行政强制法论文范文

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第1篇

本案的争议焦点为土地执法部门行为的合法性。针对这一焦点问题有两种不同的观点，一种观点认为土地执法部门在未作出处罚决定前无权执行，其行为不符合《土地管理法》第83条规定的要求；另一种观点认为土地执法部门的行为非强制执行，而属制止违法占地行为的强制措施，该行为符合《土地管理法》第67条第（4）项的规定。笔者同意第二种观点，理由为：

1、土地执法部门的行为并未侵犯原告的财产权。国家实行土地管理制度，《土地管理法》明确规定农村村民建房应办理审批手续。土地执法部门对违反土地管理法律法规的行为进行监督检查是其法定职责。《土地管理法》第83条的内容为：责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他施工的，建设单位或个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到决定之日起十五日内向人民法院，欺满不又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。该条款包含了两种违法行为和两种处置方式，即对违法占地建房的违法行为人土地执法部门应责令限期拆除，继续施工的土地执法部门有权制止；对施工结束，处罚决定期满当事人不又不自行拆除的，土地执法部门依法申请法院强制执行。尽管土地执法部门和人民法院实施的法律形式都表现为拆除，但两者的法律后果却不一样，土地执法部门实施拆除的法律后果是制止违法者继续施工，实施制止违法行为，防止违法行为继续发展；人民法院实施拆除的法律后果则是剥夺违法者的财产权利，目的是对违法行为进行惩罚，使其违法利益不能实现。这里涉及到一个关键问题即财产权利问题，根据法律规定，剥夺公民的财产权利只能由人民法院实施，其他机关都无权行使该项权利。《民法通则》规定：“公民的合法财产受法律保护”。又规定“财产所有权的取得不得违反法律规定”。当建筑物形成了财产，形成了财产权利，就只能由人民法院来依法对其是否具有合法性、其主人是否能够拥有该财产权利进行认定并决定是否要剥夺其财产权利。并不是所有建筑物都可以形成财产权利，只有当建筑物满足了房屋的构成要件，可以住人，可以存放物品，可以基本实现其使用价值，即形成了财产，形成了财产权利。本案原告未取得建房审批手续而擅自建房已属违法，该行为本来就不受法律保护，况且其房屋并未形成，其所谓的“财产权利”无从谈起，土地执法部门采取措施对李某的违法行为进行制止，这是为了防止违法行为的蔓延，更是为了防止当事人损失的扩大，这符合《土地管理法》第83条规定的第一种处置方式，土地执法部门实施的制止行为并不违反法律，更未侵犯李某的财产权利。

2、土地执法部门的行为属行政强制措施。根据《土地管理法》第67条第（4）项规定，县级以上人民政府土地行政主管部门履行监督检查职责时有权采取下列措施：责令非法占用土地的单位或个人停止违反土地管理法律、法规的行为。本案李某未取得建房审批手续而擅自建房已属违法，土地执法部门向其送达《责令停止土地违法行为通知书》并数次责令其停工，李某仍不停止违法行为，在李某的违法建设尚未完工的情况下，土地执法部门采取措施制止该违法行为的发展，土地执法部门的措施属行政强制措施。所谓行政强制措施是指国家行政机关或法律授权的组织为预防、制止正在发生或可能发生的违法行为，或为了保全证据、确保案件查处工作的顺利进行而对相对人的人身自由、财产等以强行限制的一种具体行政行为，它具有预防性、制止性、紧急性之特征，不采取该措施不足以防止违法行为的蔓延，也不利于减少当事人的损失，土地执法部门的行为与法律并不相悖，实属必须。反之，如土地执法部门在履行监督检查职责时仅仅口头上的制止，怠于采取上述措施，则“履行监督检查职责”就成为空谈，就不能预防、制止正在发生或可能发生的违法行为，就不能确保案件查处工作的顺利进行，待违法建设形成房屋以后再进行处罚，然后申请法院执行，势必使得当事人的损失扩大，从而使行政相对人与行政机关的对立情绪加剧，不利于社会的安定。

第2篇

(一)行政强制措施具有独立的可诉性

从法理上讲，作为某种具体行政行为的程序一旦违法，直接导致的是该具体行政行为违法，程序错误只能作为相对人该具体行政行为违法的一项理由，而不能单独对某项行政程序提出诉讼请求。法院在司法审查的过程当中对具体行政行为审查的目的也是判断该行为是否合法，而不是审查某项程序的违法与否，因为行政程序并不直接对行政相对人的权利义务产生影响。然而行政强制措施本身具有独立的可诉性，其会对相对人的权利义务产生直接影响，并且它本身具有自己的一系列程序，强制措施的某一程序一旦违法即导致行政强制措施违法。我国《行政诉讼法》第十一条第二款也规定:对于限制人身自由或者对于财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的，公民、法人和其他组织可以提起行政诉讼。由此可见，行政强制措施是可以成为法院司法审查的标的，而不是判断其他具体行政行为是否违法的理由。

(二)行政强制措施与行政程序的目的不同

行政强制措施目的是制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大，行政强制措施是一种行政管理手段，主要是限制行政相对人的实体权利，而行政程序的目的是保障行政行为的有效实施，是一种内部的程序价值，所以，行政强制措施不能归于行政程序的范畴之内。此外，所谓程序应当是行政行为所依依据的方式、步骤、时限和顺序等，程序是为保证行政行为顺利进行而设计的，程序不能够单独存在其必须依附于特定的具体行政行为，具有内部性的特征，然而，行政强制措施本身具有独立性、强制性、外化性的特点，目的是直接对行政相对人的权益产生影响，因此，行政强制措施不具有程序目的，不可能被其他具体行政行为吸收为程序。综上，行政强制措施与行政处罚虽然存在先行后续的表象，但仔细剖析行政强制措施与行政处罚的关系，会发现行政强制措施在理论上和实践中都不是行政处罚的程序，行政强制措施与行政处罚是行政处理的两部分，具有可区分性，法院在司法审查过程当中可以将行政强制措施与行政处罚进行剥离，分别审查他们的合法性并作出判断。因此，行政强制措施的违法并不代表行政处罚的某项程序违法。

二、行政强制措施与行政处罚的联系

(一)行政强制措施对行政处罚的作用

1．行政强制措施是为行政处罚服务的。行政机关为了预防、制止或控制危害社会行为的发生，对相对人的人身、财产加以暂时性限制，使其保持一定的状态，只有该状态保持住，行政机关才能够有时间、有条件履行行政处罚的手续，行政处罚的程序比较严格和复杂如果没有行政强制措施作为保障，行政机关就没有足够的时间进行调查、取证、审批等一系列的程序，就有可能造成行政机关无法实施行政管理手段，同时容易使相对人违法后逍遥法外。行政强制措施追求效率性，程序简便易行甚至可以事后补办手续，［3］故而先强制后处罚能够保证行政处罚的有效实施。2．行政强制措施常常是行政机关作出行政处罚的准备和前奏。例如，行政机关在作出财产方面的行政处罚之前，如没收不合格的产品，一般都要做出扣押或查封的行政强制措施，这主要是为行政处罚作准备，只有实施了强制措施才能保全相对人违法的证据，同时，行政强制措施有利于防止违法行为人转移、隐匿或销售违法财产或物品，这就为行政处罚的作出留出了准备时间。行政强制措施是行政处罚的前奏，行政相对人受到行政强制后便会知晓随后而来可能受到行政处罚，在这前奏阶段行政相对人可以决定是否自动履行相关义务以免除随后的处罚。3．行政强制措施的实施是行政处罚合法性的重要保证。行政强制措施具有证据保全的功能，行政机关作出行政处罚必须有确凿的证据，因此，行政强制措施在调查取证阶段尤为重要，例如，工商局在对某甲销售不合格电缆违法行为进行处罚之前，作出扣押该批涉案电缆进行检验的行政强制措施，即是对证据的一种保全措施，如果没有对证据的保全和调取过程，行政机关的处罚行为可能涉嫌违法。

(二)行政强制措施与行政处罚的衔接

1．衔接准备。行政强制措施与行政处罚衔接的准备阶段大约在30天以内，最长不超过60天，我国行政强制法规定除限制人身自由的行政强制措施之外，查封、扣押、冻结这几种行政强制措施持续时间最长不超过30日，情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过30日。在行政处罚的准备阶段行政机关一般要完成调查取证、催告履行、听取相对人陈述和申辩等程序，综合以上程序的结果查明相对人的行为是否违背法律规定以及违法的程度，进而作出“罚”与“不罚”以及何种“罚“的决定。2．衔接的决定和实施。准备阶段结束后即刻作出衔接决定并实施，行政强制措施与行政处罚是紧密连接的，行政机关一般不会在行政强制措施终止若干时间后，再进行行政处罚的，因为一旦二者脱节行政相对人逃匿或将财产转移或隐匿，行政处罚失去执行的可能，行政机关的行政行为归于失败。

三、行政强制措施违法对于行政处罚合法性的影响

考察行政强制措施是否会对行政处罚合法性产生影响，可以按照行政强制措施的目的性分为两大类。

(一)行政机关为收集行政处罚证据、依据而实施的强制行为违法，必然导致行政处罚违法

在行政处罚程序中必然要收集相对人的违法证据，在调查取证阶段就有可能实施一定的强制措施，例如，在治安处罚的取证过程中就有可能运用到强制措施，比如对违法行为人的强制讯问、对违法工具的扣押，这种行政强制措施一旦超过法定的强度、限度，产生诸如刑讯逼供等违法情形，那么它所取得的证据必然是违法的，证据不合法行政处罚自然失去了合法的基础。《行政处罚法》第三十七条第二款规定:“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，……”，此条款中的先行登记保存就是一种强制手段，强制扣留并保存行政相对人违法的证据，那么，这种具有强烈强制性特征的保存一旦违法也就代表着其收集证据的程序违法，证据违法行政强制措施自然就失去了合法的基础。故此种“属于某个主具体行政行为的辅或保障性措施，构成某个具体行政行为的组成部分的从属性强制，如查封、扣押、冻结、强制传唤、包括税务机关的税收保全措施等等。”［4］一旦违法直接导致整个行政处罚的违法。

(二)行政机关为制止违法行为、避免危害发生、控制危险扩大等情形而实施的行政强制措施一旦违法，并不影响行政处罚的合法性

第3篇

【关键词】债权文书；强制执行效力

赋予强制执行效力债权文书公证是指国家公证机关根据当事人的申请，依法对符合条件的债权文书，赋予其具有强制执行效力的特殊公证活动。随着市场经济的发展，债权债务关系日益复杂，赋予强制执行效力的债权文书公证使双方当事人用公证的形式明确了债权债务关系，当标的在纠纷出现后，债权人有权根据公证文书，单方面直接申请人民法院强制执行，而无需向人民法院提起诉讼，直接进入执行程序，充分运用好这一手段，可以避免因诉讼造成人力、财力和时间上不必要的付出，对发挥公证职能，规范和及时调整民事、经济活动，维护正常的经济秩序和当事人的合法权益具有重要意义。下面我就对赋予强制执行效力债权文书的若干法律问题作些分析和探讨。

一、公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备的条件

1.债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容。2000年9月，最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（司法通[2000]107号，下称《联合通知》）第一条及《公证程序规则》第三十五条规定，赋予强制执行效力的债权文书应当是：债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容。这只是法律关系简单的债权债务。公证债权文书的强制执行涉及到对审判权限部分限制，公证权不能无限地扩张。能够赋予强制执行效力的应当是无争议的事项，一般来说，双务合同大都含有给付内容。把所有给付性质的合同纳入公证强制执行内，确实是不当地扩大了公证权，致使法院审判权受到了损害。而且，公证因其手段的缺乏，也没有能力去处理好存在争议应由诉讼解决的事项，这在一定程度上很可能以侵害了争议的当事人的合法权益。所以确定一个公证债权文书的合理标准内容应当是：债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容。

2.债权、债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义。从公证的性质来说，公证机构不是法院，不便处理复杂的债权债务关系，能够赋予强制执行效力的应当是无争议的事项，如果债的关系本身就存在争议，那么它就不属于公证的管辖范围。我国《公证暂行条例》第四条第十项对此作了明确规定：“公证机关对于追偿债款、物品的文书，认为无疑义，可以在该文书上证明有强制执行效力”。无疑义包括以下四个方面：（1）当事人各方一致确认债权文书是真实的，相互间的债权债务关系明确规定；（2）债权文书的内容和债权文书本身不

违背国家法律、法规和政策的规定；（3）债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义务；（4）文书中载明债务人愿意接受

强制执行的承诺。

3.债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。这里还应注意，债务人包括担保人仅在债权文书的附件（包括补充条款、承诺书）中载明愿意接受强制执行承诺的当事人应当在附件上签名（盖章）。债务人（包括担保人）的委托人申办公证时，在债权文书中增设愿意接受强制执行承诺条款的，其授权委托书中应当包括授权增设愿意接受强制执行承诺的内容，或者包括授权申办具有强制执行效力债权文书公证的内容，或者包括授权签订合同的内容。也就是说有担保人担保的债务，担保人也应该承诺，并在债权文书中注明。承诺就应清晰明确，按此规定目前在公证处办理的合同中都有债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行条款，债权人具有直接向人民法院申请强制执行的权利已成为合同权利之一。从强制执行公证的定义中，我们不难领会出强制执行公证的核心特征就是它的非诉讼性。这种非诉讼性有两层含义，一层含义是只有双方当事人对债权债务没有争议，并达成一致意见，公证机关才能依法介入的可能，否则没有

辖的权力，当事人只能通过诉讼、仲裁或者其它途径予以解决彼此之间的争端。另外一层含意是强制执行公证有效办理的法律基础是当事人自愿能放弃行使诉权。赋予债权文书强制执行效力的公证活动是公证机关基于当事人对债权债务无疑义的事实基础及其自愿放弃诉权的承诺，对债权人的债权进行有效确认，并最终提供执行依据的非诉讼证明程序。我国《民事诉讼》第二百一十八条第一款规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行”。公证机关根据当事人的申请，依据《公证暂行条例》第四条第十款的规定，对无疑义的追偿债款、物品的文书，赋予强制执行效力，即出具《具有强制执行效力的债权文书公证书》；当债务人不履行或不完全履行公证文书规定的义务时，债权人无需经债务人同意，即可依《民事诉讼法》第二百一十八条的规定，凭公证机关签发的《执行证书》，不经诉讼，直接向有管辖权的人民法院申请强制执行。强制执行类公证书不仅具有真实性、合法性，而且具有与人民法院已生效的裁判文书同样的强制执行效力。对事实清楚、证据充分，符合公证机关赋予强制执行效力的债权文书应具备的条件，公证机关应依法出具《具有强制执行效力的债权文书公证书》。这样对于及时有效地保护债权人的合法权益，预防纠纷，减少诉讼，维护市场秩序有着重要作用。

二、赋予强制执行效力的债权文书的范围

《联合通知》第二条明确了公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围：（1）借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同；（2）赊欠货物的债权文书；（3）各种借据、欠单；（4）还款（物）协议；（5）以给付赡养费、抚养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议；（6）法律规定的符合赋予强制执行效力条件

的其它债权文书。在理论上和实践中对债权文书的范围仍存在不同认识。我认为这个范围规定得过窄小，它把劳务债权、知识产权、股权等许多债权都排除在外，不利于公证更大作用的发挥。从法学理论上讲，只要是符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条规定的债权文书，且符合赋予强制执行效力的一般规定，不管复杂还是简单，公证机构都应当办理。既然法律赋予公证机构办理赋予强制执行效力的债权文书公证的权利，就不应当对其设置过多的限制。

三、申请办理具有强制执行效力的债权文书公证的申请人

当事人申请办理具有强制执行效力的债权文书公证，应当由债权人和债务人共同向公证机构提出申请。涉及第三人担保的债权文书，担保人（包括保证人、抵押人、出质人、反担保人）承诺愿意接受强制执行的，担保人应当向公证机构提出申请。申请出具执行证书由债权人向公证机构提出申请。

四、公证机构对申请办理具有强制执行效力公证的债权文书的审查

申请办理具有强制执行效力公证的债权文书应当对债权债务的标的、数额（包括违约金、利息、滞纳金）、及计算方法、履行期限、地点和方式约定明确。如果当事人互为给付、债权文书附条件或者附期限，以及债权债务的数额（包括违约金、利息、滞纳金）、期限不固定的情形不属于债权债务关系不明确。公证机构应当重点审查：（1）债务人包括担保人愿意接受强制执行

的承诺是否明确，并对其做出愿意接受强制执行承诺的法律意义和后果是否清楚；（2）债权债务关系是否明确，债权人和债务人对债权文书的债权债务的标的、数额（包括违约金、利息、滞纳金）、及计算方法、履行期限、地点和方式约定等内容是否有无疑义；债权为分期履行的，对分期履行债务的强制执行的条件和范围的约定是否无疑义；对核实债务不履行或者不适当履行的方式所作的约定是否明确。我认为应当采用约定的形式，不采用发公告。发公告是法院的权利。

五、当事人重新约定履行义务期限的问题

（1）未经公证的债权文书，当事人就履行过程中出现的争议或者违约订立新的协议，并就新的协议共同向公证机构申请办理具有强制执行效力债权文书公证的，公证机构可以受理，但当事人应当提供原债权真实合法的材料，公证机构并对证明材料采取适当的方式核实。（2）双方当事人到公证机构重新约定履行义务期限，并重新办理出强制执行效力公证的，重新办理的公证取代了前一个公证，前

