO.，LTD.、和AIRSEATRANSPORT（CANADA）INC.等九家公司一并列入保险单，保险期间为2001年2月1日至2002年1月31日。上述被保险人中，只有AIRSEATRANSPORTINC.、BONDEXCHINACO.，LTD和CHINALOGISTICSCO.，LTD.有自己的提单。星星公司和AIRSEATRANSPORTINC.曾经被作为共同被告，发生提单责任项下的索赔和涉讼，但星星公司未将上述事实告知皇家保险。
2001年2月15日，皇家保险签发了保险单，星星公司与其他八家公司为被保险人，险种为公众责任险下的提单责任保险、财务损失（错误和漏保）保险，以及包装责任保险，保费为47，630美元。涉案保单中公众责任险规定的责任范围为：在保险期间，被保险人因经营业务发生意外事故造成第三者的人身伤亡和财产损失的，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任由保险人承担；对被保险人因上述原因而支付的诉讼费用以及事先经保险人书面同意而支付的其他费用，保险人亦负责赔偿。保险单中规定被保险人的义务为：被保险人应在投保时对投保书中列明的事项以及保险人提出的其他事项作出真实、详尽的说明或描述。
另查明，2001年6月，AIRSEATRANSPORTINC.为提单承运人、福建亚明电器有限公司为托运人的提单项下的货物被无单放行。2002年1月21日，该起无单放货纠纷被托运人至厦门海事法院。2002年3月25日，厦门海事法院以星星公司并非提单承运人，也无证据证明星星公司是无单放货的责任人为由驳回了托运人的。星星公司为应诉发生律师费计人民币33，480元。2002年4月11日皇家保险通知星星公司：由于星星公司在投保时有故意隐瞒重要事实的行为，保险单从签订之日起就属无效保险单，皇家保险不承担该保险单项下的保险责任。
由于皇家保险拒绝保险理赔，星星公司遂请求确认涉案保险合同有效；皇家保险赔付星星公司因涉讼产生的案件处理费用。
〖裁判〗
上海海事法院认为，星星公司与皇家保险之间订立的是海上保险合同。但对星星公司而言，其仅作为承运人的人，对于提单项下发生的责任赔偿，并无损失产生，也不必承担责任，其不具有可保利益，就该险种为内容的保险合同应为无效。根据《海商法》的规定，星星公司投保时，应当将其知道的或者在通常业务中应当知道的所有被保险人的有关影响保险人据以确定保险费率或者确定是否同意承保的重要情况，如实告知保险人。但星星公司未履行上述义务。据此，皇家保险依法有权解除合同，并拒绝退还保险费。上海海事法院遂判决：对星星公司要求确认涉案保险合同有效的诉讼请求不予支持；对星星公司要求皇家保险支付因涉讼产生的案件处理费用的诉讼请求不予支持。
星星公司不服一审判决，提起上诉。二审法院认为，根据《海商法》规定，以提单责任为保险标的的保险合同属于海上保险合同，提单项下海上保险事故的法律责任理应由《海商法》调整。原判依据《海商法》对涉案保险合同的是否成立作出认定，适用法律并无不当。星星公司作为承运人的签单，有可能承担提单项下货物的装卸等承运人责任，即享有提单责任险下的保险利益，保险合同应认定有效。但在涉案保险事故中，星星公司仅为AIRSEATRANSPORTINC.在装货港的签单人，与在目的港无单放货行为无涉，不承担有关提单项下的责任，不涉及提单责任险下的保险利益问题。星星公司在原投保书提单责任险中关于近五年内“无”索赔或损失记录的陈述属实。但在要求将其与另外8家单位列入保险单时，星星公司未将自己和AIRSEATRANSPORTINC.曾经被列为共同被告，发生过提单责任项下的索赔和涉讼的事实如实告知皇家保险，构成故意未履行如实告知义务，皇家保险拒赔理由依法有据。星星公司在厦门海事法院涉讼的案件中不负赔偿责任，所产生的律师费用不构成因保险事故造成的损失，不属于保险理赔范围，皇家保险不应承担赔偿责任。综上，原判适用法律正确，但关于保险合同为无效合同的认定有误，应予纠正。星星公司要求皇家保险赔偿律师费损失的上诉请求缺乏事实和法律依据，不予支持。
〖评析〗
