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法治社会论文范文

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法治社会论文

第1篇

一是法治化是社会保障实施的法律保证,没有法律手段就不能从根本上保证公民的社保权利,离开了法律手段,遇到问题就没有地方讨公道;

二是法治化是社会保障实施的前提条件,因为只有具备了这个条件和环境,那些有关社会保障的各种法规条文才能活起来,才可以发挥“良法”的效能;

三是法治化是社会保障实施的实践检验标准,有了它便可以有效地监督和调适社会上的各种违反《社会保障法》的行为,从而有利于保障全体公民、特别是社会弱势群体的社保利益不受他者(来自个体或组织)的侵害。

目前我国社会保障的法治建设和行动中还存在着一些问题。主要体现在三个方面,即不同程度上法治的失信、失衡和失调情形。比如,老百姓在遇到诸如生病、工伤和养老等生活难题时得不到应有的法律援助,甚至走上艰难的上访之路,显然存在着对社保法的不信任感。又比如,我国由于退休待遇在行业和区域差异上过大,这种不公平社会状态形成的原因也非常复杂,难以在短期内合理解决。

法治化中国社会保障建设的实施策略包括以下三个方面:

一是需要各级社保组织领导干部进一步提高社保工作的法律意识,并且应适度地放弃一些行政权利,以便还利于民;

二是应大力提倡学习《社会保险法》等法规,并在公民中树立起对法律的信仰和遵从态度;

三是尽力缩小和解决社保法实践中的诸多失衡和失调问题,将社会保障的法律行动和民生建设实践紧密地结合起来。

第2篇

首先,社会管理是政府的基本职能之一,社会管理创新实际上就是政府职能创新,而政府职能的履行必须置于法律的规制之下,政府权力的运用必须由法律进行约束。因此,社会管理离不开法治的“土壤”,社会管理创新必须坚持法治原则。其次,社会管理创新的实现,必须以转变政府职能为前提,变原来单一的政府管理为多元化的政府-公民-社会组织协同治理。而要实现这三者的共管格局,关键是要处理好政府、公民、社会组织三者之间的权利义务关系,这就需要发挥法制的作用。通过规范性的法律法规、规章制度对政府、公民、社会组织三者的权利义务进行合理合法的设定,明确三者在社会管理格局中的地位和作用,才能从根本上理顺社会管理当中的各类关系,为社会管理创新提供良好的社会环境,提升社会管理效果。再次,社会管理创新的核心价值是“以人为本”,任何管理创新活动的实施都是为了更好地实现为人民服务的目的。社会管理的对象是广大的社会公众,政府只有秉承以人为本的管理理念,努力建设服务型政府,才能不断地提高政府的公信力,为社会管理创新奠定坚实的组织基础。

二、社会管理创新必须置于民主法治的框架之下

依据建设法治国家的基本国策,社会管理创新应当纳入法治国家建设这一更大的系统工程当中,最大程度地实现社会管理创新的法治化水平。

(一)社会管理创新是社会主义法治的具体化

加强和创新社会管理的根本目的是维护社会大局和谐稳定,增进人民群众的利益福祉,为党和国家的可持续科学发展营造良好的社会环境。社会管理的基本任务则是“协调社会关系、规范社会行为、解决社会问题、化解社会矛盾、促进社会公正、应对社会风险、保持社会稳定等方面”。有学者认为,社会管理创新可看做是社会主义法治理念在社会管理领域的具体体现。这是因为,法治的本质就是保障人民的权利,实现人民的利益,追求人民的福祉。创新社会管理的出发点和立足点,就是希冀通过改变传统的管理方式模式以便更好地为社会和公众提供更为优质的服务,从而在根本上解决不利于人民利益的管理弊病,畅通实现人民利益的通道,这在本质上与社会主义法治的价值目标是一致的。

(二)社会管理创新以社会主义法律为准绳

古希腊思想家亚里士多德认为人民普遍遵从的良法之治才是法治,这个判断其实内涵了“有法必依、遵守法律”的意思。法律是实现法治的前提条件,而守法是实现法治的基本条件。依法治国的实现既离不开每一个公民自觉地遵守法律,也离不开运用法律开展管理的政府自身也守法,政府要想创新社会管理也同样要符合法律的规定和要求,无条件地接受法律的规制。法律作为一种正确的价值准则,既是政府行为的价值指引,也是社会管理创新内含的基本价值方向。社会管理创新并不是说政府可以抛开法律而无规则地创新,而是应当在遵守法律或者说是遵循法律精神的前提下变革那些不合时宜、违背群众利益的体制机制、方式方法。只有符合法律的创新,才符合法律承载的国家意志和人民利益,才不会背离创新社会管理的初衷。创新意味着要改变事物现时状态,这难免会与现行的一些法律、法规、做法等不相符合,必须正确对待。不能为了创新而触犯法律,急功近利;可行的方法是,根据实际情况尽快修改或者废止法律,打通管理创新的法律通道,让具有正确价值取向的创新行为在合法的轨道上运行。

(三)社会管理创新能推进社会主义法治进程

社会管理创新的法治化将在社会管理和社会主义法治建设两个方面产生积极的意义。社会主义法治制度保障的形式为创新社会管理的成果提供了规范化、强制力的支持。这有助于社会管理“协调社会关系、规范社会行为、解决社会问题、化解社会矛盾、促进社会公正、应对社会风险、保持社会稳定”的基本任务的完成。社会管理创新意味着对社会管理主体、社会管理理念与社会管理方式的改变和调整;意味着对社会管理格局、维护群众权益机制、流动人口和特殊人群管理和服务、基层社会管理和服务体系、公共安全体系、非公有制经济组织社会组织管理、信息网络管理等方面的加强和完善。这些都会推动相关领域法律、法规的制定、修改与废除。所以,在中国特色社会主义法律体系形成的大背景下,社会管理创新将会促进社会主义法律体系的自我完善和更新。这对我国法治建设无疑会起到积极地推进作用。在社会转型时期进行法治建设,必定会遇到很多困难。社会管理创新通过转变社会管理理念、调整社会管理格局、创新社会管理模式带来社会治理效应,将营造出更和谐稳定的社会环境,进而为社会主义法治化进程的推进创造更好的条件。

三、民主法治视域下社会管理创新的具体展开

社会管理创新是一项系统工程,是全面建成小康社会、提高文明水平、推进改革开放和发展社会经济的必然要求。一方面,强化法治观念是夯实服务社会管理的思想基础;另一方面,利用法治手段是增强社会管理的有效途径。只有依法治理念为指导,以法制体系、法治程序和规范为支撑,推进社会管理创新才能真正实现最佳的政治、经济和社会效益。

(一)创新社会管理理念保障公民权利

创新社会管理,理念先行。社会管理从根本上来说,就是对人民的管理和服务。因此,在当前形势下,按照现代公共政府的理论,我国社会管理必须要创新与公民权利息息相关的管理理念:一是“维权即维稳”。不可否认,在社会转型时期,各种深层次的矛盾和问题层出不穷,社会不稳定因素日益增多,民众上访事件持续增加,而政府也陷入了越维越不稳的困境。而要破解,必须从民众的利益诉求出发,切实维护民众合理、合法的权利,特别是对一些侵害民众合法权利的不法行为,要给予严厉打击,这样民众诉求得到伸张,权益得到维护,社会管理的良好效能自然就显现出来;二是“政务即服务”,社会管理说到底就是通过良好的管理措施,最终更好地为民众服务。因此,从现代服务型政府的理念出发,社会管理工作的出发点和落脚点,都要紧紧围绕民众的诉求和民众的满意来展开,全力解决好民众最关心、最直接、最现实的问题,增强民众的幸福指数,用民众的认同度来提升政府社会管理理念的持续创新和发展。

(二)创新社会管理方式化解社会矛盾

基于当前我国社会矛盾呈急剧增大态势,这从一个侧面也要求社会管理的方式方法,必须随之创新和跟进。具体来说,我国当务之急要从以下三个方面着力:一是提高协调利益关系的能力。社会管理从根本上讲也是一个利益协调的过程,其中既涉及到公共利益,也涉及到个体的私人利益,这就需要政府在保障公共利益的基础上,给予个体的私人利益以尊重,并通过政府的资源建设和能力提升,努力实现公共利益与私人利益的统一;二是提高正确处理矛盾的能力。这涉及到哲学意义上的世界观和方法论的问题,对于政府来说,要正确对待矛盾,不要惧怕并且要直面矛盾,运用行政、法律、经济、社会等手段,确保矛盾处理及时、有效;三是提高新形势下做群众工作的能力。党的群众路线教育实践活动给我国政府社会管理工作指引了努力的方向,其中不仅要加强“”建设,保证与群众骨肉相连,更重要的是通过政府的自身能力建设,来更好地解决群众的实际问题,让群众从心底里认同并相信政府,促进政府决策的有效贯彻落实。

(三)创新社会管理机制构建诚信体系

诚信是立国的根本。对于社会管理创新机制来说,要以“诚信中国”为主导,从政府机关先行做起,将社会管理烙上诚信的标签,提升政府的公信力:一是从中华儒家文化出发,在政府机关中倡导“善治”理念,进一步提升社会主义核心价值体系的内涵;二是建立起政府社会管理的诚信评价体系,将行政公开、管理沟通等有机地溶入到诚信评价指标中,并且赋予与公众密切相关的诚信指标以更大的权重,让公众更好地参与到政府诚信体系的构建中;三是建全政府社会管理诚信监督体系,在现有立法监督、司法监督、行政监督的基础上,重点要加强社会监督,赋予社会媒体更多、更自由、更独立的话语权的同时,探索建立起公众直接投诉、网络举报等渠道,让监督贯穿于政府社会管理的全过程、全环节,确保监督有位、有为、有力、有效;四是完善政府社会管理失信的处罚和赔偿机制。对于政府内部来说,要对失信的公务人员给予必要的惩戒和组织处理,而对于社会公众来说,除了让公务人员直接承担赔偿责任外,还应启动相应的行政赔偿、国家赔偿机制,用政府的公信力来切实保障公众权利受到行政机关不法侵害时的行政救济。

(四)创新社会管理模式推进诚信执法

对于社会管理模式创新来说,诚信执法作为其中一个重要维度,要以“公正执法、依法办事,信守承诺、优质服务”为主要内容,以“切实加强政府诚信建设、积极推动行政执法单位诚信建设、大力实施行政执法人员诚信建设、积极探索行政管理相对人诚信建设”等为主要任务,从教育、宣传、制度等方面探索诚信行政执法体系的建设:一是给政府社会管理公务人员建立诚信档案,把失信的公务人员向社会曝光,主动接受社会监督,促进当事人自我改进和完善;二是实施诚信机关“红名单”制度,对在诚信执行方面做得好的单位进行表彰,以形成对其它行政机关干部的模范带头和引领作用;三是推进行政执法的法制化建设,将诚信政府纳入法律规制当中,用具体的、可操作性的、行之有效的法律和制度,来保障政府公信力建设向纵深发展。

(五)创新社会管理通道促进公民参与

第3篇

关键词:多元纠纷解决机制;和谐法治本位;社会控制

纠纷是社会中主体基于利益的冲突或别的原因而产生的双边或多边的行为上的对抗。纠纷源于社会中人的利益冲突和行为碰撞,纠纷的出现往往伴随着对秩序的破坏。人类对秩序的天然需求要求有良好的解纷机制以控制社会中的纠纷,纠纷解决便应运而生。

