合同纠纷论文范文
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第1篇
本案是一起新类型的提单责任险保险赔偿纠纷。目前国内开展责任险业务的主要是外资保险公司如本案被告和国外的无船承运人互保协会如TTCLUB等。随着形势发展，这一在国外已经很成熟的险种将在国内大量出现，所以对该类问题的分析研究具有一定的现实意义。本案涉及是提单责任险保险赔偿纠纷，属新类型案件。审理提单责任险纠纷应优先适用《海商法》，并可适用《保险法》等法律规定。在这类案件中，承运人的提单签单应认定为具有可保利益，作为投保人或被保险人时并应承担重要事项告知义务。
〖案情〗
原告上海星星货运有限公司（以下简称星星公司）。
被告皇家保险公司上海分公司（以下简称皇家保险）。
2000年12月12日，星星公司填写了皇家保险提供的综合运输责任保险投保书，选择投保附加险中的（C）受托人责任保险和（G）第三者责任保险，保险有效期限为2001年1月1日至2001年12月31日。在投保书所列的基本险A提单责任保险中“损失记录：请注明在过去五年中发生的所有提单项下的索赔/损失”一栏中，星星公司填写为“无”。
2001年2月13日，星星公司以传真方式通知皇家保险决定投保该投保书中列明的险种：（A）提单责任保险和（B）财务损失，接受免费赠送（D）包装责任保险，并要求将AIRSEATRANSPORTINC.、SHANGHAIAIRSEATRANSPORTINC.（星星公司）、AIRSEAAIRCARGOINC.、AIRSEATRANSPORT（HK）LTD.、BONDEXAIR&SEALOGISTICSINC.、BONDEXCHINACO.，LTD.、HAICHENGAIRSEAINTERNATIONALTRANSPORTAGENTCO.，LTD.、CHINALOGISTICSCO.，LTD.、和AIRSEATRANSPORT（CANADA）INC.等九家公司一并列入保险单，保险期间为2001年2月1日至2002年1月31日。上述被保险人中，只有AIRSEATRANSPORTINC.、BONDEXCHINACO.，LTD和CHINALOGISTICSCO.，LTD.有自己的提单。星星公司和AIRSEATRANSPORTINC.曾经被作为共同被告，发生提单责任项下的索赔和涉讼，但星星公司未将上述事实告知皇家保险。
2001年2月15日，皇家保险签发了保险单，星星公司与其他八家公司为被保险人，险种为公众责任险下的提单责任保险、财务损失（错误和漏保）保险，以及包装责任保险，保费为47，630美元。涉案保单中公众责任险规定的责任范围为：在保险期间，被保险人因经营业务发生意外事故造成第三者的人身伤亡和财产损失的，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任由保险人承担；对被保险人因上述原因而支付的诉讼费用以及事先经保险人书面同意而支付的其他费用，保险人亦负责赔偿。保险单中规定被保险人的义务为：被保险人应在投保时对投保书中列明的事项以及保险人提出的其他事项作出真实、详尽的说明或描述。
另查明，2001年6月，AIRSEATRANSPORTINC.为提单承运人、福建亚明电器有限公司为托运人的提单项下的货物被无单放行。2002年1月21日，该起无单放货纠纷被托运人至厦门海事法院。2002年3月25日，厦门海事法院以星星公司并非提单承运人，也无证据证明星星公司是无单放货的责任人为由驳回了托运人的。星星公司为应诉发生律师费计人民币33，480元。2002年4月11日皇家保险通知星星公司：由于星星公司在投保时有故意隐瞒重要事实的行为，保险单从签订之日起就属无效保险单，皇家保险不承担该保险单项下的保险责任。
由于皇家保险拒绝保险理赔，星星公司遂请求确认涉案保险合同有效；皇家保险赔付星星公司因涉讼产生的案件处理费用。
〖裁判〗
上海海事法院认为，星星公司与皇家保险之间订立的是海上保险合同。但对星星公司而言，其仅作为承运人的人，对于提单项下发生的责任赔偿，并无损失产生，也不必承担责任，其不具有可保利益，就该险种为内容的保险合同应为无效。根据《海商法》的规定，星星公司投保时，应当将其知道的或者在通常业务中应当知道的所有被保险人的有关影响保险人据以确定保险费率或者确定是否同意承保的重要情况，如实告知保险人。但星星公司未履行上述义务。据此，皇家保险依法有权解除合同，并拒绝退还保险费。上海海事法院遂判决：对星星公司要求确认涉案保险合同有效的诉讼请求不予支持；对星星公司要求皇家保险支付因涉讼产生的案件处理费用的诉讼请求不予支持。
星星公司不服一审判决，提起上诉。二审法院认为，根据《海商法》规定，以提单责任为保险标的的保险合同属于海上保险合同，提单项下海上保险事故的法律责任理应由《海商法》调整。原判依据《海商法》对涉案保险合同的是否成立作出认定，适用法律并无不当。星星公司作为承运人的签单，有可能承担提单项下货物的装卸等承运人责任，即享有提单责任险下的保险利益，保险合同应认定有效。但在涉案保险事故中，星星公司仅为AIRSEATRANSPORTINC.在装货港的签单人，与在目的港无单放货行为无涉，不承担有关提单项下的责任，不涉及提单责任险下的保险利益问题。星星公司在原投保书提单责任险中关于近五年内“无”索赔或损失记录的陈述属实。但在要求将其与另外8家单位列入保险单时，星星公司未将自己和AIRSEATRANSPORTINC.曾经被列为共同被告，发生过提单责任项下的索赔和涉讼的事实如实告知皇家保险，构成故意未履行如实告知义务，皇家保险拒赔理由依法有据。星星公司在厦门海事法院涉讼的案件中不负赔偿责任，所产生的律师费用不构成因保险事故造成的损失，不属于保险理赔范围，皇家保险不应承担赔偿责任。综上，原判适用法律正确，但关于保险合同为无效合同的认定有误，应予纠正。星星公司要求皇家保险赔偿律师费损失的上诉请求缺乏事实和法律依据，不予支持。
〖评析〗
一、提单责任险纠纷案件的法律适用问题。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）和《中华人民共和国海商法》（以下简称《海商法》）中都有保险方面的法律规定。原、被告双方在法律适用上的争议充分体现了上述两部法律对保险人和被保险人在权利和义务的调整上存在不同之处。《海商法》与《保险法》相比较而言，《保险法》属于普通法，而《海商法》属于特别法，其侧重调整与海上货物和船舶的损失和责任有关的法律关系。本案中，星星公司以提单责任险向皇家保险提起保险赔偿诉讼，而根据投保书，提单责任险是指保险人承保因被保险人签发的海上货运行提单所引起的对客户因提单运输产生的货损的赔偿责任。根据《海商法》第二百一十六条和第二百一十八条第（六）项的规定，以提单责任为保险标的的保险合同明显属于海上保险合同，提单项下海上保险事故的法律关系理应首先由《海商法》调整。《海商法》没有规定的，再适用《保险法》等其他相关法律，原判依据《海商法》对涉案海上保险合同的成立作出认定，适用法律并无不当。
二、保险合同的要约和承诺问题。
投保书是经投保人据实填写交付保险人，由保险人据以确定是否接受保险和确定保险费率的书面要约，构成了保险合同的一个组成部分，并作为确定被保险人是否履行如实告知义务的依据。据此，星星公司的投保书，可认为是其向皇家保险发出的保险要约。其后，星星公司以传真函方式对原投保书的内容即险种、保险期间进行了修改，并增加被保险人，应当认定星星公司对原要约进行了修改，修改后的要约则成为一份新要约，而星星公司未修改的原要约内容当然延续成为新要约的部分内容。根据《保险法》第十二条、《中华人民共和国合同法》第二十六条规定，皇家保险以出具保险单的行为（交易习惯）方式承诺了新要约，星星公司接受了保险单，并对保险合同内容无异议，应视为其对新要约内容的确认。至此，星星公司和皇家保险之间的海上保险合同依法成立，双方均应诚信地履行合同，承担合同项下的义务。即使皇家保险以低廉的保险费吸引投保，并对涉案被保险人的保险索赔予以拒绝，其行为并不违背有关法律规定，也未违背市场经济条件下保险市场的运行规则。星星公司未能举证证明皇家保险存在保险欺诈的行为，对于星星公司关于涉案投保书因此为无效要约、皇家保险恶意逃避赔偿责任的上诉意见理当不予采信。
三、承运人的签单作为提单责任险的被保险人时保险合同的效力问题。
《保险法》规定被保险人在投保时应当具有保险利益，投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。而海上保险则由于其特殊性，放宽要求，只要被保险人在保险事故发生当时存有利益，也推定其具有保险利益。从保险利益的角度看，通常情况下，星星公司没有自己的提单，未自己签发货运行提单与货主建立海上运输合同关系，按理不会承担承运人的责任，自然不应拥有提单责任险下的保险利益。但事实上，星星公司作为AIRSEATRANSPORTINC.、BONDEXCHINACO.，LTD.和CHINALOGISTICSCO.，LTD.提单的签单，有可能承担提单项下货物的装卸等义务，甚至有时会被判定为承运人，承担了承运人责任，此时其有可能享有提单责任险下的保险利益，能够成为适格的提单责任险的被保险人，因此，该保险合同应认定为有效。虽然在涉案纠纷中，星星公司仅为AIRSEATRANSPORTINC.在装货港的签单人，与在目的港无单放货行为无涉，不承担有关提单项下承运人的责任，但不能因此断言星星公司在投保时对涉案提单下的保险标的不具有可保利益。此外，在双方当事人对可保利益未产生争议时，法院也不宜对此问题主动给予裁判。
四、投保人就提单责任险的保险告知义务问题
投保书作为保险合同的一个组成部分，也是保险人确定被保险人是否履行如实告知义务的重要依据。通常格式投保书上填制的内容对于保险人确定是否承保和确定保险费率高低具有至关重要的作用。关键在于，就“对于保险人确定是否承保和确定保险费率高低”的重要事实的“陈述”责任，《保险法》和《海商法》确立了不同的归责责任。《保险法》规定保险人应当向投保人说明保险合同的情况，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问。投保人应当如实告知，但没有主动告知的义务。《海商法》规定被保险人有义务主动告知。星星公司主张适用《保险法》，因为依照该法，投保人没有主动告知的义务。而皇家保险则主张适用《海商法》，因为被保险人必须履行主动告知的义务。鉴于本案应优先适用《海商法》，星星公司作为被保险人应当承担主动告知义务。本案中星星公司并非无船承运人，且事实上也无证据证明星星公司曾经承担了提单项下的责任，因此可以相信，星星公司在2000年12月12日的投保书提单责任险中关于近五年内“无”索赔或损失记录的陈述属实。在2001年2月13日要求将其与另外8家单位列入保险单时，星星公司明知皇家保险在投保书中就被保险人在提单责任项下的索赔和涉讼记录明确提出询问，也明知自己和AIRSEATRANSPORTINC.曾经被列为共同被告，发生过提单责任项下的索赔和涉讼，但其未将上述事实如实告知皇家保险，可以推定构成故意未履行如实告知义务。因此，根据《海商法》的规定，由于被保险人故意未将应当如实告知的重要情况告知保险人的，皇家保险有权解除合同，且不退还保险费，并对星星公司所称因保险事故造成的损失不承担赔偿责任。
第2篇
商品房预售合同，是预售方和预购方达成的，由预售方以尚未建造或正在建造中的房屋作为标的物卖给预购方，预购方向预售方预付部分或全部房款，待商品房建成后，再由预售方按期将符合要求的商品房交付预购方的书面协议。商品房预售，简单说就是把尚未建成的商品房预先出售的一种销售方式。其作用主要是房地产开发经营企业可以通过收取预购方的预付款，及时筹集到大量资金投入到房地产开发中去，同时也可以使预购方取得商品房的期待权提前受益，有利于加速商品房的流转，促进房地产市场的发展。因此，近年来商品房的买卖大多采用预售的方式。但是由于预售商品房现房买卖不同，双方议定条件时，标的物尚不存在或尚不完全存在，从预售合同成立到合同全部履行，有一个较长的周期，由于原材料价格和土地价格大幅度涨跌，国家法律政策变动，政府行政干预等多种原因，而使商品市场价格发生异常波动，或者使合同不能履行，这种波动或者不能履行，不可归责于商品房预售合同当事人任何一方，如果仍然完全按照原合同条款履行，必须使合同的一方遭受重大损失而显失公平。这时，就产生情更原则的适用问题。本文主要就商品房预售合同纠纷中是否应当适用、如何适用情更原则以及适用这一原则时应当注意的若干问题进行探讨，意在抛砖引玉。
一、商品房预售合同纠纷中适用情更原则的必要性和可行性
无论从理论上还是实践上来看，在商品房预售合同纠纷中适用情更原则，都是很有必要的。
（一）有利于贯彻和体现民法的公平、诚实信用原则。如前所述，情更原则的适用的实质，是平衡当事人之间的利益关系，解决显失公平问题。