一、提单责任险纠纷案件的法律适用问题。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）和《中华人民共和国海商法》（以下简称《海商法》）中都有保险方面的法律规定。原、被告双方在法律适用上的争议充分体现了上述两部法律对保险人和被保险人在权利和义务的调整上存在不同之处。《海商法》与《保险法》相比较而言，《保险法》属于普通法，而《海商法》属于特别法，其侧重调整与海上货物和船舶的损失和责任有关的法律关系。本案中，星星公司以提单责任险向皇家保险提起保险赔偿诉讼，而根据投保书，提单责任险是指保险人承保因被保险人签发的海上货运行提单所引起的对客户因提单运输产生的货损的赔偿责任。根据《海商法》第二百一十六条和第二百一十八条第（六）项的规定，以提单责任为保险标的的保险合同明显属于海上保险合同，提单项下海上保险事故的法律关系理应首先由《海商法》调整。《海商法》没有规定的，再适用《保险法》等其他相关法律，原判依据《海商法》对涉案海上保险合同的成立作出认定，适用法律并无不当。
二、保险合同的要约和承诺问题。
投保书是经投保人据实填写交付保险人，由保险人据以确定是否接受保险和确定保险费率的书面要约，构成了保险合同的一个组成部分，并作为确定被保险人是否履行如实告知义务的依据。据此，星星公司的投保书，可认为是其向皇家保险发出的保险要约。其后，星星公司以传真函方式对原投保书的内容即险种、保险期间进行了修改，并增加被保险人，应当认定星星公司对原要约进行了修改，修改后的要约则成为一份新要约，而星星公司未修改的原要约内容当然延续成为新要约的部分内容。根据《保险法》第十二条、《中华人民共和国合同法》第二十六条规定，皇家保险以出具保险单的行为（交易习惯）方式承诺了新要约，星星公司接受了保险单，并对保险合同内容无异议，应视为其对新要约内容的确认。至此，星星公司和皇家保险之间的海上保险合同依法成立，双方均应诚信地履行合同，承担合同项下的义务。即使皇家保险以低廉的保险费吸引投保，并对涉案被保险人的保险索赔予以拒绝，其行为并不违背有关法律规定，也未违背市场经济条件下保险市场的运行规则。星星公司未能举证证明皇家保险存在保险欺诈的行为，对于星星公司关于涉案投保书因此为无效要约、皇家保险恶意逃避赔偿责任的上诉意见理当不予采信。
三、承运人的签单作为提单责任险的被保险人时保险合同的效力问题。
《保险法》规定被保险人在投保时应当具有保险利益，投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。而海上保险则由于其特殊性，放宽要求，只要被保险人在保险事故发生当时存有利益，也推定其具有保险利益。从保险利益的角度看，通常情况下，星星公司没有自己的提单，未自己签发货运行提单与货主建立海上运输合同关系，按理不会承担承运人的责任，自然不应拥有提单责任险下的保险利益。但事实上，星星公司作为AIRSEATRANSPORTINC.、BONDEXCHINACO.，LTD.和CHINALOGISTICSCO.，LTD.提单的签单，有可能承担提单项下货物的装卸等义务，甚至有时会被判定为承运人，承担了承运人责任，此时其有可能享有提单责任险下的保险利益，能够成为适格的提单责任险的被保险人，因此，该保险合同应认定为有效。虽然在涉案纠纷中，星星公司仅为AIRSEATRANSPORTINC.在装货港的签单人，与在目的港无单放货行为无涉，不承担有关提单项下承运人的责任，但不能因此断言星星公司在投保时对涉案提单下的保险标的不具有可保利益。此外，在双方当事人对可保利益未产生争议时，法院也不宜对此问题主动给予裁判。
四、投保人就提单责任险的保险告知义务问题