一、中国多元纠纷解决机制建构总括

多元纠纷解决机制概念可归纳为:在一个社会中,多种多样的纠纷解决方法以其特定的功能和运作方式相互协调而共同存在,结成一种互补并满足社会主体多元需求的程序体系和动态的运作调整状态。我国多元纠纷解决机制应包括:一是由公力救济、社会救济和私力救济构成多元救济体系;二是由协商、调解和仲裁及诉讼构成多元纠纷解决方式;三是由法律法规、行业规约、乡规民约等构成多元纠纷解决依据;四是由司法、行政、民间机构等构成多元纠纷解决系统。

二、以和谐、法治为目标

和谐、法治是构建中国多元纠纷解决机制的出发点和目标。和谐与多元纠纷解决机制的关系为:和谐社会不断化解矛盾发现矛盾的多元针对不同的矛盾选择多元纠纷解决机制解决纠纷保障社会和谐。法治与多元解纷解决机制的内在关联为:法治社会法律秩序的确立权利义务边界明确社会主体享有并熟知权利义务社会主体以权利义务为指向,根据个人利益和偏好选择纠纷解决机制解决纠纷保障法治。

和谐表明利益的平衡,要求纠纷能得到平衡的解决;和谐表明柔和,要求纠纷得到柔性解决;法治表明权利义务的明确,要求按照纠纷主体的权利义务化解纠纷;法治表明秩序的稳定,要求纠纷的解决必须考虑其社会影响。把握住和谐和法治的脉搏,中国多元纠纷解决机制的构建才会走向正轨。

三、中国多元纠纷解决机制的具体结构

(一)保障司法诉讼的核心地位

司法诉讼由于其强制力保障性决定了其在中国多元纠纷解决机制的核心地位,当纠纷主体的利益无法通过其他纠纷机制得到保护时,司法诉讼具有最终保障功能。并且司法诉讼制度也对非诉讼纠纷解决机制有良好的指导作用,能避免非诉讼纠纷解决机制的滥用和错误,为纠纷主体提供必要的权利救济,保证非诉讼纠纷解决机制沿着法治的轨道合理运行。

(二)司法和解、调解与司法诉讼的有效链接

将司法和解、调解与司法诉讼有效链接能充分体现纠纷主体的意思自治。在诉讼过程中,纠纷主体通过相互的交换主张、提供证据、展开辩论,将认识到双方在本诉讼中的力量对比和可得收益大小以及败诉可能,允许诉讼中选择和解、调解能够使纠纷主体有效的趋利避害,节约诉讼成本,实现双赢。

(三)发挥行政性纠纷解决机制的解纷功能

行政性解纷机制是以国家行政机关和准行政机关为解纷机构,合法合理效率的解决纠纷的非诉讼解纷机制的一种表现形式。为应对社会发展的需要,国家在对弱势群体的维护、环境的保护、市场秩序的保障以及公共秩序的稳定等方面必然加大投入,行政性解纷机制凭借其快速、专业等特征能祢补司法的被动性和滞后性等缺陷,必将在社会治理过程中发挥更重要的作用。

(四)构建法律引导下的多元民间性纠纷解决机制

第一,在法律的指导下,建立社区和乡村民间纠纷解决组织,聘请了解本地生活习惯,知悉居民/村民的相互关系,有一定法律知识和调解经验的人员担任调解员,有效发挥社区和乡村民间纠纷解决组织的解纷功能,可以增加纠纷解决在最基层的机率,且能更及时有效的保护纠纷主体的利益。

第二,发展非营利性纠纷解决组织,如行业协会能有效的进行行业自律和内部协调,更专业的化解成员之间的纠纷以及与消费者的纠纷,产生很高的纠纷解决效益。又如公益性解纷组织能够更具有中立色彩,在解纷过程中不偏不倚,体现解纷的公正。

第三,建立非诉讼法律援助和律师调解,发挥律师的法律专业优势,向纠纷主体提供法律对某个纠纷解决的规范和可能处理结果,促使纠纷主体在了解相应法律规定的情况下做出合法合理的和解决定,并且也不失为法治宣传的有效路径。

纠纷作为社会的常态,要求一国动用可用的所有资源去化解纠纷,在此过程中,一国的相关制度、规则必将得到进一步的优化,法治的进程将随着纠纷的不断化解得到完善,和谐的社会必将在解决纠纷的过程中更加的成熟,而多元纠纷解决机制无疑起到中流砥柱的作用。加大我国多元纠纷解决机制的构建步伐,是稳定社会秩序,构建法治,实现和谐的必然选择。

参考文献:

[1]范喻.非诉讼纠纷解决机制研究(绪论).中国人民大学出版社.2000.

[2]范喻.司法制度概述.中国人民大学出版社.2004.

[3]范愉.纠纷解决的理论与实践.清华大学出版社.2007.

[4]苏力.送法下乡——中国基层司法制度研究.中国政法大学出版社.2000.

[5]苏力.法治及其本土资源.中国政法大学出版社.1996.

第4篇

社会管理在我们国家包含着若干复杂的价值判断,例如在政治学体系中社会管理所包含的价值判断就是在社会系统中进行合理的权力分配,进行适当的利益平衡。而用社会学的眼光来观察,社会管理则是要实现国家对社会过程的有效统治、国家对社会关系的有效处理,国家对社会角色的有效分配等。在行政管理学中,社会管理的基本价值则是强化行政对社会的干预和控制,强化政府行政职能在行政管理中的体现等。也许社会管理的诸种价值判断和理念是可取的,但是我们认为在现代法治国家社会管理的理念必须回归到法治中来。我们允许学术上有关社会管理理念的多元化存在,但是我们不能够容忍在社会治理过程中同样赋予社会管理理念不确定的元素。也就是说我们应当用行政法强化社会管理的理念,通过提炼和强化使社会管理理念与行政法治理念相融合,使现代行政法治理念成为真正意义上的社会管理理念。

2以行政执法重塑社会管理的意识

从概念上来讲,社会管理是一个涵盖内容较大的系统,在某种层次上讲还包含了文化的因素,其中所包含的事项众多,需要管理的内容比较繁杂。但是对于社会管理的意识来讲,从内涵的角度来讲,却有着与之较大的差别,相对来讲范围较窄。社会管理意识是一种主观上的认知行为,是一种意识领域的执行思维,主要表现在社会公职人员以及行政主体在进行社会管理的过程中所表现出来的一种思维认知。社会管理的过程具有公众性,公职人员在执行的过程中,需要秉承公平、公正、公开的态度,从理性的角度出发,严格按照国家所赋予的权利来参与社会管理,但是很多时候恰恰出现了相反的现象,破坏了这种和谐,过多的将自己的情感片面的带入工作中,为我国社会管理的意识造成了不良影响。这种行为的出现,对于社会公众参与社会管理的意识造成了一定的打击,大大的降低了参与的积极性,制约了社会公众权利实现的职能,所以可以认为,这是一种公权对私权压制的行为。因此,我们必须以行政法意识构造社会管理意识,我们必须树立一种科学的社会管理意识,我们必须用行政法意识来统摄社会管理意识,我们必须对我国行政法意识中的陈旧部分进行更新甚至创新。这样便使行政法意识与社会管理意识予以统一。

3以行政执法设计和实现社会管理的秩序

第5篇

1.教育秩序有利于形成良好的教育合作与教育竞争教育的发展主要依靠教育合作与教育竞争,在教育合作方面来看,无论是人类教育事业还是社会个体的发展都需要依靠于人类之间的合作,只有在相互合作的基础上,才能够实现资源信息的交流与共享,才能够最大化的推动教育的发展。但是如果社会环境中的教育秩序处于失序状态,则会产生教育活动开展混乱的情况,在这种混乱的教育中,教育活动的实施者在合作方面不能得到良好的引导,无论是教育的价值还是社会个体所具有的抱负都将难以得到实现,因此,教育合作的实施需要建立在良好的教育秩序之上;从教育竞争方面来看,合理的竞争可以成为教育发展过程以及学生学习过程的动力,但是如果没有对这种竞争做出良好的制约,那么教育活动中的参与主体容易将理性的竞争发展为非理性的竞争,从而导致教育本身以及教育活动的参与者难以得到有效的发展,如在高职院校中,分数是对学生进行考核的重要指标,同时也是学生开展竞争的重要形式,但是如果欠缺教育秩序的制约,那么就会产生个别学生为了获取较高成绩而进行舞弊的行为,这种行为完全不能够推动学生的发展以及教育的发展,并且会对教育活动的开展产生消极的影响。因此,教育竞争合理性的实现同样需要建立于良好的教育秩序基础之上。综上所述,高职教育中需要与时俱进的教育秩序,只有重视这一工作的开展,才能够对教育活动中的行为做出引导与制约,从而使教育活动参与者的表现达到预期。

2.教育秩序能够保障教育活动的有序开展教育目标的实现需要教育活动本身所具有的职能得到发挥,教育职能的发挥则需要教育活动中的各个要素能够得到协调,而教育秩序则能够在教育活动的开展过程中发挥这种作用。在高职教育工作开展过程中,教育秩序能够通过教育规章制度的形式来对教育活动参与者所具有的权利以及所承担的义务作出规定,并在此基础上对教育活动参与者的行为做出规范和联系,因此,教育秩序是否得到良好的构建,不仅直接影响着高职教育活动中的教育成效和教育效率,而且直接决定着教育活动中学生能否得到全面的发展。另外,教育秩序在确保教育活动得以有序开展的同时,能够满足高职教师以及高职学习参与学习活动的需求。从教育需求和教育秩序的关系来看,由于教育秩序经常被当做对教育需求的制约,所以教育需求和教育秩序也经常被对立起来,但是事实上,这种理解存在着很大的偏差,事实上,教育秩序不仅不会制约人们本身所具有的教育需求,同时能够确保人们所具有的教育需求得到更好的满足。教育实践表明,在高职教育中只有具备良好的教育秩序,才能够构建科学的规章制度、和谐的人际关系,从而推动高职教育质量的提升以及师生教育需求的满足。因此,在社会发展转型时期,高职院校应当将教育秩序的重建放在重要的地位并给予高度的重视,并通过校际合作、经验借鉴、教师交流与研讨来探索高职教育秩序的重建路径。

二、社会发展转型时期高职教育秩序的重建

1.构建具有稳定性与预见性的高职教育秩序在社会发展转型时期,教育秩序的稳定性决定着教育活动和教育内容的稳定性。在高职教育的发展过程中,教育成效的凸显需要经历一个过程,因此,重建之后的教育秩序需要具备稳定性的特点,只有如此,才能够确保高职教育的顺利实施。另外,教育秩序只有具有稳定性,才能够让高职教育的参与主体对教育制度等内容做出深入的了解。因此,高职院校在社会发展转型背景下对教育秩序所做出的重建工作,需要以社会发展特点以及高职教育发展需求为依据,从而确保教育秩序对高职教育的适应性。同时教育秩序需要具有一定的前瞻性,这种前瞻性是相对于可以预见的高职教育发展趋势而言的,这种前瞻性能够避免教育秩序在短时间内出现较大变化。

2.构建具有调控性的高职教育秩序在社会发展转型时期,高职教育秩序在高职教育发展过程中发挥着调控作用,这种秩序的存在是为了推动高职教育以及受教育者的发展,而这一目标的实现要求高职教育秩序在重建过程中确保教育秩序能够对高职教育中各类因素做出有效的协调。事实上,高职教育领域涉及到许多教育部门和教育团体,这些教育部门与教育团体在工作任务与工作职责方面存在着明显差异,这种差异使不同的教育部门和教育团体在教育制度和教育规则的制定中体现出了不同,因此,不同教育部门和教育团体之间的交流与合作需要面临着制度差异所产生的制约作用。为了实现各个教育单位之间的协作,教育秩序的重建需要对各个部门的教育资源做出调整与整合。通过这种协调作用的发挥,教育秩序可以对高职教育各个主体以及各类要素之间的关系做出调整,从而形成具有权威性的高职教育体系,并为高职教育以及高职学生的全面发展创造良好环境。