一个公证就失去效力，依新办理公证赋予债权文书强制执行效力的规定履行。（3）双方当事人私下重新约定债务人履行义务期限，没有重新申请办理强制执行效力公证，而公证机构也不知道当事人的重新约定的，私下约定不能对抗经公证赋予强制执行效力债权文书的规定，应视为无效。原来办理的债权文书公证书仍然有效。因债务人逾期不履行义务导致债权人向公证机构申请签发执行证书时，如申请期限符合《民事诉讼法》第二百一十九条规定，公证机构应给予办理签发，超过上述期规定的，且当事人对债务履行期限有疑义，公证机构就不能办理，并告知当事人应以诉讼程序解决。

六、已赋予强制执行效力的债权文书进行转让，其赋予强制执行效力是否也随之转移

已赋予强制执行效力的债权文书进行转让，其赋予强制执行效力是否也随之转移，观点不同。有的人认为赋予强制执行效力是一种不专属于债权人自身的从属权利。只要债权文书不存在：（1）根据合同性质不得转让；（2）按照当事人约定不得转让；（3）依照法律规定不得转让等情况，那么债权文书可以转

让，赋予强制执行效力是可以随主债权的转移而转移的。这种观点看似有道理，但有待商讨。我国《合同法》第八十条规定：“债权人转让债权的，应当通知债务人。未经通知，该转让不发生效力。”转让行为应当通知债务人，转让债权中的特殊约定是经国家专门机关确认的，是否也应经债务人同意？对这个问题有待商讨。（1）我国《合同法第八十一条》规定“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”强制执行申请权是债权的从权利，但该权利是否专属于债权人自身，却有必要商讨。如果专属于债权人自身的权利，就必须由债权人亲自行使才生法律效力的权利。债权文书中约定的强制执行申请权应为专属于债权人的权利，债权人放弃行使则自动失效。（2）如果该强制执行效力附随主债权一并转让，则可能出现申请出具执行证书人不是申请办理公证当事人的情况，这与公证规则程序有冲突。因此，我认为债权人在转让债权时，强制执行效力不一同转让，可以通过变通方式，来解决此问题，也就是说可以通过由债务人与新的债权人达成协议，在该协议上赋予强制执行效力。

七、公证机构签发执行证书时的审查

最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权债权文书执行有关问题的联合通知》第五条规定，公证机关签发执行证书时应注意审查三个方面的内容：（1）不履行

或不完全履行的事实确实发生产；（2）债权人履行合同义务的

事实和证据，债务人依照债权文书已经部分履行的事实；（3）债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。这三点的审查是保障执行证书真实合法的依据。前面（1）、（2）两个审查是正确的，但第三个审查有些苛刻，且没有必要。这是因为，第一，债务人对债权文书有无疑义，在该债权文书办理公证时就已经审查完备，如有疑义，该债权文书就不可能赋予强制执行效力。第二，申请出具执行证书，是债权人依据赋予强制执行效力的债权文书之公证书获得的法定单方权利，是无需对方质证的权利。第三，债权人申请公证机构出具执行证书，表明债务人不履行或不完全是履行的事实确已发生，如果这时还要公证机构调查债务人对规定的履行义务有无疑义，很可能导致执行不力。因为一般情况下债务人到期不履行合同义务，有两方面的原因：一是确实无力偿债；二是赖帐。在这两种情况下债务人都是能躲则躲，能逃则逃。目前，由于公证立法的相对滞后，对于执行证书的审查程度、审查标准、审查方式尚无统一的操作规范。在实践中，当债权人申请公证机构出具执行证书时，必然是债务人没有清偿到期债务，或只清偿了部分债务，公证机构只要审查债务人对原债权文书规定的履行义务无疑义就行了。债务人如果有疑义必须负举证责任。在实践中具体做法是，在债权人申请公证机构签发执行证书时，公证机构应当向债务人发出能产生法律上送达的效果的通知，通知债务人在公证机构确定的合理期限内，作出对尚未履行债务的行为及标的的确认。分为三种情况：（1）债务人在公证机构确定的合理期限内未作出回应

的，公证机构依据债权人的申请及债权人单方提交的债务履行程度的证据，出具执行证书。（2）债务人申明债务已履行完毕，但提

交不出任何证据支撑所声明观点的，视债务人未履行相关义务，出具执行证书。（3）如果债务人声明已履行完毕，并提交相关证据支撑所声明观点的，公证机构对其所提交的证据不进行实质上的审查。此时，公证机构不应出具执行证书，同时告知债权人应提起诉讼审判程序，以救济其债权。

八、赋予强制执行效力债权文书公证的申请执行期限和时效

我国《公证法》、《公证程序规则》、《关于赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》等相关的法律法规没有明确规定申请执行的期限。我认为应遵循《民事诉讼法》第二百一十九条中对申请执行期限的规定，即“申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月。”（1）债权人在债务人不履行或不是完全履行公证文书规定的义务时，向公证机关申请签发执行证书的超算时间应从赋予强制执行效力债权文书规定履行期间的最后一日起计算；债权文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。（2）在公证机关签发执行证书后债权人向人民法院申请执行的期限。债权人凭执行证书向人民法院申请执行的起算时间，则应比照法院判决书从执行证书的签发之日起开始计算。

根据《民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”所以，一是当事人如果超过了申请签发执行证书的期限后，债权人虽不能继续申请公证机关出具《执行证书》，但仍可以在诉讼期限内向人民法院提起诉讼；二是如果当事人凭赋予强制执行效力的债权文书申请执行而被人民法院驳回，当其再向人民法院提起诉讼时，诉讼时效应从公证机关签发执行证书的时间开始计算。

九、公证债权文书执行的管辖

在地域管辖方面，民事诉讼法及相关司法解释规定，对公证机构赋予强制执行效力的公证债权文书，由被执行人住所地或被执行的财产所在地人民法院执行。在级别管辖方面，根据《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第十条规定，对执行国内仲裁裁决、公证债权文书的案件的级别管辖，参照各地法院受理诉讼案件的级别管辖的规定来确定。

十、人民法院执行前的审查

人民法院在执行前需要审查以下四个方面的内容：（1）赋予强制执行效力的债权文书应以追偿债款、物品和有价证券为内容，且内容需合法。（2）赋予强制执行效力的债权文书应有确切的给付内容和给付时间，且双方当事人对此无疑义。（3）债权人已确实履行义务的。（4）赋予强制执行效力的债权文书应以明示的方式写明如债务人不履行债务自愿接受强制执行的意思表示。公证债权文书是对没有争议的债权债务作出的证明，法律赋予了这种特的公证文书具有强制执行效力，但同时，法律也赋予了法院对有错误的公证债权文书不予执行的权力。公证债权文书是否存在错误，经过法院对其审查才能知晓。有的学者认为法院对公证债权文书的审查范围应包括程序上的审查和实质上的审查两方面。程序上的审查主要指：审查当事人根据公证债权文书向法院申请执行的程序是否符合法律的有关规定。其审查的内容主要包括三个方面：（1）该公证债权文书是否已生效。超过履行该债务的期限，债务人仍不履行，债权人才有权申请人民法院强制执行。（2）债权人是否已向原公证机构申请执行证书。根据最高人民法院、司法部《关于公证机构赋予强制执行效力的债权债权文书执行有关问题的联合通知》第四条规定：“债务人不履行或不完全履行公证机关赋予的强制执行效力的债权文书的，债权人可以向原公证机关申请执行证书。”（3）人民法院是否有管辖权。实质上的审查主要是指：审查公证债权文书的制作及其内容是否符合法律的规定。其审查的内容应包括四个方面：一是公证债权文书制发的程序是否符合法律规定的程序。根据《公证暂行条例》里面的规定，重点审查债务人一方有否到场或特别授权的人到场公证；债务人是否已收到公证债权文书等。二是公证债权文书的内容是否是关于给付一定货币、有价证券、可替代物品的单方义务。双务合同不符合公证债权文书中的债权必须确定且无疑义的特征。三是公证债权文书是否载明债务人不按期履行愿意接受强制执行的承诺。如果债务人不承诺，就说明债务人未放弃诉权，应允许其通过诉讼程序解决纠纷。四是公证债权文书的内容是否

背事实、违反法律或依法不得强制执行。《民法通则》第五十八条明确规定，恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的；违反法律或社会公共利益的话以合法形掩盖非法目的的民事行为无效。

十一、人民法院发现有错误的公证书的处理

我国《民事诉讼法》第二百一十八条第二款规定：“公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”人民法院经确认公证文书有错不予执行的，应当通知原公证机关不予执行的理由和依据，也可以向原公证机关提出撤销公证文书的建议，但是不能裁定撤销公证文书。原公证机关接到人民法院的通知后，应依据依据人民法院提出的相反证据及有关法律规定进行复议。若确认公证文书确有错误，应主动及时撤销，并将撤销公证文书的决定通知人民法院；若复议意见与人民法院的意见相反时，公证机关应主动与人民法院协商，妥善解决。

十二、赋予强制执行效力的债权文书执行错误的法律责任

我国司法赔偿在实践中采取的是过错赔偿责任，即由谁的过错给他人造成损害，谁负责赔偿。因此，赔偿责任的履行主要有三种：（1）在赋予强制执行效力债权文书的执行中，由于公证处出具错误的公证书而被人民法院强制执行的公证处负主要赔偿责任，人民法院负次要赔偿责任。这是依据我国《民事诉讼法》第二百一十八条规定：“赋予强制执行效力的债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行。”这就确定了人民法院对赋予强制执行效力的债权文书的审查制度，所以人民法院执行了错误的债权文书给他人造成损害，负有审查上的过错，应承担次要的赔偿责任。（2）由于人民法院采取执行不当给当事人造成损失的，过错在人民法院，应由人民法院负责赔偿。（3）由当事人提供虚假材料、出具伪造公证书等属于当事人自身过错的，人民法院和公证处不负赔偿责任。

赋予强制执行效力债权文书公证有利于迅速解决债务人履行义务的问题。由于债权人合法权益得到及时保护而起到体现法律的尊严，维护信用秩序，促进经济的正常流转；而且可以避免因诉讼、仲裁而造成的财务损耗和效率损失。这是规范和及时调整社会经济行为的有力措施。赋予强制执行效力的债权文书公证是法律赋予公证机关的特殊职能，充分发挥这种职能，对维护正常的社会秩序和当事人的合法权益具有重要意义。但是也存在一些问题，所以必须加速和完善相关的规章制度的建立，保证公证事业的发展方向，使我们美丽的国家稳步向前发展。

参 考 文 献

[1]《中华人民共和国民法通则》

[2]江晓亮主编.《公证员入门》（第一版）.法律出版社，2007（7）

[3]田景春主编.《公证员办证规范》（第一版）.吉林人民出版社，2001（5）

[4]中国公证员协会主办.《中国公证》.2004（4）、（5）、（6）、（9）、（12）

第4篇

论文关键词 代履行 行政强制 救济

一、行政代履行的概念

代执行，也称代履行，是指“义务人不履行法律、法规等规定的或者具体行政行为所确立的可替代作为义务，由行政主体或者第三人代为履行，并向义务人征收必要费用的行政强制行为。”

（一）是“代执行”，还是“代履行”

从上面的定义，可知道代执行等同于代履行，但是《行政强制法》中使用的是“代履行”字眼，而非是“代执行”，显然立法者有自己的考虑。

首先我们要明确代履行制度的核心意思，它属于间接强制，其目的无非就是确保法定义务或者行政决定所要求的义务的履行。相对于直接强制来说，其执法强度更为柔和，更为让相对人接受。代履行中是由行政主体或者第三人来完成的，准确的说是由别人来履行相对人本应该承当而没有承当的义务。而若使用“代执行”字眼，可能会产生由别人来代为执行的误解。显然行政主体让第三人（或者自身）来代相对人履行义务，而不是把执法权委托第三人行使。显然“代履行”的字母含义更为准确。

（二）“代履行”与“民事第三人代为履行”区别

民事第三人代为履行制度是各个国家民事法律普遍都存在的制度。我国《合同法》第65条规定“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”可见，合同当事人约定由第三人来履行义务是允许的。它与行政代履行制度有相似之处。但也有区别：（1）法律关系不同。前者属于民事法律关系，合同当事人属于平等关系；而后者涉及行政主体，属于行政法律关系，与相对人非平等关系。（2）前者行是约定的，由民事义务人约定第三人，后者行对第三人的选定是法定的，不存在相对人与第三人约定的情况。（3）履行费用的支付主体不同。行政代履行中的履行费用由相对人支付，而前者则是由第三人自身承当。

二、行政代履行实施

（一）代履行的实施范围

《行政强制法》第五十条，“行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。”可见我国实施代履行的范围仅限当事人没有在限定的期限内履行，其造成的危害结果已经影响到交通安全、环境污染或者自然资源破坏的情况下。

笔者认为我国规定代履行的范围比国外的规定狭窄。如德国行政强制法律制度中对行为、容忍或者不作为义务的执行规定了代履行，在《联邦行政强制执行法》第9—12条对这些强制方法作了规定。该法的第10条规定，“代履行指的是当相对人不履行义务时，行政执行机关委托他人代为履行该义务，费用由原义务人承担的法律制度。这种方法适用于可替代和非人身的义务。”豎日本的《行政代执行法》对代执行要件作了规定，在适用范围上，也是规定代执行应该是可以替代作为的义务。不作为义务不构成代执行的对象，但有的不作为行为可以通过法令转为作为义务，那么在这种情况下，不作为义务也是可以间接通过转为作为义务来运用代执行方式予以执行。

可见国外一般规定只要是可替代的作为，符合条件下，都可以运用代履行，但是我国的代履行制度则范围比较狭窄。实际上我国在通过《行政强制法》之前，已经有其他的法律中运用到代履行制度，如拆迁、防洪、治理环境、拆除违章建筑等行政活动中。其中在违章构筑物中，或者并不会涉及到交通安全、环境污染或则破坏自然资源，但是实践中确有必要实施代履行，那么根据《行政强制法》不会被通过，那难免有所遗憾。

（二）代履行实施费用

代履行实现作为义务转化为金钱给付义务，相对人应该最终支付代履行所实施费用。那么在这费用的收取上，是由相对人直接转给第三人，还是支付给行政主体？代履行费用是在实施之前缴纳还是事后缴纳？

首先代履行费用由谁来收的问题上，我们得从相对人和行政主体、第三人之间的法律关系来判断。（1）行政主体与相对人之间属于行政公法关系，这是没有问题的；（2）行政主体与第三人关系上：有人认为属于行政合同关系，也有人认为应属于委托与被委托的私法关系。行政合同多少带有公法的痕迹，其与私法合同关系主要的不同点在于行政主体享有优益权，有一定的强制要求合同的另一方履行的意思。那行政主体是否可以随意选定第三人呢？显然不能，因为《行政强制法》已经明确排除了有利害关系的第三方。如果被选定的第三人不履行义务，行政主体是否有权要求强制履行呢？笔者认为行政主体是有这个权力的，倘若符合履行条件的第三人就只有一个，如果不履行，那么显然会危害到公共利益。若发生紧急的情况，找不到其他的第三人，也会出现危害公共利益的情况。所以行政主体与第三人应该是行政合同关系。（3）行政相对人和第三人之间的关系。笔者认为他们没有直接法律关系，行政相对人却应该容忍第三人对其本应该自己履行的义务的履行。所以我们可知行政主体应该向行政相对人收取代履行费用，然后再向第三人支付。

代履行费用的事先缴纳，可以试探行政相对人是否有完全的履行能力。事后缴纳，却可以做到履行费用一次性缴纳完成的优势。所以笔者认为行政机关可以预先对行政相对人的履行能力进行评估，若明显具有履行能力，则采取事后缴纳代履行费用，否则采取事前缴纳。当然代履行费用应该以实际的支出的费用为准，不能超过应该的额度，否则有可能涉嫌惩罚的性质。

（三）代履行程序

由于代履行会对行政相对人产生较大的影响，对相对人会产生一种心理强制，所以需要规定比较详尽的程序来约束行政机关滥用权力。根据《行政强制法》第51条规定，可以归结为：告诫、送达决定书、催告、代履行实施、费用的征收。若遇到紧急情况，可以不适合某些阶段。由于费用的征收已在上文阐释，故现阐释前三个阶段。

1.告诫

告诫是让行政相对人知道其不自身履行会带来的后果。一般来说，告诫应该是书面形式，并载有如下内容：（1）告知相对人由于自身的违法而需要履行的义务；（2）告知相对人应该在一定的期限内完成；（3）若相对人不自觉履行，则会采取代履行的方式完成，并记载代履行的法律依据。

2.送达代履行决定书

当行政相对人并没有在限定的时间内履行，根据《行政强制法》的第一款，可知应该送达代履行决定书。代履行决定书应该包括：（1）代履行当事人，包括第三人的基本资料，如姓名或名称、地址；（2）代履行的执行标的；（3）代履行的法律依据和理由；（4）代履行的方式和时间；（5）代履行的费用预算。

3.催告

这是我国行政强制执行特有的，指在代履行的前三日前，催告相对人履行，如果相对人履行了，那么代履行停止。可见，这是再给相对人一次机会，纯属于程序性事项。

4.代履行的实施

当最后的期限已到，相对人仍没有履行，那么第三人或者行政主体可以实施代履行。代履行时，作出决定的行政机关应当派员到现场监督。所派的人员应该佩戴工作证件。代履行的实施应该遵守行政强制的适当原则。第三人接受行政主体的委托，对行政相对人不履行的义务进行履行，若出现行政相对人阻挠第三人的履行，怎么办？笔者认为此时行政主体可以变更强制执行方式，直接强制执行。或者强力阻却相对人，请求公安机关予以协助。