投保书作为保险合同的一个组成部分，也是保险人确定被保险人是否履行如实告知义务的重要依据。通常格式投保书上填制的内容对于保险人确定是否承保和确定保险费率高低具有至关重要的作用。关键在于，就“对于保险人确定是否承保和确定保险费率高低”的重要事实的“陈述”责任，《保险法》和《海商法》确立了不同的归责责任。《保险法》规定保险人应当向投保人说明保险合同的情况，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问。投保人应当如实告知，但没有主动告知的义务。《海商法》规定被保险人有义务主动告知。星星公司主张适用《保险法》，因为依照该法，投保人没有主动告知的义务。而皇家保险则主张适用《海商法》，因为被保险人必须履行主动告知的义务。鉴于本案应优先适用《海商法》，星星公司作为被保险人应当承担主动告知义务。本案中星星公司并非无船承运人，且事实上也无证据证明星星公司曾经承担了提单项下的责任，因此可以相信，星星公司在2000年12月12日的投保书提单责任险中关于近五年内“无”索赔或损失记录的陈述属实。在2001年2月13日要求将其与另外8家单位列入保险单时，星星公司明知皇家保险在投保书中就被保险人在提单责任项下的索赔和涉讼记录明确提出询问，也明知自己和AIRSEATRANSPORTINC.曾经被列为共同被告，发生过提单责任项下的索赔和涉讼，但其未将上述事实如实告知皇家保险，可以推定构成故意未履行如实告知义务。因此，根据《海商法》的规定，由于被保险人故意未将应当如实告知的重要情况告知保险人的，皇家保险有权解除合同，且不退还保险费，并对星星公司所称因保险事故造成的损失不承担赔偿责任。
第2篇
商品房预售合同，是预售方和预购方达成的，由预售方以尚未建造或正在建造中的房屋作为标的物卖给预购方，预购方向预售方预付部分或全部房款，待商品房建成后，再由预售方按期将符合要求的商品房交付预购方的书面协议。商品房预售，简单说就是把尚未建成的商品房预先出售的一种销售方式。其作用主要是房地产开发经营企业可以通过收取预购方的预付款，及时筹集到大量资金投入到房地产开发中去，同时也可以使预购方取得商品房的期待权提前受益，有利于加速商品房的流转，促进房地产市场的发展。因此，近年来商品房的买卖大多采用预售的方式。但是由于预售商品房现房买卖不同，双方议定条件时，标的物尚不存在或尚不完全存在，从预售合同成立到合同全部履行，有一个较长的周期，由于原材料价格和土地价格大幅度涨跌，国家法律政策变动，政府行政干预等多种原因，而使商品市场价格发生异常波动，或者使合同不能履行，这种波动或者不能履行，不可归责于商品房预售合同当事人任何一方，如果仍然完全按照原合同条款履行，必须使合同的一方遭受重大损失而显失公平。这时，就产生情更原则的适用问题。本文主要就商品房预售合同纠纷中是否应当适用、如何适用情更原则以及适用这一原则时应当注意的若干问题进行探讨，意在抛砖引玉。
一、商品房预售合同纠纷中适用情更原则的必要性和可行性
无论从理论上还是实践上来看，在商品房预售合同纠纷中适用情更原则，都是很有必要的。
（一）有利于贯彻和体现民法的公平、诚实信用原则。如前所述，情更原则的适用的实质，是平衡当事人之间的利益关系，解决显失公平问题。
（二）保护交易安全，促进商品房流转。如果没有情更原则的适用，就会使商品房交易双方当事人处在不正常的市场风险之中。不利于房地产开发经营者积极地向房地产业投资，不利于购房者踊跃购房，影响房地产市场的快速发展。
（三）审判实践的需要。对情更，我国法律尚无明确规定，面对商品房预售合同大量纠纷，人民法院缺乏处理的法律依据，然而作为法院对于此类案件不得以法律不完备为由而拒绝裁判。
在目前，能不能在解决商品房预售合同纠纷中适用这一原则，有没有法律上的依据？回答应当是肯定的。因为：
第一，我国民法通则第四条规定公平、等价有偿、诚实信用原则，它是适用情更原则的法理基础，我国民事立法上对“不可抗力”的扩大解释，不应理解为排除情更原则的适用，而应当作为处理情更问题的直接法律依据。
第二，对外贸易中承认情更。我国参加《联合国国际货物销售合同》，其中第79条规定：当事人对不履行义务应负责任。除非其能证明此种不履行，是由于某种非他所能控制的障碍，而对于此种障碍，没有理由预见其他订立合同时能考虑或能避免，或能克服它或它的后果。