（二）保护交易安全，促进商品房流转。如果没有情更原则的适用，就会使商品房交易双方当事人处在不正常的市场风险之中。不利于房地产开发经营者积极地向房地产业投资，不利于购房者踊跃购房，影响房地产市场的快速发展。
（三）审判实践的需要。对情更，我国法律尚无明确规定，面对商品房预售合同大量纠纷，人民法院缺乏处理的法律依据，然而作为法院对于此类案件不得以法律不完备为由而拒绝裁判。
在目前，能不能在解决商品房预售合同纠纷中适用这一原则，有没有法律上的依据？回答应当是肯定的。因为：
第一，我国民法通则第四条规定公平、等价有偿、诚实信用原则，它是适用情更原则的法理基础，我国民事立法上对“不可抗力”的扩大解释，不应理解为排除情更原则的适用，而应当作为处理情更问题的直接法律依据。
第二，对外贸易中承认情更。我国参加《联合国国际货物销售合同》，其中第79条规定：当事人对不履行义务应负责任。除非其能证明此种不履行，是由于某种非他所能控制的障碍，而对于此种障碍，没有理由预见其他订立合同时能考虑或能避免，或能克服它或它的后果。
第三，有较明确的司法解释。如最高人民法院审判委员会通过的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（以下简称“四十七条解答”）第31条规定：“预售商品房的价格，除国家规定‘微利房’、‘解困房’等必须执行国家定价的以外，合同双方根据房地产市场行情约定的价格也应当予以保护。一方以政府调整与房地产有关的税费为由要求变更合同约定价格的，可预以支持。”1993年5月6日最高人民法院印发《全国经济审判工作座谈会纪要》中明确提出“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了当事人不能预见的根本性变化，以致按照原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情更原则变更或解除”。
第四，对修改原经济合同法第二十七条的理解。1993年修改后的经济合同法，删去了原经济合同法第二十七条第二项“订立合同所依据的国家计划被修改或取消”，第四项中的“一方当事人虽无过失但无法防止的外因”等内容，而这些规定一直被认为是适用情更原则的法律依据。有人认为修改后的《经济合同法》不再把情更作为免责的条件之一，事实并非如此。我国在以往的民事立法中，曾试图把情更和不可抗力加以区别；但因为情更缺乏实践，还不能对它作出明确的立法界定。所以在立法上对不可抗力采取的是扩大解释，其中有“不可预见”；而“不可预见”是情更变更的最重要特征。世界上“大多数国家也并没有直接规定情更为免除责任的条件，而是作为一种重要的法理被适用于司法实践中”〔3〕。
二、商品房预售合同纠纷中适用情更的条件
在商品房预售合同履行过程中，往往发生各种复杂的情形和事由，使合同不能全部履行甚至全部不能履行，导致合同的变更或者解除。哪些情形和事由属于情更，哪些不属于，必须具体分析在商品房预售合同中适用情更的各种必备条件。
（一）必须有情事的变更
所谓“情事”，指订约时作为合同基础和环境的客观情况，所谓“变更”是指上述客观情况发生了异常变动。从商品房预售合同来看，发生情更主要有以下几种情况和原因：1、因法律修改。如果商品房预售合同订立时即与法律相抵触的，属于非法合同，例如商品房预售方没有取得土地使用证、商品房预售许可证而签订的预售合同无效。如果该合同在订立时并不违法，只有订立后由于法律的变更致使合同不能依法实现的，可视为情更。如果当事人在订立预售合同时可预见到法律将要变更，则无权请求情更。因为，在这种条件下，当事人理应采取其它合法措施，防止情更的发生〔4〕。2、国家政策性调整。例如国务院文件及其部委有关房地产的临时性规定对价格幅度的调整，以及阶段性的计划方向调整等。“四十七条解答”第31条规定：“一方以政府调整与房地产有关的税费为由要求变更合同约定价格的，可予以支持。”“支持”的法理依据就是情更原则。3、地方政府的行政干预。例如甲开发公司在市西部开发区内建造商品房小区，并与预购方乙签订了商品房预售合同；但合同履行过程中，政府决定将开发区移至市区东部，预售方甲正在兴建的商品房所在地行政划归郊区，原定的小区内配套建设项目也相继下马，预购方乙提出降低售价或要求解除合同的，即可考虑情更原则的适用。行政干预必须依法进行，否则干预无效，不能适用情更的原则。4、异常的市场风险。什么样的市场风险才作为情更的内容，以及如何区分界定的问题，本文将在后面详细讨论。
（二）情更的发生不可归责于合同当事人
情更的发生，于当事人在法律上具有不可谴责性，这种不可谴责性来自不可预见性，所谓不可预见性，是指当事人对情事的变更，在合同订立时无法预见，且按照一般正常人的认识能力，法律上不要求他预见。因而即使不完全履行或完全不能履行合同，也可能免除其部分或全部合同责任。如果当事人主观上故意促使所谓情更，或由于当事人的过失（如经验不足，市场信息不灵等）请求情更的，或者当事人已经预见到，应当预见到某些情况可能发生而影响合同的履行，但抱着侥幸的心理甘冒风险的，或者虽然合同订立后发生了一些情况的变化，但经当事人努力可以克服而未能克服的，或者合同不能履行可归责于第三人的，都不能简单地按情更对待。而应分别按合同的其他有关规定来处理。
（三）情更必须发生在合同有效期间
只有在商品房预售合同订立之后至履行完毕之前，才有可能发生情更。如果在合同订立之前，就已发生情更的，则该合同是在变更后的基础上成立的，与情更问题无涉；如果情更发生在合同消灭之后，因与合同履行无关，也不会发生情更原则适用问题。
（四）情更与合同不能履行应当有直接的因果关系
只有当情更成为履行合同不可克服的障碍，直接导致合同不能履行时，当事人才可以请求变更或者解除合同。但是必须防止当事人滥用这种请求权，寻找借口单方毁约。如果合同有效期间发生的情更并不必须导致合同不能履行，那么双方仍然应当按照合同规定的条款严格履行。例如预售方甲房地产公司与预购方乙学校订立了商品房预售合同，合同标的物在A市。合同有效期内，甲房地产公司另在B市兴建的一栋商品楼被水冲毁，甲房地产公司即以此作为情更的事由，要求解除与乙学校的预售合同。由于发生在B市的水灾与本合同的履行没有直接的因果关系，所以，不应适用情更原则。
（五）情更的发生使原合同的继续履行显失公平
这是适用情更原则的实质性要件。情更原则的宗旨在于实现社会公平。是否显失公平一般由司法机关进行评判，在商品房预售合同纠纷中，由法官或仲裁员来评判。但是这种评判应当依照一般人的看法，它所体现的道德标准和法律标准应有客观的尺度，简言之，即有可操作性。从实践看，如果发生下列情形使商品房预售合同的履行明显的不公平，受不利益的一方可以主张情更：1、因情更使预售方和预购方之间的利益关系发生严重失衡，一方由于另一方的受损而获取明显的利益；2、主张情更一方是为了避免不当损害，同时不使对方蒙受不当损害，对方失去的，原则上只能是超出预见部分的利益；3、继续履行合同时对合同双方均无利益。另外，根据合同自由原则，商品房预售合同双方可以在合同中约定情更的免责条款。反之，合同双方也可以约定在合同有效期内，即使产生了某些意外事件，也不能免除预售方违约责任。对此，不适用情更原则，其特别约定应视为当事人放弃了情更请求权。但是以上两种条款的约定只有在不违反法律的情况下才有效。否则基于欺诈、胁迫或者违反公共利益订立的有关条款无效，当事人仍可主张情更。
三、适用情更原则值得注意的若干问题
由于商品房预售合同发生情更的原因非常复杂，适用情更原则时主观性很强，所以难以认定和掌握。笔者拟就如何准确区分情更与非情更的几种情况的关系，提出几个值得注意的问题。
（一）情更与商品房预售市场商业风险的关系
情更的一个重要构成条件，是当事人在订立合同时对情更的发生不能预见。商品房预售市场的商业风险，是指商品房预售合同当事人因经营失利应当承担的正常利益损失。在商品房预售合同履行中，引起商业风险的原因与引起情更的原因有时是相同的。如何区别情更与商业风险，一直是争议较多的问题，能否正确区分二者的关系，直接关系到合同不能履行时当事人是否承担违约责任，承担何种违约责任。情更与商业风险的主要区别有三点：
1、二者对造成合同不能履行的客观情况的异常变动的预见性上不同。情更适用于当事人对引起客观情况异常变动的原因不能预见，而商业风险发生则是当事人可以预见、应当预见的。风险与利润同在，风险大利润高，这是房地产市场的普遍规律之一。商品房经营者中，有些人正是预见到了商业风险，而甘冒风险，进行投机交易，希望以风险为代价获取较高的利益。然而商品房市场有赔有赚，因此，这种风险应视为商品房预售合同中应有内容，无需以合同条款来约定。如果风险超出了正常的范围，以至于按照一般从事商品房经营者的预见能力来判断，属于无法预见时，则市场风险的性质就转为情更了。
2、情更与商业风险在法律上对公平的评价不同。情更往往导致当事人利益显失公平，因此，法律上应予再调整；而商业风险虽然也可能导致当事人双方利益不公，但根据合同自由原则在法律上是允许的。在商业习惯上是可以接受的。
3、客观情况是否发生根本性变化，这也是界定情更与商业风险的关键。如果客观情况未发生根本变化，则属商业风险范畴，它是一种量变；如果客观情况发生根本性变化，使商业风险足以导致合同目的不能实现，履行困难，则属商业上的意外风险，属于情更，它是一种质变。
商业风险是不是都不能适用情更原则呢？一种观点认为，应当依法保护合同，坚持契约必须严守原则，当事人一律不得以商业风险为由主张情更。另一种观点认为，只要商业风险发生，使得合同当事人双方利益不公，就应适用情更原则。笔者认为，应对商业风险进行具体分析，正常的商业风险（或叫一般风险）不适用情更原则，应适用风险自负原则；意外商业风险（或叫异常风险）可适用情更原则。区分两种风险的标准，就是上文提到的情更与商业风险的三个区别，为便于掌握这些区别，可在商品房预售的法规中，或者商品房预售的司法解释中，针对房地产市场情况，制定出适用情更几种主要市场因素的量的界限，确定一个相对的风险值。但这是个难题，深值探讨，也不宜过于具体。法院“应就各个具体事件，公平裁量之，未便一概而论，以阻碍此项原则之适应性”〔5〕。最高人民法院“四十七条解答”第31条明确解释：“一方以建筑材料或商品房市场价格变化等为由，要求变更合同约定的价格或解除合同的，一般不予支持”。最高人民法院印发的《全国民事审判工作座谈会纪要》中，在关于房屋买卖价格问题上也提出：“一方因市场价格变动而不履行或要求解除房屋买卖合同的，不予支持”。这些司法解释精神与情更原则是一致的，充分考虑了商品房预售市场的特点。商品房预售，可以说具有期货性质，或者说是一种远期合同，是可以反复交易（转让）的合同。从市场情况看，有相当一部分商品房预售合同当事人是买预期，买价格预测，交易具有投机性，不是为获取商品房所有权并实际占有使用，而是为了赚取商品房不同时期的价格差，获取风险效益，许多房地产经营者也确实因此而大大获益。所以当商业风险真正降临到商品房经营者身上时，法律上当然要让其风险自负，“利之所生，损之所归”，这是公平合理的。
但是，对于商品房价格的异常变动，暴涨暴跌，或遇通货膨胀，合同履行的客观情况发生质变的情况下，如果符合情更，也应适用情更原则。这种情况说到底，往往是国家宏观调控的指令性计划政策造成的。例如国家规定的土地有偿使用费、配套费、税收费等费用增加，银根紧缩等等因素，都可引起意外风险，对此风险，应视为超出商品房买卖双方的预见范围，如不按情更原则处理，则出现法律上不能容忍的不公平现象。“四十七条解答”中的所谓“一般不予支持”，保留了适用情更的余地，意在谨慎适用，从严掌握。
（二）商品房预售合同中情更与显失公平民事行为的关系
情更与我国民法通则第59例规定的显失公平民事行为，有许多相似之处，如在法律效果上都是赋予受不利益一方当事人以请求变更或消灭合同的可能性，目的都是为了解决明显不公平的问题，但是，二者有明显区别，从商品房预售合同来看，主要区别有四个方面：
1、造成显失公平的原因不同。情更是由于不可归责于当事人的事由，使订立合同时的基础和环境发生了根本变化，从而发生显失平，双方当事人对此均无过错；而显失公平民事行为中出现的显失公平，多是预购方在缺乏经验，房地产市场信息不灵，或者在商品房预售标准合同签订时处于不利地位，接受了预售方的苛刻条件等情况下形成的，但是显失公平的结果，当事人有一定过错，属于应当预见而未预见。
2、认定显失公平的期间不同。情更是在商品房预售合同履行期间发生的。合同成立时，不存在显失公平，显失公平与否是情更后的评价；显失公平民事行为的显失公平与否，是按照商品房预售合同签订时商品房市场行情来确定的，而不是以后来的市场行情来确定的，这种显失公平在订立商品房预售合同之时就已经存在。
3、请求权行使的时间要求不同。情更请求权，当事人可以在合同有效期内提出，显失公平民事行为对合同变更、撤销的请求权，按照有关的司法解释，只能在合同成立时起一年内〔6〕。