三、代履行的救济

代履行是间接强制，是行政强制执行。关于其是否可以救济，有一定的争议。主要原因在于不同的学者对行政执行的性质有不同的观点。有学者认为行政强制执行是事实行为，是之前作出行政决定的延续，没有对行政相对人创设新的权利义务，即并没有改变行政主体和行政相对人的权利义务关系。所以并不符合行政复议或者行政诉讼条件。也有学者认为这也是种行政处分，行政强制执行中会涉及到行政执行主体的合法性、行政执行范围、执行的手段、执行的程序都可能涉及相对人的权益。台湾学者城仲模也把把行政执行看作“一种行政处分”豏。也有学者认为这是程序性的行政行为。即行政强制执行属于程序性的活动，它不具有独立性，而是依附于之前的实体具体行政行为。比如罚款，从整体上是实体，但是它还需要从被罚款人的账户中划拨罚款金额。“其中划拨属于行政强制执行，它只是行政处罚决定中程序”豐。实践中，行政强制执行不同选择也会不同的影响到行政相对人的权益。但是在具体分析上，应该从代履行不同阶段进行具体分析，这是一种比较灵活的处理方式。

第5篇

本文主要研究了我国行政强制相对人权益保障这一较为混乱又较为新颖的研究领域。目前，国内对行政强制行为的研究存有较大争议，对进一步加强保障行政相对人权益重要作用的正确认识也存有很大分歧和欠缺。在这一背景基础上，本文提出了行政强制主体与其相对人之间应处于平衡天平的两端，各自应在其应然的位置上，尤其是行政强制主体一方，不可超越，这样才能使得行政强制主体与其相对人之间关系处于和谐状态。文章首先系统的梳理了行政强制、行政相对人、行政强制相对人的各自概念与内涵，阐明了行政强制相对人权益的具体内容以及现实中行政强制行为对其相对人权益造成侵害的具体状况，并分析了造成这一现状的本质性原因。继而，文章在分析了保障行政强制相对人权益的重大现实意义后，又进一步从法理角度中人权、民主等角度，行政法角度中行政强制法律关系主体双方分析了加强保障行政强制相对人的理论依据，介适时的对美、日、德三国保障行政强制相对人权益的具体方式进行介绍并建议对有利于保障我国行政相对人权益并完善行政强制制度的方面予以借鉴。最后，针对我国行政强制的运行环境及目前这一制度本身所存在的问题，笔者有建设性的提出了加强保障行政强制相对人权益的几项具体对策。

关键词：行政强制相对人；权益保障；行政救济

中文文摘

随着对人权保障的日益重视，以及我国行政强制制度相对混乱的现状，本文主要研究了行政强制相对人权益保障问题。文章首先在对行政强制、行政强制相对人基本概念内涵进行梳理后，阐明了行政强制相对人权益的人身、自由权与财产权两方面主要内容，提出了大力加强行政强制相对人权益保障问题。本文认为，行政强制相对人作为行政法律关系的相对人这一方，在合法权益保障方面，无论是从理论上还是在实践中，在地位上都应达到与行政强制主体平等，两者若处于天平两端，这一天平应处于平衡状态，这样才是行政强制主体进行社会管理与服务的最佳状态。首先，本文对行政强制及其相对人自身问题及国内环境与制度进行分析。介章分析了我国行政强制制度自身所存在的不足与缺陷以及这一行为本身所具有的侵益性与授益性双重属性的特性，并剖析了行政强制行为对其相对人权益造成侵害的根源性原因，即对行政强制相对人的正确认识存在偏差、行政强制权力被滥用的后果以及行政强制程序上的要求与效率上要求所发生的冲突三个方面;文章指出了加强行政强制相对人权益保障的重大现实意义，既有利于行政强制行为的顺利实现，又有助于实现法的价值以及有利于实现依法治国，使社会达到更加和谐的状态。同时，文章进一步从法理基础、行政强制法律关系两大角度详细地论证了加强保障行政强制相对人权益的理论性依据，指出，加强保障行政强制相对人权益是保障人权的需要，促进民主进程的需要，规范行政强制权的需要;也是行政强制主体实现行政目的的需要，是行政强制相对人捍卫自身合法权益所提出的必然要求。

其次，本文博采众长，为我所用。行政强制制度，不仅在我国较为混乱，在其他国家也有相同的处境。为此，这一制度的健全，除了致力于本国的发展与完善外，还应汲取各国有益长处。况且，我国在对行政强制相对人权益保障方面也是极为欠缺的，因此，对他国相对完善且合理的制度方式方面予以借鉴则十分必要。本文主要对行政强制制度方面较有代表性的美国、日本、德国三国相关制度予以介绍后，详析了对其应予以借鉴的几个方面，主要体现在程序的完善方面;权益的救济方面，这方面主要强调了要突显尊重相对人权益这一理念;法典化方面，主张完善行政强制制度的相关法律，使得对其相对人权益的保障有法可依;最后一方面强调保障手段应该多样化，尽量从多角度对相对人权益进行有力保障。

最后，本文在以下几个方面提出了加强保障行政强制相对人权益的具体对策:

第一，尽快出台《行政强制法》，完善各相关法律法规;第二，注重发挥程序对相对人权益的保障作用，完善相关程序的建设与规范;第三，加大对行政强制相对人权益救济手段的广泛应用，改善行政复议、行政诉讼中对行政强制相对人权益保障存有瑕疵的条款，同时主张对国家赔偿方面条款进行符合时代需求的改变，即强调对《国家赔偿法》进行适时修改;第四，强调行政强制主体真正做到权责一致，并从各个角度加强对行政强制运行的各方面监督，此外，还应大力提高全民法制素质，加强法制教育，提高法制观念，培育国民尤其是相对人在遭遇行政强制行为时，知道如何正确行使自己的权利与义务，从而维护自己权益。同时强调，只有从各个不同方面同时进行建设，才能有力的加强保障行政强制相对人的合法权益。在研究领域与选题方面，文章对行政强制相对人权益保障问题进行了深入详细探讨，这一领域在国内尚属新颖领域。文章对行政强制相对人地位与作用有了正确的定位与审视，并强调在实践中突显其地位与作用。在论证材料的整理与搜集方面，本论文除了搜集相关文字资料外，还大量搜集了现实中与行政强制相对人权益保障相关的生活素材，从而将其用法律的眼光去审视，并按行政法的逻辑去分析，提升加强行政强制相对人权益保障的现实依据与其必要性，进而阐明这是实现平衡论政府的一个重要方面。

在相对人问题上，本论文赞同方世荣博士在其《论相对人》一书中所阐明的相对人地位与作用观点，只是本文进而将其在范围上予以缩小，至仅限于行政强制行为所作用的客体对象上，从而提出行政强制相对人概念。文章论述了行政强制相对人内涵及其权益的主要内容，分析了行政强制相对人权益的重要性并剖析了其权益得不到重视的根源，这主要归结于这样三个方面原因:其一，中国长期的对行政权的垄断，官本位思想严重，加上行政相对人是个较为新颖的概念，造成对行政强制相对人内涵和作用缺乏正确认识，或认识不到位。其二，中国长期以来，行政权力是无所不包，加上行政强制权自有特征，造成行政强制权力极易滥用的后果。其三，行政强制自身程序的要求与效率的冲突问题，导致很多情况下必须忽视其相对人权益，从而造成侵害。在这一分析论证基础上，本文将行政强制相对人摆在了应该令人瞩目与重视的位置，突显应对其合法权益加强保障必要性。

在行政强制主体与其相对人关系问题止，本文通过对行政强制相对人权益保障问题的研究，得出行政强制主体与其相对人间关系应处于平衡状态，不论行政强制主体自身的侵益性还是授益性特征，其均不能超越其应然限度，侵犯其相对人合法权益，这是现代政府依法行政与服务本质的核心要求和体现。并进一步分析了行政强制相对人的法律地位，突显了行政强制相对人对政府依法行政、法治完善、权利本位提高所起到的积极作用，并因此主张应大力加强保障行政强制相对人权益，提出这是人权、民主、法制以及社会发展的需要，同时，这一权益保障也是社会进步的一种表现。

第1章绪论

ll选题的源起

第6篇

论文关键词 公安 行政强制法 原则

一、行政强制法定原则

行政强制法定原则是行政合法原则在行政强制领域的贯彻。行政合法性原则则是指一切行政行为都要依法行使，并受法律的约束，也就是说，行政主体要实行行政强制必须事先得到法律的授权，并严格在法律规定的权限、范围、条件和程序等下行使，其法律依据是《行政强制法》第4条，该条规定：行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。据此，公安行政强制法定原则的内容大体包括：

(一)实施主体法定

实施主体法定是指有权对相对人采取公安行政强制措施的主体必须是法律规定的主体，只有法律规定的主体才有权行使公安行政强制措施。《行政强制法》第17条规定：行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施。其他人员不得实施。根据《行政强制法》第17条并结合公安实践，公安行政强制措施的实施主体是公安行政主体，这是公安行政强制措施区别于其他行政强制措施的标志之一，包括各级公安机关及法律、法规授权的组织。如县级以上地方公安消防机构因《中华人民共和国消防法》第4条和第51条的授权取得了实施强制行为的主体资格;交警支队可以以自己的名义，对违反交通管理行为的人作出强制行为;公安边防检查站根据规定，可以对违反出入境管理规定的人实施强制行为。

(二)实施程序法定

法律程序是指人们进行法律行为所必须遵循或履行的法定的时间与空间上的步骤和形式，是实现实体权利和义务的合法方式和必要条件。时间要素和空间要素是法律程序的两大基本要素。行政强制除了从实体上加以规制外，更需要从程序上加以规制，以便更好地保护相对人的合法权益。公安行政主体实施公安行政强制措施必须依照法定的程序。我国没有统一的《行政程序法》，关于实施公安行政强制措施的程序散见于《人民警察法》、《治安管理处罚法》等诸多公安特别法律规定当中。但《行政强制法》详细的规定了实施行政强制措施应当遵守的程序，运用到公安执法中就是公安机关在实施行政强制行为时必须要报公安行政机关负责人批准，在得到批准后必须由两名以上行政强制执法人场，在实施行政强制措施时需告知行为人享有的权力义务以及救济途径，并且应当现场制作笔录，并有行为人签名，如果在执法过程中遇到紧急情况时可以先采取强制措施，然后补办批准手续。可见实施程序法定在规范公安机关依法行政，确保法律的公平与公正有重要的意义。

(三)行政强制设定权法定

行政强制设定权法定是指行政强制权的创设只能由立法机关通过制定法律来创设，其他机关都不能创设，尤其是行政主体更不能自己给自己创设行政强制手段。这是法律保留原则在《行政强制法》中的体现。按照法律保留原则将行政强制的设定权牢牢掌握在立法机关手中，其目的就是控制行政强制的设定权，限制行政主体通过设定权扩张行政强权，进而保护相对人的合法权益，《行政强制法》的主旨是控制和规范行政主体的行政强制权，一直以来，我国对行政强制的设定权没有统一的规定，使行政强制的设定权很不明确，但是《行政强制法》对行政强制措施的设定有了明确的规定，公安行政强制措施作为行政强制措施的一部分应当遵循该规定。

二、行政强制适当性原则

适当性原则要求行政主体在选择强制手段和非强制手段以及强制手段内部手段时必须基于正当的考虑，并尽量从人权保障的角度出发，选择相对人权益损害最小的手段。

(一)有效性原则

有效性原则，又称妥当性原则、适当性原则，简言之，就是要求所采取的手段能够实现所追求的行政目的，或者至少有助于行政目的的实现，而不能与法定目的相背离。

有效性原则要求公安行政强制措施的使用，必须是为了达到法定目的。如《人民警察法》规定有人民警察在适用继续盘问时必须符合：切实被指控有犯罪行为的违法嫌疑人;有现场作案嫌疑的;作案违法嫌疑人身份不明的;违法嫌疑人携带的物品可能是赃物的。可见，继续盘问适用于案件性质不明、嫌疑人身份及携带物品可能是赃物的情况，如果公安民警对没有达到上述条件的人适用继续盘问，那么就是明显违背立法本意，违背比例原则的适当性原则的。

(二)必要性原则

必要性原则，又称最小侵害原则是指在众多能够相同有效实现行政目的的手段中，应选择对公民权利限制或侵害最少的手段。该原则适用的前提，是有数个能够实现目的的手段同时存在，如果只有唯一的手段能够实现目的时，行政主体无从选择，则该原则无法适用。必要性就是说公安机关在使用强制措施时是否是有必要的，强制措施由于关系的公民人身财产等重要的权力，只有在迫不得已通过其他手段无法解决时才能够进行强制措施。也就是说采用非行政强制手段不能够达到行政目的的情况下才能够使用行政强制措施，而且公安机关在对公民或财产实施行政强制措施时要尽量温和，采取对公民或财产损失最小的措施切实保障公民的合法人身财产权利，如公安机关在进行专项整治斗争中，要充分预先做好调查取证，运用专业的知识与技能，结合案件的实际情况，事先制定计划，选取合适的对公民权利损害最小的强制措施。

三、比例性原则

比例性原则是指行政手段对公民权益的侵害必须小于该行政目的所实现的社会利益。该原则要求行政机关在行使某项行政权力、采取某项行政措施前，必须将其对相对人可能造成的损害与实现行政目的可能获得的利益之间进行权衡，只有在后者重于前者时才能采取，反之，则不能采取。而比例性原则要求公安机关适用公安行政强制措施时，在多种措施的选择过程中，必须衡量当时的客观因素，如危险或危害发生所获得的实际公共利益的大小和避免危险发生所获得的利益的大小的比较。这些条件为公安机关实施强制措施时提供了标准，比如对公安机关在处理一些群体性事件时，公安机关执法人员可以对现场人员进行劝阻，实行交通管制，必要的时候强行驱散、强制带离现场等多种行政强制措施方式，就应对事件发生的原因进行评估对所实施的行政强制措施所带来的后果进行权衡。《行政强制法》第23条第50条的规定都体现了比例原则在行政执法中的适用，比例原则的确定为公安行政执法提供了一个标准，即通过比例原则公安机关在执法过程中可以确定是否应当实施这强制措施。

四、教育与强制相结合原则

教育与强制相结合原则是指设定和适用行政强制措施既要体现行政强制措施的强制性，又有贯彻教育被执行对象自觉守法的精神，实现强制与教育的双重功能。《行政强制法》第6条明确规定：实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合。公安行政强制措施的目的是制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等，强制不是其主要目的。因此在公安执法领域，许多法律、法规均体现强制与教育的双重功能。如《戒毒条例》规定，戒毒工作坚持以人为本、科学戒毒、综合治疗、关怀救助的原则，采取自愿戒毒、社区戒毒、强制隔离戒毒、社区康复等多种措施，建立戒毒治疗、康复指导、救助服务兼备的工作体系。在社区戒毒中，规定了戒毒知识辅导等措施，又如《关于严禁**的决定》中规定因**备公安机关处理后又**的，实行劳动教养《治安管理处罚法》第76条规定，有本法第67条、第68条的行为，屡教不改的，可以按照国家规定采取强制教育措施，既劳动教养。可见，劳动教养这一行政强制措施的教育功能能得到法律上的确认。行政强制的实施对象是公民、法人和其他组织的人身、财产等权利，结果是对人身、财产等权利的限制和剥夺，正因为这样强制措施不能够滥用，应当从构建和谐社会保障人权的高度，尽量避免强制行为的运用因此，实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合，发挥教育引导的作用，把行政强制行为更好的作为一种补充备用的行为。把教育与强制融合在一起，就是说首先进行教育，当教育行为不能达到目的时才运用别的强制措施。而教育与强制相结合并不意味着就是要片面的减少强制措施的使用，教育与强制两者是相互促进、相互依存的，经教育仍无效的，应当实施行政强制。其实本质上强制本来就是一种教育，强制的目的就是教育行为人能够改正错误，所以坚持教育与强制相结合原则对公安行政执法有重要的意义。

第7篇

[关键词]强制执行；行政诉讼；公民、法人或者其他组织

[中图分类号]DF7

[文献标识码]A

[文章编号]1672-2728（2013）03-0138-04

一、前言

对法院生效行政裁判的执行，我国的行政诉讼制度作了原则性的规定，即不同的被执行人执行机关相同，但根据不同的被执行人适用不同的强制执行措施。但是，对行政诉讼中不同的被执行人的区分标准，学者们并未形成一致的意见，有必要予以澄清。

对行政诉讼中不同的被执行人的区分标准，主要有三种不同的意见：一是原告和被告标准；二是行政相对人和行政主体标准；三是公民、法人或者其他组织和行政机关标准。如果简单地从形式上考察，上述三种标准似乎没有实质上的区别，但如果进行深入分析，就会发现它们之间仍然存在差异。在我国，行政诉讼被视为“民告官”的诉讼，在一般情况下，行政诉讼的原告是公民、法人或者其他组织，但行政机关在个别情况下也可能成为行政诉讼的原告，如物价局以公安局违反物价管理法规为由对公安局实施行政处罚，公安局就可以原告的身份提起行政诉讼，因此，某一主体的自身属性与其诉讼地位并不具有一种必然的联系，原告和被告的标准并不符合我国行政诉讼法的立法精神。行政相对人和行政主体，则是行政程序中使用的法律概念，指的是行政实体法律关系的双方当事人。行政相对人一般是公民、法人或者其他组织，但不能绝对化，因为行政机关虽然一般是以行政主体的身份参与行政实体法律关系，但有时也可能成为行政实体法律关系中的行政相对人。所以，理论界一般认为：“《行政诉讼法》所规定的行政裁判执行的不同措施，只是针对公民、法人、其他组织和行政机关的，而不是针对原告与被告或相对人与行政主体的。”应当说，这一认识揭示了该问题的本源性，并且我国《行政诉讼法》第65条第2款、第3款和最高人民法院关于行政诉讼司法解释的有关规定对此也进行了印证。当然，如果用“自然人”取代“公民”的概念，就更能完整地反映行政诉讼的实际情况。此外，根据法人制度的基本原理，法人不仅包括企业法人、事业法人和社团法人，而且还包括机关法人，《行政诉讼法》规定的对“法人”的强制执行措施显然不应当包括“机关法人”在内，因为行政机关属于机关法人的范畴。