第三，有较明确的司法解释。如最高人民法院审判委员会通过的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（以下简称“四十七条解答”）第31条规定：“预售商品房的价格，除国家规定‘微利房’、‘解困房’等必须执行国家定价的以外，合同双方根据房地产市场行情约定的价格也应当予以保护。一方以政府调整与房地产有关的税费为由要求变更合同约定价格的，可预以支持。”1993年5月6日最高人民法院印发《全国经济审判工作座谈会纪要》中明确提出“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了当事人不能预见的根本性变化，以致按照原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情更原则变更或解除”。
第四，对修改原经济合同法第二十七条的理解。1993年修改后的经济合同法，删去了原经济合同法第二十七条第二项“订立合同所依据的国家计划被修改或取消”，第四项中的“一方当事人虽无过失但无法防止的外因”等内容，而这些规定一直被认为是适用情更原则的法律依据。有人认为修改后的《经济合同法》不再把情更作为免责的条件之一，事实并非如此。我国在以往的民事立法中，曾试图把情更和不可抗力加以区别；但因为情更缺乏实践，还不能对它作出明确的立法界定。所以在立法上对不可抗力采取的是扩大解释，其中有“不可预见”；而“不可预见”是情更变更的最重要特征。世界上“大多数国家也并没有直接规定情更为免除责任的条件，而是作为一种重要的法理被适用于司法实践中”〔3〕。
二、商品房预售合同纠纷中适用情更的条件
在商品房预售合同履行过程中，往往发生各种复杂的情形和事由，使合同不能全部履行甚至全部不能履行，导致合同的变更或者解除。哪些情形和事由属于情更，哪些不属于，必须具体分析在商品房预售合同中适用情更的各种必备条件。
（一）必须有情事的变更
所谓“情事”，指订约时作为合同基础和环境的客观情况，所谓“变更”是指上述客观情况发生了异常变动。从商品房预售合同来看，发生情更主要有以下几种情况和原因：1、因法律修改。如果商品房预售合同订立时即与法律相抵触的，属于非法合同，例如商品房预售方没有取得土地使用证、商品房预售许可证而签订的预售合同无效。如果该合同在订立时并不违法，只有订立后由于法律的变更致使合同不能依法实现的，可视为情更。如果当事人在订立预售合同时可预见到法律将要变更，则无权请求情更。因为，在这种条件下，当事人理应采取其它合法措施，防止情更的发生〔4〕。2、国家政策性调整。例如国务院文件及其部委有关房地产的临时性规定对价格幅度的调整，以及阶段性的计划方向调整等。“四十七条解答”第31条规定：“一方以政府调整与房地产有关的税费为由要求变更合同约定价格的，可予以支持。”“支持”的法理依据就是情更原则。3、地方政府的行政干预。例如甲开发公司在市西部开发区内建造商品房小区，并与预购方乙签订了商品房预售合同；但合同履行过程中，政府决定将开发区移至市区东部，预售方甲正在兴建的商品房所在地行政划归郊区，原定的小区内配套建设项目也相继下马，预购方乙提出降低售价或要求解除合同的，即可考虑情更原则的适用。行政干预必须依法进行，否则干预无效，不能适用情更的原则。4、异常的市场风险。什么样的市场风险才作为情更的内容，以及如何区分界定的问题，本文将在后面详细讨论。
（二）情更的发生不可归责于合同当事人
情更的发生，于当事人在法律上具有不可谴责性，这种不可谴责性来自不可预见性，所谓不可预见性，是指当事人对情事的变更，在合同订立时无法预见，且按照一般正常人的认识能力，法律上不要求他预见。因而即使不完全履行或完全不能履行合同，也可能免除其部分或全部合同责任。如果当事人主观上故意促使所谓情更，或由于当事人的过失（如经验不足，市场信息不灵等）请求情更的，或者当事人已经预见到，应当预见到某些情况可能发生而影响合同的履行，但抱着侥幸的心理甘冒风险的，或者虽然合同订立后发生了一些情况的变化，但经当事人努力可以克服而未能克服的，或者合同不能履行可归责于第三人的，都不能简单地按情更对待。而应分别按合同的其他有关规定来处理。
（三）情更必须发生在合同有效期间