3.构建具有开放性的高职教育秩序在高职教育活动开展过程中,教育工作者需要承认学生知识水平和技能的发展是一个动态且开放的过程,通过这一过程,学生所具有的不完善性能够得到有效的弥补,从而实现学生的发展。同时高职教育的主要教育目标为培养优秀的技能型、应用型人才,而这些人才自身专业素质的提升需要通过实践活动来实现。从社会发展转型时期社会企业对人才的需求来看,高职院校所培养的人才不仅需要具备优秀的专业素养,同时要具备一定的创新能力,因此,高职教育秩序的重建有必要体现出开放性的特点,即推动封闭式教育向开放式教育的转变,在此方面,高职院校需要对学生的学习环境做出优化,从而为学生实践能力与创新能力的发展创造更好的便利条件。与开放性的教育秩序相对应的是,高职院校还需要从教育制度方面体现出开放性的特点,即利用制度规章来推动教学方式的多样化,同时要重视社会企业在高职教育工作中的参与,从而使高职教育工作能够更好地符合社会发展转型背景下社会企业对高职人才培养所提出的需求。

4.构建具有可操作性的高职教育秩序在社会发展转型时期,高职教育秩序重建过程中教育秩序的可操作性关系着教育秩序价值能否得到实现。具有可操作性的高职教育秩序首先应当与社会发展转型时期的发展现状相适应,并且不能仅仅将高职教育秩序的重建仅仅停留于理论阶段。具体而言,教育秩序的重建不能对社会发展现状进行超越,因为这种超越同样会产生不适应性问题,从而导致难以在教育秩序引导下获得良好的高职教育成效。同时教育秩序的重建更不能止步不前。教育秩序在具备稳定性特点的同时,也要以创新和发展的眼光对细节内容做出不断的改善与优化;其次,教育秩序可以对高职教育行为进行规范,这种规范作用的发挥需要建立在高职教育参与主体了解相关规范的基础之上,其中教育规章制度作为教育秩序中重要的外在表现形式之一,必须克服变更频繁以及含糊用词的问题,同时要做到严谨简明、易懂明确,从而使高职教育参与者对教育规章制度做出认知,并明确自身的权利、义务和违规后果。

三、结语

第6篇

涂尔干的个人与社会关系思考最典型的即为社会决定论。社会决定论也是涂尔干的主要理论之一。为了理清涂尔干眼中的个人与社会,以及以此形成、建构的社会秩序,我们先对社会决定论思想进行梳理。社会决定论的基本观点包括:

(1)个人依赖社会,社会控制个人,个人与社会是相对应的性质完全不同的实体。

(2)社会现象不仅具有外在于个人的独立性,还具有对个体的强制性。而涂尔干所强调的,即是这样一种社会决定论。对于他而言,社会事实不仅是一种作用于行动者个人的外在强制力,它同时也是一个决定着他们的行为倾向的集团性力量体系。这些对于社会与个人关系的思考,在《社会分工论》中仅仅只是一个开端。关于个人与社会的关系,涂尔干在《自杀论》中进行了更为深入的阐述。通过用社会与个人的关系解释自杀的原因,涂尔干提出:社会的人需要一个高于个人的社会目标;对这个目标所负的义务不至于使他失去自主;他的欲望应受到社会秩序给予的一定程度的限定。这具体的三个命题也完全可以与《社会分工论》中“个人通过各自出让一小部分利益而获得彼此的共识”共鸣。由此我们可知:正是因为集体意识,个人才能够得到集体赋予并承认的身份,即正是因为社会,个人才成为个人。进而,社会并不是人思想观念所形成的一种意识化存在,相反,个人是由社会分化出来的且不可避免的带有社会的烙印。从这个角度上说,社会既参与建构了有限个人,个人又是构成社会的一部分,个人与社会最终实现了双重建构。

二、法律社会学视野下社会秩序建构与整合的手段——法律

涂尔干极力强调社会不是观念性的,而是一个具体的存在,因此社会秩序是可以通过具体的手段得以表征和考量的。这正是法律与社会学交叉的核心部分——法律是社会秩序建构与整合的重要手段。涂尔干认为:“社会团结属于社会学研究的领域。我们通过考察它的社会作用,才能全面彻底的了解社会事实。”同时,“要想使团结具有一种可以把握的形式,社会的后果就应该为其提供一种外在的解释。”“外在的解释”即社会秩序建构与整合过程中的几种手段,这些手段同时也是社会秩序的表现形式和考量标准,其中最重要的即为法律。

(一)法律的意义

涂尔干认为,社会的结合是一种道德现象,研究社会不可能从其内部进行,而必须考察他的外部表现,而法律就是社会结合最稳固、最明确的外部表征。社会秩序在本质上具有法律意义的,不可能存在离开法律的社会团结。正是在这个意义上,对法的本质的研究可以揭示社会的变迁。通过法律来考察社会秩序并以此对社会进行二元划分是涂尔干创造性的社会思路。“法律的首要性质就是社会性”在他看来,“任何持续存在的社会生活都不可避免地会形成一种限制形式和组织形式。法律就是这些组织中最稳固、最明确的形式。”

(二)法律的划分

在《社会分工论》中,涂尔干将社会分类与不同的法律形式相对应,从历史的角度、社会的角度对法律进行了划分,即压制性法律和恢复性法律。进而证明了法律随社会的变迁而变迁,作为一种单独的社会事实表征着“社会“这个抽象的表达。“由于内在事实是以外在事实为标志的,所以我们能借助后者来研究前者”。内在事实是社会团结、社会秩序,外在事实即是法律等与社会相应的社会秩序调控手段。“尽管社会团结是非物质性的,但它也并非只具有一种纯粹的潜在状态,而是通过一种可感的形式表现出来。”涂尔干显然将法律等社会秩序调控的手段认作了社会的“可感形式”。在涂尔干的视角下,法律是社会秩序建构的手段,是维护社会团结的工具,也是划分不同社会形态的标的。综合《社会分工论》的机械团结、有机团结的章节,我们可以综述:在机械团结的社会,法律主要以打击反抗、维护集体感情的压制性法律为主。而在有机团结的社会,则以恢复社会秩序为目的的恢复性法律为主。“恢复性制裁法既然不包含共同意识,那么它所确定的关系就不会不加区分地针对任何人。这就意味着,它并不是个人与社会的关系,而是某些有限的却相互发生联系的特定社会要素之间的关系。”也就是说,“恢复性法律将个人意识维系于社会意识是需要中介的。”在《社会分工论》中,涂尔干将这种有机团结社会中恢复性法律的中介诉诸于法团。法团的行动可以被视为一种对国家和社会间常规互动。

(三)习俗与法律的关系

在维护社会秩序的他律手段中,除了带有明显强制性和暴力性的法律以外,习俗也是一种他律手段,只是表达方式相对温和一些。“一般来说,习俗是不与法律矛盾的;相反,它正是法律存在的基础。当然,有些时候在这一基础之上并没有什么法律存在,有些社会关系也只能根据某些来源于习俗的分散形式得到规定。”但这只是存在于“法律不再于社会的现状相吻合”的特殊情况。涂尔干说:“如果某种社会团结单纯是由习俗表现出来的,那么它肯定是一种次级秩序。反过来说,法律表现出来的社会团结是本质的。”,也就是说,一般习俗与法律是共同发挥作用的,或者说,习俗更多的已经融合进法律里,在每一个法律手段的背后实际都包含着一定的习俗意识、集体意识。而当且仅当在法律的手段进入了无力、空白的领域,习俗便成为公认的他律手段。当然,社会秩序建构和整合的手段还包括道德、宗教等,限于篇幅,在这里不作赘述。综上,对社会秩序的探讨已经有了比较全面的梳理,但理论的价值更在于指导实践,经典著作在当下的重要性正在于它所提出的问题以及思考方向仍被现代人所接受,仍存在植根的土壤——在当代背景下,产生于西方的百年前的涂尔干社会秩序建构思想是否能为中国现实社会提供理论可能性?

四、当代背景下社会秩序整合的意义

涂尔干思想曾经引起西方世界的广泛讨论,近年中国对涂尔干的讨论比西方世界更热烈。笔者揣测原因一方面是根据客观情况,中国引进涂尔干思想比较晚;更重要的一方面是在现代社会,涂尔干的相关社会学思想在中国有比西方世界更为契合的连接点。我们分别对两种社会进行探讨,从而找到涂尔干思想在中国地域的生命力及现实意义所在。

(一)西方个体主义上的集体发展

文艺复兴之后,西方世界个体主义倾向盛行,强调每个人都更关注个体的利益和价值。而个体主义与涂尔干所强调的社会与个人关系理论始终有一种张力——不能完全称反比关系,但有负相关性。这也是在现代西方世界,涂尔干理论有被边缘的倾向原因所在。虽然涂尔干在著作中也表明了个体充分发展的有益之处,但其所强调的社会先在、共同意识和集体感情,都更着力于社会的作用,强调了社会作为一个整体存在的社会事实的作用。我们不难发现其与个体主义相对盛行的现代西方内化了的冲突。

(二)中国集体主义下的个体发展

第7篇

文献标识码:A

文章编号:16723198(2015)17017902

1秩序的内涵

秩序是法理学的基本范畴之一,但秩序的确定含义是什么,国内学术界尚没有统一的认识。要想弄清秩序的含义,需要注意以下四点:首先,秩序是相对于无序而言的,没有无序、冲突和混乱也就谈不上秩序。其次,秩序的形成是由于对无序和冲突控制的结果,没有对混乱的有效控制也就不会出现秩序。第三,在人类社会的进程中,可以看出法治和人治都能建立起秩序,但是根据法治所建立的秩序,才具有更高的稳定性。法治建立的是法律秩序,而在人治社会里,由于个人意志凌驾于法律之上,人治建立的最终是非法律的秩序,这一点需要予以注意。第四,在此所论述的秩序不包括自然秩序,仅指社会秩序。秩序意味着社会存在着一定程度的稳定性和一致性。

2社会秩序及特征

德国学者弗里德利希?冯?哈耶克说:“所谓社会秩序,在本质上意味着个人的行为是由成功的预见所指导的,这也亦即说人们不仅可以有效地运用他们的知识,而且还能够极有信心的预见到他们能从其他人那里所获得的合作。”可见,社会秩序是一种有益的价值因素。它能为人们理性的交往创造良好的外部环境。美国罗伯托?曼戈贝拉?昂格尔说:“一种社会秩序就是各种要素的体系,其中每一个要素都由它与所有其他要素之间的关系来界定,这些要素就是个人与群体。他们在体系中的位置就是社会地位。”在昂格尔看来,社会秩序的存在是以社会的整体运行为背景,特别要关注其系统内部之间的协调。也就是说,社会秩序的评价标准,关键要看个人群体之间的关系。一个社会在其发展过程中,个人与群体之间在社会、经济、政治和文化等方面存在着一致的、协调的关系,则说明社会秩序是合理的、有序的良好运行状态。

社会秩序的特征集中表现在三个方面:第一,稳定性。人类历史的发展告诉我们,稳定是人类社会生存和发展的重要前提,没有稳定就没有一切,没有稳定更谈不上良法善治。所以,我认为判断社会秩序的标准,关键要看这种秩序是否符合或体现个体与群体的需求;是否能推动社会、经济、文化、军事、科技等的进步与发展。以上“两个是否”的实现,则体现着社会秩序的稳定性。第二,合理性。合理性是社会秩序的核心价值所在。现实世界的经济、政治、文化、军事、科技的发展,说明社会秩序的存在一定要满足合理性的价值取向。这是人类社会历史发展的印证,也是现实社会进步的必然要求。第三,保守性。保守性是社会秩序的时代特征。事物都是运动的,人类社会是在运动中存在,运动中发展。面对不断运动变化的世界,社会秩序应当具备一定的防御功能,否则社会秩序变化太快,则会引发社会动荡,最终会波及社会的稳定。