4、合同解除的效力不同。按情更原则解除合同后，预售方、预购方不再履行各自的合同义务（如预售方不再交付商品房），未履行部分的义务，可以免除违约责任。但已经履行部分如有不公平给付的。受不利益一方有权请求返还或赔偿（例如预购方分期预交的预付款及其利息等）；显失公平民事行为被撤销后，所订预售合同自始无效，双方反还财产，赔偿损失。如果有民法通则第61条第二款规定的情况，可以追缴财产。
注释：
〔1〕如李为民、关今华《浅述情更原则在房地产审判实践中的运用》《法律适用》1994年第8期。
〔2〕如《民法债权》王家福主编，法律出版社，1991年第一版第393页。
〔3〕《比较合同法》周林彬主编，兰州大学出版社1989年版第491页。
〔4〕《英国商法》董安生等编译，法律出版社1991年版。
第3篇
【关键词】保险;合同纠纷;快速调处
由于保险合同是一种高度格式化和专业化的合同,在订立和履行过程中,经常发生因投保、续保、理赔而发生纠纷。传统的纠纷解决方式主要是诉讼和仲裁。但是这两种保险合同纠纷处理方式也具有不可避免的缺陷:
首先,纠纷处理费用高,很多小额保险合同纠纷的保险人考虑到成本与效益的比例关系,不得不放弃应有权益。
其次,纠纷处理时间长。被保险人经常在漫长的诉讼和仲裁程序面前望而却步,放弃了维权的努力。
再次,纠纷处理专业性差。从实际情况看,部分法官和仲裁员保险知识普遍比较薄弱,案件的质量难以保证。
最后,执行有难度。某些保险公司虽然一审败诉,但为了迫使被保险人对一审判决作出让步,有意提起二审,以合法形式拖延履行赔付义务,甚至在判决生效后也不积极履行判决书,迫使被保险人交纳申请执行费。
伴随着我国加入时间贸易组织后保险业的快速发展,尤其在《国务院关于保险业改革发展的若干意见》(国发〔2006〕23号)后,建立一种新型的保险合同纠纷快速处理机制成为保险业发展十分急迫的任务。
1保险合同纠纷快速处理机制相关的五种模式
上海模式。依据《人民调解工作若干规定》设立人民调解委员会解决保险合同纠纷。可见上海模式在法律上应归属人们调解制度范畴。
甘肃模式。由于采用了设立仲裁委员会分会的形式,所以法律程序上应归属于仲裁范畴。
安徽模式、山东模式各有特色,但均未明确归属的法律制度范畴。
中国保险监督管理委员会推荐模式。在保监会推荐模式中,并没有明确规定纠纷快速处理机制应采用哪种法律模式,但在“处理机制的运行模式”部分规定“结合我国保险业的实际,调处机构采用调解模式……此外,为提高处理机制的效率,有条件的地区可以采用调解与裁决相结合的模式处理保险合同纠纷。”
以上五种模式的关系。前四种均为省级保险行业协会制定,第五种模式,制定主体虽然是中国保险监督管理委员会,但在该文件已明确其性质为“指导意见”所以,这五种模式相互平行,没有效力等级区分。
纠纷解决是广义的司法制度组成部分。保监会通知不具有立法效力,各地保险行业协会在没有法律规定的前提下,仅仅依据通知建立新的就纠纷解决机制,不但难以与现有制度衔接,也破坏了司法制度的统一性。
2保险合同纠纷快速处理机制若干制度评析
2.1保险合同纠纷快速处理机构和人员
(1)保监会模式。规定“可以在保险行业协会成立调解处理机构(以下简称“调处机构”)”。在具体案件的调处过程中,“被保险人对调处人员有选择权。涉案保险公司的员工应当回避”
(2)甘肃模式。设立的仲裁委员会分会,实际是仲裁机构的组成部分,但是聘请了若干保险业工作人员作为仲裁员。
(3)上海模式。①调解委员会置备有调解员名册,供争议各方查阅。②调解人员的选定基本上参照了《中华人民共和国仲裁法》的规定。
(4)安徽模式。①裁决员在主裁人领导下,负责具体裁决和调解工作,并实行回避制度。②裁决可以采用裁决员或者裁决组的形式。但对裁决组的人数未作规定。
(5)山东模式。①纠纷调解工作由本会办公室从本会成员中指定调解员组成调解小组进行。②调解纠纷涉及调解员任职保险公司的、调解员与申请人有亲属关系或利害关系的、调解员任职的律师事务所内有人受聘于当事保险公司的,该调解员回避。
综合以上情况,有几点重要问题的对比:
1)是否需要采取合议方式处理纠纷。从以上模式看,有的没有规定,有的规定必须采取合议方式,有的提供了合议和独任两种模式供实践中选择。采取独任方式更有利于时限该制度的设立目的,采用合议制容易失去快速处理机制的优势。
2)回避范围问题。而保险合同纠纷快速处理机制的处理结果,无论是调解还是裁决,均对被保险人一方没有强制约束力,被保险人一方可以继续采取其他方式维权。所以,当调处人员与争议的保险合同没有直接厉害关系的时候,可以不回避,这也切合我国保险业从业人员流动较大的现实。
2.2案件处理时限
(1)保监会模式。调处工作应当自立案之日起20日内结案,经争议各方同意,可以适当延长,但最长不得超过10日。
(2)甘肃模式。依据仲裁法律法规和仲裁规则。
(3)上海模式。调解工作应当自立案之日起三十日内结案。
(4)安徽模式。对于裁决纠纷,裁决员或裁决组原则上应当在收到有关材料之日起五个工作日内裁决完毕。
(5)山东规则。调解纠纷应自受理立案后30个工作日内完成。
2.3案件处理经费:保险行业协会是社会团体,处理合同纠纷不是法律赋予的职责,国家没有拨款,因此决定这项制度存续的关键问题之一是经费问题。
(1)保监会周延礼主席在回答网友提问时表示“原则上我们不提倡收取被保险人的调解费用,但对保险公司一方,各地区可以根据具体情况来讨论是否收取费用”
(2)上海模式。调解员因调解而可能发生的费用,由争议各方在调解意向书中约定分担和垫付的比例。
(3)安徽模式。规定了经费的来源包括“保险行业协会划拨的费用”“参加裁决机制的会员公司交纳的费用。”“其他合法收入(如咨询费等)。”
(4)山东模式。“调解纠纷不向申请人收取任何费用。”同时,保险公司在《保险索赔纠纷调解承诺书》中承诺“同意承担调解委员会开展工作所发生的费用。”
保险行业协会的性质是“行业自律组织”,不是经营主体,其收费除了会费以外,应当具有合法的理由和依据。在上海模式中,采取的是人民调解委员会制,而按照国务院《人民调解委员会组织条例》第十一条“人民调解委员会调解民间纠纷不收费”。这就使上海模式下,保险同业工会调解收费涉嫌违反法律法规。
3几点建议
在当前保险市场诚信问题突出的情况下,建立一套科学合理的合同纠纷解决机制是保险机构和保险监管者需要共同面对的复杂艰巨任务。笔者认为,建立该制度必须从根本上把握以下几个关键法律问题:
从宏观上,将保险合同纠纷快速处理机制置身于我国司法体系之中,成为其有机组成部分,照搬国外模式往往脱离中国司法体制的现状,造成目前保险合同纠纷快速处理机制不能适应中国实际,缺乏生命力,甚至在很多省市根本无法开展或开展后形同虚设的现状。这种脱离中国实际的做法表现为以下几个方面:
一是有的保险合同纠纷快速解决机制定位不清。有的试点地区将其定位为仲裁机构;有的试点地区将其定位为人民调解制度,但在具体规定上又违反了人民调解制度具体规定;还有很多地区根本没有定位,在机制设立的文件中以保监会通知为根据,缺乏牢固的制度根基。
二是现有的探索还不能取得保险公司的信任。保险公司普遍对纠纷处理机制抱有戒备。1.试点规定不利于保险公司。大部分规定无论胜负,均由保险公司承担费用。2.诉讼和仲裁可以约束双方当事人,而保险合同纠纷快速处理机制下作出的处理仅仅约束保险公司一方,保险公司在处理后不得再通过诉讼仲裁寻求保护,被保险人则可以不受约束,即可以选择接受该处理结果,也可以反悔并通过诉讼仲裁获得更多利益。3.“强制裁决”涉嫌违法。国务院《人民调解委员会组织条例》、司法部《人民调解工作若干规定》中均强调了人民调解需要遵循自愿原则,当事人不接受调解的,不可以强行调解,调解协议应当双方自愿,不可以强制裁决。
三是被保险人也对这种机制充满了怀疑:1.处理纠纷的人员大部分都是各保险公司的在职和退休工作人员,其公正性受到怀疑。2.部分保险公司不参加保险合同纠纷快速处理机制,这些公司的被保险人不能获得快速处理机制的保护。
为了获得双方信任,必须公平合理设定双方权利义务。伤害任何一方基本权利和不公平待遇都会使这种实践丧失生命力。
笔者建议:
第一:在收费问题上,如果将机制定位为人民调解制度,则不应当收费;如果将制度定位为仲裁制度,则按照相关规定收费。
第二:在处理机制上,充分利用人民调解机制的制度资源建立保险合同纠纷快速处理机制,避免在探索中失去制度根基。
第三:充分尊重合同双方意见,取消强制裁决和剥夺一方诉讼权的规定,只有在双赢的前提下,才能充分体现调处机制的优越性。
第四:终止各地区保险合同纠纷快速处理机制的探索,建立全国统一的模式,以适应全国保险统一市场的要求。
参考文献
[1]王利明.司法改革研究.法律出版社,2001年版
[2]左为民,李玉福.中国司法制度.中国政法大学出版社,2002年版
[3]中国保险监督管理委员会.2007中国保险市场年报,2008年版
[4]杨华柏.保险业法制年度报告.2006.法律出版社,2007年版
第4篇
一、适用惩罚性赔偿的具体情形。
根据《解释》的规定，适用上述惩罚性赔偿原则的具体情形有五种：
（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；
（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。
（三）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；
（四）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；
（五）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。
二、惩罚性赔偿的条件
通过以上规定的情形，还可以得出以惩罚性原则适用需满足以下的条件：
（一）只有商品房买卖合同适用惩罚性赔偿，而并非所有的房屋买卖合同纠纷都可以适用“惩罚性赔偿原则”。《司法解释》适用于“商品房买卖合同”纠纷，而作为《司法解释》中的惩罚性赔偿原则也仅适用于“商品房买卖合同”，其并不当然地适用于其他集资房、房改房、二手房的买卖纠纷。
（二）只有属于恶意违约和欺诈行为才能适用惩罚性赔偿。在《司法解释》规定的五种情形中，前两种情形属于恶意违约行为。根据合同法的规定，以及目前我国的司法实践，构成违约责任必须同时具备以下四个条件：
第一，行为，也就是一方当事人必须有不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的行为，这是构成违约责任的客观条件。违约行为只能在特定的关系中才能产生。违约行为发生的前提是，当事人之间已经存在着合同关系。如果合同关系并不存在，则不发生违约行为。
第二，过错，即违约一方当事人主观上有过错，这也是违约责任的主观要件。当事人违约可能有各种原因，如不可抗力、对方违约等。因这些原因引起违约，当事人不能承担违约责任。只有因违约当事人的原因造成违约责任。因此，违约当事人要承担违约责任，主观上必须要有过错。而在双方过错的情况下，过错的大小是其承担违约责任大小的依据。
第三，损害事实，损害事实指当事人违约给对方造成了财产上的损害和其他不利的后果。从权利角度考虑，只要有违约行为，合同债权人的权利就无法实现或不能全部实现，其损失即已发生。在违约人支付违约金的情况下，不必考虑对方当事人是否真的受到损害及损害的大小；而在需要支付赔偿金的情况下，则必须考虑当事人所受到的实际损害。
第四，因果关系，即违约行为和损害结果之间存在着因果关系。违约当事人承担的赔偿责任，只限于因其违约而给对方造成的损失。对合同对方当事人的其他损失，违约人自然没有赔偿的义务。违约行为造成的损害包括直接损害和间接损害，对这两种损害违约人应赔偿。在此之外，应该注意的是恶意违约的规定，而《司法解释》上述二种情形的规定则是规定的恶意违约的具体规定。
后三种属于“欺诈行为”。欺诈，一般是指以使他人发生错误为目的的故意行为。在欺诈中，为了使他人了生错误，一般要作所谓不正确说明和陈述，它主要指的是一方当事人在订立合同之前，为了吸引对方订立合同而对重要事实所作的一种不真实的陈述，从而使对方产生误解并遭受损害的行为。它主要分为两种类型：一种叫做非故意的不正确说明，如果作出不正确说明的人是出于诚实地相信真有其事而作的，那就属于非故意的不正确说明；一种叫做欺骗性的不正确说明。欺诈应被告称为“欺骗性的不正确说明”。如果作出不正确说明的人并非出于诚实地相信有其事而作，则属于欺骗性的不正确说明。高院司法解释所说明的后三种情形则指的是欺骗性的不正确的说明，也就是欺诈。