只有在商品房预售合同订立之后至履行完毕之前，才有可能发生情更。如果在合同订立之前，就已发生情更的，则该合同是在变更后的基础上成立的，与情更问题无涉；如果情更发生在合同消灭之后，因与合同履行无关，也不会发生情更原则适用问题。
（四）情更与合同不能履行应当有直接的因果关系
只有当情更成为履行合同不可克服的障碍，直接导致合同不能履行时，当事人才可以请求变更或者解除合同。但是必须防止当事人滥用这种请求权，寻找借口单方毁约。如果合同有效期间发生的情更并不必须导致合同不能履行，那么双方仍然应当按照合同规定的条款严格履行。例如预售方甲房地产公司与预购方乙学校订立了商品房预售合同，合同标的物在A市。合同有效期内，甲房地产公司另在B市兴建的一栋商品楼被水冲毁，甲房地产公司即以此作为情更的事由，要求解除与乙学校的预售合同。由于发生在B市的水灾与本合同的履行没有直接的因果关系，所以，不应适用情更原则。
（五）情更的发生使原合同的继续履行显失公平
这是适用情更原则的实质性要件。情更原则的宗旨在于实现社会公平。是否显失公平一般由司法机关进行评判，在商品房预售合同纠纷中，由法官或仲裁员来评判。但是这种评判应当依照一般人的看法，它所体现的道德标准和法律标准应有客观的尺度，简言之，即有可操作性。从实践看，如果发生下列情形使商品房预售合同的履行明显的不公平，受不利益的一方可以主张情更：1、因情更使预售方和预购方之间的利益关系发生严重失衡，一方由于另一方的受损而获取明显的利益；2、主张情更一方是为了避免不当损害，同时不使对方蒙受不当损害，对方失去的，原则上只能是超出预见部分的利益；3、继续履行合同时对合同双方均无利益。另外，根据合同自由原则，商品房预售合同双方可以在合同中约定情更的免责条款。反之，合同双方也可以约定在合同有效期内，即使产生了某些意外事件，也不能免除预售方违约责任。对此，不适用情更原则，其特别约定应视为当事人放弃了情更请求权。但是以上两种条款的约定只有在不违反法律的情况下才有效。否则基于欺诈、胁迫或者违反公共利益订立的有关条款无效，当事人仍可主张情更。
三、适用情更原则值得注意的若干问题
由于商品房预售合同发生情更的原因非常复杂，适用情更原则时主观性很强，所以难以认定和掌握。笔者拟就如何准确区分情更与非情更的几种情况的关系，提出几个值得注意的问题。
（一）情更与商品房预售市场商业风险的关系
情更的一个重要构成条件，是当事人在订立合同时对情更的发生不能预见。商品房预售市场的商业风险，是指商品房预售合同当事人因经营失利应当承担的正常利益损失。在商品房预售合同履行中，引起商业风险的原因与引起情更的原因有时是相同的。如何区别情更与商业风险，一直是争议较多的问题，能否正确区分二者的关系，直接关系到合同不能履行时当事人是否承担违约责任，承担何种违约责任。情更与商业风险的主要区别有三点：
1、二者对造成合同不能履行的客观情况的异常变动的预见性上不同。情更适用于当事人对引起客观情况异常变动的原因不能预见，而商业风险发生则是当事人可以预见、应当预见的。风险与利润同在，风险大利润高，这是房地产市场的普遍规律之一。商品房经营者中，有些人正是预见到了商业风险，而甘冒风险，进行投机交易，希望以风险为代价获取较高的利益。然而商品房市场有赔有赚，因此，这种风险应视为商品房预售合同中应有内容，无需以合同条款来约定。如果风险超出了正常的范围，以至于按照一般从事商品房经营者的预见能力来判断，属于无法预见时，则市场风险的性质就转为情更了。
2、情更与商业风险在法律上对公平的评价不同。情更往往导致当事人利益显失公平，因此，法律上应予再调整；而商业风险虽然也可能导致当事人双方利益不公，但根据合同自由原则在法律上是允许的。在商业习惯上是可以接受的。
3、客观情况是否发生根本性变化，这也是界定情更与商业风险的关键。如果客观情况未发生根本变化，则属商业风险范畴，它是一种量变；如果客观情况发生根本性变化，使商业风险足以导致合同目的不能实现，履行困难，则属商业上的意外风险，属于情更，它是一种质变。