3法治是稳定社会秩序的保障

法治是形成社会秩序的重要手段,它之所以能起到这种作用是由法治自身的要素与机制来决定的。下面,我们从四个方面分析法治对建立和稳定社会秩序的功能。

(1)法治为控制无序与混乱提供了法律规范。任何社会的存在和发展就必须有相应的秩序,而秩序的形成就需要在冲突与混乱中引进控制机制,而法治就是最合适的社会控制机制。我国现阶段实行的是市场经济。市场经济就是竞争经济,竞争就是一种实力的比拼。在社会经济生活中,不同的人有不同的追求,不同的群体也有不同的利益追求,同样群体也有利益多少的争夺。这种矛盾一方面推动了社会经济的进步和发展,另一方面也造成了人们之间的冲突与混乱。显然,对冲突与混乱必须给予控制,否则社会秩序无法形成,更谈不上法治秩序的实现。这就需要国家为人们提供一系列的行为规则来协调、支配和控制人们的行为。而法治可以为此提供法律规范,因为法治社会要求社会应主要由法律来治理,把社会生活的基本方面法律化和制度化。现代社会之所以必须主要由法律来治理,这是因为法律规范与其他社会规范相比较,有一系列社会稳定所必需的优势,如法律具有科学性、公正性、稳定性、严肃性、强制性等,这是建立法治秩序的时代要求。

(2)法治为社会稳定秩序的形成提供了途径、方法和技术。一个社会秩序的确立和维持,不仅需要规则,而且还需要组织制度和解决社会冲突的方法。法治正是和平解决冲突和控制社会的制度、方法和技术。首先,现代法治社会要求普通社会成员要依法办事,要忠实地履行法定义务,积极而正确地行使和维护法定权利,从而对可能发生的冲突,起到定分止争的作用。其次,法治原则要求行政机关和官吏要依法办事,接受法律的约束,不能滥用行政权力,正因为如此,才有法治可言。这样,行政机关的全部活动会受到法律规范的约束,从而构成了保障社会秩序的组织制度。最后,法治提供了解决矛盾冲突的各种程序,其中包括调解、仲裁、审判、上诉、申诉程序,为社会疏通了解决冲突的多种途径。市场经济就是法治经济,在市场经济条件下,无论是商品的生产、交换、消费和分配,都离不开法治。一旦离开法治,市场运行将寸步难行。在现代法治社会,人们在发生冲突时愿意寻找法律的帮助,从而促成了矛盾的解决,稳定了社会秩序。

(3)法治能预防和消除各种不安定因素的产生和发展。一般来说,影响社会秩序稳定的因素主要来自两个方面:一是个人违法犯罪行为;二是国家行政机关滥用权力的行为。违法犯罪行为是一种使社会陷入无序的张力,如果违法犯罪数目剧增,会造成社会一定程度的动荡不安;政府官员滥用权力,轻者以权谋私,重者侵犯普通公民的基本权利。这些不仅扰乱正常的社会秩序,而且还必然引起广大人民群众的不满。因此,要维护并稳定社会秩序,必须消除以上两个不安定因素,而法治在这里能起到很大的作用。法治原则要求社会成员和社会组织都要有明确的权利义务,而且要忠实地履行义务,正确地行使权利,以期实现法定权利义务的统一,从而稳定社会秩序,促进社会经济、政治、文化、科技等顺利发展。特别需要指出的是,就法治的初始意义而言,法治的精髓在于它能有效地制约国家权力,防止国家权力的失控与异变,此乃一个社会最深层的稳定因素。

(4)法治为社会稳定秩序的形成提供了强力保障机制。实施社会控制仅有规则是不够的,要想形成秩序还必须为规则的实现提供强力机制。如果社会主体自觉接受或认可并依规则行事,则勿需强力机制;如果社会主体被动或不愿接受或认可规则,则需要强力机制的威慑,以保持社会秩序状态。法治社会中的监狱、警察、法庭等即为强力机制,保证法治秩序的形成。

4结语

第8篇

《劳动合同法》中的自由原则

现代社会的很多制度及其原则都来自于市场经济的发展,在市场中人与人之间的交往,依据的原则是在主体平等的基础上遵循意志自治。因此人们在市场交往中订立契约,达成合意也是遵循意志自治的,也就是我们常说的契约自由。在市场经济条件下,人们可以自由地进行商品的生产和交换,实现充分的自由竞争,能够不受任何限制地创造财富。在市场经济中,资本的流动、社会财富和劳动者的就业等资源的配置都是通过市场来进行和完成的,契约作为进行市场交换的手段,成为市场参与者为实现各自利益而倚重的工具,不仅商品的交换需要通过契约来完成,就连劳动力的交换也要借助于契约来实现,人们通过契约建立起来的劳动雇佣关系,这使得契约的适用范围空前扩大。我国制定的《劳动合同法》,作为一种合同法,当然遵循契约自由原则,具体表现在总则第三条第一款“订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”根据《劳动合同法》基本的自由原则,劳资双方都可以根据自己的利益、自己的要求、按照自己的意愿选择雇员或用人单位,都尽可能地使自己的利益最大化,追求自己的目标。资方可以找到自己需要的人才,获得更多的利润;劳动者可以找到发挥自己才能的平台,挖掘自我的潜力,实现个人价值。劳资双方合作才能创造出更多的财富,促进社会不断进步。所以契约自由原则是劳动合同法的一个基本原则,遵循了市场分配资源的规律,维护了作为市场主体的雇佣双方的意识自治,尽可能最大化地创造了财富,实现了人的价值。

《劳动合同法》中的公平问题

我们在前面谈了《劳动合同法》中的契约自由原则及其所体现的意识自治价值观,也谈到了它对社会发展所起到的促进作用。但是绝对的自由主义也会对社会的发展带来很多问题,最典型的就是严重的贫富分化问题,以及一些弱势群体得不到救济。这就需要国家在立法上加以限制,从而实现法律维护的社会存在、发展的另一种价值———公平。因此,在各国的民法中,都有对契约自由的限制。《法国民法典》的第1134条第1款:“依法成立的契约,在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力”,第3款规定“前项契约应以善意履行之”。该法典第6条规定:“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律”。这也说明以善意履行契约、公共秩序、公序良俗约束契约。此种约束符合契约中的另外一个原则———诚实信用,其目的是为了实现社会公平。在契约自由的原则下,劳动合同存在着比普通的合同更多的问题。首先,订立合同双方主体在市场中的地位存在着事实上的不平等。作为资方拥有资产和其他的资源优势,而劳动者往往处于一种劣势,可出卖的只有自己的劳动力。在此基础上订立的劳动合同,其内容很容易出现显失公平,乘人之危的条款;其次,在当今社会,由于机器化生产程度较高,很多产业都是流水作业,对工人的技能水平要求比较单一、简单。再加上现代社会人口增多,能够适应该工作的可被雇佣人口无论是绝对数量上还是相对数量上,都有所增加,这就形成了雇方市场,雇主往往能够获得比较廉价的劳动力;还有,我们国家的保障机制不健全,很多人没有非劳动收入以及工会起不到应有的作用。这些原因也迫使很多人被迫廉价出卖自己的劳动力。所以劳动合同如果完全实施契约自由原则,会使我们的很多劳动者挣扎在生存线上。

第9篇

一是方向性。

社会主义法治理念是社会主义制度下的法治理念,它有别于资本主义国家的“三权分立”体制下的法治理念。现实中,确有人受西方国家价值观念和政治法律制度的影响,鼓吹“三权分立”,质疑党对政法工作的领导,否定社会主义司法制度,主张全盘照搬西方的政治制度和法律制度。我们认为,人类法治文明的成果是没有国界或地域的,有其自身的共性,如民主选举产生的权力机构;以宪法和其他法律形式加以确认的民主制度;对权力制约和监督的机制;公民的民利制度等等。这些共性是人类法治进步的共同成果,可以借鉴和吸取,不能妄加否认或批判。但同时,我们也应该认识到我国法治理念的树立与“中国特色社会主义”是紧密联系的,坚持社会主义方向是法治理念之树在中国土地扎根、发育、开花、结果的内在要求,因为在中国这样一个具有两千多年封建历史的东方大国和经济文化比较落后的社会主义国家,法治建设(包括法治理念建设)是无法照抄照搬西方国家的经验和模式的,例如“三权分立”、“大陪审团制度”等等,而只能根据本国的国情和经验,探索有中国特色的建设模式和途径。当前要注意那些以西方标准来改造我们的审判制度和司法制度的思潮,要注意一些不顾实际的进行一些诉讼制度改革和宣扬西方诉讼观念的倾向,防止审判工作和司法改革迷失方向。社会主义法治理念这一命题的提出,使我们在司法意识领域有了正确的政治方向,通过它我们能深刻认识、理解中国特色社会主义司法制度以及审判制度的合理性和优越性,能统一思想、坚定信心,毫不动摇地坚持党对审判工作的绝对领导,推动社会主义审判事业不断向前发展。

二是阶段性。

社会主义法治理念是在社会主义初级阶段提出来的重要命题,它与这一阶段的社会主义市场经济、民主政治、精神文明、法治的模式、法制观念、司法改革、农村法治建设等相互联系,尤其与我党依法治国方略交相辉映,是在新的历史阶段对司法意识形态的高度概括。社会主义初级阶段是我国建设社会主义不可逾越的阶段,我们应该看到,正因为我国处在社会主义初级阶段,推进法治建设所必需的社会经济文化发展水平总体上尚比较落后,且发展很不平衡,公民的法律意识还普遍不高,特别是传统的权力过分集中的政治体制仍具有强大的运行惯性,这一切都决定了法治理念建设必然要经历一个长期努力、逐步积累的渐进过程,这就决定着我国的法治之路漫长而艰难。此外,对正处在社会转型时期的我国来说,社会政治的稳定无疑是社会主义现代化建设的一个最重要的外部条件,这也要求社会主义法治之路应有领导、有计划、有步骤地前进,不能超越现实的经济社会条件,提出不切实际的任务和要求,包括法治文化建设、法律制度建设和法治理念建设都应与我国现阶段的政治、经济、文化和社会发展水平相适应。

社会主义法治理念建设作为一个复杂的系统工程,既要克服现行司法体制中不利因素,又要培育与现行司法体制相适应的法治文化,法治文化的核心就是社会主义法治理念。从一定意义上讲,法律制度和法治文化两者是互相影响,互为因果的,法律制度的逐步完善和发展有助于法治文化的逐步培养和发育,而法治文化又为法律制度的有效运作提供相应的文化支撑和精神动力。因此,在社会主义初级阶段,我们在社会主义法治建设进程中,必须妥善处理法律制度建设和法治理念建设的辩证关系。一方面要从法律制度入手,真正建立有利于社会主义事业不断发展和国家长治久安的法律制度体系。另一方面,我们也要高度重视法治文化尤其是法治理念的建设,有针对性地对人们的法治思想观念进行一次深刻的革命,大力弘扬法律至上的思想、公平与正义的理念等等,消除各种与社会主义法治文化相违背的观念意识。为此,一要肃清传统的法律虚无主义思想的消极影响;二要铸造与社会主义初级阶段相一致的法治文化体系;三要培养与社会主义初级阶段的政治、经济和社会和谐发展相适应的法律信仰、法律情感,建构优化的法治心理。