《司法解释》中指明的后三种情形与《消法》第四十九条的规定有相似之处，但却是不同的。首先，《消法》中所称的“欺诈行为”是泛指的；而本《解释》中的欺诈是有特定范围的，即“故意隐瞒”某些特定的事实。另外，赔偿的标准也不一样，《消法》规定的是确定的，是“购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”；而本解释中规定的是“可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”。
第5篇
关键词投资项目财务评价评分系统设计功能
1系统开发的背景
1.1现状
目前一些软件公司及科研院所设计了多款投资项目经济评价软件，如广西某公司的cod-1xp.exe等，它们给研究人员带来了便利，提高了工作效率。但它们大多是参照《建设项目经济评价方法与参数》（第二版）设计的，且大多缺少对财务表现进行综合评价，不利于方案之间的科学比选。基于以上考虑，参照《建设项目经济评价方法与参数》（第三版），作者设计开发了投资项目财务综合评分系统，作为经济评价软件的补充。
1.2开发工具
（1）编程环境的选择。微软公司的2003是Windows应用程序开发工具，是目前极为广泛的、易学易用的面向对象的开发工具。它提供了大量的控件，这些控件可用于设计界面和实现各种功能，减少了编程人员的工作量，也简化了界面设计过程，从而有效地提高了应用程序的运行效率和可靠性。故而，实现本系统是一个相对较好的选择。
（2）关系型数据库的选择。关系数据库是目前应用最广泛的数据库类型，能汇集各种信息以供查询、存储和检索。关系型数据库以行和列的形式存储数据，以便于用户理解。这一系列的行和列被称为表，一组表组成了数据库。用户用查询(Query)来检索数据库中的数据。一个Query是一个用于指定数据库中行和列的SELECT语句。目前流行的关系数据有IBMDB2、IBMUDB、Oracle、SQLServer、SyBase、Informix、Access等。
Access是微软公司推出的基于Windows的桌面关系数据库管理系统（RDBMS），是Office系列应用软件之一。它提供了表、查询、窗体、报表、页、宏、模块7种用来建立数据库系统的对象；提供了多种向导、生成器、模板，把数据存储、数据查询、界面设计、报表生成等操作规范化；为建立功能完善的数据库管理系统提供了方便，也使得普通用户不必编写代码，就可以完成大部分数据管理的任务。Access支持ODBC（开发数据库互连，OpenDataBaseConnectivity），利用Access强大的DDE（动态数据交换）和OLE（对象的联接和嵌入）特性，可以在一个数据表中嵌入位图、声音、Excel表格、Word文档，还可以建立动态的数据库报表和窗体等。
正因为本系统为小型应用程序，本文选择了Access这个桌面数据库作为该系统的存储数据库。
（3）二者的结合()。是微软的MicrosoftActiveXDataObjects(ADO)的下一代产品，是在微软的.NET中创建分布式和数据共享应用程序的应用程序开发接口(API)。能被用在任何用户的应用程序，需要和OLEDB-compliant的数据源连接和通讯，例如MicrosoftSQLServer、Access。
2系统简介
2.1系统的设计思路
本文认为评分系统应该具有以下基本功能：只需用户输入相关数据，程序就能自动生成项目财务综合评价所需的结果，计算各财务指标并进行综合评分。
在系统的设计上，为增加系统的可维护性，本文将整个系统分为三个层次：表示层、业务逻辑层、数据访问层。
表示层，主要用于接受用户的输入以及向用户显示计算结果。表示层接受用户的输入数据后，将用户输入传递给它的下一层。
业务逻辑层，该层主要用于处理评分系统中的计算逻辑。
数据访问层，该层主要用于将数据存入Access数据库，以及从Access数据库获取所需要的数据。
2.2系统实现的功能
（1）项目记忆功能。本系统可以自动保存曾经评价过的项目，同时通过开始界面或数据输入界面的“系统”按钮可以对不同的评价项目进行切换提取，方便用户进行比较和参数更改。
（2）自动生成结果功能。通过关系型数据库，用户只需将计算或整理好的数据按系统要求的格式正确输入，系统将自动生成结果，主要包括各指标计算值及综合评分表。
（3）变动评分标准功能。用户可以根据自己的评价需要，对系统里面的参数、权重及取值区间进行改动。这样可以方便用户对不同类型或行业的项目进行评价，同时可以适应经济的发展，对相应的参数进行重新调整。
2.3系统的特点
（1）评价模型的选用。该系统选用的评价模型是本文建立在对新时期项目财务评价的全面把握上，借鉴沃尔评分法的评价方法，参考杜邦分析体系的评价思想、层次分析法的思路设计的，并用国际标准值、实用值、经验值对指标进行完全量化处理以便于计算机生成。
（2）开放式的设计。考虑到不同用户的多方需要，以及为了更好地适应经济的发展，更多地为用户着想，将系统设计成开放式的系统，也就是系统实现的功能里面所提到的，用户可以对系统里面的基础数据根据需要进行更改。
2.4系统的使用简介
由于系统是基于2003开发的，所以需要在电脑中安装.Framework1.1后，系统才能运行。本系统是免安装版，直接点击FinanceEvaluation.exe文件即可启动该系统，它的评价过程如图1所示。
（1）开始进入。启动系统后会弹出开始界面，在此需要选定或输入项目名称，以便随时调用各项目的数据及结果，然后点击“进入”就可进入下一步，如图2。
（2）输入相关数据。打开这一界面后，用户需要在相应的空格输入一些用来计算各指标的数据，总共有五大类一级评价指标，每大类里面又包含若干二级指标，在全部输完整后点击“计算”即可进入下一步，如图3。
（3）输入有关参数。不同的投资者对投资项目的期望不同，因此有些参数需要使用者自行输入，如折现率、投资回收期、还款期限等，在这一步就是需要输入这些参数，然后点击“下一步”即可，如图4。
（4）输出指标值。接上一步，系统会自动生成各指标值的计算结果界面，从中可以看到各指标结果，然后按“下一步”，如图5。
（5）输出最终结果。接上一步动作，系统会弹出自动生成的最终评分结果，在这一界面，用户能清楚地看到各种分数是怎样的，如图6。
3结论
现在，运用计算机辅助项目经济评价在各计划部门、投资咨询机构、高等院校已十分平常，但如何能使经济评价做得更快、更简便，数据更准确，这仍然是值得研究的课题。该系统作为对前人研究的补充和发展，也做了一些尝试，尤其是开放式的设计思想。
该程序的基本功能是自动生成各指标值及综合评分结果，能在一定程度上提高经济评价工作的效率；同时它具有简单明了、使用方便的优点。但是由于时间与水平的关系，程序还存在种种缺陷，如界面不够美观、功能不够齐全等，今后会设法使之更为完善，同时评价模型的科学性也有待检验。
参考文献来源：
1《投资项目可行性研究指南》编写组．投资项目可行性研究指南[M]．北京：中国电力出版社，2002
2国家发展改革委，建设部．建设项目经济评价方法与参数（第三版）[M]．北京：中国计划出版社，2006
3李芸，邵颖红．建设项目财务评价程序设计简介[J]．石油化工技术经济，1999（1）
4韩明亮．项目财务评价软件的开发与应用[J]．中国民航学院学报，2004（2）
5刘学权，李军．投资项目财务评价体系构建与模型实现[J]．工业技术经济，2007（2）
第6篇
合同的效力，又称合同的法律效力，是指法律赋予依法成立的合同具有约束当事人各方乃至第三人的强制力。那么，怎样的才能对当事人或第三人产生法律上的约束力呢﹖当事人订立合同是一种经过合意的民事行为，如果符合法律规定的条件，则是一种民事法律行为，在法律上产生约束力。《民法通则》第五十五条规定：民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。也就是说订立合同的行为如果符合上述条件就是民事法律行为，合同在法律上就产生了约束有关当事人和第三人的效力，否则不产生法律效力。
不产生法律效力的合同为无效合同。原《经济合同法》第七条规定了合同无效的几个条件：（一）违反法律和行政法规的合同；（二）采取欺诈、胁迫等手段所签订的合同；（三）人超越权限签订的合同或以被人的名义同自己或者同自己所的其他人签订的合同；（四）违反国家利益或社会公共利益的经济合同。经济合同被确认无效后，当事人依据合同所取得的财产应返还给对方，有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失；如果双方都有过错，各自承担相应的责任。1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》规定合同无效的条件是：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。因无效合同所取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
房地产合同是众类合同中性质较为特殊的一类合同，此类合同的订立不仅要遵守《民法通则》，原《经济合同法》、新《合同法》等的规定，所订立的合同还应当到有关土地管理部门、房产管理部门办理相关的批准、登记等手续，合同方能产生法律效力。作为海南特区来说也不例外。但是前些年海南房地产由于盲目开发、缺乏预见和规划，使房地产市场发展过热、过快，加之当时有关这方面的法律法规不健全，出台滞后，造成海南房地产市场混乱，经济活动无章可循，直至1995年1月1日《中华人民共和国房地产管理法》开始施行，这种现象才逐渐得以缓和，海南房地产市场也才开始逐渐步入正轨。
二、房地产合同纠纷的处理原则
尽管在95年后房地产开发经营活动有了法律的保障，但是95年之前因无法可依和客观因素的影响而遗留下来的房地产开发经营活动方面的纠纷却不少；而且即使是在95年之后，因整个海南大气候仍处于转型、过流阶段，一些房地产开发经营活动和涉及房地产方面的其他活动仍然是不甚规范，法律法规在实际适用中存在冲突，如此引起的纠纷亦很多。如何解决，关键在于如何认定因房地产开发经营或涉及房地产活动而订立的合同的效力。笔者认为，对《房地产管理法》施行之前和这之后当事人订立的合同，应当根据特定的经济环境和现实状况，在不违背立法本意的前提下，综合考虑，对合同效力作出准确、合法、合理的认定，以便更好地解决现存的房地产纠纷。
在此，笔者想首先介绍一个典型案件来具体分析房地产合同的效力，即原告海南省工业厅被告中华人民共和国建设部、中国房地产开发海南公司房屋买卖纠纷案。该案案情是：1991年9月25日，原告海南省工业厅与被告中国房地产开发海南公司、建设部海南咨询服务中心签订了一份《合同书》，约定：两被告将位于海口市美舍河开发区白龙南路的宿舍楼一幢转让给原告，房屋为框架结构64套，建筑面积为6644平方米，共计房款为565万元，房屋交付时间为1992年7月30日之前，付款方式为自本合同生效之日起三天之内，一次性付定金人民币100万元，一个月后再付100万元，余额在工程竣工验收交付使用一个月内付清。在原告付清房产转让款后五日内，双方到房产管理部门办理房屋产权过户手续，费用按国家有关规定办理。合同签订后，原告依约分五次给建设部海南咨询服务中心支付共计人民币565万元，被告中国房地产开发海南公司于1993年1月10日将宿舍楼交付给原告使用，之后，原告以房改方式将房屋出售给本单位的职工，现均已装修入户居住使用达四年，因两被告一直未能给原告办理上述房产的过户手续，遂成讼。再查：两被告出售给原告的房屋的土地使用权属于建设部海南咨询服务中心，系行政划拨用地，尚未办理土地出让手续，经原海口市国土局批准用于建设综合服务大楼，作为城市规划、建设技术、房地产方面咨询业务场所。建设部海南咨询服务中心系中华人民共和国建设部于1988年7月27日在海南设立的，其经营范围是开展城市规划、建设技术、房地产方面的咨询业务；1992年该中心因歇业被海南省工商行政管理局吊销。
从上述案例可见，原、被告所订立的合同及合同内容有几个方面是不合法的，首先主体上建设部海南咨询服务中心不具备房地产开发经营资格，无权订立房屋预售合同；第二、该合同的标的物所依附的土地是行政划拨用地，建设部海南咨询服务中心未依照《划拨土地使用权管理暂行办法》的有关规定，办理土地使用权出让手续并缴纳土地出让金；第三，该房屋所依附的土地原批准的用途是建设综合服务大楼，非住宅商业用地，而建设部海南咨询服务中心未经批准即擅自更改土地用途进行商品房开发和经营；第四、合同在订立时，所建房屋也未达到当时法律法规规定的预售条件。很显然，原、被告订立的合同违反了《民法通则》、《经济合同法》有关合同生效的规定，以及违反土地使用权管理的有关办法，完全符合认定无效合同的条件，本应当认定为是无效合同，按无效的合同来处理。但是在此案中，有一个特殊的情节，即原告已将取得的房屋以房改的方式出售给本单位职工，职工们均已装修入户居住达四年之久，如按无效合同来处理-返还房产给两被告，那么无辜职工们的利益将受到严重的损害，而且也将严重影响生活和工作，而且事实上在全案的审理过程中，职工们的反响是最强烈的。另外，在合同的订立过程中，原告及两被告均存在不同程度的过错。最终该案以认定合同有效来判决，并经终审维护结案，笔者认为这样处理是完全符合立法本意的，也达到了应有的社会效果。