从我国法学理论界研究的情况来看，学者们关注的重点是如何解决行政诉讼中对行政机关执行难的问题，而就行政诉讼中对公民、法人或者其他组织强制执行的研究成果则十分少见。事实上，这一问题不能简单地用“参照民事诉讼执行制度”来解决，仍有进行深入研究的空间，其中执行机关和执行措施的问题就有必要作专门的探讨。

二、公民、法人或者其他组织作为行政诉讼被执行人的执行机关

根据我国《行政诉讼法》第65条第2款的规定，公民、法人或者其他组织拒绝履行法院判决、裁定的，行政机关除可以向第一审人民法院申请执行外，自己也可以依法强制执行。也就是说，行政诉讼中对公民、法人或者其他组织的执行机关既包括人民法院，也包括行政机关。有学者认为：“行政诉讼法之所以这样规定，这主要是从行政机关的特殊地位考虑的。因为，在行政诉讼中，被诉的行政机关一方面是被告，另一方面又同时具有国家行政机关的地位，并因此地位仍然享有行政执行权。据此，在行政诉讼中，当法院作出判决、裁定，判决作为原告的行政相对人败诉后，行政相对人就应当履行生效判决、裁定；如果败诉的行政相对人不履行判决、裁定，作为胜诉的行政机关有权申请法院强制执行，也有权依法由自己去强制执行。”还有学者指出：“《行政诉讼法》规定行政机关有权强制执行的主要原因是：（1）对于某些肯定行政机关的行政行为的裁判，人民法院无须执行；（2）对于人民法院无须执行的行政行为，行政机关可以依据法律的授权自行强制执行；（3）行政机关此时执行的本质上是经过合法性评断的行政行为，不完全是人民法院的生效裁判。”但是，对行政机关能否在公民、法人或者其他组织在行政诉讼中败诉时作为执行机关，学者们仍然存在不同认识，学术界对民事行政诉讼执行体制的探讨也会对这一问题产生直接的影响。

在具体研究这一问题之前，笔者首先简要介绍不同国家和地区对法院生效行政裁判执行机关规定的不同模式：一是行政机关执行模式。这种执行模式的执行机关是法院之外专设的行政执行官员或专门的行政机关，前者称为“司法执行官型”，由隶属于行政机关或者警察系统的行政官员负责执行，但要将执行情况在规定的期限向法院报告，英国、美国、加拿大、新西兰、印度等英美法系国家为此类型；后者称为“专门执行机构型”，由独立的专门成立的政府执行机构负责执行，瑞典、瑞士等国为此类型。二是司法机关执行模式。这种模式的执行机关是法院或者法院的内设机构，根据执行的具体机关不同又分为法官命令执行型、法院执行官执行型、执行法院和执行官结合型、专门执行法院型等不同的类型。法官命令执行型由执行法官负责执行事务，执行员没有办理执行事务的独立权力，西班牙、意大利、秘鲁、奥地利及我国台湾地区和澳门特别行政区为此类型。法院执行官执行型由法院内设的执行官负责执行事务，如澳大利亚。执行法院和执行官结合型，则由执行法院或者法官与执行官依法分别独立行使自己的执行权力，如日本。专门执行法院型是由专门设立的执行法院办理执行事务，如冰岛。三是混合型。这种执行模式的执行机关包括法院和行政机关，其中法国是以法院为主行政机关为辅的司法主导型的混合模式，德国则是以行政机关为主法院为辅的行政主导型的混合模式。

从上述介绍可以看出，我国《行政诉讼法》对法院生效行政裁判执行机关的规定采取的是混合模式。不少学者对这种混合模式的规定提出了不同的意见。有学者认为，应当“将行政相对人为被执行人的行政案件的执行权全部赋予行政机关”。另有学者认为，应当根据行政诉讼判决的不同种类来确定行政机关是否能作为执行机关，具体意见为：“（1）人民法院作出维持原具体行政行为判决或者驳回原告诉讼请求判决后，公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定的，行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行原具体行政行为，或者依法强制执行原具体行政行为。（2）人民法院作出对原具体行政行为部分撤销或者变更判决后，公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定的，行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行生效裁判。”笔者不同意上述观点，主张无论在何种情况下，即使公民、法人或者其他组织作为被执行人，行政机关也不宜作为执行机关。这一主张的理由主要有以下几个方面：其一，根据行政诉讼法和最高人民法院有关行政诉讼司法解释的规定，行政机关只有在法律法规有明确规定的情况下才可以“依法强制执行”。但是，“就中国目前立法现状而言，迄今为止尚未有一部法律或法规明文授权行政机关拥有诉讼执行权”。因此，行政机关拥有诉讼执行权在司法实践中实际上是不存在的。其二，公民、法人或者其他组织为行政诉讼的被执行人时，执行的根据是已经生效的法院行政裁判，而不是原具体行政行为。“这是因为，虽然从形式上看，实现的权利义务还是原具体行政行为所确定的内容，但实质上由于将具体行政行为诉至法院后，该具体行政行为的效力要由司法最终确定。维持判决的作出意味着司法确认了具体行政行为的合法性……此时，作为执行根据的是法院的生效的维持判决，不再是具体行政行为决定书。”既然执行根据是法院以自己的意志作出的肯定被诉具体行政行为内容的决定，行政机关就无权代替法院执行生效的行政裁判。其三，如果行政机关作为执行机关，其既是执行组织，又是申请执行人或者权利人，导致了执行法律关系主体的混乱，在理论上也混淆了直接执行对象和间接执行对象的区别以及行政诉讼执行与行政强制执行的差异。其四，我国行政诉讼法在公民、法人或者其他组织为被执行人时将法院生效行政裁判的执行权同时授予法院和行政机关，在立法上并没有体现出优位或者顺序，可能导致重复执行的现象，而且在法院生效行政裁判未完全支持行政机关而由行政机关执行时，可能产生行政机关超越其职权范围实施强制执行的情形。其五，行政机关作为执行机关，没有体现程序公正的要求，可能导致民众对司法的不信任。行政诉讼是“民告官”的诉讼，“民”到法院告“官”，如果败诉输了官司又由“官”直接对其进行强制执行，“民”就会认为法院与“官”本是一家，受到了审判权和行政权两种公权力的“压迫”，很难认为法院是“公正”和“居中”的，可能不再相信法院。有学者指出：“从司法执行的整体来看，公民对它的认同实际上是从四个方面展开的：一是对法律的认同，二是对依据法律所做出的生效法律文书的认同，三是对实际执行活动本身的认同，四是对整个司法执行制度的认同……这四个环节仍然构成一个链条，公民缺乏对其中任何一个环节的认同，就不会认同整个执行活动。”公民不认同行政诉讼执行活动，也会对整个行政诉讼制度不予认同，这不利于行政诉讼解决行政争议功能的发挥，不符合行政诉讼保护公民、法人或者其他组织合法权益的目的，甚至会严重影响行政诉讼制度的发展。

由于我国长期以来存在民事诉讼和行政诉讼“执行难”的问题，学术界借鉴其他国家和地区的立法规定，对我国民事行政诉讼执行体制的改革问题提出了诸多方案，如成立专门的执行法院；由行政机关负责执行；由法院负责执行等。成立专门的执行法院在理论上虽然具有可行性，但这一方案实施起来还有许多具体问题需要进行严密的论证，并且这一方案也并非其他国家和地区执行机构设立的常态，故该方案目前还不具备实施的现实性。由行政机关负责执行法院的生效裁判，也许适合于民事诉讼，但在行政诉讼中则可能存在很多困境，不符合我国行政诉讼的实际情况，甚至会阻碍行政诉讼的执行。因此，无论被执行人是公民、法人或者其他组织还是行政机关，法院生效裁判的执行机关统一规定为人民法院是我国现实情况所决定的最佳选择方案。

三、公民、法人或者其他组织作为行政诉讼被执行人的执行措施

行政诉讼中对不同的被执行人适用不同的强制执行措施的规定是否具有合理性，在理论界存在意见分歧。有学者认为：“这种对拒不履行法院生效裁判的诉讼当事人分别适用不同的强制执行措施的做法，从根本上违背了法律的公平原则。从诉讼程序上看，无论公民、法人、其他组织，还是行政机关，他们都是行政诉讼的当事人。按照《行政诉讼法》第7条规定的诉讼原则，当事人在行政诉讼中的法律地位平等。据此，行政诉讼中的强制执行措施，当然应该以公民、法人、其他组织以及行政机关在行政诉讼中的身份、地位（也即原告抑或被告，以及胜诉抑或败诉）作为制度设计和法律适用的主要根据，而不能依照其他因素。但是，《行政诉讼法》有关执行制度的规定，显然没有同第7条确立的诉讼原则保持一致。作为诉讼制度，这种规定显然是有失公平的，其直接造成了对一方当事人适用一种强制措施，对另一方当事人则适用另一种强制措施的局面；而且，这种不同又是以对公民、法人、其他组织这些‘民’更为严厉而对行政机关这些‘官’更为宽松为内容特征的，从而在相当程度上折射出‘官贵民贱’和行政机关高高在上、高人一等的立法意蕴。”还有学者认为，我国行政诉讼法的这种规定，不仅违背了法律的公平原则，而且损害了司法的权威和法律的尊严，与我国的实际情况也不相符。依笔者看来，上述认识是不正确的，行政诉讼法根据被执行人是公民、法人或者其他组织和行政机关规定不同的强制执行措施具有合理性。法律的公平原则应当注重实质上的公平，不顾不同的被执行人具体情况的差异强调形式上的公平并非公平原则的应有之义。根据被执行人的不同情况采取不同的强制执行措施，也是一切从实际出发和具体情况具体分析的哲学思想的要求。具体说来，行政诉讼立法之所以对行政机关规定不同于公民、法人或者其他组织的强制执行措施，是因为行政机关行使国家行政职权，掌管行政公产，代表国家利益和社会公共利益。如果对行政机关采取与对公民、法人或者其他组织完全相同的强制执行措施，在具体执行时有时是无法完全做到的，并且世界上没有哪一个国家采取这样的立法规定。还应当看到，我国司法实践中行政机关拒不履行法院生效行政裁判的现象比较普遍，并不是因为不同强制执行措施的规定所造成的；对行政机关适用不同于公民、法人或者其他组织的强制执行措施，并不意味着对行政机关的强制执行措施就一定较为宽松，有时它比对公民、法人或者其他组织的强制执行措施还更为严厉。

在行政诉讼中，如果公民、法人或者其他组织不履行法院的生效行政裁判，不仅会对行政管理秩序和公共利益产生不利影响，而且会损害法律的尊严和司法的权威。由于公民、法人或者其他组织在行政诉讼中处于相对弱势的地位，与对行政机关的执行相比，“执行难”的问题并不太突出。我国行政诉讼法没有对公民、法人或者其他组织的执行措施作出具体规定，但由于行政诉讼司法解释明确了对行政诉讼法没有规定的内容可以参照民事诉讼法的有关规定，所以，理论界的一般认识和实务中的普遍做法是：公民、法人或者其他组织在行政诉讼中为被执行人时，执行措施参照民事诉讼执行程序的规定。在民事诉讼中，执行措施可分为实现金钱债权的执行、实现非金钱债权的执行和保障性执行措施。具体的民事诉讼执行措施主要有：查询、冻结、划拨被执行人的存款；扣留、提取被执行人的收入；查封、扣押、拍卖、变卖被执行人的财产；强制被执行人交付法律文书确定的财物或者票证；现场搜查；强制被执行人支付利息或者支付迟延履行金。

笔者认为，民事诉讼中的执行措施不宜全部适用于行政诉讼中的公民、法人或者其他组织，公民、法人或者其他组织在行政诉讼中败诉时，对其实施的执行措施的强度应当小于民事诉讼中的执行措施。理由在于：一是行政诉讼是一种监督制度和救济制度，行政诉讼当事人法律地位平等原则不能仅仅追求形式上的平等，而是应当更多地体现对处于弱势地位的公民、法人或者其他组织合法权益的保护。在行政案件的审理阶段，我国行政诉讼法已经注意到了这个问题，规定了原告享有、申请延长期限、申请撤诉、选择管辖法院、申请停止被诉行政行为的执行、变更诉讼请求、申请调取证据、附带请求行政赔偿等被告所不具有的特殊的诉讼权利，在行政诉讼执行阶段也应当体现这种立法精神。二是公民、法人或者其他组织履行法院的生效行政裁判，实际上是服从于国家对于公共事务的管理。“对于公共事务的管理一味地通过暴力是不可取的”。汉密尔顿也指出：“各州不应该赞成这样一部宪法：它只能借助一支庞大的、待命而动的军队来执行政府的一般要求或命令。”随着现代行政的发展，刚性行政应当越来越多地让渡于柔性行政。就国家对公共事务的管理而言，绝对的强制实际上就是绝对的奴役。“所谓绝对的奴役，就是一个人根本无从确定所要做的事情；在这种境况中，今晚绝不知道明天早晨要做何事，亦即一个人须受制于一切对他下达的命令。”三是法律的适用必须注意法律效果与社会效果的统一。在行政诉讼中，针对公民、法人或者其他组织的执行措施如果不体现对其弱势地位的关怀，法律效果也许可能还较为理想，但往往得不到较好的社会效果。国家对公共事务的管理虽然应具有必要的强制力，但如果主要依靠强制力来维护这种管理，那么就几乎可以断定其不具有合理性和认同感，因此，公权力对私人的强制程度应当是有限的。四是民事诉讼解决的是平等的私法主体之间的事项，执行措施的力度较大具有合理性，因为一方不履行法院裁判确定的义务，势必会损害另一方私法主体的合法权益，这是对私法上“平等原则”的违背。行政诉讼则与之不同，对公民、法人或者其他组织的执行措施力度较小，只要不对国家利益、社会公共利益和他人合法权益造成较大损失，不严重损害行政管理秩序，一般不会产生较为严重的社会问题，相反还有利于国家公权力与公民权利之间关系的和谐稳定。

需要指出的是，虽然笔者主张在行政诉讼中对公民、法人或者其他组织的执行措施的强度应小于民事诉讼中的执行措施，并不意味着笔者赞成公民、法人或者其他组织可以不履行法院的生效行政裁判，因为尊重和履行法院裁判是法治社会的必然要求。因此，在公民、法人或者其他组织在行政诉讼中败诉时，对其执行措施的人文关怀必须有合理的限度，并且要有充分的法律依据。笔者建议，我国行政诉讼法对这一问题可作如下规定：公民、法人或者其他组织不履行法院生效行政裁判确定的义务，法院原则上适用民事诉讼中执行措施的规定，但依行政强制法的规定对被执行人更为有利的，则适用行政强制法的有关规定。我国的行政强制法规定了许多有利于被执行人的原则、制度、程序和规则，如不得对居民采取供水、供电、供热、供燃气等方式执行；除紧急情况外不得在夜间或者法定节假日实施强制执行。从法理上讲，法院执行生效裁判应适用诉讼法或者专门的法院裁判强制执行法的规定，但是，如果行政强制法对执行措施的规定更加有利于被执行人，作为人民权利保护神的法院就没有拒绝适用的理由，否则就会使法院对公民、法人或者其他组织采取的执行措施的强度大于行政机关对公民、法人或者其他组织采取的执行措施，从而与行政诉讼制度保护公民、法人或者其他组织合法权益的目的产生冲突。

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[12]谷口平安，程序的正义与诉讼[M]，王亚新，刘荣军，译，北京：中国政法大学出版社，2002

第8篇

[论文摘要]发达国家城市环境治理的经验主要有：完善环境保护 法律 制度，保证治理措施的有效实施；健全环境 管理 体系，强化环境 行政 管理；注意推动自愿性行动来保护环境，积极推动公众参与环境治理；运用 经济 手段，制定激励奖惩措施，提高环境治理的效率；合理划分环境治理权限，建立权威性的管理机构；大力发展环境 教育 ，通过民众的环境保护意识，形成 民族 心理 ；加大科技投入，注重科技进步，发展环保产业。

城市环境治理是指各级管理者依据国家和当地的环境政策、环境法律法规和标准，运用法律、经济、行政、技术和教育等各种手段，调控人类生产生活行为，协调城市经济 社会 发展与环境保护之间的关系，限制人类损害城市环境活动的有关行为的总称。城市环境治理具有综合性、区域性、群众性与动态性等特征，其本质是影响人的行为，转变城市经济发展模式。发达国家在20世纪50～60年生了严重的环境污染问题，但通过投入大量 人力 、物力和财力进行治理后，如今城市环境污染得到有效控制，环境质量得到根本性改善。发达国家积累了不少城市环境治理的经验，这些经验及其教训留给人们诸多启示，值得中 国学 习与借鉴。

一、完善环境保护法律制度，保证治理措施的有效实施

市场 经济体制下，企业和个人的目标都是追求个体利益最大化。由于环境是 公共 物品且环境污染具有外部性，因此企业和个人总是想方设法地逃避环境责任，避免环境 成本 的内部化。所以通过设计完备周密、可操作性强、适时进行调整的环境法律制度，规范人们和企业的行为，降低生产和消费活动对环境的影响，就成为保护环境最重要的手段。美国自1970年，环境立法开始大规模展开。经过30年的发展，到目前已形成了较为完备的环境法律体系，仅在污染控制方面，就先后制定了《清洁空气法》、《清洁水法》、《固体废物处置法》、《安全饮用水法》、《联邦农 药 法》、《有毒物质控制法》、《综合环境反应、赔偿和责任法》、《海洋倾倒法》和《噪声控制法》等等。除联邦一级法律外，各州也制定了相应的法律，有的比联邦法律还要严格。