三是大局性。

服务大局既是社会主义法治的重要使命,又是人民法院的政治责任。法院工作服务和服从于党和国家大局,保障国家和人民的利益是广大法官必须担负的神圣职责,也是有效履行职责的必然要求。就当前而言,审判工作服务大局,就是要保障社会主义经济建设、政治建设、文化建设、和谐社会建设与新农村建设。基层法院在服务大局中,一要进一步强化大局意识,紧扣中心工作,立足审判实际,找准保障大局的结合点、服务大局的着力点,充分发挥司法保障作用;二要切实提高服务经济发展的能力。通过依法惩处严重破坏市场经济秩序的犯罪,平等保护市场主体的合法权益,规范市场行为,促进有序竞争和公平交易,依法快审快结快执与经济发展大局密切相关的案件,积极为经济发展提供良好服务;三要提高为新农村建设服务的能力。在新农村建设中做到工作前移、深入基层、贴近群众,强化职能,力保平安,对农村的各类纠纷要及时平息,各种矛盾要有效化解,使人民群众权利受到尊重、利益有所保障、纠纷可以诉求。四要提高保障构建和谐社会的能力。弘扬和谐本位的法律文化,更新司法理念,提高公正司法能力,促进社会 公平和正义。提高化解社会矛盾和风险的能力,妥善协调各方面利益关系,畅通社会各阶层利益诉求的司法渠道,善于运用法律和司法手段,促进社会和谐发展。

四是宗旨性。

在社会主义法治理念的建设中,“一心为民”是根本。“公正司法,一心为民”决不是一句简单的口号,它揭示了新时期人民法院的工作宗旨,是在全社会实现公平和正义的本质要求,它与“公正与效率”工作主题的基本价值取向是一致的。“一心为民”是检验审判工作法律和社会效果的新尺度,是人民法院密切联系群众的时代要求,是解决人民群众反映强烈的焦点、热点问题具体实践。因此,在社会主义法治理念建设中,我们不应脱离这一宗旨,要始终不渝地把实现人民当家作主、维护最广大人民的根本利益作为司法工作永恒的价值追求,把人民满意不满意作为检验法院工作的根本标准。

第10篇

《社会保险法》第1条规定了立法目的,按法条叙述顺序分解来说:一是规范社会保险关系;二是维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益;三是使公民共享发展成果;四是促进社会和谐稳定。《社会保险法》是权利保障法,公民个人是具体的保障对象即最终的权利主体,因此,无论是从法理、逻辑关系、因果关系,还是从社会现实和发展的需要看,第二点理所当然是核心目的。立法目的是一部法律(乃至一国法律体系)的出发点和归宿,表征该法的价值取向。与立法目的相对应,就是手段或方法了。手段为目的服务,目的与手段应当相适应。在法律领域,立法目的是“良法”与“恶法”标志。凡保护民众,有利于社会进步的法是“良法”;反之是“恶法”。当然事物并不完全是由极端对立的两方构成的,其中或有“中间地带”。在“良法”与“恶法”之间,还存在着虽然“目的”良好但效果不佳,或“目的”虽不“恶”但也未必“良”的法,权且称之为“欠佳之法”或“待完善之法”。法治是“良法”之治。《社会保险法》的目的无疑是良好的、进步的,但它的效果并不佳,因此,还不能称之为“良法”,可称之为“待完善之法”。所谓“不佳”及“待完善”,表现为该法的一些重要条款没有切实体现目的,又突出地表现在有关职工社会保险方面。因此“完善”的关键,是解决好职工社会保险制度方面的问题,从而使该法成为“良法”。

二、现行职工社会保险制度存在的主要问题

(一)对职工的参保登记、缴费权保护不力

《社会保险法》所规定的维护参保人利益是从“维护公民参加社会保险”开始的,即参保本身就是公民的权利。参保是公民个人参保,首先需登记,继而缴费,养老保险计入个人账户。但该法似乎并未将“个人参保”作为首要环节,而是侧重于用人单位缴纳保险费。如第57条、58条规定了用人单位申请单位社保登记和为职工进行社保登记的事项,但对于用人单位不为职工登记的处理,只是“按照该单位上月缴费额的110%确定应当缴纳数额”,然后“由社会保险费征收机构按照规定结算”,至于职工是否获得登记和缴费,未作相应规定。登记、如实缴费的事项不落实,职工的社保权利无从谈起。

(二)重要事项的管理机构未确定或不统一

对保险费征收机构未作明确规定。现在仍是根据1999年国务院颁布的《社会保险费征缴暂行条例》,由省级政府规定由税务机关征收或社会保险经办机构征收。目前“征收”主要发生在职工参保方面,职工参保从登记到缴费(征收)、核实缴费、强制缴费等经常性管理本应联系在一起,依现行法,经办机构负责经常性的管理,但征收事项却不一定由它负责,假定是由税务机关负责,势必发生征收业务在经办机构和税务机关之间翻来转去的情况,造成在管理上的严重脱节,不利于职工参保权的保护。处理社保违法的机构未确定或未统一。《社会保险法》中有几处提到“由有关行政部门”对社保违法行为进行处罚或采取强制措施,但未规定具体部门。

(三)处理违法的程序繁杂

按照《社会保险法》,处理社会保险投诉、举报、违法事项的国家机关(机构)主要是人社部门、社保经办机构(或加上税务机关),这些机构本是同一系统,在同一统筹区互为上下级,但在处理事项的范围上,两机构的职能在性质上重叠,在程序上弯来转去,处理周期长。职工参保是基于劳动关系,由于劳资双方均可以单方解除劳动关系,劳动关系具有易变性,待投诉处理完毕少说也要半年以上,此时劳动者很难留在原单位。

(四)参保权法律救济规定混乱

《社会保险法》第61条规定:个人认为社会保险费征收机构、经办机构侵害其社会保险权益的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。第83条规定:个人与所在用人单位发生社会保险争议的,可以依法申请调解、仲裁,提讼。用人单位侵害个人社会保险权益的,个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。这些法律救济的规定,看似考虑得很全面,却很难有效执行。个人社保权是一个有机的整体,却人为制造了救济上的分割:登记、核定、支付保险待遇的救济对着经办机构,征收救济对着征收机构即经办机构或税务机关,对征收处理不服的对着那个未明确的“有关行政部门”,并加上“用人单位侵害个人社会保险权益的,个人也可以要求人社部门处理”,如对处理(包括不作为)不服,依法可以申请复议或,而这些机关、机构都由他们的本级政府或上级机关作为复议机关,这样一来,复议机关大概有十个之多。

(五)与劳动仲裁的关系纠缠不清

根据《社会保险法》,职工不能自行参保,即不能自行申请登记也不能自行缴费,而是由用人单位申请登记,保险费由用人单位代扣代缴。可见,职工参保的前提是该职工与一个用人单位存在着劳动关系并且该单位承认这一关系。社保关系与劳动关系是联系在一起的;如发生争议,这两项争议也联系在一起。这就产生了两种不同的法律关系混合在一起,在司法程序上牵扯不清的问题:社保关系是行政法律关系,而劳动关系却不是。依现行法,发生社保争议按行政复议、行政诉讼程序处理;发生劳动争议按申请仲裁、民事诉讼程序处理。根据《劳动争议调解仲裁法》规定,社保争议属于劳动争议仲裁的受案范围。如果发生劳动争议,实际上也一定包含有社保争议的内容,这时的社保争议须以劳动争议的处理为前提,具有附带性,仲裁机构应一并裁决;对劳动关系争议裁决不服,可向法院;但对社保争议裁决不服是否可向法院?理论和实践上都存在着很大争议。依现行法,在一个按民事诉讼法审理的劳动关系争议案件中夹杂着一个本属于行政法律关系的社保争议,对社保争议一并审理确实于法无据。问题还不仅如此———如果职工一方仅提出社保争议(包括投诉),可以要求人社部门或者保险费征收机构处理。但此时如果用人单位提出存在劳动争议,则人社部门和征收机构则无权处理,而应由仲裁机构处理。如此,案件就回到前述的申请劳动(含社保)仲裁—仲裁—不服仲裁—一审判决—不服一审判决上诉—二审裁判的漫漫程序,期间或最终,社保争议部分又因“社保争议”不属法院受理民事案件的受理范围而无果,还得回到行政程序,但行政程序又因无权处理劳动争议而把案件推给劳动仲裁。

三、改革完善职工社会保险法律制度的思路和建议

(一)以保障参保人利益为根本目的,对相关条款作调整、明确

主要是明确职工是社会保险行政法律关系的相对人,职工自与用人单位发生劳动关系之日起,即与行政机关成立了社会保险行政法律关系。社保法律关系的制度设计和实际处理,应完全遵循行政法律关系的原则和重要规则,明确规定在社保关系存续期间,职工享有申请登记、缴费、知情、投诉、享受待遇等权利。一是明确规定在用人单位不为职工申请办理社保登记的情况下,职工有权自己到经办机构申请登记,经办机构查实劳动关系存在后予以登记,并通知用人单位履行缴纳义务;逾期未履行的,由社保经办机构处以罚款;收到罚款决定后仍不履行的,按月处罚款,直至缴交。用人单位不服以上处理的,可以申请行政复议或提起行政诉讼。二是明确规定职工有权要求经办机构对用人单位不履行义务,侵犯自己社保权利的行为进行查处,而不必经劳动仲裁裁决。处罚方式为警告或罚款,收到罚款决定后仍不履行义务的,按月处罚款;仍不履行的,强制执行;用人单位不服以上处理的,可以申请行政复议或提起行政诉讼。三是明确将职工的社保登记、缴费、知情、投诉、享受待遇等权利均纳入社保行政法律关系保护范围。个人对于行政机关对这些权利有侵犯或怠于保护的,可以申请行政复议或提起行政诉讼。

(二)调整、明确社保行政管理权的划分,改变“龙多不治水”的状况

一是明确征缴机构一律由经办机构担当。社保登记、缴费、支付保险待遇属同一事项的不同环节,由不同的机构管理,实际上是制造矛盾,横生枝节,既不利于政府自己的管理,也不利于行政相对人行使权利,还严重影响有关机关、单位和个人监督。二是将人社部门对社会保险事项的直接管理权原则上一并交给经办机构,包括调查权、处罚权、强制措施实施权,同时加强经办机构的力量。人社部门作为经办机构的上级机关主要负责制定规章、政策,指导、监督,如处理行政复议、受理、查处对经办机构及其人员的投诉、举报等。三是经办机构直接对本级政府负责,有权协调卫生、民政、财政、工商等行政管理部门所涉及的社会保险事项。

(三)协调社保管理与劳动监察的关系

将劳动监察机构职能中的社保监察事项交由社保经办机构行使,劳动监察的职能应重新定位。主要理由是该两机构的该项职能重叠且劳动监察机构对社保事项的监管实际上是不到位的。

(四)对劳动仲裁制度进行修改,协调社会保险管理与劳动仲裁的关系

第11篇

党和国家提出了要改革和创新社会管理体制,并明确了在社会管理创新中“法治保障”要求。那么,社会管理创新需要从以下两个方面推进,首要方面是理念的更新,另一个是方式方法上的转变。当前社会管理的方式存在一个显著的矛盾性发展,即管理设备与技术越来越先进,然而管理手段却依然像过去那样粗放与粗暴,暴力执法经常被人们所诟病。究其原因是,虽然社会管理设备的性能是提高了,但我们在社会管理理念上却没有与时俱进,作相应的调整与转变。如,我们早就提出了依法行政,建设法治政府,但是有些管理者和执法者缺乏严格依法办事的精神,把法律当作管理老百姓的工具,某法律对自己的管理工作有利则要依法执行,如果对己不利则放置一边。他们仍然没有从最为根本的观念上进行转变,对社会管理法治理念存在诸多误区。中央已提出要用法治思维武装领导干部和管理者的头脑,要用法治方法化解社会矛盾,但由于法治理念未及时更新,尚未来得及对社会管理法治的支撑要素做出相应的调整。而社会管理法治理念的及时更新,则为社会管理创新提供动力与引导,促成社会管理创新内外部动力的一种及时回应,这种回应反过来又会促进社会管理创新稳步推进。