商业风险是不是都不能适用情更原则呢？一种观点认为，应当依法保护合同，坚持契约必须严守原则，当事人一律不得以商业风险为由主张情更。另一种观点认为，只要商业风险发生，使得合同当事人双方利益不公，就应适用情更原则。笔者认为，应对商业风险进行具体分析，正常的商业风险（或叫一般风险）不适用情更原则，应适用风险自负原则；意外商业风险（或叫异常风险）可适用情更原则。区分两种风险的标准，就是上文提到的情更与商业风险的三个区别，为便于掌握这些区别，可在商品房预售的法规中，或者商品房预售的司法解释中，针对房地产市场情况，制定出适用情更几种主要市场因素的量的界限，确定一个相对的风险值。但这是个难题，深值探讨，也不宜过于具体。法院“应就各个具体事件，公平裁量之，未便一概而论，以阻碍此项原则之适应性”〔5〕。最高人民法院“四十七条解答”第31条明确解释：“一方以建筑材料或商品房市场价格变化等为由，要求变更合同约定的价格或解除合同的，一般不予支持”。最高人民法院印发的《全国民事审判工作座谈会纪要》中，在关于房屋买卖价格问题上也提出：“一方因市场价格变动而不履行或要求解除房屋买卖合同的，不予支持”。这些司法解释精神与情更原则是一致的，充分考虑了商品房预售市场的特点。商品房预售，可以说具有期货性质，或者说是一种远期合同，是可以反复交易（转让）的合同。从市场情况看，有相当一部分商品房预售合同当事人是买预期，买价格预测，交易具有投机性，不是为获取商品房所有权并实际占有使用，而是为了赚取商品房不同时期的价格差，获取风险效益，许多房地产经营者也确实因此而大大获益。所以当商业风险真正降临到商品房经营者身上时，法律上当然要让其风险自负，“利之所生，损之所归”，这是公平合理的。
但是，对于商品房价格的异常变动，暴涨暴跌，或遇通货膨胀，合同履行的客观情况发生质变的情况下，如果符合情更，也应适用情更原则。这种情况说到底，往往是国家宏观调控的指令性计划政策造成的。例如国家规定的土地有偿使用费、配套费、税收费等费用增加，银根紧缩等等因素，都可引起意外风险，对此风险，应视为超出商品房买卖双方的预见范围，如不按情更原则处理，则出现法律上不能容忍的不公平现象。“四十七条解答”中的所谓“一般不予支持”，保留了适用情更的余地，意在谨慎适用，从严掌握。
（二）商品房预售合同中情更与显失公平民事行为的关系
情更与我国民法通则第59例规定的显失公平民事行为，有许多相似之处，如在法律效果上都是赋予受不利益一方当事人以请求变更或消灭合同的可能性，目的都是为了解决明显不公平的问题，但是，二者有明显区别，从商品房预售合同来看，主要区别有四个方面：
1、造成显失公平的原因不同。情更是由于不可归责于当事人的事由，使订立合同时的基础和环境发生了根本变化，从而发生显失平，双方当事人对此均无过错；而显失公平民事行为中出现的显失公平，多是预购方在缺乏经验，房地产市场信息不灵，或者在商品房预售标准合同签订时处于不利地位，接受了预售方的苛刻条件等情况下形成的，但是显失公平的结果，当事人有一定过错，属于应当预见而未预见。
2、认定显失公平的期间不同。情更是在商品房预售合同履行期间发生的。合同成立时，不存在显失公平，显失公平与否是情更后的评价；显失公平民事行为的显失公平与否，是按照商品房预售合同签订时商品房市场行情来确定的，而不是以后来的市场行情来确定的，这种显失公平在订立商品房预售合同之时就已经存在。
3、请求权行使的时间要求不同。情更请求权，当事人可以在合同有效期内提出，显失公平民事行为对合同变更、撤销的请求权，按照有关的司法解释，只能在合同成立时起一年内〔6〕。
4、合同解除的效力不同。按情更原则解除合同后，预售方、预购方不再履行各自的合同义务（如预售方不再交付商品房），未履行部分的义务，可以免除违约责任。但已经履行部分如有不公平给付的。受不利益一方有权请求返还或赔偿（例如预购方分期预交的预付款及其利息等）；显失公平民事行为被撤销后，所订预售合同自始无效，双方反还财产，赔偿损失。如果有民法通则第61条第二款规定的情况，可以追缴财产。
注释：
〔1〕如李为民、关今华《浅述情更原则在房地产审判实践中的运用》《法律适用》1994年第8期。
〔2〕如《民法债权》王家福主编，法律出版社，1991年第一版第393页。