上述案例是众多案例中的一个，但是具有代表性和典型性。它突出反映了房地产开发经营案件中存在的连锁关系，它让我们清楚地看到审理此类案件不仅仅只是处理开发商与第一手买受方之间的关系，而且还要充分考虑以标的物为焦点的一连串的合同关系，因为以买卖关系牵头的一连串的合同关系层层相扣的，其中兼杂有抵押关系、租赁关系、合作关系等等，若处理不当，将会引起恶性循环。故结合此典型案例，笔者认为在认定合同效力时应遵循以下几个原则：
（一）遵循立法本意，维护社会稳定原则
我国制定的原《经济合同法》第一条规定：为保障社会主义市场经济的健康发展，保护经济合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。1999年制定的统一《合同法》的第一条规定：为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。“从上述法律规定我们可看出，无论是以前的《经济合同法》还是现在的《合同法》，它制定的根本目的就是为了保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，最终促进社会主义现代化建设。法律是发展和进步的保障，而稳定是一切社会发展和进步的前提，两者相辅相承，共同推动社会进一步向前发展共同促进社会主义现代化建设。作为执法机关，我们的目的也就是为社会发展和进步扫清障碍，我们的任务是化解社会的矛盾，调和不利因素，所以执法机关审案判案应该通透法律的立法本意，以稳定大局为本。
当前我国社会经济发展的速度较快，各类经济关系也纷呈复杂，最近中国又面临加入WTO，经验的不足和客观形势的影响使我国法律法规存在不甚完善和出台滞后的现象，使法律本身和现实状况存在差异和予盾，这是不可避免的。比如前述的案例，如果从绝对的法律角度说，合同确订无效是无疑的，但是一旦确认合同无效，矛盾就会激化，这就是冲突所在。
具体来说笔者认为第一、诸如此类涉及到众多的散户的利益或内部集体的利益、买断产权的、具有连锁关系的房地产开发经营方面的纠纷，如果仅仅是因为土地转让、报建、规划方面的手续欠缺或不全，而依据省政府、市政府的根据经济状况制定的规定，可以补办、补全这些手续的，有关的合同应该认定有效，按有效合同来处理，依据各方过错，承担相应的违约责任。在这里笔者还想说明一点，依照法律规定，承担违约责任的方式是采取补救措施或赔偿损失、支付违约金等等。结合上述案例，被告没有为原告方办妥房产证，违反了合同约定，补办手续就是采取违约责任中规定的补救措施的一个内容，这就可以反过来说明手续的欠缺并不必然导致合同的无效，因为法律在作强制性规定的同时，是允许采取补救措施的。
第二、对于不涉及众多散户或内部职工利益的案件，如前，假设原、被告在订立合同后，原告海南省工业厅并未将房屋以房改方式出售给职工，只是闲置着，或租赁予他人、或抵押予他人而他人尚未押断产权的情况，笔者认为可以认定合同无效。因为不论是房屋被闲置着，或出租、抵押予他人，均不影响房屋所有权人行使所有权，承租人依法可以继续承租，抵押也只是担保的一种方式，并不必然导致抵押物的产权转移，而且抵押权人的真正目的也不在于此，最主要的是这些情况都不尽然引起社会大面积的负面影响，而且作无效无理，在返还财产上也是实际可行的。
（二）保护善意相对人、善意第三人的合法权益原则
我国的法律、行政法规在立法上除了规定制订法规的目的是维护社会经济秩序外，还着重强调了要保护当事人的合法权益，这在过去的《经济合同法》、新的《合同法》里都有所体现，比如新的《合同法》的第四十九条就规定：行为人没有权、超越权或权终止后以被名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效；第五十条也规定：法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。故笔者认为在处理房地产开发经济纠纷时应与立法原则一致，也应该充分考虑保护善意相对人甚至善意第三人的利益，准确认定合同效力。下面笔者从房地产纠纷的几个类型来具体阐述。
第一、房地产转让纠纷
房地产转让纠纷是房地产纠纷中所占比例最大的一部分，通常致使合同无效的事由是：商品房预售时，或者未领取预售许可证，或者未按规定投入工程开发建设总投资的百分之二十五以上，或者根本未领取土地使用权证等等。一般来说如果买方已经入住，并已支付大部分房款，有关欠缺的手续可以补办的，应维护买方的利益，除非是买方主张合同无效，否则应认定合同有效，按有效合同处理。如果预售的房屋尚未交付，或工程尚未完工、不可能完工、工程欠缺有关手续、发展商亦不愿意承担责任等情况，可按无效合同来处理。
其次，由于行政机关或发展商的原因未能及时办理房产证，第一方买受人在未取得房产证之前又再次转让的情况；假如第一手卖受人已明示或此后买受人已明知这一情况以该理由主张合同无效的，不应当支持。因为作为第一手买受人并无欺瞒的意思表示，而此后的买受人已明知或应当知道房屋状况而仍愿意购买，并非不知情，不属善意的范畴。而且对于第一手买受人来说，未能取得产权证并非其个人原因所致，其已付足房款，可视为其已实际上取得产权，其利益应该受到保护。
如果此后的买受人确不知情，而房款已支付，也已经入住，开发商有能力办理房产证的，合同可确认有效；如开发商无能力办理房产证的，则确认合同无效，按无效合同处理。当然在确认合同无效时，对占用房屋居住的损失要依公平原则合理分担。
第二、房屋租赁纠纷
在海南经济特区，流动人口众多，房屋租赁行为也是比较活跃。在这一块纠纷中，合同效力的认定主要争议在出租方和承租方是否到房产管理部门就房屋租赁办理登记备案手续。1995年建设部《城市房屋租赁管理办法》第13条规定：“房屋租赁实行登记备案制度。”第17条规定：“《房屋租赁证》是租赁行为合法有效的赁证。”在该办法之前，房屋租赁行为没有登记备案的要求，这之后也不甚规范，许多租赁行为并没有办理《房屋租赁证》。笔者认为在《办法》之前房屋租赁行为未办理备案登记的，如果此租赁行为一直延续至《办法》后，而依照省内的规定可以补办的，依此订立的合同应认定有效，以保护各方的利益，但应责令及时补办。而《办法》之后的租赁行为原则上应依法办理备案登记。但是不可否认，在海南本地，租赁行为的随意性很大，而且租赁本身有其特殊性，即承租人只要使用了出租的房屋，即使没有有效的租赁证明，出租人和承租人在客观上仍然存在债的关系。所以对未办理备案登记的租赁行为，如双方当事人均认可，对租赁行为本身未持有异议，只是对租金的支付持有异议，一般应认定合同有效，以保证出租人能合理地获取租金，但也应责令补办手续。
对于一方提出异议，另一方确有过错或双方均存在过错的情况可认定合同无效。需要说明的是，法律上对无效合同的处理主要是针对当事人因无效合同而提出的违约金、利息部分不予保护，对于出租人实际产生的损失可视为承租人占用所造成的损失，是可以补偿的，这样就可避免一方当事人借主张合同无效而逃避租金的给付。
第三、房屋抵押纠纷
房屋抵押与房屋租赁一样，依法应办理抵押登记手续。在审理案件的过程中，比较常见的矛盾发生于“先已预售，后又抵押”或“先已抵押，后又预售、转售”的情况。一般认为如果抵押已办理了他项权利登记而预售未预售登记，买受方没有支付大部分房款未入住等情况，应保护抵押权人的权利，认定抵押合同有效；如果抵押已办理了他项权利登记，但是预购方已基本付清房款入住、或购房者众多、房屋已被多次转售且也基本付清房款的，应认定买卖合同的有效性。因为作为购房者来说，在审查房屋的实际状况方面是处于被动的位置，其没有合理审查实物状况的能力和责任，且如认定合同无效，在返还财产上也难以执行，所以在这种情况下，应着重保护购房者的利益，而且这种做法与前述维护社会稳定的原则是一致的。
第四、房屋建筑质量纠纷
房屋建筑质量纠纷近年有上升的趋势，笔者认为有关房屋质量问题并不能影响合同效力的认定，一般认为此问题产生于有效合同基础上，只是影响到合同的继续履行或解除。在这方面，保证交付房屋的质量是出售方的义务，买受方通常没有审查房屋质量的能力和责任，故此类纠纷着重保护买受方的利益。
但是不排除房屋出售方在出售房屋时故意隐瞒房屋存在瑕疵的真实情况，侵害买受方的利益致使合同无效的情况。当然所谓房屋质量上的瑕疵应有合理的解释范围，如果在合理范围内的瑕疵，法律允许采取补救措施，也就不必然导致合同的无效。
三、无效合同的处理
原《经济合同法》第7条第2款规定：“无效的经济合同，从订立的时候起，就没有法律约束力……”第十六条第一款规定：“经济合同被确认无效后，当事人依据该合同所取得的财产，应返还给对方，有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失；如果双方都有过错，各自承担相应的责任。”统一的《合同法》第56条规定：“无效的合同或被撤销的合同自始没有法律拘束力。”第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价被偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
以上是法律对无效合同处理的规定，无效的房地产开发经营合同也应按上述规定来处理。概括起来，法律对无效合同的处理主要是一返还财产或折价赔偿；二赔偿损失，这些主要是针对过错方而言的，对于非过错方也并非不需承担法律后果，具体处理上，笔者认为在上述前提下，也应遵循几点。
（一）公平原则
房地产开发经营活动是一种民事活动，《中华人民共和国民法通则》第四条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。在对房地产开发经营的无效合同的处理中，也应贯彻这一原则。比如因未办理房屋租赁许可证而引致的租赁合同无效的情况，按规定，租赁关系无效，承租方将房屋交还出租方，并且有过错的出租方仍应赔偿承租方的损失。但是这里有一个不可忽略的情节就是，承租方既便没有过错，但其确实也是使用了出租方的房屋，属实际受益人，出租方也是遭受了没有实际使用房屋的损失。从这一点来说，笔者认为像有类似的情况，仍应考虑让没有过错的承租人支付实际使用房屋的租金，才比较公平合理租金的确定可通过估价部门进行评估。因建筑质量引起的纠纷也有类似的情况，即在合同因此而确认无效后，出售方应赔偿买受方的损失，但同时也应考虑买受方已实际使用了房屋，也有一定的受益，故可参照租赁的确认方式给予合理的使用补偿。
（二）避免累讼原则
第7篇
2001年12月17日，原告黄山才在被告四川省盐业总公司成都分公司（下简称盐业公司）处购买食用精制非碘盐，而被告将堆放在盐业公司彭州支公司露天坝子里，不符合国家质量标准的食盐6吨（单价825元/吨）卖给了原告，原告将其中3.45吨食盐作为封口盐加入至569桶山露中，造成该569桶山露中盐水出现大量黑褐色泡沫，盐水中有细小黑色悬浮物，不符合原告与上海浦东公司签订的山露买卖合同中约定的质量标准，该569桶山露被上海浦东公司拒收，至今仍在原告处。另查明，每桶成品山露的重量是50公斤，569桶山露的重量为28.45吨，每吨价格为4500元，该569桶盐渍山露的价款应为128025元（569桶×50公斤×4500元）。又查明，盐渍山露主要通过外贸公司出口日本，国内无销售市场。
[裁判要旨]
法院认为，原、被告之间买卖食用精制非碘盐，是双方的真实意思表示，内容合法，原、被告之间形成的买卖合同关系合法有效，而被告出售的食盐不符合双方的约定，又不符合国家质量标准，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”和第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。
对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任“的规定，对原告要求被告赔偿盐渍山露因质量不合格被上海浦东公司拒收的损失128025元以及退还尚未使用的2.55吨食盐的购盐款2103.75元的诉讼请求，法院依法予以支持。对原告要求被告承担已支付的违约金27000元损失的诉讼请求理由不充分，因原告在未到交货期限，也未采取补求措施的情况下，即向上海浦东公司支付违约金，并以此作为损失要求被告承担损失，于法无据，且该损失被告也无法预见，故原告要求被告承担给付27000元的违约金损失，法院不予支持。对被告辩称未给原告的山露造成损坏结果，主张驳回原告的诉讼请求的依据不充分，因盐渍山露系主要出口日本，国内无销售市场，该569桶盐渍山露已全部损坏无残质，故被告的辩称理由不能成立，其主张法院依法不予支持。