二、法治理念更新是社会管理创新的先导

前已述及,我国现阶段社会管理创新需要理念的更新及社会管理方法与方式的转变。理念的更新是首要的,这是因为理念更新是行动创新的先导,人们的思想和眼光决定人们的行为选择。一个没有法治思维的领导干部,很难想象他在解决所遭遇的社会管理问题时会想到用法律解决问题;人们具有不同的法治理念,就会对社会管理中的问题与做法有不同的认识,就会形成不同的法治实践效果。在目前社会管理创新不断推进的进程中,我们必须树立与之相适应的现代法治理念,以全新的思维与眼光来体察社会,认识自己,以避免在社会管理创新过程中发生重大偏差,把社会管理创新引向歧途。实现民主和善治是社会管理创新的目标,为此,我们必须要严格依法办事,依照法律和制度管理社会;而这需要一种全新的社会管理法治理念的指引。哈耶克指出,“法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束”。①换句话说,政府必须要法律的框架内活动,其社会管理的权限和职责必须由法律授予,在社会管理过程既不能越权、也不能滥用权力、更不能怠行职责;要形成“权为民所授”、“权为民所用”,以及权力的行使由人民进行监督的意识与氛围。如果在社会管理创新中还固守原来的理念,如“权大于法”、“把法律作为管理和控制社会的国家”、“不严格依法办事”等,将会把社会管理创新引向歧途,无法达到社会管理创新的目的。

三、法治理念更新是规范和保障社会管理权力的需要

社会管理政策的决定者和执行者均具有一定的权力,因而存在着社会管理权力侵害相对人权利的可能性,这已被现实中大量实例所证明。因此需要对社会管理权力进行必要的规制,其实规制也是一种保障。为达到规范和保障社会管理权力的目的,需要进行两个方面的工作:一是对社会管理人员进行法治理念教育,用正确的法治理念能够武装其头脑,使社会管理者树立依法行使权力和注重保障相对人权利等正确的社会管理的法治观,远离与排斥超越职责范围行使权力、滥用权力、侵害相对人权益的行为。二是将正确的法治理念具化于具体的社会管理制度和机制中,使社会管理的各项制度与决策能够体现现代法治观的要求,能真正保障公民权利。对社会管理相对人而言,具备正确的法治理念也非常重要。社会管理创新必须要保护相对人合法权益,这当然要求管理人员在进行管理活动时依法而为和自我克制,也需要相对人对法治理念的接受与理解,才能在权益被侵害时具有依法维权的意识,能采用合法方式维权,这样才有利于社会和谐与稳定。

四、市民社会的良性成长需要全新的法治理念

在我国改革开放以前,政府是社会管理的唯一主体,包括人们的衣食住行等在内的社会生活各个方面均由政府统一安排和管理。但是,随着改革开放的不断深入和市场经济的逐步完善,我国的经济与社会均发生了深刻变化,经济发展是日新月异,社会结构日益多元,人们的诉求更加多样,利益格局日趋复杂。传统的“全能型政府”、由政府大包大揽的管理模式的弊端日益凸显,已越来越不能适应经济社会发展的需要。社会管理模式进行变革和创新是呼之欲出。于是,国家权力逐渐从一些领域退出,逐步构建起职能范围适度、组织规模适中的政府,在管理中是提供引导、指导与服务。

五、政府职能转变及法治政府的建立需要更新法治理念

我国传统的治理模式是以行政机关为主体,采用强制命令等行政手段进行社会管理。一方面政府大包大揽,包打天下,另一方面政府应负责的公共职能却长期履行不到位;一方面政府承担一些不该管也管不好的社会事务,另一方面应该由政府履行的一些社会管理职能却没有得到很好的落实。这说明倚重行政手段的传统社会管理模式是弊端丛生。经济市场化、利益格局的多元化、市民社会的生成与发展等社会结构的变化促使政府要转变职能,要求变革传统的“一元化”的自上而下的管理模式,打破政府发号施令、群众被动接受的单向管理方式;我们要顺应社会结构发生的新变化重新为政府定位,形成多元多维、社会协同的社会管理新格局;形成公民人人参与管理,服从管理,并从中受益的格局。这需要全新的法治理念,建立法治政府,政府需依法治理,不能越权、不能滥权、更不能怠行职责。公民需要依法参与管理活动,依法享有权利履行义务,最终,在社会管理中充分体现民主,使社会管理成为政府与公民之间双向的互动的活动,政府与公民达到真正意义上的合作。

六、结语

第12篇

关键词:法治;人文素养;提高

最近宣判的一起案子在全国引起了轰动,众多法律专家、社会各界群众和网民都给予了极大关注。这起案子就是药家鑫故意杀人案。2010年10月20日,西安音乐学院学生药家鑫驾驶雪佛兰小轿车行驶至西北大学长安校区西围墙外时,撞上前方同向骑电动车的张妙,药家鑫下车查看,发现张妙倒地,因怕张妙看到其车牌号,以后找麻烦,便产生杀人灭口之恶念,遂从背包中取出一把尖刀,对倒地的被害人张妙连捅数刀,致张妙当场死亡。10月23日,药家鑫在其父母陪同下到公安机关投案。案发后,西安市人民检察院以故意杀人罪对药家鑫提起公诉,2011年4月22日,西安市中级人民法院以故意杀人罪判处被告人药家鑫死刑,。一审宣判后,药家鑫不服并提出上诉。5月20日,陕西省高级人民法院对被告人药家鑫故意杀人一案进行了二审公开开庭审理并宣判,依法裁定驳回药家鑫上诉,维持原判,并报最高人民法院复核。最高人民法院经复核作出核准死刑的裁定。

随着最高人民法院的核准和宣判结果的执行,此案已经尘埃落定,但由此案引发的思考并未结束。人们在思索:为什么一个受过多年教育的大学生,竟然做出如此凶残而且近乎愚蠢的事情?本来是一件交通肇事案,竟然由于一念之差变成了血腥的故意杀人案。类似此类案件还能列举很多,归根到底是人文素养的极度欠缺,他们缺乏一种对人乃至自然的尊重之心、敬畏之情,想问题做事情以个人为中心,仅从自身利益出发,不顾后果,甚至不择手段。从这些事件可以看出,当前国人的人文素养水平还处在一个较低的层次上,在中国经济高速增长的同时,国人的人文素养并没有实现相应的提高,甚至在某些方面出现了倒退。因而在努力构建社会主义法治社会的进程中,提高广大公民的人文素养已经刻不容缓。

一、人文素养的涵义

人文素养是一个相当宽泛的概念,它侧重于人的基本素质而不是高端能力,主要是指对人文知识的掌握和对人文精神的遵从。人文知识是指关于人文领域的基本知识,包括历史、文学、政治、法律、艺术、哲学等各方面的知识。人文精神表现为对人的尊严、价值、命运的维护、追求和关切,对人类赖以生存的万事万物的珍惜敬畏之情和栖居意识,对人与自然、人与社会和人际之间关系和谐的追求。掌握人文知识是树立人文精神的基础,只有在广泛吸取人类社会优秀文化知识的基础上,深刻领会它们所蕴含的精神,并将其内化为自身的意识及言行,才能真正地树立人文精神。

公民的人文素养是社会文明的重要标志。在北京市申办第29届奥林匹克运动会的过程中,中国提出的三大申办理念中,第一项就是“人文奥运”。如果缺乏人文素养,失落人文精神,必然会制约社会、国家和民族的可持续发展。在药家鑫一案中,一味地强调杀人偿命,把案件审判作为寻求心理平衡的办法从而在宣判后欢呼的行为不是人文素养的体现;而无视客观现实与公平正义,仅从人权的角度对罪大恶极的凶犯滥施同情心的做法显然也不合乎人文素养的要求。

二、法治社会建设需要公民人文素养的提高

提高公民的人文素养是法治社会建设的题中应有之义。依法治国是我国的基本治国方略,依法治国方略的重要目标是建立完善的法治社会。亚里士多德曾给法治下了一个定义:“法治应包含两重意义:已制定的法律应获得普遍的服从;而人们所遵从的法律本身应该是成文的和良好的。” [2]一个成熟的法治社会,不仅仅要具有反映法治精神的制度,而且需要广大公民具有法治的精神,即整个社会对法律的普遍认同和坚决服从,并养成自觉遵守法律法规,通过法律解决各方面纠纷的习惯和意识。对于一个法治社会来说,法律不应当仅仅是写在纸面上,也不应当仅仅表现为由国家机器所保证的强制威慑力,而应当成为每一个公民内在的基本品质和个人修养的一个基本方面,这种基本品质和个人修养主要表现为公民的人文素养。

公民人文素养的提高是建立成熟法治社会的基础。马克思曾指出:“社会不是以法律为基础的,那是法学家们的幻想。法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现,而不是单个的个人的恣意横行。”公民的人文素养,特别是蕴含其中的公民意识和契约观念等要素,是法治精神的文化基础。公民人文素养的高低,不仅关系着法律法规的制定,更影响着法律法规的运行。人文素养的培养对于法治社会的建设,如同地基之于高楼大厦。因而在建设社会主义法治社会的过程中,要把提高公民的人文素养作为一项基础性工程。

公民人文素养的提高与法治社会建设相辅相成,互相促进。法律素养是人文素养的重要组成部分,人文素养的提高必然包括法律素养的提高。在法治社会中,法律具有至高无上的地位,但法律不是万能的,法律只能解决让人“不敢”和“不准”的问题, 却难以解决让人“不想”和“不愿”的问题。可以想像,一个单纯依靠法律而运转的社会将会付出多么巨大的运行成本和面临多么大的执法压力。而公民的自觉守法精神能够促使普遍有效的法治秩序得以形成; 公民的平等和自由、权利和义务观念,则引导着法治进步的走向。因此,人文素养的提高与法治社会的建设,二者相辅相成,互相促进提高。

三、公民人文素养提高之途径

法治社会建设迫切需要广大公民人文素养的提高,但“冰冻一尺非一日之寒”,整个社会人文素养的提高也非一日之功。要坚持广阔的视野、批判的态度和理性的精神,通过教育、宣传、引导等多种途径,不断提高公民的人文素养。

坚持广阔的视野。要大胆吸收和借鉴古今中外的一切有益的文化知识,博采众家之长,汲取各类文化之精华,丰富和完善当前的中华文化。要坚持批判的态度。现代社会诸多的法治、人权、管理等重要理念都源于西方,不可否认,西方发达国家在许多理念的发展上远远超过中国,比如法治的精神上等。但在学习他们先进理念的同时,也要批判地学习与借鉴,西方的理念有其扎根的土壤和背景,而中国有自己的国情,不可照搬照用。要坚持理性的精神。要进一步增强对祖国的认同感、责任感和归属感,理性地权衡国家、社会和个人之间的关系,使依法办事不仅是一种遵循, 而且是一种生活方式, 一种行为准则。

提高公民人文素养的基本途径是教育、宣传和引导。首先要加强和改进学校教育。教育是促进人的全面发展的基本途径,是提高人文素养的基石。过去长期实行的应试教育,单纯以考试和分数为目标,忽视对学生的法律和思想道德素质的培养。大学里虽有法律和思想道德修养的课程设置,可是学习模式仍然是背书考试,学生对此类课程也不甚重视,实际效果不佳。要提高公民的人文素养首先要从提高学生的人文素养做起,要从学校的教育做起,采取灵活多变的教育手段,真正提高学生的法律意识和思想道德意识,为学生的终身成长奠基。