〔3〕《比较合同法》周林彬主编，兰州大学出版社1989年版第491页。
〔4〕《英国商法》董安生等编译，法律出版社1991年版。
第3篇
【关键词】保险;合同纠纷;快速调处
由于保险合同是一种高度格式化和专业化的合同,在订立和履行过程中,经常发生因投保、续保、理赔而发生纠纷。传统的纠纷解决方式主要是诉讼和仲裁。但是这两种保险合同纠纷处理方式也具有不可避免的缺陷:
首先,纠纷处理费用高,很多小额保险合同纠纷的保险人考虑到成本与效益的比例关系,不得不放弃应有权益。
其次,纠纷处理时间长。被保险人经常在漫长的诉讼和仲裁程序面前望而却步,放弃了维权的努力。
再次,纠纷处理专业性差。从实际情况看,部分法官和仲裁员保险知识普遍比较薄弱,案件的质量难以保证。
最后,执行有难度。某些保险公司虽然一审败诉,但为了迫使被保险人对一审判决作出让步,有意提起二审,以合法形式拖延履行赔付义务,甚至在判决生效后也不积极履行判决书,迫使被保险人交纳申请执行费。
伴随着我国加入时间贸易组织后保险业的快速发展,尤其在《国务院关于保险业改革发展的若干意见》(国发〔2006〕23号)后,建立一种新型的保险合同纠纷快速处理机制成为保险业发展十分急迫的任务。
1保险合同纠纷快速处理机制相关的五种模式
上海模式。依据《人民调解工作若干规定》设立人民调解委员会解决保险合同纠纷。可见上海模式在法律上应归属人们调解制度范畴。
甘肃模式。由于采用了设立仲裁委员会分会的形式,所以法律程序上应归属于仲裁范畴。
安徽模式、山东模式各有特色,但均未明确归属的法律制度范畴。
中国保险监督管理委员会推荐模式。在保监会推荐模式中,并没有明确规定纠纷快速处理机制应采用哪种法律模式,但在“处理机制的运行模式”部分规定“结合我国保险业的实际,调处机构采用调解模式……此外,为提高处理机制的效率,有条件的地区可以采用调解与裁决相结合的模式处理保险合同纠纷。”
以上五种模式的关系。前四种均为省级保险行业协会制定,第五种模式,制定主体虽然是中国保险监督管理委员会,但在该文件已明确其性质为“指导意见”所以,这五种模式相互平行,没有效力等级区分。
纠纷解决是广义的司法制度组成部分。保监会通知不具有立法效力,各地保险行业协会在没有法律规定的前提下,仅仅依据通知建立新的就纠纷解决机制,不但难以与现有制度衔接,也破坏了司法制度的统一性。
2保险合同纠纷快速处理机制若干制度评析
2.1保险合同纠纷快速处理机构和人员
(1)保监会模式。规定“可以在保险行业协会成立调解处理机构(以下简称“调处机构”)”。在具体案件的调处过程中,“被保险人对调处人员有选择权。涉案保险公司的员工应当回避”
(2)甘肃模式。设立的仲裁委员会分会,实际是仲裁机构的组成部分,但是聘请了若干保险业工作人员作为仲裁员。
(3)上海模式。①调解委员会置备有调解员名册,供争议各方查阅。②调解人员的选定基本上参照了《中华人民共和国仲裁法》的规定。
(4)安徽模式。①裁决员在主裁人领导下,负责具体裁决和调解工作,并实行回避制度。②裁决可以采用裁决员或者裁决组的形式。但对裁决组的人数未作规定。
(5)山东模式。①纠纷调解工作由本会办公室从本会成员中指定调解员组成调解小组进行。②调解纠纷涉及调解员任职保险公司的、调解员与申请人有亲属关系或利害关系的、调解员任职的律师事务所内有人受聘于当事保险公司的,该调解员回避。
综合以上情况,有几点重要问题的对比:
1)是否需要采取合议方式处理纠纷。从以上模式看,有的没有规定,有的规定必须采取合议方式,有的提供了合议和独任两种模式供实践中选择。采取独任方式更有利于时限该制度的设立目的,采用合议制容易失去快速处理机制的优势。
2)回避范围问题。而保险合同纠纷快速处理机制的处理结果,无论是调解还是裁决,均对被保险人一方没有强制约束力,被保险人一方可以继续采取其他方式维权。所以,当调处人员与争议的保险合同没有直接厉害关系的时候,可以不回避,这也切合我国保险业从业人员流动较大的现实。
2.2案件处理时限
(1)保监会模式。调处工作应当自立案之日起20日内结案,经争议各方同意,可以适当延长,但最长不得超过10日。