[评析]
由于被告的行为已经构成了根本违约，理应对原告所受到的损失以及预期将获得的利益承担赔偿责任。本院通过充分运用用证据规则，对原告的损失范围，损失额的大小作出正确的确定。
1、违约责任的确定。在本案中，被告辩称其是按国家计划在乐山联峰盐化有限责任公司购进的，有检验报告书证明该批盐符合GB5461—2000标准，符合合同目的。但勘验笔录反映，该批食盐兑水后，盐中有细小、黑色悬浮物。同时原告方提出的上海浦东公司出具的《02粮浦东公司第05号》中记载，浦东公司拒收原告成品山露的理由是山露盐水浑浊、有黑色漂浮物。且该食盐经成都市卫生执法监督所鉴定，不符合国家质量标准。
对盐业公司违约行为之确定中，笔者认为应引入根本性违约这一概念。按照1980年《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）第25条对根本违约的规定“如果一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同的一方不预知而且同样一个通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果”。因此，《公约》衡量是否根本违反合同，有三个条件：第一，违反合同结果的严重程度，即是否在实际上剥夺了另一反给根据合同有权期待得到的东西；第二，这个严重结果能否预知；第三，不能预知者的标准是处于相同情况中的同样通情达理的第三人。在大陆法系国家，合同债务人只有存在可归责于他的过错情况下，才承担违约责任。
因此，大陆法系国家采取的是过错或推定过错责任原则。前者如《德国民法典》第276条“债务人，法无其它规定，应就其故意或过失的行为负其责任。”后者如《法国民法典》第1147条“凡债务人不能证明其不履行债务系由于不应归其个人负责的外来原因时，即使在其个人方面无恶意，债务人对于其不履行或延迟履行债务，如有必要，应支付损害赔偿。”英美法系国家不以当事人有过失作为构成违约的必要条件，而认为一切合同都是“担保”，只要债务人不能达到担保的结果，就是违约。《公约》也没有采取过失责任原则，只要一方违反合同，并给他方造成损失，他就要负损害赔偿责任，至于他违反合同有无过失，在所不问。根据《合同法》第107、108条和第120、121条的规定，只要违约就应承担违约责任；双方都违约的，应当各自承担相应的责任；即使一方因第三人的原因造成违约的，仍应承担违约责任，该方与第三人之间的纠纷，依照法律或约定解决。可见，我国的规定与《公约》的规定是基本一致。
由此，笔者认为，原告向被告购买食盐，其目的是用于生产食品。而被告盐业公司作为国家指定的食盐专销企业，客观上能够知道、主观上也有能力知道其所出售的食盐是否符合国家标准、能否使用，但在知悉原告购买盐用于生产的目的后，仍将不符合国家质量标准的食盐出售给原告，导致原告购买合格食盐以用于生产的合同目的难以实现，其显然能够预见到原告依据合同规定有权期待的东西无法得到，已构成了根本性违约。
2、损失范围的确认。根本违约责任或补救方法主要可采取赔偿损失、解除合同、宣告合同无效等三种。关于赔偿损失的范围问题，一般应包括财产的毁损，减少和为减少或消除损失所支出的费用，以及合同履行后可能获得的利益，在货物买卖合同中就是利润。关于赔偿限额问题，应考虑两个因素：第一，不得超过根本违约一方订立合同时预见到或者应当预见到因根本违约而可能造成的损失。第二，受害方因对方根本违约而严重影响到的订约时的预期利益大小。关于解除合同的问题，解除合同即撤销合同从而使合同双方权利义务归于消灭的行为，但是解除合同并不影响非违约方要求根本违约方赔偿损失的权利。关于宣告合同无效的问题，根本违约方应对合同无效造成另一方的经济损失负赔偿责任，而且宣告合同无效、赔偿损失并不影响非违约方采取其他补救方法。
第8篇
所谓的发包方，即工程建设者，在《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）中被称为“建设单位”或“发包单位”。这里的“单位”一词，本人认为应当作广义的解释，即不能单纯地认为只能是企业，还应当包括个人，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）中就明确称之为“发包人”，这也是对个人发包的认可。对于承包方，要求就比较高，除满足《合同法》关于合同主体资格的要求外，还要满足《建筑法》关于施工合同承包人主体资格的要求。也就是说对于承包方来说，其建筑资质非常重要，一定的资质只能在其资质核准范围内承接工程，超资质承接工程就可能出现合同无效的问题了。是不是所有的工程都需要有资质的承包方来承接呢？笔者认为也不尽然，还是要看具体施工的工程的量以及工程的范围来确定，若如农家自建一个猪棚，显然没有必要非要请有资质的企业来施工。
二、合同纠纷案件管辖权问题
第一，如果合同双方在合同中就管辖权有约定的，则只要不违反级别管辖或专属管辖的前提下，依双方的约定。其中笔者要提的一点是，很多情况下，双方在约定管辖的时候经常会出现即约定仲裁又约定法院管辖的情况，依据《仲裁法》的解释，此管辖约定是无效的，因此建议法律服务者需注意提醒自己的当事人在签订合同时应避免出现这样的管辖权无效条款。
第二，没有约定管辖的，依据《合同法》第二十四条的规定，由被告住所地或合同履行地法院管辖。没有约定管辖权的时候，如何来利用法律的规定，选择更有利于己方的管辖地呢？对于合同履行地，《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设纠纷解释》）明确规定，施工行为地为合同履行地，因此一般来说，建筑施工合同的合同履行地相对固定，没有选择余地。而被告住所地反而是可以为当事人规避选择管辖权所考虑。举例说，发包方所在地在甲城，其开发项目在乙城，总承包人也是在乙城，现在发包方与总承包方发生纠纷，作为发包方来说，总是愿意选择自己所在的城市即甲城的法院管辖的，但是按照《合同法》的规定来说，该案被告所在地或者合同履行地都在乙地，似乎只能在乙地法院。这个时候，发包方发现，总承包方底下有分包人或实际施工人，且分包人或实际施工人又正好是在甲城的，《建设纠纷解释》第二十五条规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提讼。这个时候，发包方就会在甲城分包人或实际施工人，并列总承包人为共同被告，这就起到规避管辖权的效果了。同样情况还可能出现在《建设纠纷解释》第二十六条规定中，即实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，这样可能出现的是有意识地选择被告当事人，然后再追加其他当事人，一并审理，起到了管辖权选择的目的。
三、合同的履行期限问题
（一）关于履行期限
第一种，一般的约定，即工期自某年某月某日起至某年某月某日止；第二种，特殊的约定，即只约定了自开工之日起几个月内完工，但是没有确定开工的日期。为何会出现这样的约定，笔者认为，主要原因是这种合同一般签订较早，签订时尚无法确定开工日期。上述第一种情况，工期固定，比较明确；而第二种情况下，一旦合同双方将来产生纠纷，尤其是对工期有异议，这个时候，如何确认开工日期，争议就会比较大。这个时候，就双方均需要通过其他的途径寻求对自己有利的证据。对于发包方来说，有人认为监理的监理日志是一个比较有利的证据，该日志中应当记明开工日期。但笔者认为以监理日志为证据也可能会出现问题，一方面由于监理是发包方聘请的，虽然其应当中立，但毕竟有利害关系，因此，承包方很可能对此不予认可；另一方面，有时监理日志记录的开工日期，并不一定会对己方有利。若出现上述两种情况的时候，笔者认为，发包方可以把支付首笔工程款之日视同开工之日。对于承包方来说，首先自然是希望得到监理的监理日志，但是可能性比较小，毕竟是对方聘请的，一般是不会为其提供的，这个时候就比较难证明，因此笔者建议，承包方在正式进场开工之日，可自制一份开工证明，并要求监理签字确认，由于刚开始的时候不存在纠纷问题，一般情况下监理是会同意签字的，这样就为将来保留了有效证据。上述阐述的是如何确定开工日期，那如何确定竣工日期呢？《建设纠纷解释》第十四条有着明确的规定：
1.建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
2.承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；3.建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。那么如何确定“竣工验收合格之日”呢？有的观点认为，应当以发包人（建设单位）提供的《工程竣工验收报告》中载明的“工程竣工验收日期”为建设工程的竣工验收合格之日；有的观点认为应当以地方政府建设行政主管部门颁发的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》中载明的“工程竣工验收日期”来确定建设工程的竣工验收合格日。
（二）关于工期变更问题
对于工期缩短的情况，一般经过双方协商，只要施工方同意即可，当然施工方若不同意的，一般不予缩短。对于工期延长的情况，在现实中比较常见，通常是工程索赔中的一个焦点，笔者来具体分析一下。工期的延长，从承包方的角度来讲，可分为两种情况，一为可原谅的延期，二为不可原谅的延期。“可原谅的延期”，一般情况为发包方的原因，如修改设计、施工条件变化、增加施工量或施工项目等，另外还有客观上的原因，如异常恶劣天气、天灾等不可抗力引起，这个时候一般应当认可承包方工期的延长。若发包方原因引起的延期，承包方还存在一个损失索赔的问题，赔偿的金额应当包括如合同约定的违约金、工人误工费、材料保管费等等。而在客观原因造成延期的情况下，一般不存在索赔问题。笔者认为，在“可原谅的延期”的情况下，最突出的一个问题是如何来证明的问题，即承包方如何证明“可原谅的延期”事由的发生？笔者建议，承包方在遇到相关事由发生后，必须要做好自我保护的工作，包括立刻给发包方发函，说明情况，进行现场签证，要求发包方确认等等。“不可原谅的延期”，是指由承包方自身原因造成了工期的拖延，如工效不高、施工组织不好、设备材料供应不及时等等，这个时候，若有工期延长的，则应当认定为逾期，并应当赔偿法包方的损失。但事实上，在现实工程中，通常造成延期不会仅仅是一方的责任，往往都是双方或多方均有责任，可以认为是“共同延误”，这个时候如何确认延误的可原谅性，值得探讨，笔者认可以下观点：首先去判断造成延期的多种原因中，哪一种是最先发生的，即确定“初始延误”，由初始延误者承担工期延误的责任，在初始延误发生期间，其他并发的延误者不承担拖期责任。另《建设纠纷解释》第十五条也规定了一种工期顺延的情况，即建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。
四、工程量与工程质量问题
（一）工程量的确定
一般有两种途径确定：1.双方结合报价单、施工中的签证单、监理报告等相关材料，共同协商确定。
2.共同委托第三方鉴定机构，对工程量进行鉴定。在司法实践中，对于工程量的确定往往不是单独进行的，因为对于工程量的确定，最终目的是对工程价款的确定，因此，一般来说，工程量和工程价款的确定是同时进行的，很少有单纯的对工程量的确定的。比如说双方对于工程量协商不成，均同意通过第三方鉴定的方式确定的，那么通常还会提出工程款的审计鉴定，完成了工程量的鉴定，工程款的审计鉴定立刻启动。
（二）工程质量问题
但笔者认为，若仅以施工工程存在质量问题作为抗辩理由中唯一抗辩理由的，胜诉率不高，因为是否存在质量问题，不是简单的说比如有地方漏水，那就是有质量问题。出现诸如漏水现象，可能是施工问题也可能是使用问题，最终要确定是否有质量问题，还是需要双方共同委托相关的鉴定机构进行鉴定，其实要求还是比较严格的，相对来说是比较保护施工单位的。
五、合同的解除问题
（一）合同解除的条件
1.承包方明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务；
2.承包方在合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍没有完工；
3.承包方已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复；
4.承包方将承包的建设工程非法转包、违法分包。
一方面，任何一方意欲解除合同的时候，总是会照搬硬套上述的条件，主观的意志非常强烈，而事实上是否如其所述，是有差距的。在司法实践中，仍需综合判断，不可偏听偏信；另一方面，司法解释的规定也有一定的笼统性，如“发包方未按约定支付工程款”的承包方可以解除合同，对于这个条款，就应当考虑一个度的问题，未按约定支付工程款达到什么程度，若发包方未按约定支付的工程款仅仅只是很少一部分的时候，就不应当至今适用而解除合同。