当前,中国特色社会主义法律体系已经基本建成并在不断完善当中,回顾过去,我国基本解决了“有法可依”的问题;展望未来,正着力解决“有法必依”的问题。在当前社会主义法治社会的建设过程中,既需要仰望星空,不断加强法治建设的前瞻性和针对性;又需要脚踏实地,大力提高全体公民的人文素养,夯实法治社会建设的基础。目标远大,任务艰巨,随着国民人文素养的不断提高,成熟的社会主义法治社会建设的目标一定会实现。

参考文献:

第13篇

关键词:保险业;制造业;风险

1武汉发展制造业的前景

经济全球化和中国加入WTO,以及国家中部崛起的战略构想,给武汉的制造业带来了良好机遇,武汉发展制造业的前景广阔,无论从交通、资源、技术、人才等方面看,都有其他中部城市无可比拟的优势。

1.1交通优势

从经济地理的角度看,武汉是我国的中心,作为全国最大的交通枢纽,武汉素有“九省通衙”之称。多条铁路干线和数条过道汇合于武汉。天河机场是华中地区最大航空港,已开通了多条包括国际航线在内的航空线路。

1.2技术优势和人才优势

武汉在文教方面的优势非常明显,在汉高校数量位居全国第三,其中包括几所全国知名的重点大学,此外,还有为数众多的科研院所,这些文教单位多年来培养了大批人才,贡献了多项重要科研成果,为武汉制造业发展提供了技术和人员支持。

1.3资源优势

武汉位于富饶的江汉平原上,长江穿城而过,周围湖泊星罗棋布,水资源极其丰富;农产品资源充足,为武汉发展加工业提供了丰富的原材料资源和广阔的市场;

2发展过程中的潜在风险分析

武汉固然具有建设制造业基地的先天优势,然而,在大力发展制造业的同时,也不能忽视发展过程中的各类潜在风险,这些风险的发生,可能会导致财产和人员的损失,减缓发展的节奏。

2.1自然风险

这里所说的自然风险系指由自然界物质运动过程中出现的异常现象,不以人的主观意志为转移而且人力难以抗衡的风险。这种风险在我们的生活中比比皆是,如:98年那场特大洪水造成的经济损失,高温、地震、暴风雨等自然灾害,它们都会给社会生产造成不可估量的损失。

2.2管理风险

在生产过程中,往往会出现由于管理不善导致的各类风险,最常见的就是火灾,一场大火往往会毁掉巨额财产,导致企业蒙受巨大损失。除此之外,交通运输过程中出现的交通事故,施工作业中发生的人员伤亡,都可以归纳到这一类风险当中。

2.3经营决策风险

企业在经营过程中也会出现种种风险,如:出口货物时可能会遭遇信用风险,出现货物发出后遭退货或是货款无法收回的情况;产品质量发生问题,给消费者造成伤害,而引起索赔的风险等等。

制造业企业在发展过程中均面临以上种种风险,一旦这些风险发生,必然引起财产损失和人员伤亡的直接损失,十分不利于武汉制造业的持续发展。如何对这些风险进行控制,减少它们带来的负面影响无疑是各方都关心的问题。

3转移风险的途径——保险

一般来说,对风险的处理方式通常有避免、自留、预防和转移等几种方法,然而,对于生产企业来说,不是所有风险都能够避免,因此,制造业企业进行风险管理不能仅仅采用避免风险的单一方法。在制造业企业风险管理过程中,风险预防和风险避免固然不可忽视,更重要的是转移风险。

转移风险的常见手段是保险,保险对保障财产安全能起到很大作用。对于上面所叙述的大部分的风险,保险都可以给予保障。而且保险人还可以协助做好风险预防工作。

4保险和制造业的协同发展

如上所述,保险业可以帮助制造业企业转移各种可能的风险,避免这些风险带来的损失。

两者之间存在着互相促进,良性互动的协同发展关系。

(1)保险业能够协助制造业企业转移风险。

保险产生和发展的内在根源决定了保险基本职能是分担危险和补偿损失。对于自然灾害造成和火灾事故造成的损失,企业财产保险可以给予补偿;而运输保险则对运输过程中运输工具和货物因各种自然灾害和意外事故引致的损失予以赔偿;出口信用风险和产品的质量责任风险可以由出口信用保险还有产品质量责任险解决;职员的人身意外伤害导致的经济损失可以通过投保人身意外伤害险来获得补偿。

(2)保险业能为制造企业从业人员提供各类人身保障。

除了员工在工作过程中因意外事故而导致的死亡或伤残可以由人身意外伤害保险负责之外,企业还可以通过为员工购买企业年金为职工提供更高层次的养老保障,还可以购买健康保险解决职工的医疗问题,尽管以上医疗和养老问题有相应的社会保险险种,但是它们的保障水平低,保障范围小,引进商业性保险能更好为员工提供养老和医疗保障,能使他们安心工作,消除后顾之忧。

(3)保险业能为制造业企业提供防灾防损服务。

保险除了具有分担危险和补偿损失的基本职能外,还具有防灾防损的衍生职能。保险人在提供保险服务的过程中,介入了防灾防损活动,提高了社会的防灾防损能力。虽然社会中业已存在各种专职的防灾防损部门,各被保险人自身也很重视防灾防损工作,但是保险人作为营利性的经营风险的商业机构,加入到防灾防损工作中具有必然性,而且有很大积极性。首先,防灾防损工作做得好,危险事故就会减少发生,保险人的赔偿相应减少,从而增加利润;其次,保险人的日常业务就是经营风险,对任何一次事故发生的原因和损失情况都要仔细分析、研究和统计,积累了大量有关危险的第一手资料,对财产的状态和出险概率都了如指掌,有能力完成好防灾防损工作;最后,保险公司还可以督促被保险人提高安全意识,消除安全隐患,降低保险事故发生的频率,减少经济损失。

尽管保险业对制造业发展有如上促进作用,但从武汉市目前情况来看,保险业现状和制造业的发展还不能相匹配,关于这一点可以用保险深度和保险密度两个指标来说明。保险深度指保险费收入占GDP的、比例,保险密度指人均保险费数额,它们分别反映了一个地区保险业总体规模和发达程度。武汉的保险业相对来说尚不发达,还不能给未来的制造业基地提供充分的风险保障。要解决这一问题,必须从不同的角度分别入手,加快发展武汉保险业,为制造业基地的建设保驾护航。

(1)通过改变险种结构增加保险产品供给。

保险供给的增加可以带动保险需求的增加,从而推动整个保险市场的发展。保险供给增加既包括总量的增加也有结构的变化。从目前武汉市场上保险产品的结构上看,传统的财产险产品已经趋近于饱和,而责任保险发展滞后。责任保险在有着巨大的成长空间。对于武汉来说,发展制造业基地会面临很多责任风险,如因产品质量不合格给消费者造成损失的产品责任;因发生重大安全事故导致员工死伤的雇主责任等等,都可以通过责任保险将风险转嫁,减少企业自身的损失。

(2)完善保险防灾防损工作,提高服务水平。

防灾防损的内涵十分广泛,其中有向保户提供风险咨询、风险防范技术和资金服务;承保前的风险评估,承保后指导防灾防损,出险后做技术鉴定,以减少事故的发生和不合理的赔款。还可以制定保险服务星级标准和基本客户制度,要尽可能做到防灾防损投入少,而产出经济效益多,对投入较大防灾费用的保户,通过友好协商签订两至三年的保险合同或协议,以保证保险双方当事人的合法权益。对屡保屡亏、风险较大和管理混乱的保户要拒保,由此建立一种良性循环的防灾机制。

此外还可以根据防灾规律有针对性地开展工作,防灾防损工作必须从本地区本公司承保的保险标的发生自然灾害和意外事故的一般规律和特点入手,不断摸索防灾工作的基本规律,对准目标,有的放矢,才能收到实效。

(3)企业应该树立正确的风险意识。

企业自身加强应该风险的防范和管理,增强企业防范风险能力。引导企业树立风险意识,建立风险识别、监测和防范机制,有效防范风险,充分重视保险对企业发展的作用。

第14篇

关键词:社会保险基金;筹集;法律制度;安排;完善;创新

社会保险基金筹集是指由法定的社会保险管理机构按照法律规定的比例和计征对象征收社会保险费(税)的法律行为。社会保险基金的筹集直接关系到能否建立充足和稳定的社会保险基金,是社会保险制度的基本内容和首要运行环节。我国的社会保险由基本社会保险、补充社会保险和个人储蓄性保险构成,与此相对应,我国的社会保险基金也可分为基本社会保险基金、补充社会保险基金和个人储蓄性社会保险基金。本文仅就基本社会保险基金筹集法律问题进行分析和研究。

一、我国社会保险基金筹集法律制度安排现状

从立法角度看,社会保险基金筹集涉及到政府、用人单位和劳动者个人之间的权利与义务分配,涉及到经济利益的衡平与再分配,关系到社会保险制度能否顺利地推行,并最终影响到社会经济的稳定和发展。近些年来,我国加大了社会保险筹集立法的步伐,除了在宪法中明文规定社会成员享有社会保障权利外,还在相关法规、规章里明确规定了政府、用人单位和劳动者个人在承担社会保障费用方面的义务。从社会保险基金筹集制度的内容来看,该制度主要由资金筹措渠道、计征比例、筹资方式等基本要素构成。

(一)养老保险基金筹集制度安排现状

主要体现在(国务院关于建立统一的企业职工养老保险制度的决定)和(国务院关于实行企业职工基本养老保险省级统筹和行业统筹移交地方管理有关问题的通知)中。基本内容包括:(1)征缴范围:包括国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及实行企业化管理的事业单位及其职工。此外,省、自治区、直辖市可以根据当地实际情况将城镇个体工商户纳入其基本保险的范围;(2)缴纳比例:企业一般不得超过工资总额的20%(包括划入个人账户的部分),个人缴纳基本养老保险费的比例,1997年不得低于本人缴费工资的46,1998年起每两年提高1个百分点,最终达到本人缴费工资的86;(3)筹资方式:按照以支定收、略有结余、留有部分积累的原则统一筹集。目前是要求按本人缴费工资11%的数额为职工建立基本养老保险个人账户,个人缴费全部记人个人账户,其余部分从企业缴费的比例中划入。随着个人缴费比例的提高,企业划入的部分要逐步降至3%;(4)筹资渠道:实行国家、企业、个人三方共同负担的筹措原则,除了上述企业和个人负担的费用以外,国家也要从财政收入中予以补贴,其支持方式有:让税、让利和补贴三种方式。

(二)医疗保险基金筹集制度安排现状

主要体现在(国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定)中。基本内容如下:征缴范围:包括国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工,国家机关及其工作人员,事业单位及其职工,民办非企业单位及其职工,社会团体及其专职人员。省、自治区、直辖市可以根据当地实际情况将城镇个体工商户纳入基本医疗保险的范围;(2)缴纳比例:用人单位缴费率应控制在职工工资总额的仍左右,职工缴费率一般为本人工资收入的2%;(3)筹资方式:统筹基金和个人账户相结合。职工个人缴纳的基本医疗保险费,全部计人个人账户。用人单位缴纳的基本医疗保险费分为两部分,一部分用于建立统筹基金,一部分划入个人账户。划入个人账户的比例一般为用人单位缴费的30%左右。基本医疗保险原则上以地级以上行政区为统筹单位,也可以县(市)为统筹单位;(4)筹资渠道:基本医疗保险费由用人单位和职工个人双方共同负担。国家不负担基本医疗保险基金的财政性补贴责任,但也有与养老保险一样的让税、让利性支持措施。