发达国家的环境保护法律不仅系统完备，呈不断强化、细化趋势而且能够有效地实施。荷兰的环境立法涉及了污染控制和自然资源保护的各个方面。从1960年开始，荷兰陆续制定了大量的环境法律法规。针对各种环境污染和环境问题的法律，如地表水污染控制法、地下水法、海域污染控制法、空气污染防治法、土壤污染治理法、危险物质法、化学废料法、杀虫剂法、噪声治理法、废弃物污染防治法、核能法等，构成了荷兰环境法比较完整的体系。

发达国家环境治理历程表明，政府对于环境保护发挥了不可替代的作用并肩负着不可推卸的责任。政府主要利用法律、法规、制度和标准等强制性手段来约束人们的行为。发达国家各种环境保护措施都是依据相关法律政策来发起和推进的。

第9篇

论文关键词 行政强制 强制执行 行政强制立法

一、我国现行行政强制执行制度的先天缺陷

（一）缺乏统一立法，现有立法混乱，不易执行

我国目前为止对行政强制执行制度并未形成统一立法，行政强制法（草案）还在进行审议和修改，现有的有关强制执行的立法极为分散。对是否应当保留行政机关的申请权的问题？但是如果允许行政机关再次选择，人民法院能否接受申请？法院对于行政机关的申请又如何执行？是否所有行政行为都需要强制执行？这些问题均没有统一的立法给予明确，而要解决这一系列的问题，仅仅依赖该原则难以付诸实施，必须进行统一立法。

（二）行政强制执行制度缺少统一的指导原则，执行手段不完整，程序不健全

实践中，由于我国立法并无相关行政强制执行规定的统一指导原则，滥用用行政强制措施的现象十分普遍，比如暴力执法，非诉行政执行的问题，这些问题均需通过立法统一规定行政强制执行原则予以解决。目前体制中很多执行手段不完整，缺乏应有的执行力度与教育警示作用，现有法律中对很多强制执行的手段也不统一，法院按照民事诉讼法相关规定对行政强制的执行也面临很多难题。正是因为法律对行政强制执行制度的程序规定的缺失也导致了实践中的处理方式混乱，法院受理后也难以判断行政强制执行的合法性。

二、我国现行行政强制执行制度的后天缺陷

（一）司法与行政的角色严重错位，导致行政机关与法院的权能划分不清，相互推诿，权责不明与司法成本浪费的现象严重

人民法院应当始终扮演一个平等消极、中立且无偏私的裁判者的角色。然而现行司法体制却将绝大部分行政强制执行权分配给司法机关，这无疑是脱离了司法权作为中立天平的本质。法院接受行政机关的申请去强制执行行政决定，无疑导致了司法与行政角色的严重错位。而且由于法院对行政机关申请强制执行的案件通常采取形式审查而不实质审查，使得许多案件的审查只是表面文章，走个过程而已。法院成了行政机关的执行工具。更有甚者，行政机关与法院"联手"设立专门的执行机构，共同强制执行，以至于划分不清哪些是行政职能，哪些是司法职能，如此则很难保障行政行为的公正与效率。同样，行政机关自行强制执行其所作出的决定有违行政权与执行权相分离原则，执行中也很难做到客观公正。

（二）行政强制执行手段不完整，程序不健全，行政效力弱，救济机制不健全

在现行体制下，行政机关强制执行手段缺乏应有的力度和威慑力，由于只有少数行政机关拥有强制执行权，而且行政机关对其自身强制执行的权力与监管的力度缺又非常有限，遇到义务人拒不履行行政法义务时，除申请人民法院执行外，便束手无策。而在救济程序方面，从表面上看，貌似对行政相对人一方比较有利，但事实上却是以付出了极高的社会成本为代价的。在现行体制中，把这种问题都采用一刀切，大同小异的归类化去处理。这会逼迫立法机关去寻求一种建立于此上相对合理的标准去把法院与行政机关的强制权相区别开。哪这种标准是什么，怎么样才能做到相对合理，这方面问题恰恰又会是健全救济机制的障碍。在程序立法方面，立法机关也不得不设立两套不同的执行程序分别适用于法院与行政机关并对由此产生的两种不同的赔偿请求也需要分别作出规定。这其实是违背立法学原理的。而当行政相对人提起诉讼之后，无论法院如何处理，都将会是司法成本的无谓浪费。因为如果法院对行政机关的申请准予执行，则法院还要继续对其已经认为合法的具体行政行为继续实施审查。那如果法院最终撤销了被诉具体行政行为，则又将面对发生执行回转的问题。无论如何，这类诉讼的必要性都是值得商榷的。

（三）执行过程中执法主体的定位及其相应主体权责不明，技能业务不足的问题

首先有点可以明确，我国奉行的是以申请法院执行为主，以行政机关自主执行为辅的执行模式。但是法律并未有具体的权责指定与划分的标准的相关规定。哪些情况下可以授权行政机关执行？这些标准都是模糊的。所以在具体实践中，法院与行政机关就相关问题出现相互推诿的情况时有发生。再者就是执法人员存在粗暴执法，钓鱼执法等一系列问题，执法素质与法制观念普遍不高，这与当前行政机关的执行机构的设置不健全，相应监督机制，培训机制不到位是有着很大关系的。

三、完善我国行政强制执行制度的构想

行政强制执行制度在立法和实践中存在的诸多缺陷势必会对行政权力的顺畅实施及提高行政效率有着很大的影响的同时也会对公民、法人的合法权利造成一定损害，进而成为我国行政法制建设路的绊脚石。如何剔除这颗绊脚石，推进我国行政法制进程，国内的学者提出了几种不同的改革声音。

（一）以现行机制为基础，细化分责，将审查和执行相分离

这一类观点就是在现有执行制度为基础，将审查与执行细化分离，明确权责，即将审查职能只赋予法院，执行职能则只赋予行政机关。其优点是：以现行执行制度为基础，有利于制度价值内涵的延续，将执行职能从法院分离出来，不但能有效的提高法院的效率，也能起到监督行政机关执行的作用，也从制度上解决了法院自身又是参与者又应是中立者的窘境。为此，法院对其审定执行的范围和内容与形式也将进一步明确。但是在具体实践中，如何将法院的行政执行审查与司法审查区分，在程序上与内容形式上如何做到合理区别对待。这将又是个大难问题。再者如果法院裁定不予执行，在当前执行制度背景下，行政机关又将陷入尴尬的境地。似乎又回到了审查与执行未分离的起点。

（二）坚持法院行使执行权为中心，适当扩大行政机关执行范围

行政机关为了公共利益所做出强制执行决定，如果公民可以随意拒绝，很多公共事务将无法实行，这将使行政机关失去其作为国家职能机关存在的理由。所以行政机关必须有一部分强制执行权。但为了保护相对人的权益，防止行政机关执行权的滥用，仍必须坚持以法院行使执行权为中心。但可以适当扩大行政机关的执行范围，这样可以改变行政效率低下的现境。而对法院与行政机关执行的权限，持该观点的学者们也提出了不少相适应的区分标准。但是这些标准在实际上执行起来是十分困难的，这也正是该类观点目前不能解决的难题。也致使该类思路缺乏可行性。

（三）对现行体制彻底改革，将行政强制执行权统一由行政机关行使，建立完善的司法救济保障制度

该项改革思路是指对现行体制彻底改革，将行政强制执行权回归到行政机关，这从强制执行本身的价值与定位及其对社会的功能上看，能够有效的提高行政效率，也维护了行政机关的权威。将执行权从法院分离，也可以有效的避免司法与执法的定位混同。提高司法的公信力，维护法院中立，权威的地位。但为了防止行政机关的行政专断或者权力滥用，建立完善的司法救济保障制度能有效的监督保障制约行政机关的权力运营。

就当前的司法现状和改革条件而言，第三种思路明显更具实际性和操作性。其中是否建立完善的司法救济保障制度是其能否成功的决定因素。

第一，建立明确行政行为效力制度及其行政执行原则，在行政行为符合其相对应无效条件时，行政相对人应当拥有合法的抗辩权。在执行程序中，要明确规定事前告诫程序与比例原则，在对相对人采取强制执行措施时，应当提前告知，并保证当事人自我履行义务的期限，在保障行政强制的合理性与合法性的同时，尽量减少对相对人人事权益的侵害。坚持教育和强制相结合的原则。

第10篇

所谓证券监管措施，是指我国证券监管机构（即中国证券监督管理委员会，下文简称证监会）对于证券期货行业各类违法或不当行为所施加的监督管理措施的总称。据了解，证监会梳理和整合出 110 种监管措施，归纳成为 18 个大类。[1]这些措施包括入市许可、运行指导、违法处罚、市场禁入、责令整改、限制经营、谈话警示、限制分红、任职评鉴、查封冻结、撤销许可、注销资格等方方面面。足见“，加强监管”四字当之无愧，监管者权力触角无所不及。然而，实践中各方对于众多监管措施究竟属于何种行政行为，充满困惑。市场禁入、撤销许可、注销许可是不是行政处罚？责令整改、限制经营是否属于行政强制？此类问题不一而足。此外，2011 年 6 月 30 日通过的《行政强制法》第三条第三款规定，行政机关采取的金融业审慎监管措施不适用于本法，至此，如何认定证券期货监管领域中的行政强制措施，使得上述困惑更加突出。

公权力需要约束，在自由主义法治国度里，行政法治的目标就在于“克制政府”与“公民社会”的实现。监管措施背后的监管权，在我国实为一种行政权。监管措施定位不清，使得证监会部分监管行为事实上游离于行政程序之外，进而带来后续司法审查中认定和适用上的困难，政府依法行政、公民权利保护以及市场有序发展也就沦为空谈。因此，从行政法学角度解读并应对该问题是必要的。

二、研究现状综述

目前，“谁来监管监管者”是个渐趋热烈但不深入的话题，国内对于如何规制证券监管权的探讨十分有限，且多流于“应加强行政及司法约束”之列的泛泛之谈，以监管措施定位为切入视角的研究更是鲜见。

《证券法》出台后，较早系统地提出“证券监管权的依法行使及其机制性制约”的是前证监会副主席高西庆教授，他认为我国证券监管权虽然具有其特殊性，但仍属于行政权力范畴，监管权的依法规范是证券市场法治和依法行政的必然要求，为此“法治化、程序化和公开化”的行政及司法制约是证券监管权良序运行的必要条件，并相应地提出四点可能措施：（一）赋予证监会在行使监管权时的必要强制手段和措施。（二）改革司法制度，在几个中心城市建立证券（或金融）专业法庭，充实专业法官。（三）健全和落实证券民事纠纷的专业仲裁制度。（四）对证券监管权的内涵进行科学的分解、组合，使其权力结构更加趋于合理。[2](P3)

从历史上看，上述建议得到了实践层面的回应。首先，近年来证监会在放松管制的同时，强化了监管执法权，2006 年同时生效的《证券法》和《中国证券监督管理委员会冻结、查封实施办法》赋予了证监会查询、冻结、查封资金账户等准司法性权力。其次，证监会进行了以“查审分离”为核心的证券执法体制改革，设立了新的行政处罚委员会，成立了稽查总队，并于 2010 年末启动了引入法官挂职担任行政处罚委委员的改革。可见，依法行使监管权理念已为实践所接受。然而，遗憾的是，高西庆教授并未深入论及究竟如何具体实现对于隐藏在监管措施之后的监管权进行程序上的规范，司法监督又如何实现与行政规范的互动。实践中，对于众多监管措施的定位和约束依然处于混沌状态。

近年，终于有学者开始关注到证券监管措施定位混乱的问题，并提出了一种解决问题的思路。广东商学院的柯湘副教授在其论文中第一次开启了对于非行政处罚性监管措施的分类定性研究。她归纳出 29 项非行政处罚性证券监管措施，经过深入分析，认为有 17 项属于行政强制措施，9 项属于事实上的行政处罚措施，其余 3 项是非强制性行政措施，并进而指出，行政处罚性监管措施应当遵循行政处罚法的规定，行政强制措施至少应当满足行政行为对于正当程序的要求。对于产生上述问题的原因，她认为是特定时期的立法空缺所致———即“非行政处罚性监管措施是在行政处罚法出台后、其他行政行为的专门规范法出台前这一期间内出现的一个特定概念”。[3](P107)

显然，论者意识到了问题的存在，也提供了一种旨在通过梳理、比较、归类而予以规范的解决途径。这种研究路径的选择，是基于我国行政法理论体系深受大陆法系影响，不断追求行政行为型式化的原因。[4](P36)型式化了的公权力行为，便于准确定位、归类并适用相应的法律规范，因为“依法治国意味着对行政尽可能的司法化”，[5](P64)所有的公权力行为都要以“法律形式”作出。从这点看，该篇文章可圈可点。但是，作者并未列出证监会所有的监管措施（110 余种），部分论证同样值得商榷，对问题原因的分析也失于深入、全面，因此并不能从根本上解决证券监管措施存在的问题。

事实上，对于如何规范证券监管措施，国内还存在这样一种可能认识，即监管措施就是监管措施，很难也没有必要予以分类定位，对证券监管执法的规制完全可以通过完善的证券监管程序实现。这种认识至少受到证券市场监管体制较为成熟的美国的影响。美国证券交易委员会（U.S. Securitiesand Exchange Commission ，下文简称 SEC）监管执法，除受国会和法院的监督外，主要受到其《宪法》、《联邦行政程序法》、SEC《行为规范》的限制，遵循着调查、听证、处罚、复议等严格的行政决策和监管程序，处于一个严密的程序控权体系之下。SEC本身独立于政府部门，内设行政法官办公室，行政法官作为独立职员，负责开展听证及初步裁决事宜，具体听证及裁决程序则由《联邦行政程序法》和《行为规范》予以明确。司法审查对 SEC 的约束，则一般以“用尽行政救济”为前提。

较之分权制衡机制而言，这种以程序规制为主导的权力控制方式，确保了行政裁量的克制合理与灵活高效。正因为如此，美国证券执法体制为国内众多论者青睐，赢得了相当程度的“鼓与呼”。当然，SEC 也存在怠于行权、规避法律、[6](P8- 9)扩张权力等指责，[7](P69)但这不是本文关注的问题。应当注意的是，以行政程序实现对监管措施的约束，存在以下两个层面的问题：其一，如何实现证券行政监管的程序化，是先行出立的证券监管程序法，还是需要构建统一的行政程序法？[8]其二，如何把握行政监管程序与司法审查的关系，受到程序约束的具体监管行为一旦被诉，如何实现其与司法审查的有效衔接？[9](P79)这些问题的存在或悬而未决，使得仅仅一句“程序控权”显得过于苍白、无力。

三、总结与展望

总的来看，目前国内对于监管权应依法行使和规范基本达成一致，监管立法也“要成为监督、管理、制约、控制监督者的法”；[10](P17)但对于证券监管措施定位混乱的质疑声音，尚显微弱；对证券监管措施失范的成因分析不足，多归咎于特定时期立法的空缺；而对如何实现证券监管措施的行政法约束，目前基本上存在两种思路，一种是将证券监管措施按照行政行为的种类加以梳理并归类，分别适用相应的行政规范，另一种意在通过严格的行政程序约束证券监管权的行使过程，其中，前者需要在确立可行区分标准的基础之上，将监管措施分门别类，归于不同的行政行为之列，并解决无法归类的监管措施的规制问题，后者需要解决监管程序立法及其运行机制问题，此外，究竟哪种思路更为可行，亦可作讨论。

因此，指出证券监管措施存在的问题，深入分析其失于规范的真正根源，并在此基础上找出规范和约束众多监管措施的有效对策，仍然值得探讨。从国外看，目前存在三种证券市场监管模式：政府主导型、自律主导型和中间型。[11](P82)

自律型监管国家崇尚经济自由和“看不见的手”，证券市场运行以自律监管为主，基本上不存在约束不断膨胀的公权力的问题，如英国、荷兰、新加坡等国家。中间型监管模式，实为介于政府主导与自律主导之间的一种折中模式。以法国、德国为代表的此类国家，对于证券行业发展既注重政府干预又强调自律监管，但他们对监管机构的设置和约束又有不同表现。在法国，2003 年的《金融安全法》创立了独立公共法人机构 AMF，开始实施独立专业监管。

对于存在广泛权力、却属于公共法人机构的 AMF，是否需要约束以及如何使其承担责任仍然存在争论。[12](P451)在德国，2002 年合并成立了统一的联邦金融服务监管局，加速了由自律监管向政府主导的改革进程，对监管机构的控制则以程序约束和司法监督相结合。[13](P37)而证券监管政府主导型国家，在注意发挥自律监管作用的基础之上，更加强调国家监管的价值，这些国家的证券监管机构权力范围广泛。这种模式的典型代表国家是美国。权力制衡和程序约束的有效结合所构建起的严密体系，使得美国证券业监管机构 SEC向来兢兢业业，以严格、高效著称，备受好评。[14](P755)

第11篇

【论文摘要】文章首先界定行政合同概念，并将行政合同与民事合同、其他具体行政行为加以比较，然后以行政合同理论为基础，并结合经济行政合同产生背景对经济行政合同界定，认为经济行政合同存在宏观调控法中，是政府为了履行宏观调控职能，实现国民经济持续稳定健康发展的宏观经济政策目标，与行政相对人经过协商一致达成的协议。