（二）合同解除后的处理
至于合同解除后，后期问题如何处理，《建设纠纷解释》是这样规定的，设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照合同无效的相关规定来处理。
六、合同无效的问题
（一）无效的分类
1.进行了招投标情况下的无效，即中标无效的情况在有如下几种：第一，招投标当事人实施了某一行为，该行为的实施直接影响了中标结果的，可导致中标无效，归纳下来主要有：（1）招标机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的。
（2）依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的。（3）依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的。
第二，招投标的当事人，只要实施了某一行为，中标即认定为无效，归纳起来主要有：
（1）投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。
（2）投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。
（3）招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。
（4）中标合同约定的工程价款低于成本价。
2.没有进行招投标情况下的无效。笔者归纳下来通常有以下几个原因：
（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级而去承接工程的；（2）没有资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工企业的名义去承接工程的；
（3）某建设工程依据法律规定必须进行招标，但实际却未进行招标或者中标无效的；
（4）承包人进行了非法转包；
（5）承包人实施了违法分包；
（二）合同无效后的处理
合同一旦被确定为无效，那么必然引发一系列的后续问题，笔者在此分三种情况进行分析。
1.建设工程施工合同订立后尚未履行前被确认无效的处理。建设工程施工合同订立后尚未履行前被确认无效的，笔者认为，双方当事人均应不得再继续履行合同，并按照缔约过失来处理，即有过错的一方赔偿另一方因合同无效而造成的损失，双方均有过错的，按照过错大小承担相应的责任。
2.建设工程施工合同所约定的工程已经开工但尚未完工时被确认无效的处理。这种情况即所谓的半吊子工程，处理起来最为复杂，一般可考虑按下列原则处理。第一，合同被确认无效后，双方应当立即停止履行。第二，恢复原状或折价补偿。第三，赔偿损失。具体操作起来可能会非常复杂，笔者在此也仅是提供一个处理问题的原则，在原则框架下进行处理。
3.建设工程施工合同已经履行完毕后被确认无效的处理。建设工程施工合同被认定为无效，但该建设工程已经完工，并经竣工验收合格的，若承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当予以支持。建设工程施工合同被认定为无效，且该建设工程随已完工，但经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（1）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
（2）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
七、工程款的结算问题
工程款的结算与支付，说起来容易，一旦诉讼到法院，特别是半吊子工程，将演变为一个非常复杂的问题。从法院的审判实践来看，建设合同纠纷的焦点本质就一个：施工方要钱，希望拿回业主拖欠的工程款或者从心态上讲是想多要点钱，业主的心态就是少给或不给钱，其抗辩理由是施工方存在工期拖延问题,工程施工质量存在问题，本质是想达到抵消或吞并部分工程款的目的。工程款的结算，专业性也是较强的。在司法实践中，当事人对于工程价款的计算存在争议的主要体现在两个方面：第一，工程范围的确定。在一些案件中，当事人的争议点在于何为合同范围内的工程、何为合同范围外的工程、是否重复计价、是否遗漏计价等。对此需知晓建设工程的各个环节及其相互之间的独立性和联系，进而判断是否应当计入工程价款中。第二，工程价款计算标准的确定。若当事人在合同中约定的是固定价（俗称闭口价），则法官应当按照当事人间的约定认定工程价款；若当事人在合同中约定的是按实结算工程款（俗称开口价），那么在案件审理时就会产生按照何种标准结算工程价款的问题，如按照市场价结算、按照定额标准结算。
在工程款的结算中，有一个很突出的问题，就是“黑白合同”问题。在我国尚不十分规范的建筑施工市场，按照法律规定实行强制招标投标的项目领域，承包人与发包人之间签有两份建设工程施工合同的情况时常发生。其中，一份是招标人与中标人根据中标文件签订的合同，即中标合同，另一份则是内容与中标合同内容不一致的合同，社会上形象地称之为“黑白合同”或“阴阳合同”。从词意上就可以看出合同的性质，即中标合同“白合同”是经得起政府职能部门的检查监督的、光明磊落的，而“黑合同”是经不起政府职能部门的检查监督的、搞私下交易的，违背《招标投标法》的规定。这样的做法无疑侵害了其他投标人或第三人的合法权益，使招标投标制度形同虚设。对于“黑白合同”的在工程款结算上的效力问题，如何认定是有争议的。有的认为只能按照白合同来确定工程价款；有的认为黑合同只要不违反《合同法》及国家强制性规定的，应当认定其效力。笔者认为应当分情况处理，对于招投标工程，《建设纠纷解释》第21条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。由此明确规定了中标合同就工程价款问题上的效力。而对于没有实行招投标的工程，也出现备案合同与具体施工合同不一致的情况，效力如何认定，笔者认为不能一概而论，也就是说不能直接照搬适用《建设纠纷解释》第21条的规定，因为对于一个民事合同，最重要的还是要看订约双方的真实意思表示，哪一份合同是双方最真实意思的表示，并且不违反《合同法》52条之规定的，就应当认定其效力，从而判断工程款的结算依据。
八、结语
第9篇
一、行政合同的界定
中国近代以来的所谓法律思维方式，无论是从辗转继受大陆法系的角度来说，还是从经受马克思辩证唯物主义洗礼的角度来说，其逻辑起点莫不是概念。而我国当今法学研究的场合，尤其是在一些重大法学争论中，在很多意见对立的场合，争论的原因和焦点往往是由概念的歧义引发。③因此，笔者从考察行政合同在不同法系的国家和地区的界定入手，以求得出我国对行政合同界定所应把持的立场。
行政合同，又称行政契约、公法契约，是以区分公法、私法为理论背景的大陆法系的概念。由于法律传统的原因，在行政法学理论中最早形成行政合同理论的是法国，今日法国的行政合同制度及其理论也是特别发达。该国没有任何一部法律直接对行政合同的意义进行明文规定，行政法院为将其与民事合同加以区别以确定管辖，通过行政判例确定了行政合同的三个识别标准：合同当事人必须有一方是行政主体，合同内容是直接执行公务，合同超越私法规则。④德国法上行政合同系指以行政法律关系为客体，设立、变更或者消灭行政法权利义务的合同⑤，1976年《联邦德国行政程序法》对行政合同进行了专章规定。在日本，学者对行政合同的定义有狭义和广义两种，狭义认为，行政合同是以公法关系的设定、变更或废止为目的的公法合同，这与法、德的有关界定是大体相类似的；但现在日本占据统治地位的却是广义定义，该定义认为，行政合同就是“行政主体作为当事人的合同”（室井力语），⑥这就使得日本的行政合同概念在性质上包括公法意义上的行政合同和私法意义上的民事合同。相较而言，在英美法系国家没有形成如同前述大陆法系国家的明确的行政合同的概念，但存在着政府合同的概念。
由于英美法系不存在大陆法系上公法、私法的划分，所以其政府合同适用一般合同法的规则，因此其很少对政府合同进行界定，但鉴于此类合同的特殊性，行政法学也研究适用一般合同法规则的例外情况。在美国，政府合同是从法院保护相对人的权利到什么程度以及政府在合同中的权利属于什么性质的角度来进行研究的，因此，特许权是政府合同及政府雇员案件中的重要概念。⑦英国则比较注重缔约的权力和程序，合同效力的特殊性等问题。⑧我国台湾地区于1999年公布其“行政程序法”以专章规定行政合同制度，其内容大体沿袭德国行政程序法的有关规定。⑨香港特别行政区沿袭英国普通法制度，在合同上与英国一样不大区分公法合同、私法合同，而适用同样的规则。⑩澳门特别行政区则沿袭葡萄牙的规定，认为行政合同是设定、变更或者消灭某一行政关系的合意⑾，其1994年“行政程序法”设专章规定行政合同。
通过上述比较，我们基本可以得出结论，即在区分公法、私法的大陆法系，主流观点认为所谓行政合同，是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对人就有关行政法律关系设立、变更和终止经协商一致而达成的协议。我国法学界也存在这种观点⑿，即认为行政合同是行政主体与行政相对人之间的一种合意。此外，还存在第二种、第三种观点。第二种观点认为，行政合同是国家行政机关为了实现行政管理目的，而与公民、法人和其他组织之间或者国家行政机关相互之间经过协商，双方意思表示一致达成的协议。⒀第三种观点认为，行政合同是指为了实施行政管理目标，行政机关相互之间、行政机关与相对人之间、或者行政机关监督下的相对人之间，经相互协商，意思表示一致所达成的协议。⒁通过比较可见，我国法学界的三种观点的分歧集中在行政合同主体的问题上。
第二种观点坚持认为行政主体之间、行政机关与其所属下级机构或者工作人员之间也可能存在行政合同关系，如行政机关内部通过层层签订责任书的方式落实责任制的现象。这种观点不妥当。首先，从本文引言所述及的行政合同的产生背景来看，行政合同主要是适应民主、法治的发展、政府职能转变的需要而采取的与行政相对人之间的关系的调整措施，它涉及的是行政主体和行政相对人之间的关系，而这才是现代行政法调整的主要对象和核心。现代行政法的产生和行政合同的产生背景都是为了保障民权，限制公权。其次，行政合同作为行政行为的一种，是直接调整社会，实现社会管理目的的，而不是先调整行政主体内部关系再去调整社会管理关系，它应当是外部行政行为而非兼具内部行政行为和外部行政行为的双重性质。再次，这类合同中，有些合同的签订，当事人一方并无选择权，只能签订而不能不签，限制了弱势一方的意志，有违合同的本质，即便因为它是行政合同也不能如此。严格意义上讲，这种做法只是内部管理行为的选择模式。最后，按照我国现行行政法律制度，当事人之间就此发生纠纷也无法为其提供合理、便捷的救济途径，同时，所谓行政纠纷是发生在行政主体和行政相对人之间的纠纷⒂，上述合同的纠纷根本不应列为行政争议，当然也就不应由行政法上的法律手段加以解决。
第三种观点除了认为行政主体之间、行政机关与其所属下级机构或者工作人员之间也可能存在行政合同关系外，还坚持认为非行政主体之间也可能存在行政合同，认为这时当事人虽然没有行政主体，但其签订合同是根据行政机关的命令或者有行政机关监督，合同的目的是公共利益。这种观点也不妥当，它混淆了民事合同和行政合同的界限。当事人双方均为非行政主体之时，所签订的合同当然为平等主体之间签订的合同，也就是民事合同。双方为履行合同而发生争议时，也当然应当运用合同法加以解决，完全没有必要将其列入行政合同。以往这类的供用电、水、气、热力合同、农村土地承包合同等，在1999年《中华人民共和国合同法》、2002年《中华人民共和国农村土地承包法》中分别被专章或者专条明确其民事合同性质。笔者认为，把行政合同的主体过于扩大是不符合行政合同概念所指称的社会现象的本质的，其主体只能限定在行政主体和行政相对人之间。
基于上文论述，笔者认为行政合同具有如下特点：第一，行政合同的主体一方是行政机关，即具有法定行政职权、可以签订行政合同的行政机关或者法律、法规授权的组织，另一方是行政相对人，即公民、法人和其他组织；第二，行政合同的内容是法律、法规规定可以使用合同手段或者不排除使用合同手段进行行政管理的公共事务，具有公益性；第三，行政主体在行政合同中居于主导地位，在合同的履行过程中依法享有监督控制权、指挥权，在合同的变更、解除上依法享有行政优益权，对违约的行政相对人依法享有制裁权。这三点是行政合同的行政属性。第四，行政合同是双方协商一致的产物，行政相对人对合同是否签订、合同内容有一定的选择权；第五，行政合同内容具有可妥协性，行政相
对人有权提出修正合同内容的建议，行政主体可以根据具体情况做出适当让步。这两点是行政合同的民事属性。这五方面的特点也就是判断某合同是否属于行政合同的认定标准。