(2)甘肃模式。依据仲裁法律法规和仲裁规则。
(3)上海模式。调解工作应当自立案之日起三十日内结案。
(4)安徽模式。对于裁决纠纷,裁决员或裁决组原则上应当在收到有关材料之日起五个工作日内裁决完毕。
(5)山东规则。调解纠纷应自受理立案后30个工作日内完成。
2.3案件处理经费:保险行业协会是社会团体,处理合同纠纷不是法律赋予的职责,国家没有拨款,因此决定这项制度存续的关键问题之一是经费问题。
(1)保监会周延礼主席在回答网友提问时表示“原则上我们不提倡收取被保险人的调解费用,但对保险公司一方,各地区可以根据具体情况来讨论是否收取费用”
(2)上海模式。调解员因调解而可能发生的费用,由争议各方在调解意向书中约定分担和垫付的比例。
(3)安徽模式。规定了经费的来源包括“保险行业协会划拨的费用”“参加裁决机制的会员公司交纳的费用。”“其他合法收入(如咨询费等)。”
(4)山东模式。“调解纠纷不向申请人收取任何费用。”同时,保险公司在《保险索赔纠纷调解承诺书》中承诺“同意承担调解委员会开展工作所发生的费用。”
保险行业协会的性质是“行业自律组织”,不是经营主体,其收费除了会费以外,应当具有合法的理由和依据。在上海模式中,采取的是人民调解委员会制,而按照国务院《人民调解委员会组织条例》第十一条“人民调解委员会调解民间纠纷不收费”。这就使上海模式下,保险同业工会调解收费涉嫌违反法律法规。
3几点建议
在当前保险市场诚信问题突出的情况下,建立一套科学合理的合同纠纷解决机制是保险机构和保险监管者需要共同面对的复杂艰巨任务。笔者认为,建立该制度必须从根本上把握以下几个关键法律问题:
从宏观上,将保险合同纠纷快速处理机制置身于我国司法体系之中,成为其有机组成部分,照搬国外模式往往脱离中国司法体制的现状,造成目前保险合同纠纷快速处理机制不能适应中国实际,缺乏生命力,甚至在很多省市根本无法开展或开展后形同虚设的现状。这种脱离中国实际的做法表现为以下几个方面:
一是有的保险合同纠纷快速解决机制定位不清。有的试点地区将其定位为仲裁机构;有的试点地区将其定位为人民调解制度,但在具体规定上又违反了人民调解制度具体规定;还有很多地区根本没有定位,在机制设立的文件中以保监会通知为根据,缺乏牢固的制度根基。
二是现有的探索还不能取得保险公司的信任。保险公司普遍对纠纷处理机制抱有戒备。1.试点规定不利于保险公司。大部分规定无论胜负,均由保险公司承担费用。2.诉讼和仲裁可以约束双方当事人,而保险合同纠纷快速处理机制下作出的处理仅仅约束保险公司一方,保险公司在处理后不得再通过诉讼仲裁寻求保护,被保险人则可以不受约束,即可以选择接受该处理结果,也可以反悔并通过诉讼仲裁获得更多利益。3.“强制裁决”涉嫌违法。国务院《人民调解委员会组织条例》、司法部《人民调解工作若干规定》中均强调了人民调解需要遵循自愿原则,当事人不接受调解的,不可以强行调解,调解协议应当双方自愿,不可以强制裁决。
三是被保险人也对这种机制充满了怀疑:1.处理纠纷的人员大部分都是各保险公司的在职和退休工作人员,其公正性受到怀疑。2.部分保险公司不参加保险合同纠纷快速处理机制,这些公司的被保险人不能获得快速处理机制的保护。
为了获得双方信任,必须公平合理设定双方权利义务。伤害任何一方基本权利和不公平待遇都会使这种实践丧失生命力。
笔者建议:
第一:在收费问题上,如果将机制定位为人民调解制度,则不应当收费;如果将制度定位为仲裁制度,则按照相关规定收费。
第二:在处理机制上,充分利用人民调解机制的制度资源建立保险合同纠纷快速处理机制,避免在探索中失去制度根基。
第三:充分尊重合同双方意见,取消强制裁决和剥夺一方诉讼权的规定,只有在双赢的前提下,才能充分体现调处机制的优越性。
第四:终止各地区保险合同纠纷快速处理机制的探索,建立全国统一的模式,以适应全国保险统一市场的要求。
参考文献
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[4]杨华柏.保险业法制年度报告.2006.法律出版社,2007年版