一、对行政合同的界定

行政合同是行政主体为了履行行政管理职能，实现特定的行政管理目标，与行政相对人经过协商一致达成的协议。行政合同的一方当事人是行政主体，当事人之间法律地位在一定程度上是不平等的；民事合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更和终止民事法律关系的协议，当事人之间法律地位平等。民事合同是实现私权利主体的个体利益，通过民事合同的订立和履行，实现资源的优化配置，是市场经济主体的自发行为。行政合同目的对于行政主体而言是履行行政管理职能，实现行政管理的特定目标；对于行政相对人而言，一方面是配合行政主体履行职责，更重要的一方面是实现个体利益。行政合同出现是政府职能转变的必然结果，是从“夜警”国家到行政国家的产物。在行政管理过程中征求行政相对人意见体现管理的人性化和管理即服务的现代公共管理理念。行政合同在性质上属于具体行政行为，属于行政执法行政行为，与其他具体行政行为如：行政处罚、行政确认、行政许可、行政强制、行政征收、行政征用、行政补偿的不同之处在于与行政相对人协商一致方可成立，是双方合意的结果，不具有单方意志性；其他具体行政行为在合法合理前提下行政主体可以直接实施，不必征求行政相对人的意见，具有单方意志性。行政合同从内容上分类，主要包括经济行政合同、人事聘用合同、计划生育合同、国家科研合同等。下面将运用行政法和经济法理论分析经济行政合同内涵。

二、经济行政合同的内涵

（一）经济行政合同产生基础

经济行政合同是现代市场经济产物。现代市场经济是以市场调节为基础、以政府调节为必要条件的市场经济。在自由资本主义时期不可能出现经济行政合同。自由资本主义时期的市场经济不是现代市场经济，只有市场的自发调节，缺少政府的干预和调控。1776年斯密的传世之作《国民财富的性质和原因的研究》出版，他的经济自由理念对各国影响深远：市场自发调节，政府不干预经济只充当“守夜人”角色。这种理念和思潮在自由资本主义时期是主流价值观，不可动摇。在纯粹的计划经济条件下，也不可能出现经济行政合同。改革开放之前，我国实行高度集中的计划经济管理体制，市场调节之手被大大削弱甚至被砍掉，政府干预之手无休止地延伸，无论是微观经济领域还是宏观经济领域只有指令性计划和服从，没有双方的合意，是纯粹的行政管理。19世纪末20世纪初，私有制和自由资本主义引起社会矛盾激化，发达国家走向了垄断和社会化发展阶段。自由放任的市场经济被政府有限干预的市场经济取代。政府干预、国家管理等理念占据主流。经济行政合同只有在现代市场经济即混合经济中才可能出现，“无形之手”和“有形之手”协同并用时才能出现。

（二）经济行政合同内涵

经济行政合同属于行政合同，行政合同与民事合同的不同点，与其他具体行政行为的不同点同样适用于经济行政合同。只是具有“经济”内容的行政合同。经济法是政府对经济参与、干预（规制）和调节之法，既包括政府对宏观经济的介入，又包括政府对微观经济的介入。在微观经济领域，对应的是经济法中的市场规制法。通过市场规制法，如反不正当竞争法、反垄断法、消费者权益保护法、产品质量法等规范企业行为，控制市场结构和状态，创造充分、公平、适度的市场竞争环境和维护市场主体的合法权益。在这个领域里是纯粹的经济行政管理，运用行政手段、法律手段和社会控制手段对市场活动主体检查监督，依据相关法律法规，不可能出现双方的合意。所以在市场规制法中不可能出现经济行政合同。现代市场经济是政府宏观调控为必要条件的市场经济，而不是自由放任的市场经济。政府管理方式由直接管理转为间接管理，运用财政政策、货币政策、产业政策平衡经济总量，优化经济结构。在市场经济条件下，国家对经济的参与将由直接的行政命令和行政指挥转向公开市场操作和间接干预，这是不以人的意志为转移的社会化趋势。宏观调控法的主要调整方法是引导，即经济利益诱导和计划指导。政府根据宏观经济运行状况，变化经济参数如税率、利率等，诱导微观主体，履行宏观调控职责，实现宏观调控目标。这种方法是导向性的，不是强制性的，是以政府意志为主导的，但要求微观市场主体配合，要求微观市场主体的同意。经济行政合同只存在宏观调控法中。通过以上分析，对经济行政合同界定如下：政府为了履行宏观调控职能，实现国民经济持续稳定健康发展的宏观经济政策目标，与行政相对人经过协商一致达成的协议。该合同体现了政府意志主导性和宏观经济效益性。

三、经济行政合同的种类

经济行政合同具体包括哪些，现在还没有定论，现将比较典型的经济行政合同加以分析，进一步证明经济行政合同的内涵。

（一）政府采购合同

依据我国政府采购法的规定，政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务行为。政府采购当事人包括采购人、机构和供应商。政府采购合同是采购人与供应商签订的或者采购人委托机构与供应商签订的就政府采购事项达成的协议。政府采购合同不同于一般买卖合同。采购资金是财政资金，是预算收入，是纳税人的钱，一般买卖合同资金是私部门资金，是买受人支配的资金，政府采购要符合《预算法》的规定。政府采购目的一方面是满足政府需求，另一方面目的是通过政府采购规模和结构调控宏观经济。一般买卖合同是实现私人物品所有权的转移，满足生产生活需求。政府采购合同不同于其他具体行政行为，如行政征收、行政征用，从财政学角度考察，政府采购支出属于购买性支出，要求遵循价值规律和市场规则，要求双方合意。政府根据宏观经济运行状况，通过变化政府采购规模和结构调控经济总量和经济结构，实现总供给和总需求在总量和结构上的平衡。宏观经济政策目标的实现是通过各级采购部门与一个个供应商的采购行为完成的。各级采购部门与一个个供应商的采购行为似乎是微观活动，但实质是为了执行宏观调控政策。政府采购合同是政府调控宏观经济，履行调控职能运用的合同，属于经济行政合同。

（二）再贴现合同

再贴现是指商业银行将通过贴现业务持有的尚未到期的商业票据向中央银行申请转让，借此获得中央银行的资金融通。实质上是中央银行通过再贴现业务向商业银行提供资金融通。对中央银行而言，再贴现是买进商业银行持有票据，是一种信用业务；对商业银行而言，再贴现是出让贴现票据，解决一时资金短缺困难。整个再贴现过程，实际上就是商业银行与中央银行之间的票据买卖和资金融通过程。再贴现合同是中央银行与商业银行就再贴现事项达成的协议，包括再贴现对象、再贴现率、再贴现金额等内容。再贴现合同不同于一般的贴现合同。贴现合同的主体是商业银行和工商企业、自然人，主体之间法律地位平等；再贴现合同的主体是中央银行和商业银行，中央银行是行政机关，和商业银行不是平等的法律主体。在我国，中国人民银行是中华人民共和国的中央银行。中国人民银行在国务院领导下，制定和执行货币政策，防范和化解金融风险，维护金融稳定。贴现合同目的，对于商业银行是提供金融服务，实现利润最大化；对于工商企业，是筹集资金，实际上是民间的资源配置。再贴现合同目的，对于商业银行而言，是筹集放款资金；对于中央银行而言，是通过再贴现业务控制货币供应量和资金流向，实现货币政策目标。再贴现合同不是中央银行的单方意愿，中央银行是被动的，要有商业银行的申请才可以，是双方的合意，不具备其他具体行政行为的单方意志性。再贴现率是三大货币政策工具之一，政府通过再贴现率间接调控货币供应量和利率，实现币值稳定、经济增长的货币政策目标。货币政策目标实现通过一系列再贴现合同完成，再贴现合同是中央银行执行货币政策、实现货币政策目标的形式，属于经济行政合同。

（三）公开市场业务合同

公开市场业务指中央银行通过在金融市场买进或者卖出有价证券，借以改变商业银行准备金而实现货币政策目标的一种措施。中国人民银行从1998年开始建立公开市场业务一级交易商制度，选择了一批能够承担大额债券交易、有效传导货币政策商业银行作为公开市场业务一级交易商。中央银行公开市场业务债券交易主要包括回购交易、现货交易和发行中央银行票据。公开市场业务合同是中央银行与商业银行就在金融市场上公开买进或卖出国债、政策性金融债券和中央银行票据达成的协议。公开市场业务合同不同于一般的证券买卖合同。公开市场业务合同一方必须是中央银行，一国制定和执行货币政策的行政机关，与相对方在法律地位上是不平等的；一般的证券买卖合同是资本市场上普通的投资者和筹资者，法律地位是平等的。公开市场业务合同目的，对于中央银行而言，通过公开市场操作调控货币供应量和利率，实现货币政策目标，对于相对方是实现投资收益或者投机利益；一般的证券买卖合同是投资者实现投资收益，筹资者筹集所需资金。既然是市场业务，就要遵循市场规律，不可能向其他具体行政行为具有单方意志性。公开市场业务是三大货币政策工具之一，政府通过公开市场业务间接调控货币供应量和利率，实现币值稳定、经济增长的货币政策目标。货币政策目标通过一系列公开市场业务合同实现，公开市场业务合同是中央银行执行货币政策、实现货币政策目标的形式，属于经济行政合同。

【参考文献】

[1]柯梅森.行政法学[M].北京：中国检察出版社，2003．

第12篇

    【论文摘要】文章首先界定行政合同概念,并将行政合同与民事合同、其他具体行政行为加以比较,然后以行政合同理论为基础,并结合经济行政合同产生背景对经济行政合同界定,认为经济行政合同存在宏观调控法中,是政府为了履行宏观调控职能,实现国民经济持续稳定健康发展的宏观经济政策目标,与行政相对人经过协商一致达成的协议。

    一、对行政合同的界定

    行政合同是行政主体为了履行行政管理职能,实现特定的行政管理目标,与行政相对人经过协商一致达成的协议。行政合同的一方当事人是行政主体,当事人之间法律地位在一定程度上是不平等的;民事合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更和终止民事法律关系的协议,当事人之间法律地位平等。民事合同是实现私权利主体的个体利益,通过民事合同的订立和履行,实现资源的优化配置,是市场经济主体的自发行为。行政合同目的对于行政主体而言是履行行政管理职能,实现行政管理的特定目标;对于行政相对人而言,一方面是配合行政主体履行职责,更重要的一方面是实现个体利益。行政合同出现是政府职能转变的必然结果,是从“夜警”国家到行政国家的产物。在行政管理过程中征求行政相对人意见体现管理的人性化和管理即服务的现代公共管理理念。行政合同在性质上属于具体行政行为,属于行政执法行政行为,与其他具体行政行为如:行政处罚、行政确认、行政许可、行政强制、行政征收、行政征用、行政补偿的不同之处在于与行政相对人协商一致方可成立,是双方合意的结果,不具有单方意志性;其他具体行政行为在合法合理前提下行政主体可以直接实施,不必征求行政相对人的意见,具有单方意志性。行政合同从内容上分类,主要包括经济行政合同、人事聘用合同、计划生育合同、国家科研合同等。下面将运用行政法和经济法理论分析经济行政合同内涵。

    二、经济行政合同的内涵

    (一)经济行政合同产生基础

    经济行政合同是现代市场经济产物。现代市场经济是以市场调节为基础、以政府调节为必要条件的市场经济。在自由资本主义时期不可能出现经济行政合同。自由资本主义时期的市场经济不是现代市场经济,只有市场的自发调节,缺少政府的干预和调控。1776年斯密的传世之作《国民财富的性质和原因的研究》出版,他的经济自由理念对各国影响深远:市场自发调节,政府不干预经济只充当“守夜人”角色。这种理念和思潮在自由资本主义时期是主流价值观,不可动摇。在纯粹的计划经济条件下,也不可能出现经济行政合同。改革开放之前,我国实行高度集中的计划经济管理体制,市场调节之手被大大削弱甚至被砍掉,政府干预之手无休止地延伸,无论是微观经济领域还是宏观经济领域只有指令性计划和服从,没有双方的合意,是纯粹的行政管理。19世纪末20世纪初,私有制和自由资本主义引起社会矛盾激化,发达国家走向了垄断和社会化发展阶段。自由放任的市场经济被政府有限干预的市场经济取代。政府干预、国家管理等理念占据主流。经济行政合同只有在现代市场经济即混合经济中才可能出现,“无形之手”和“有形之手”协同并用时才能出现。

    (二)经济行政合同内涵

    经济行政合同属于行政合同,行政合同与民事合同的不同点,与其他具体行政行为的不同点同样适用于经济行政合同。只是具有“经济”内容的行政合同。经济法是政府对经济参与、干预(规制)和调节之法,既包括政府对宏观经济的介入,又包括政府对微观经济的介入。在微观经济领域,对应的是经济法中的市场规制法。通过市场规制法,如反不正当竞争法、反垄断法、消费者权益保护法、产品质量法等规范企业行为,控制市场结构和状态,创造充分、公平、适度的市场竞争环境和维护市场主体的合法权益。在这个领域里是纯粹的经济行政管理,运用行政手段、法律手段和社会控制手段对市场活动主体检查监督,依据相关法律法规,不可能出现双方的合意。所以在市场规制法中不可能出现经济行政合同。现代市场经济是政府宏观调控为必要条件的市场经济,而不是自由放任的市场经济。政府管理方式由直接管理转为间接管理,运用财政政策、货币政策、产业政策平衡经济总量,优化经济结构。在市场经济条件下,国家对经济的参与将由直接的行政命令和行政指挥转向公开市场操作和间接干预,这是不以人的意志为转移的社会化趋势。宏观调控法的主要调整方法是引导,即经济利益诱导和计划指导。政府根据宏观经济运行状况,变化经济参数如税率、利率等,诱导微观主体,履行宏观调控职责,实现宏观调控目标。这种方法是导向性的,不是强制性的,是以政府意志为主导的,但要求微观市场主体配合,要求微观市场主体的同意。经济行政合同只存在宏观调控法中。通过以上分析,对经济行政合同界定如下:政府为了履行宏观调控职能,实现国民经济持续稳定健康发展的宏观经济政策目标,与行政相对人经过协商一致达成的协议。该合同体现了政府意志主导性和宏观经济效益性。

    三、经济行政合同的种类

    经济行政合同具体包括哪些,现在还没有定论,现将比较典型的经济行政合同加以分析,进一步证明经济行政合同的内涵。

    (一)政府采购合同

    依据我国政府采购法的规定,政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务行为。政府采购当事人包括采购人、机构和供应商。政府采购合同是采购人与供应商签订的或者采购人委托机构与供应商签订的就政府采购事项达成的协议。政府采购合同不同于一般买卖合同。采购资金是财政资金,是预算收入,是纳税人的钱,一般买卖合同资金是私部门资金,是买受人支配的资金,政府采购要符合《预算法》的规定。政府采购目的一方面是满足政府需求,另一方面目的是通过政府采购规模和结构调控宏观经济。一般买卖合同是实现私人物品所有权的转移,满足生产生活需求。政府采购合同不同于其他具体行政行为,如行政征收、行政征用,从财政学角度考察,政府采购支出属于购买性支出,要求遵循价值规律和市场规则,要求双方合意。政府根据宏观经济运行状况,通过变化政府采购规模和结构调控经济总量和经济结构,实现总供给和总需求在总量和结构上的平衡。宏观经济政策目标的实现是通过各级采购部门与一个个供应商的采购行为完成的。各级采购部门与一个个供应商的采购行为似乎是微观活动,但实质是为了执行宏观调控政策。政府采购合同是政府调控宏观经济,履行调控职能运用的合同,属于经济行政合同。

    (二)再贴现合同

    再贴现是指商业银行将通过贴现业务持有的尚未到期的商业票据向中央银行申请转让,借此获得中央银行的资金融通。实质上是中央银行通过再贴现业务向商业银行提供资金融通。对中央银行而言,再贴现是买进商业银行持有票据,是一种信用业务;对商业银行而言,再贴现是出让贴现票据,解决一时资金短缺困难。整个再贴现过程,实际上就是商业银行与中央银行之间的票据买卖和资金融通过程。再贴现合同是中央银行与商业银行就再贴现事项达成的协议,包括再贴现对象、再贴现率、再贴现金额等内容。再贴现合同不同于一般的贴现合同。贴现合同的主体是商业银行和工商企业、自然人,主体之间法律地位平等;再贴现合同的主体是中央银行和商业银行,中央银行是行政机关,和商业银行不是平等的法律主体。在我国,中国人民银行是中华人民共和国的中央银行。中国人民银行在国务院领导下,制定和执行货币政策,防范和化解金融风险,维护金融稳定。贴现合同目的,对于商业银行是提供金融服务,实现利润最大化;对于工商企业,是筹集资金,实际上是民间的资源配置。再贴现合同目的,对于商业银行而言,是筹集放款资金;对于中央银行而言,是通过再贴现业务控制货币供应量和资金流向,实现货币政策目标。再贴现合同不是中央银行的单方意愿,中央银行是被动的,要有商业银行的申请才可以,是双方的合意,不具备其他具体行政行为的单方意志性。再贴现率是三大货币政策工具之一,政府通过再贴现率间接调控货币供应量和利率,实现币值稳定、经济增长的货币政策目标。货币政策目标实现通过一系列再贴现合同完成,再贴现合同是中央银行执行货币政策、实现货币政策目标的形式,属于经济行政合同。

    (三)公开市场业务合同

    公开市场业务指中央银行通过在金融市场买进或者卖出有价证券,借以改变商业银行准备金而实现货币政策目标的一种措施。中国人民银行从1998年开始建立公开市场业务一级交易商制度,选择了一批能够承担大额债券交易、有效传导货币政策商业银行作为公开市场业务一级交易商。中央银行公开市场业务债券交易主要包括回购交易、现货交易和发行中央银行票据。公开市场业务合同是中央银行与商业银行就在金融市场上公开买进或卖出国债、政策性金融债券和中央银行票据达成的协议。公开市场业务合同不同于一般的证券买卖合同。公开市场业务合同一方必须是中央银行,一国制定和执行货币政策的行政机关,与相对方在法律地位上是不平等的;一般的证券买卖合同是资本市场上普通的投资者和筹资者,法律地位是平等的。公开市场业务合同目的,对于中央银行而言,通过公开市场操作调控货币供应量和利率,实现货币政策目标,对于相对方是实现投资收益或者投机利益;一般的证券买卖合同是投资者实现投资收益,筹资者筹集所需资金。既然是市场业务,就要遵循市场规律,不可能向其他具体行政行为具有单方意志性。公开市场业务是三大货币政策工具之一,政府通过公开市场业务间接调控货币供应量和利率,实现币值稳定、经济增长的货币政策目标。货币政策目标通过一系列公开市场业务合同实现,公开市场业务合同是中央银行执行货币政策、实现货币政策目标的形式,属于经济行政合同。

    【参考文献】

    [1]柯梅森.行政法学[M].北京:中国检察出版社,2003.