二、行政合同纠纷解决机制
有合同难免会有纠纷，有救济方有权利。行政主体与相对人在行政合同运动过程中难免会因为合同的签订、合同的履行、行政主体前述特权的行使、情势变更等问题发生各种纠纷。⒃基于行政合同所具有的占主导地位的行政属性和处于从属地位的民事属性，其纠纷解决机制也应循此而构建。
行政合同本质上是一种行政行为，或者说是一种与行政行为有关的行为，其纠纷解决机制应当适用现有的行政纠纷解决机制。我国目前的行政纠纷解决机制可分为司法外解决机制和司法解决机制。其中司法外解决机制主要是行政复议机制，我国现行行政复议法第2条规定，“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关体出行政复议申请……”，现行《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》将“具体行政行为”解释为“具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为”，实质上是将原来的“具体行政行为”从仅指行政主体的单方行为扩展到了双方行为，从而已然扩大了行政复议的受案范围，将行政合同纳入了行政复议的视野。同时行政复议法第6条第（六）、（七）两项具体指出了两种行政合同即企业承包经营合同和农业承包合同的复议适用。另一种司法外解决机制则是所谓的政府协调。这在行政管理过程中是比较常见的行政纠纷解决方法，在行政合同纠纷解决过程也是完全可以适用的。
司法解决机制则是行政诉讼制度。如前所述，行政诉讼中的所谓“具体行政行为”已被解释成双方行为，行政合同也在行政诉讼的受案范围之内。但由于行政合同具有民事属性，所以一方面，在案件审理的法律适用上需要同时适用行政法律规范和民事法律规范，尤其是合同法原则。在审理行政合同案件时适用合同法原则是很多国家的做法。大陆法系德国和法国分别以法律和判例规定、确立了法院审理行政合同案件适用合同法原则的规范。我国目前虽无类似规定，但2003年最高人民法院行政审判工作会议主题报告中指出，审理行政合同案件，法律有特别规定的，适用法律的规定，没有规定的，可以适用合同法的规定。另一方面，我国现行行政诉讼法第50条规定，“人民法院审理行政案件，不适用调解”，但由于该条规定的出发点是为限制行政机关裁量权滥用，以防止其单方具体行政行为侵害国家利益、社会利益、公民利益。但行政合同行为不同于一般的具体行政行为，存在着与行政相对人的合意，即行政主体在一定范围、一定程度上有处分的权力，行政合同的形成就是建立在行政主体与行政相对人意思表示一致的基础之上，因此，法院在审理行政合同案件的过程中，完全可以进行调解，使双方当事人在合意范围内达成和解。当然，由于行政合同具有公益性，应同时建立相对严格的调解、和解制度，以防侵害公共利益。
此外，同样是基于行政合同的民事属性，行政合同纠纷也可以通过双方协商加以解决。尤其在由于诚实信用、显失公平、不可抗力、情更等原因而发生行政合同纠纷的场合。
因此，行政合同纠纷解决机制包括两个部分，一是司法解决机制，即行政诉讼制度；二是司法外解决机制，包括协商、政府协调、行政复议三种形式。
注释：
①参见曾繁正、赵向标等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，红旗出版社，1998年第1版，第102页以下。
②参见王平：“民事合同与行政合同之比较及启示”，载《武汉大学学报（人文社科版）》2000年第3期。
③参见张文显：《法哲学基本范畴研究》，中国政法大学出版社2001年修订版，第19页。
④参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年第1版，第186页以下。
⑤参见［德］哈特穆特。毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年第1版，第349页。
⑥参见曾繁正、赵向标等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，第252页。
⑦参见曾繁正、赵向标等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，第99页。
⑧参见曾繁正、赵向标等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，第100页。
⑨参见马永欣：“完善行政合同司法救济制度的构想”，载《行政执法与行政审判》总第9集，法律出版社2004年第1版。
⑩参见马永欣：“完善行政合同司法救济制度的构想”。
⑾参见应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年第1版，第618页以下。
⑿类似定义参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年第1版，第251页，马永欣：“完善行政合同司法救济制度的构想”，等。
⒀参见王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1994年第1版，第255页。
⒁参见任中杰主编：《行政法与行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年版，第158页。
第10篇
论文关键词：透过一起施工合同纠纷看工程概预算的意义
2005年9月14日，被告昌浩公司通过招投标与被告劳联公司签订一份《建筑工程施工合同》，约定：由被告劳联公司承建昌浩公司开发的六安世纪景园小区一期1号楼工程，合同价款482万元。该份合同报六安市工商局和六安经济技术开发区建设管理办公室备案。同日，两被告又签订一份《补充施工合同》，对世纪景园一期1号楼工程的合同价款进行了重新约定，调整为“382万元，一次包死，不做任何调整”。双方还约定了付款方式，其中保修金为19.1万元。该份《补充施工合同》未予备案。2005年10月13日，原告张显成在没有对该工程作任何的概预算的情况下，与被告劳联公司签订《施工合同》一份，约定：“由张显成承包六安世纪景园小区一号楼工程，合同工期按发包方（劳联公司）与昌浩公司签定该工程的总承包合同为准。合同价款为382万元，承包方（张显成）应付发包方税金及管理费40万元……保证以该工程总承包合同保修期为准”。随后，原告依约组织人员、材料，按合同约定组织施工，2006年10月，该工程通过竣工验收，但原告在随后的核算中却发现其已为该工程实际支付了510余万元工程款。
综上成本管理论文，原告请求：1.判决被告劳联公司据实付清下欠原告的工程承包款1287652.19元（不含维修保证金19.1万元）；2.被告劳联公司承担自工程交付之日至今的利息及其他相关损失；3.被告劳联公司承担本案的诉讼费用；4.被告昌浩公司作为发包方对上述款项承担连带责任。被告劳联公司答辩称，原告是自愿与劳联公司签订了工程款为382万元的工程合同。另外，其与昌浩公司就世纪景园1号楼的工程承建签订了《建设工程施工合同》后，又签订了《补充施工合同》，约定的工程价款为382万元，其与昌浩公司的关系，与原告无关，因此，原告的诉请无事实依据，请求驳回论文格式模板。法院经审理认为，被告劳联公司在承建六安世纪景园一期1号楼工程后，将其转包于没有资质的个人张显成，所签订的《合同》，显然违反了法律禁止性规定，应属无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。该《解释》第二十二条又规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。可见，由张显成承建并经竣工验收的六安世纪景园一期1号楼工程价款，当应确定为382万元，故判决驳回原告的诉讼请求。
争议焦点
本案中，争议的焦点主要有以下两个方面：1、在建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格的情形下，承包人如何请求支付工程价款，是参照合同约定的382万元，还是实际决算的510万元？而按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，承包人只能请求参照合同约定的382万元支付工程价款。2、被告劳联公司与昌浩公司签订的两份合同是否属于阴阳合同，以及原告张显成是否有权请求参照备案合同约定的482万元价款进行给付。
法理分析
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”依照该规定，实际上排除了承包人依照实际决算的510万元请求支付工程价款的权利。该规定是基于建设工程施工合同无效后，已经履行的内容不能使用返还的方式使合同回复到签约前的状态，而采取了折价补偿的方式，确定了参照合同约定结算工程价款的补偿原则成本管理论文，其目的在于避免无效合同价款高于有效合同而超出当事人签订合同的预期。
昌浩公司通过招投标与劳联公司签订的《建设工程施工合同》，与在同一天签订的《补充施工合同》相比照，对方对合同价款进行了重新约定，且差距甚大，显然是对合同内容进行了实质性的变更。此外，《建设工程施工合同》分别在六安市工商局和六安经济技术开发区建设管理办公室予以了备案登记，而《补充施工合同》却未予备案。可见，昌浩公司与劳联公司先后订立的《建设工程施工合同》与《补充施工合同》应为阴阳合同。但是，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，有权参照备案合同约定的价款进行工程结算的主体只能是签订阴阳合同的当事人，即劳联公司。张显成并非《建设工程施工合同》的当事人，根据合同的相对性，张显成无权请求参照备案合同约定的482万元的价款进行给付。
本案启示
本案原告张显成之所以在诉讼中败诉，请求参照备案合同的482万元支付和参照实际决算的510万元支付工程价款都未得到支持，一个很重要的原因即是其应该在与劳联公司签订施工合同前，未对该工程进行概预算，对即将发生的工程价款没有一个大概的认识，从而造成了本可避免的损失。不具备相应承包资质的施工企业或者个人即使与发包方签订了建设工程施工合同，但因其不具有建设工程施工合同主体的资质，因此，其与发包方签订的建设工程施工合同最终会导致无效。在此情况下，合同中约定的工程价款就异常重要，因此，进行工程概预算，对不具备相应承包资质的施工企业或者个人来说，意义重大。
设计概算是在初步设计或扩大初步设计阶段，由设计单位根据初步设计或扩大初步设计图纸，概算定额、指标，工程量计算规则，材料、设备的预算单价，建设主管部门颁发的有关费用定额或取费标准等资料预先计算工程从筹建至竣工验收交付使用全过程建设费用经济文件。简言之，即计算建设项目总费用。施工预算是施工单位内部为控制施工成本而编制的一种预算。它是在施工图预算的控制下，由施工企业根据施工图纸、施工定额并结合施工组织设计，通过工料分析，计算和确定拟建工程所需的工、料、机械台班消耗及其相应费用的技术经济文件。施工预算实质上是施工企业的成本计划文件论文格式模板。施工概预算主要作用有：（1）是考核工程成本、确定工程造价的主要依据；（2）是编制标底、投标文件、签订承发包合同的依据；（3）是工程价款结算的依据 ；（4）是施工企业编制施工计划的依据；（5）是企业加强施工计划管理、编制作业计划的依据。
在进行具体工程概预算时，以下几个方面尤为注意：
首先，要坚持科学求实的原则。概预算专业人员在编制概预算时，应该坚持科学的态度，实事求是地进行概预算。深入调查研究成本管理论文，充分收集调查第一手材料，了解工程实际和施工过程，对相关图纸做详细了解，正确运用定额，做到量实，价值，费用准确。坚决制止巧立名目地过高估算，也不能少算漏算。
其次，努力提升概预算人员素质。概预算人员要熟悉本专业的概算、预算和费用定额,熟悉建筑材料预算价格,树立强烈的工程造价控制意识,精心设计,大胆采用新工艺、新材料,把技术与经济统一起来。一旦突破相应的概算,则必须返工,返工费由设计单位自负,严重的,还应追究当事人的责任。
最后，借助相关技术设备，进行辅助编制。建筑工程概预算编制是个异常枯燥、复杂、抄录计算量非常大的工作。传统的手工编制工作中，概预算编制人员不得不在大量的定额条目及各种计算表之间进行反复抄录和校对，如此一来，就会因为大量重复性的抄录和计算，浪费了大量的时间和精力，效率低，速度慢，而且还不准确。所以，随着科学技术的发展，在编制建筑工程概预算时，利用计算机，设置科学高效的概预算程序来辅助完成相关编制很有必要，这是现今提高概预算工作的效率和质量的重要保证。
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