第13篇

关键词：环保执法；法律路径；管理途径

随着改革开放的不断深化，中国经济的发展取得了巨大成功。当前，我国已经进入工业化、城镇化加快发展的阶段，这不仅给我国经济社会的发展带来前所未有的机遇，同时也考验着我们如何在保护资源的前提下快速、有效、健康的发展经济。虽然环保工作越来越受到国家和各级地方政府的重视，环保执法的力量和力度也在不断增强，但我国环境资源的保护仍旧面临着十分严峻的形势。

1. 环境执行工作存在的问题

环保工作是否能有效进行，执法力是其关键。执法力不仅是执行能力的重要体现，也是各级方针政策能够贯彻落实的必要环节。虽然我国环境立法迅速发展，但环境问题仍旧日益凸显，环境立法与环境政策在地方政府的执行过程中仍旧存在一些问题。

1.1 环境执法疲软

环境执行疲软首先表现为执法受阻。环保部门虽然有环境执法的职责和责任，但在日长环境执法中，经常会碰到被检查方以厂里规定、地方政策规定等位借口拒绝检查。由于缺乏相应的强制手段，许多检查人员都被拒之门外或是错过了最佳执法的有利时机、其次就是处罚、整顿执行未果。虽然环境执法人员对企业的环境违法行为进行了查处并开出了处罚决定书或整顿通知书，但不少企业对于环保部门的处罚拒不执行，企业因违法所要承担的行政责任无法落实。最后就是有令不行、有禁不止。虽然我国环保法律政策不断迅速发展，但是很多地方政府为了发展本地经济，使得这些法律政策在地方执行过程中走样、变形，不能很好发挥其真正的作用。

1.2 环保执法不规范

在日常执法中，个别环保行政执法部门存在环保执法程序不规范、不依法办事的现象。执法自由裁量权的存在一方面可以保持执法过程的灵活性，但另一方面也可能造成执法过程中的主观性、随意性。执法程序的不规范容易造成执法的不规范，形成对相对人的合法权益的侵犯或是包庇相对人的不法侵犯。

1.3 地方保护主义的干扰

环保执法本应是政府执行力的一个重要组成部分，是环保部门及其工作人员贯彻落实国家环境保护政策、法律、法规及工作部署的工作[1]，但在实际工作中，一些地方政府为了保护本地利益，对环境问题视而不见，甚至放任自流，不惜以牺牲全局和长期资源和环境利益来追求短期和局部利益[2]，从而对环保部门的环境执法进行干扰，也使得个别污染企业有恃无恐，加大了环境执法困难。

2. 环保执行不力的成因分析

面对环保执行力疲软，其原因是多方面的，但大致表现为以下几点：

1）法律障碍，现有的环保法律法规原则性规定多，操作性差，部分法律、法规条文仅规定了违法行为而未规定法律责任，这使得环保部门在面对一些企业违法行为时往往难查处、难执行 [3]。

2）环保部门执行资源短缺，行政执行能力能否有效执行，执行资源是否充足是其关键，充足的执行资源是其实现的重要保障，但在我国许多的环境执法基层中，经费保障、技术支持等物质资源的短缺和信息资源的不足现象严重，使得执法机构在开展执法工作时心有余而力不足。

3）执法环境有待优化，对公众参与的渠道、机制、方式等应进一步做出具体规定，丰富公众参与的形式。公众作为环境污染的受害者，理应有权参与到环境保护中，维护自身的合法权益，但现阶段我国公众参与程度低、参与形式也非常有限。

4）执行主体能力不足，执法力量薄弱，我国的环保较发达国家而言起步较晚，环保自身建设滞后的问题严重。

5）环保执法的体制困境与执法中的利益博弈，执法部门之间协作、沟通渠道不畅与地方保护主义，也是导致环保事务执行不力的重要原因。

3. 提升我国环保执行力的政策、法律和管理路径

环境生态问题不仅仅影响我国经济社会的可持续发展，而且关系到我们每一个人的切身利益。面对当前环保执法疲软、环保执法不作为或乱作为的形势，我们有必要从政策、法律和管理路径方面来探讨环保部门的执行力的提升路径选择，从而提升我国环保执法的力度和强度。

3.1 提升我国环保执行力的政策路径

想要提升我国环保执行力的政策路径，一方面需要发挥环境经济政策的导向作用。在市场经济条件下，充分利用环境经济政策手段来引导和规制市场主体的行为，必将对各方主体产生更大的激励作用。具体可采取的经济手段包括环境保护税、低息贷款、环保拨款、环境标志、环保补助、押金、加速折旧等。通过政策的引导和相应的措施来降低相对人的环保成本，增强相对人的环境自我管理意愿，提高相对人的环境事务管理能力。另一方面，应建立环境治理成本分摊和经济补偿机制。环境污染本身的特点是影响范围大、危害严重、治理难度大，在明确污染者的个体责任的同时，应进一步扩大适用范围，突出区域、地区间的社会责任，调整我国单一的经济补偿机制和补偿水平。

3.2 建立环境行政强制制度

环境行政强制制度包括两个方面：环境行政强制措施和环境行政强制执行。面对我国环保执法当前所面临的执法受阻、处罚结果未果等问题，我国正在制定的《行政强制法》应确立环境行政强制制度，赋予环境行政主体行政强制权，改变执法手段软弱无力的现状。

3.3 提升我国环保执行力的管理途径

通过优化组织架构、完善执行流程、优化执行资源、加强执法能力建设、建设环境管理绩效考核与环保行政问责制和构建府际协作机制来全面提升我国环保执行力的管理途径，使我国环保执行力不仅在政策、法律上有保障，还在管理上有依靠，从而真正改变当前环保执行力疲软的形势。

3.4 加强政府及全社会对环境保护工作的认识

加强宣传、提高认识是解决环境政策执行力的关键，要从根本上转变社会环境观念，尤其是政府观念的转变尤为重要。要梳理正确的环境观念，在社会发展中追求GDP增长的同时，更要兼顾环境和谐的促进。将环境保护与经济增长放在政府政绩考核同等重要的地位。

4.结语

环境保护问题仍旧是我国社会经济可持续发展中不可忽视的问题之一，这不仅关系到社会经济的可持续发展，而且关系到社会的和谐稳定。环保执行力的有效保障，是确保解决环境保护问题的关键。环境保护执行力的提升，不仅需要政策、法律的保障，也需要管理的革新，更需要公众的积极参与与配合。

参考文献

1. 陈厚龙：“基层环保执行力建设的探索与思考”，《改革与战略》，2007 年第 4 期。

2. 周叔莲、刘戒骄：“怎样解决我国工业发展的资源环境问题”，《 技术经济与管理研究》，2007年第4期。

3.董学宇：“环保执行力的低效困境与改善路径”，硕士学位论文，2010年3月。

4. 徐珂：《政府执行力》，北京：新华出版社，2007年版。

第14篇

[论文摘要]发达国家城市环境治理的经验主要有：完善环境保护法律制度，保证治理措施的有效实施；健全环境管理体系，强化环境行政管理；注意推动自愿性行动来保护环境，积极推动公众参与环境治理；运用经济手段，制定激励奖惩措施，提高环境治理的效率；合理划分环境治理权限，建立权威性的管理机构；大力发展环境教育，通过民众的环境保护意识，形成民族心理；加大科技投入，注重科技进步，发展环保产业。

城市环境治理是指各级管理者依据国家和当地的环境政策、环境法律法规和标准，运用法律、经济、行政、技术和教育等各种手段，调控人类生产生活行为，协调城市经济社会发展与环境保护之间的关系，限制人类损害城市环境活动的有关行为的总称。城市环境治理具有综合性、区域性、群众性与动态性等特征，其本质是影响人的行为，转变城市经济发展模式。发达国家在20世纪50～60年生了严重的环境污染问题，但通过投入大量人力、物力和财力进行治理后，如今城市环境污染得到有效控制，环境质量得到根本性改善。发达国家积累了不少城市环境治理的经验，这些经验及其教训留给人们诸多启示，值得中国学习与借鉴。

一、完善环境保护法律制度，保证治理措施的有效实施

市场经济体制下，企业和个人的目标都是追求个体利益最大化。由于环境是公共物品且环境污染具有外部性，因此企业和个人总是想方设法地逃避环境责任，避免环境成本的内部化。所以通过设计完备周密、可操作性强、适时进行调整的环境法律制度，规范人们和企业的行为，降低生产和消费活动对环境的影响，就成为保护环境最重要的手段。美国自1970年，环境立法开始大规模展开。经过30年的发展，到目前已形成了较为完备的环境法律体系，仅在污染控制方面，就先后制定了《清洁空气法》、《清洁水法》、《固体废物处置法》、《安全饮用水法》、《联邦农药法》、《有毒物质控制法》、《综合环境反应、赔偿和责任法》、《海洋倾倒法》和《噪声控制法》等等。除联邦一级法律外，各州也制定了相应的法律，有的比联邦法律还要严格。

发达国家的环境保护法律不仅系统完备，呈不断强化、细化趋势而且能够有效地实施。荷兰的环境立法涉及了污染控制和自然资源保护的各个方面。从1960年开始，荷兰陆续制定了大量的环境法律法规。针对各种环境污染和环境问题的法律，如地表水污染控制法、地下水法、海域污染控制法、空气污染防治法、土壤污染治理法、危险物质法、化学废料法、杀虫剂法、噪声治理法、废弃物污染防治法、核能法等，构成了荷兰环境法比较完整的体系。

发达国家环境治理历程表明，政府对于环境保护发挥了不可替代的作用并肩负着不可推卸的责任。政府主要利用法律、法规、制度和标准等强制性手段来约束人们的行为。发达国家各种环境保护措施都是依据相关法律政策来发起和推进的。中国在20多年的环境保护进程中，建立了一套法律政策体系，对防止环境恶化起到了一定的作用。然而我国环境法律制度在领域完备性、可操作性和执行强度等方面还有待进一步完善。因此，在环境立法方面，我们应该借鉴发达国家的经验，加强环境保护法规体系建设，走依法管理的道路。

二、健全环境管理体系，强化环境行政管理

美国的环境管理体系较为健全。联邦政府中除设有环境保护局外，在总统办公厅之下还设立了总统环境质量委员会。委员会由三人组成，委员人选须由总统任命并经参议院批准。该委员会是总统的一个环境咨询机构，协助总统编制国家环境质量报告，收集、分析和解释有关环境条件和趋势的情报，向总统提出有关改善环境的政策建议，帮助总统起草有关对外环境政策的报告。同时该委员会还是一个行政机关间的协调机构，帮助总统协调解决行政机关间有关环境影响评价的意见分歧。总统环境质量委员会在美国环境事务中起着举足轻重的作用，它协助总统对外处理环境外交事务，对内协调行政机关间的意见分歧和提出环境政策建议，是总统的高级环境助手和参谋。这一点很值得我们借鉴，随着环保工作在国家事务中越来越重要，建议在国务院下设一个环境委员会或环境领导小组，协助总理处理对内对外的环境事务。

法国的环境管理体系也颇具特色。法国环境保护部的行政部门分为以下几个机构：行政管理和发展总局、水利局、预测污染和公害局、自然和风景局、经济和国际事务研究局，专业化的环境考察团、最高防务官、前景预测办公室、部级办公厅和新闻局。法国全国划分为6个流域区，每个区设立一个水流域管理局。水流域管理局的主要职责是保护和改善法国水流域的水环境。具体做法是：一方面依法征收各种排污费；另一方面通过补贴、贷款等形式，鼓励污染防治设施建设及其工艺设备的合理选择。1995年，法国6个水域管理局征得税款达72亿法郎，总经费达82亿法郎，除去其中5％～9％用于支付机构运行、测量网络管理及有关研究费用外，其余的全部用于治理水污染和改善水资源。

环境保护工作是政府各部门的共同责任。大家都管，而不是环保部门一家来管，政府的各个部门都设有环保机构，都负有保护环境的法定职责。相比之下，中国的环境管理体系还不够完善，除国家环保局外，其他政府部门环境管理机构还相当薄弱，与其所承担的环境保护任务不相适应，亟待加强和完善。

三、注意推动自愿性行动来保护环境，积极推动公众参与环境治理

1．注意推动自愿性行动来保护环境。自20世纪90年代开始，以环境标志、ISO14000认证以及各种环境计划等为形式的自愿性环境保护行动，成为发达国家环境管理中的一种新兴的趋势。这种行动对企业而言，有利于树立企业环境保护形象，提高企业产品的市场竞争力和市场占有率；对消费者而言，有利于提高消费者的环境意识，促进绿色、环保产品的购买和消费；对于政府而言，有利于弥补强制性管制手段的不足，降低环境治理的成本等。总之，倡导企业和公众通过自觉行动来保护环境，是发达国家保护环境的一个重要经验。

2．积极推动公众参与环境治理。在发达国家环境政策的制定和实施过程中，社会公众始终是一支重要力量，发挥着关键作用。社会公众推动环境保护运动发展，积极参与环境治理已经成为发达国家环境管理中的一个重要的发展趋势和特征。实际上公众参与环境治理也改变了传统的只有政府和企业的“二元”污染控制结构，形成了政府、企业和社会公众的“三元”污染控制结构。在这种结构中，公众在环境保护中起到非常重要的作用，处于既监督企业又监督政府的位置，而且也能通过市场消费行为直接影响企业的环境行为。在这种情况下，为使公众能有效参与环境保护，发达国家一方面是政府公开有关环境信息和政策信息，企业公开有关污染物排放信息，保证公众的环境知情权；另一个方面是在制定、实施环境保护规划、计划和相关政策时，通过听证会、说明会等形式，接受公众质询，征求意见和建议，为公众参与环境保护提供相应的制度安排。在中国，虽然近年来公众参与环境管理有所加强，但与发达国家相比还有很大差距，存在参与渠道少、参与程度较浅等问题。因此，我们应借鉴发达国家的经验，重视公众在解决环境问题过程中的重要作用，强化公众参与环境保护，主要应从以下方面人手：一是建立健全公众参与环境保护的渠道。要加强立法，为公众参与环境保护提供法律制度支持。使公众能通过正当有效渠道，了解环境问题的状况，为环境问题的解决提供意见、建议以至提出环境诉讼，从而促使环境问题的解决。二是公开环境信息，保护公众环境知情权，公众只有了解环境问题现状及其可能造成的影响和危害，才会积极主动地参与解决环境问题，因此，必须实施环境信息公开制度，让公众了解真实情况，这是公众参与环境保护的重要前提。三是加强环保教育，提高全民环境意识。要通过各种形式和手段，宣传环境保护的政策、方针和环境知识，提高公众的环境意识和素质，形成全社会都关心和参与环境保护的良好社会风气和机制。

四、运用经济手段，制定激励奖惩措施，提高环境治理的效率

强制性的法律法规和环境制度标准，是发达国家治理环境的根本手段。但是强制性的手段，具有成本高、相对僵化、不利于激励企业进行技术创新等缺点。因此，发达国家也越来越重视通过排污交易、征收生态税、财政补贴等经济激励性手段来解决环境问题，以降低治理成本和激励企业持续进行技术创新，达到提高环境治理效率和灵活性的目的。

欧盟及其所属成员国的环境保护在世界上起步较早。其中环境税收、排污收费和押金返还这三种有关环境的经济手段比较典型：1．环境税收。环境税是对有害环境的产品征收的费用，目的在于通过提高有害原料的成本，鼓励生产者和消费者使用对环境更为安全的产品。环境税除了具有筹资功能外，对改善环境资源有着显著的刺激作用。2．排污收费。排污收费是对向空气、水或土壤排放的污染物，或噪声征收的费用。这种收费设计通过使污染者偿付至少一部分对环境造成危害的代价，来削减污染物数量并改善环境质量。3．押金返还。押金是对可能造成污染的产品的销售征收的附加费。当符合某些条件时，如把用过的或废弃的物品送到集中地，从而避免了污染，这笔费用就可退还。押金退款制有助于防止有毒物质从电池的处理、塑料的焚化或农药容器的残余物中释放到环境里，值得推广和提倡。中国较多运用行政命令手段来解决环境污染问题，经济激励手段相对不足，目前以排污收费为主的经济手段标准太低，效果有限。所以，我国应借鉴发达国家的经验，注重利用经济激励方法来实施环境治理政策措施，当前除了进一步完善已有的排污收费(税)政策外，要引进和推广排污权交易、押金退款等发达国家行之有效的经济手段，来强化环境治理的成效。

五、合理划分环境治理权限，建立权威性的管理机构

1．合理划分中央政府和地方政府在环境治理中的权限。在环境治理中，为解决跨地区或跨国环境问题以及保持全国环境保护法律制度和标准的相对一致性，需要中央一级政府具有统一管理和协调的职能和权力。同时，许多环境问题同各地自然、经济和技术状况密切相关，具有地域性特征，这需要地方自主、灵活地采取相应的治理措施。因此，在环境治理中，应该明确中央政府与地方政府之间的权限及各自发挥作用的空间，才能协调二者的行动，形成共同治理环境的合力。发达国家在环境治理中重视根据环境问题所涉及的范围和层次，来划分各级政府权限，实现中央统一管理和地方自主的有效结合。如在美国环境治理体制下，联邦机构制定污染控制基本政策和环境标准，各州负责实施，这种集中、强制的管理模式有利于摒弃地方保护主义、加强各地之间的分工合作，有利于对跨界污染问题进行统一整合治理。在中国，由于各级政府部门间的利益冲突，使得许多环境管理政策和目标不能顺利执行和实施，这是造成环境污染问题的重要原因，如地方政府为追求政绩，不惜以资源破坏和环境退化为代价来换取经济增长，不同地方政府对于跨界污染问题相互推诿，地方政府为财政收益放弃对污染严重企业的环境管理等等。因此，我国在环境治理中应该学习发达国家的做法，合理划分各级政府的权限和职能，形成中央统管和地方政府自主管理的有机结合，避免地方为了局部的、短期的经济效益，而牺牲整体的、长期的环境效益。

2．建立权威性的管理机构，进行行政直接干预。建立权威性的管理机构，进行行政直接干预是西方发达国家解决环境问题的重要经验。大多数国家环境管理体制都有一个从分散到集中、从松散到强化、从低级到高级，强化总体协调的过程，从而使环境监管体制逐步得到加强。日本在1960年就成立了“公害对策特别委员会”，但面对日益严重的环境问题，它表现得软弱无力。为强化环境管理，日本政府于1970年取消了“公害对策特别委员会”，成立了由总理大臣直接领导的日本环境厅，对环境问题进行行政的直接干预，从而在投资量不多的情况下，使日本环境状况大为改善。美国于1970年12月成立了环境保护局，直属联邦政府。其他一些国家如法国、英国、加拿大也相继成立了相当于我国部一级的环境保护机构。据不完全统计，发达国家中建立部一级环境管理机构的占85％。

六、大力发展环境教育，通过民众的环境保护意识，形成民族心理

环境教育措施或手段是落实城市环境治理内容的思想保障。所谓环境教育就是使学习者认识和理解人同自然环境之间的关系，防止环境污染，将系统的环境科学知识予以大众化，提高全社会的环境意识。环境教育内容涉及到自然、社会、技术、管理、政法等多种学科的知识，各学科领域都与环境科学兼跨、包容，具有较强的综合性。1972年联合国《人类环境宣言》指出“教育是环境发展过程的核心”，提出了“发展环境教育”的口号。环境教育由此已经成为世界各国学科教育的重要主题。

美国环境教育立法始于1970年，该年10月美国通过了《环境教育法》。《环境教育法》将环境教育定义为：围绕着人们的自然环境和人为环境与人之间关系的理解过程。其中包括人口、污染、资源分配和枯竭、自然保护、运输、技术、城市及乡村的开发计划、人类与环境具有怎样的关系等。环境教育涉及学习生态的概念以了解人类行为与环境质量之间的关系，并获得分析环境问题和找到解决方案的知识和能力。1990年美国重新制定了《环境教育法》，这部法律重申了国家对公众进行环境教育的责任和任务；确认了国家对教育和培养有环境保护知识和技能，有环境保护责任感和正确的环境决策能力的高素质公民的迫切需求；对提高美国公众环境道德水准、促进经济社会协调发展发挥了主要作用。新晨

中国应该制定专门的环境教育法规，用具有国家强制性的法律手段来确保环境教育的开展。环境教育法规的内容，应当具体，具有很强的操作性，应包含以下内容：设立专门的行政管理、监督机构，保障并监督环境教育法规的实施；设立环境教育基金，吸收政府拨款和社会各界捐助，用以资助重点环境教育项目和环境教育科研活动；设置环境教育奖项，认可做出突出贡献的团体和个人的努力，调动全民投身环境教育的积极性；将环境教育设定为学校的必修课程。

第15篇

[论文摘要]发达国家城市环境治理的经验主要有：完善环境保护法律制度，保证治理措施的有效实施；健全环境管理体系，强化环境行政管理；注意推动自愿性行动来保护环境，积极推动公众参与环境治理；运用经济手段，制定激励奖惩措施，提高环境治理的效率；合理划分环境治理权限，建立权威性的管理机构；大力发展环境教育，通过民众的环境保护意识，形成民族心理；加大科技投入，注重科技进步，发展环保产业。

城市环境治理是指各级管理者依据国家和当地的环境政策、环境法律法规和标准，运用法律、经济、行政、技术和教育等各种手段，调控人类生产生活行为，协调城市经济社会发展与环境保护之间的关系，限制人类损害城市环境活动的有关行为的总称。城市环境治理具有综合性、区域性、群众性与动态性等特征，其本质是影响人的行为，转变城市经济发展模式。发达国家在20世纪50～60年生了严重的环境污染问题，但通过投入大量人力、物力和财力进行治理后，如今城市环境污染得到有效控制，环境质量得到根本性改善。发达国家积累了不少城市环境治理的经验，这些经验及其教训留给人们诸多启示，值得中国学习与借鉴。

一、完善环境保护法律制度，保证治理措施的有效实施

市场经济体制下，企业和个人的目标都是追求个体利益最大化。由于环境是公共物品且环境污染具有外部性，因此企业和个人总是想方设法地逃避环境责任，避免环境成本的内部化。所以通过设计完备周密、可操作性强、适时进行调整的环境法律制度，规范人们和企业的行为，降低生产和消费活动对环境的影响，就成为保护环境最重要的手段。美国自1970年，环境立法开始大规模展开。经过30年的发展，到目前已形成了较为完备的环境法律体系，仅在污染控制方面，就先后制定了《清洁空气法》、《清洁水法》、《固体废物处置法》、《安全饮用水法》、《联邦农药法》、《有毒物质控制法》、《综合环境反应、赔偿和责任法》、《海洋倾倒法》和《噪声控制法》等等。除联邦一级法律外，各州也制定了相应的法律，有的比联邦法律还要严格。

发达国家的环境保护法律不仅系统完备，呈不断强化、细化趋势而且能够有效地实施。荷兰的环境立法涉及了污染控制和自然资源保护的各个方面。从1960年开始，荷兰陆续制定了大量的环境法律法规。针对各种环境污染和环境问题的法律，如地表水污染控制法、地下水法、海域污染控制法、空气污染防治法、土壤污染治理法、危险物质法、化学废料法、杀虫剂法、噪声治理法、废弃物污染防治法、核能法等，构成了荷兰环境法比较完整的体系。

发达国家环境治理历程表明，政府对于环境保护发挥了不可替代的作用并肩负着不可推卸的责任。政府主要利用法律、法规、制度和标准等强制性手段来约束人们的行为。发达国家各种环境保护措施都是依据相关法律政策来发起和推进的。中国在20多年的环境保护进程中，建立了一套法律政策体系，对防止环境恶化起到了一定的作用。然而我国环境法律制度在领域完备性、可操作性和执行强度等方面还有待进一步完善。因此，在环境立法方面，我们应该借鉴发达国家的经验，加强环境保护法规体系建设，走依法管理的道路。

二、健全环境管理体系，强化环境行政管理

美国的环境管理体系较为健全。联邦政府中除设有环境保护局外，在总统办公厅之下还设立了总统环境质量委员会。委员会由三人组成，委员人选须由总统任命并经参议院批准。该委员会是总统的一个环境咨询机构，协助总统编制国家环境质量报告，收集、分析和解释有关环境条件和趋势的情报，向总统提出有关改善环境的政策建议，帮助总统起草有关对外环境政策的报告。同时该委员会还是一个行政机关间的协调机构，帮助总统协调解决行政机关间有关环境影响评价的意见分歧。总统环境质量委员会在美国环境事务中起着举足轻重的作用，它协助总统对外处理环境外交事务，对内协调行政机关间的意见分歧和提出环境政策建议，是总统的高级环境助手和参谋。这一点很值得我们借鉴，随着环保工作在国家事务中越来越重要，建议在国务院下设一个环境委员会或环境领导小组，协助总理处理对内对外的环境事务。

法国的环境管理体系也颇具特色。法国环境保护部的行政部门分为以下几个机构：行政管理和发展总局、水利局、预测污染和公害局、自然和风景局、经济和国际事务研究局，专业化的环境考察团、最高防务官、前景预测办公室、部级办公厅和新闻局。法国全国划分为6个流域区，每个区设立一个水流域管理局。水流域管理局的主要职责是保护和改善法国水流域的水环境。具体做法是：一方面依法征收各种排污费；另一方面通过补贴、贷款等形式，鼓励污染防治设施建设及其工艺设备的合理选择。1995年，法国6个水域管理局征得税款达72亿法郎，总经费达82亿法郎，除去其中5％～9％用于支付机构运行、测量网络管理及有关研究费用外，其余的全部用于治理水污染和改善水资源。

环境保护工作是政府各部门的共同责任。大家都管，而不是环保部门一家来管，政府的各个部门都设有环保机构，都负有保护环境的法定职责。相比之下，中国的环境管理体系还不够完善，除国家环保局外，其他政府部门环境管理机构还相当薄弱，与其所承担的环境保护任务不相适应，亟待加强和完善。

三、注意推动自愿性行动来保护环境，积极推动公众参与环境治理

1．注意推动自愿性行动来保护环境。自20世纪90年代开始，以环境标志、ISO14000认证以及各种环境计划等为形式的自愿性环境保护行动，成为发达国家环境管理中的一种新兴的趋势。这种行动对企业而言，有利于树立企业环境保护形象，提高企业产品的市场竞争力和市场占有率；对消费者而言，有利于提高消费者的环境意识，促进绿色、环保产品的购买和消费；对于政府而言，有利于弥补强制性管制手段的不足，降低环境治理的成本等。总之，倡导企业和公众通过自觉行动来保护环境，是发达国家保护环境的一个重要经验。

2．积极推动公众参与环境治理。在发达国家环境政策的制定和实施过程中，社会公众始终是一支重要力量，发挥着关键作用。社会公众推动环境保护运动发展，积极参与环境治理已经成为发达国家环境管理中的一个重要的发展趋势和特征。实际上公众参与环境治理也改变了传统的只有政府和企业的“二元”污染控制结构，形成了政府、企业和社会公众的“三元”污染控制结构。在这种结构中，公众在环境保护中起到非常重要的作用，处于既监督企业又监督政府的位置，而且也能通过市场消费行为直接影响企业的环境行为。在这种情况下，为使公众能有效参与环境保护，发达国家一方面是政府公开有关环境信息和政策信息，企业公开有关污染物排放信息，保证公众的环境知情权；另一个方面是在制定、实施环境保护规划、计划和相关政策时，通过听证会、说明会等形式，接受公众质询，征求意见和建议，为公众参与环境保护提供相应的制度安排。在中国，虽然近年来公众参与环境管理有所加强，但与发达国家相比还有很大差距，存在参与渠道少、参与程度较浅等问题。因此，我们应借鉴发达国家的经验，重视公众在解决环境问题过程中的重要作用，强化公众参与环境保护，主要应从以下方面人手：一是建立健全公众参与环境保护的渠道。要加强立法，为公众参与环境保护提供法律制度支持。使公众能通过正当有效渠道，了解环境问题的状况，为环境问题的解决提供意见、建议以至提出环境诉讼，从而促使环境问题的解决。二是公开环境信息，保护公众环境知情权，公众只有了解环境问题现状及其可能造成的影响和危害，才会积极主动地参与解决环境问题，因此，必须实施环境信息公开制度，让公众了解真实情况，这是公众参与环境保护的重要前提。三是加强环保教育，提高全民环境意识。要通过各种形式和手段，宣传环境保护的政策、方针和环境知识，提高公众的环境意识和素质，形成全社会都关心和参与环境保护的良好社会风气和机制。

四、运用经济手段，制定激励奖惩措施，提高环境治理的效率

强制性的法律法规和环境制度标准，是发达国家治理环境的根本手段。但是强制性的手段，具有成本高、相对僵化、不利于激励企业进行技术创新等缺点。因此，发达国家也越来越重视通过排污交易、征收生态税、财政补贴等经济激励性手段来解决环境问题，以降低治理成本和激励企业持续进行技术创新，达到提高环境治理效率和灵活性的目的。

欧盟及其所属成员国的环境保护在世界上起步较早。其中环境税收、排污收费和押金返还这三种有关环境的经济手段比较典型：1．环境税收。环境税是对有害环境的产品征收的费用，目的在于通过提高有害原料的成本，鼓励生产者和消费者使用对环境更为安全的产品。环境税除了具有筹资功能外，对改善环境资源有着显着的刺激作用。2．排污收费。排污收费是对向空气、水或土壤排放的污染物，或噪声征收的费用。这种收费设计通过使污染者偿付至少一部分对环境造成危害的代价，来削减污染物数量并改善环境质量。3．押金返还。押金是对可能造成污染的产品的销售征收的附加费。当符合某些条件时，如把用过的或废弃的物品送到集中地，从而避免了污染，这笔费用就可退还。押金退款制有助于防止有毒物质从电池的处理、塑料的焚化或农药容器的残余物中释放到环境里，值得推广和提倡。中国较多运用行政命令手段来解决环境污染问题，经济激励手段相对不足，目前以排污收费为主的经济手段标准太低，效果有限。所以，我国应借鉴发达国家的经验，注重利用经济激励方法来实施环境治理政策措施，当前除了进一步完善已有的排污收费(税)政策外，要引进和推广排污权交易、押金退款等发达国家行之有效的经济手段，来强化环境治理的成效。

五、合理划分环境治理权限，建立权威性的管理机构

1．合理划分中央政府和地方政府在环境治理中的权限。在环境治理中，为解决跨地区或跨国环境问题以及保持全国环境保护法律制度和标准的相对一致性，需要中央一级政府具有统一管理和协调的职能和权力。同时，许多环境问题同各地自然、经济和技术状况密切相关，具有地域性特征，这需要地方自主、灵活地采取相应的治理措施。因此，在环境治理中，应该明确中央政府与地方政府之间的权限及各自发挥作用的空间，才能协调二者的行动，形成共同治理环境的合力。发达国家在环境治理中重视根据环境问题所涉及的范围和层次，来划分各级政府权限，实现中央统一管理和地方自主的有效结合。如在美国环境治理体制下，联邦机构制定污染控制基本政策和环境标准，各州负责实施，这种集中、强制的管理模式有利于摒弃地方保护主义、加强各地之间的分工合作，有利于对跨界污染问题进行统一整合治理。在中国，由于各级政府部门间的利益冲突，使得许多环境管理政策和目标不能顺利执行和实施，这是造成环境污染问题的重要原因，如地方政府为追求政绩，不惜以资源破坏和环境退化为代价来换取经济增长，不同地方政府对于跨界污染问题相互推诿，地方政府为财政收益放弃对污染严重企业的环境管理等等。因此，我国在环境治理中应该学习发达国家的做法，合理划分各级政府的权限和职能，形成中央统管和地方政府自主管理的有机结合，避免地方为了局部的、短期的经济效益，而牺牲整体的、长期的环境效益。

2．建立权威性的管理机构，进行行政直接干预。建立权威性的管理机构，进行行政直接干预是西方发达国家解决环境问题的重要经验。大多数国家环境管理体制都有一个从分散到集中、从松散到强化、从低级到高级，强化总体协调的过程，从而使环境监管体制逐步得到加强。日本在1960年就成立了“公害对策特别委员会”，但面对日益严重的环境问题，它表现得软弱无力。为强化环境管理，日本政府于1970年取消了“公害对策特别委员会”，成立了由总理大臣直接领导的日本环境厅，对环境问题进行行政的直接干预，从而在投资量不多的情况下，使日本环境状况大为改善。美国于1970年12月成立了环境保护局，直属联邦政府。其他一些国家如法国、英国、加拿大也相继成立了相当于我国部一级的环境保护机构。据不完全统计，发达国家中建立部一级环境管理机构的占85％。

六、大力发展环境教育，通过民众的环境保护意识，形成民族心理

环境教育措施或手段是落实城市环境治理内容的思想保障。所谓环境教育就是使学习者认识和理解人同自然环境之间的关系，防止环境污染，将系统的环境科学知识予以大众化，提高全社会的环境意识。环境教育内容涉及到自然、社会、技术、管理、政法等多种学科的知识，各学科领域都与环境科学兼跨、包容，具有较强的综合性。1972年联合国《人类环境宣言》指出“教育是环境发展过程的核心”，提出了“发展环境教育”的口号。环境教育由此已经成为世界各国学科教育的重要主题。

美国环境教育立法始于1970年，该年10月美国通过了《环境教育法》。《环境教育法》将环境教育定义为：围绕着人们的自然环境和人为环境与人之间关系的理解过程。其中包括人口、污染、资源分配和枯竭、自然保护、运输、技术、城市及乡村的开发计划、人类与环境具有怎样的关系等。环境教育涉及学习生态的概念以了解人类行为与环境质量之间的关系，并获得分析环境问题和找到解决方案的知识和能力。1990年美国重新制定了《环境教育法》，这部法律重申了国家对公众进行环境教育的责任和任务；确认了国家对教育和培养有环境保护知识和技能，有环境保护责任感和正确的环境决策能力的高素质公民的迫切需求；对提高美国公众环境道德水准、促进经济社会协调发展发挥了主要作用。

中国应该制定专门的环境教育法规，用具有国家强制性的法律手段来确保环境教育的开展。环境教育法规的内容，应当具体，具有很强的操作性，应包含以下内容：设立专门的行政管理、监督机构，保障并监督环境教育法规的实施；设立环境教育基金，吸收政府拨款和社会各界捐助，用以资助重点环境教育项目和环境教育科研活动；设置环境教育奖项，认可做出突出贡献的团体和个人的努力，调动全民投身环境教育的积极性；将环境教育设定为学校的必修课程。