(三)失业保险基金筹集制度安排现状

主要体现于(失业保险条例)中。基本内容包括:(1)征缴范围:包括国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工,事业单位及其职工。省、自治区、直辖市可以根据当地实际情况将社会团体及其专职人员、民办非企业单位及其职工以及有雇工的城镇个体工商户及其雇工纳入失业保险的范围;(2)缴纳比例:城镇企业事业单位按照本单位工资总额的26缴纳,其职工按照本人工资的1%缴纳。城镇企业事业单位招用的农民合同制工人本人不缴纳失业保险费;(3)筹资方式:失业保险基金在直辖市和设区的市实行全市统筹,其他地区的统筹层次由省、自治区人民政府规定;(4)筹资渠道:失业保险基金由下列收入构成:城镇企业事业单位及其职工缴纳的失业保险费;失业保险基金的利息;财政补贴;依法纳入失业保险基金的其他资金。

就上述三项社会保险的覆盖范围来看,基本养老保险的覆盖面最窄,失业保险次之,基本医疗保险的覆盖面最宽。基本医疗保险基本实现了城镇职工保险制度设计的统一,为其他保险制度的统一提供了可资借鉴的经验和范式。这三项保险制度改革是当前社会保障制度改革的重点和核心。

(四)工伤保险基金筹集制度安排现状

主要体现于(企业职工工伤保险试行办法)和(工伤保险条例)中。基本内容包括:(1)征缴范围:中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险,为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费;(2)缴纳比例:由企业按照职工工资总额的一定比例缴纳。国家根据不同行业的工伤风险程度确定行业的差别费率,并根据工伤保险费使用、工伤发生率等情况在每个行业内确定若干费率档次。行业差别费率每五年调整一次。企业工伤保险费率的调整幅度为本行业标准费率的5%至40%;(3)筹资方式:工伤保险基金按以支定收、收支基本平衡的原则统—筹集,实行社会统筹;(4)筹集渠道:工伤保险基金由下列项目构成:企业缴纳的工伤保险费;工伤保险费滞纳金;工伤保险基金的利息;法律、法规规定的其他资金。工伤保险基金主要由企业缴费构成,不足时由同级政府临时垫支。国家除了让利、让税性支持措施外,并不直接承担该基金不足时的补贴责任。

(五)生育保险基金筹集制度安排现状

主要体现于(企业职工生育保险试行办法)中。基本内容包括:(1)征缴范围:包括所有城镇企业。即包括国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业。劳动者个人不缴纳生育保险费;(2)缴纳比例:生育保险费的提取比例由当地人民政府根据计划内生育人数和生育津贴、生育医疗费等项费用确定,并可根据费用支出情况适时调整,但最高不得超过工资总额的1%;(3)筹集方式:生育保险费按属地原则实行社会统筹,根据“以支定收,收支基本平衡”的原则筹集资金;(4)筹集渠道:主要由企业缴费构成,其他还包括生育保险费的滞纳金、生育保险基金的利息以及法律、法规规定的其他资金。国家除了让利、让税性支持措施以外,不直接承担该基金不足时的补贴责任。

二、对我国社会保险基金筹集法律制度的一般评价

经过多年的艰苦努力,目前我国各项社会保险基金筹集制度已初步确立,并在实践中得到了不断完善,制度设计也日趋合理和科学。但从基本社会保险发展对基金筹集法律制度的要求看,现行相关法律制度除存在立法层次低,制度稳定性较差,计划体制痕迹明显等缺陷外,在制度的具体安排上还存在诸多不足。

(一)征收范围狭窄

我国现行社会保险制度设计还是没有考虑占中国人口大多数的农村居民的社会保险需要,适用对象仍是城市居民。就具体制度设计看,主要针对的还是城镇企业职工,城镇非企业职工的各项社会保险资金的筹集仍延续着传统的“社会保险的城镇内部制度性分割及其对公平的侵蚀”,的制度安排。这种价值取向和制度安排不仅大大缩小了社会保险基金的征收范围,大大降低了社会保险的制度效率,还会带来其他社会问题。根据奥尔森的观点,我国现有的社会保险制度是一种选择性激励机制,它在社会中形成了一个只有少数人才享有共同利益的“特权群体”。这些强有力的职业群体或“特权群体”有强烈的动机保护那些给他们带来特殊“公共利益”的制度安排,从而导致所谓既得利益者阶层的固化和制度受害者的强烈不满。同时,由于现行社会保险制度的社会化程度较低,覆盖面较小,制度性差别大,限制了劳动力在不同产业的自由流动。这既不利于劳动力市场形成和劳动力资源的有效配置,也不利于社会保险基金来源的扩大和赡养比的降低。

(二)用人单位社会保险负担偏大,劳动者个人和政府负担偏轻

从总体上看,在我国用人单位承担的社会保险负担比例为收入的35%左右,而个人仅为个人收入的11%。与国际社会相比,除少数福利国家,我国用人单位的社会保险负担明显偏重,如美国、德国、日本社会保障的负担比例均为雇主和雇员各负担50%,特殊项目由政府财政补助;新加坡公积金的缴费事尽管会随经济的增长和职工工资水平的提高而作相应的调整,但从总体上看雇员的缴费率明显高于雇主的缴费率,目前,雇主的缴费率为12%,而雇员适用的缴费率却为24%。用人单位社会保险负担过重,个人负担过轻不仅会降低企业的再生产能力和国际竞争力,也不利于增强个人的社会保险意识和社会保险责任。此外,与其他一些国家和地区相比,我国政府财政承担的社会保险负担既偏轻又不确定。

(三)筹集方式有待改进

目前,除少数地区开始试行由地税部门通过税收征收渠道筹集社会保险费外,社会保险费的征收一般由社会保障行政部门下设的社会保险经办机构负责征收。实践证明,由社会保险经办机构负责征收社会保险费的做法存在明显弊端:首先,社会保险经办机构是社会保障行政机关下设的事业单位,这为社会保证行政机关违法动用社会保险费创造了体制上的可能;其次,要完成社会保险费的征收,社会保险经办机构必须建立一个庞大的征收体系,这无疑将增加社会保险费的征收成本;最后,这种征收方式在制度设计上缺乏激励内涵,无法有效地调动征收者的积极性。

(四)筹资渠道有待拓展和规范

首先,劳动者个人缴费的险种有限。我国只有养老保险、失业保险实行个人缴费制度,医疗保险只是在试点城市实行个人缴费,生育保险和工伤保险尚未实行个人缴费。而其他—些国家,如英国、意大利、荷兰等,劳动者应就疾病生育保险承担一定的缴费责任。其次,来源于政府的财政拨款非常有限且不确定。目前,国家只承诺在养老保险和失业保险基金出现缺口的时候以财政补贴的方式进行经济支持,对医疗保险、工伤保险和生育保险,国家并不直接承担财政补贴责任。再次,社会保险基金的投资收益有限。根据原有相关规定,社会保险基金只能投资于国债,尽管国债几乎不存在风险,但国债的收益率却比较低,这严重地影响了基金的增值。根据《全国社会保障基金投资管理暂行办法》(2001年12月13日实施)的规定,由全国社会保障基金理事会负责管理的由国有股减持划入资金及股权资产、中央财政拔入资金、经国务院批准以其他方式筹集的资金及其投资收益形成的由中央政府集中的全国社会保障基金可以有限制地进入资本市场。但是由各省、市、自治区社会保险经办机构掌握的社会保险基金仍然不能进入资本市场。最后,基金的非法流失影响了社会保险基金的筹资效率。截止1998年底,全国仅养老保险基金被挪用、占用就达55.6亿元。

三、我国社会保险基金筹集法律制度的完善与创新

(一)尽可能扩大社会保险基金征收对象的范围社会保险基金的筹集能力、保障能力和调剂能力直接受制于保障对象的范围和数量。因此,完善我国社会保险基金筹集制度的首要措施是尽可能地扩大社会保险的覆盖面。

首先,将公务员和事业单位工作人员纳入所有社会保险项目基金的征收范围。根据现有社会保险的有关规定,在我国国家公务员和事业单位工作人员只缴纳医疗保险费,其他社会保险费一概不缴。这不仅有失公平,而且严重影响了社会保险基金的筹集。因此,为了有效增强社会保险基金的筹集能力,应将国家公务员和事业单位工作人员纳入所有社会保险项目基金的征收范围。

其次,将城镇各种性质的企业劳动者全部纳入所有社会保险项目的基金征收范围。尽管我国现行的社会保险制度是以城镇劳动者作为适用对象的,但现实的情况是还有相当一部分城镇劳动者未被纳入社会保险之中,即使有些劳动者被纳入到了社会保险范围,也只是其中的一部分项目。因此,扩大社会保险覆盖面的另一个重要措施是将城镇各种性质的企业劳动者,包括各种所有制性质的企业、事业单位、社会团体和机关的工勤人员,民办非企业单位,城镇个体户及其职工全部纳入全部社会保险《至少养老、失业、医疗和工伤保险》范围。

再次,尽快全面征收工伤保险费和生育保险费。根据《社会保险费征缴暂行条例》第二条的规定,我国目前全面征收基金的社会保险项目只有基本养老保险、基本医疗保险和失业保险,工伤保险和生育保险还没有正式全面统一征收。因此,在进一步拓展养老保险基金、医疗保险基金和失业保险基金征收范围的基础上应尽快全面统一征收工伤保险基金和生育保险基金。

最后,有条件的地区应将农民纳入养老和医疗保险范围。一些经济相对发达和城镇化水平比较高的地区,应逐渐将农民纳入养老保险和医疗保险范围,从而为社会保险基金开辟新的渠道。如江苏苏州就已把农民纳入到了医疗保险范围。

(三)进一步完善国家、用人单位和劳动者社会保险税(费)负担的比例

根据我国目前社会经济发展的现状,确定社会保险负担的基本原则应是合理减少企业的社会保险负担比例,适当增加个人的负担比例,适度调高国家所补贴保险项目的负担比例。保险费率的界定要体现权利与义务的统一,从而对三方形成适当的制度激励和制度约束机制,增强各方对社会保险基金的责任感,保证社会保险基金的筹集效率和使用效率。首先,应逐渐提高劳动者个人社会保险费的缴费比例,降低用人单位的缴费比例,最终达到用人单位和劳动者个人的社会保险负担基本一致。从世界范围看,增加劳动者个人在社会保险上的负担是社会保险制度改革的重要发展趋势。其次,在体制转轨期间国家应承担由转轨而产生的隐形债务。据推算,社会保险由“现收现付”制改为“基金”制所产生的转制成本将高达2~3万亿元人民币。这部分费用应由国家来承担。最后,在转制完成后,国家在有些社会保险项目上的负担应有所增加,如失业保险等。

(三)进一步改革筹集方式

首先,以开征特种税作为社会保险基金的基本筹集方式。纵观世界各国,社会保险基金的基本筹资方式有以下三种:一是以社会保险税的方式由政府税务部门统一征收和筹集,目前世界上有80多个国家开征了社会保险税;二是由政府审批同意的私营组织和机构依据国家的法律法规和政策进行征收和筹集,如智利等;三是由政府设立的专门机构征收和筹集,我国目前采取的就是这种筹集模式。综合分析以上三种筹资方式的利弊,笔者认为,我国应采取主要依靠社会保险税来取得社会保险资金的基金筹集方式。结合我国农村人口众多,城乡差别较大,加之户籍管理较为严格的实际,我国的社会保险税应以混合型社会保险税模式为宜。即对于城镇劳动者,根据不同保险项目支出的需要,按承保项目分项设置社会保险税,分别确定一定的比率从工资或薪金中提取。

其次,调整社会保险费的计征原则。目前,社会保险费基本上按人头计征。这种计征原则对高新技术产业是有利的,因为他们用人少,但对于利润空间本来就不大的劳动密集型企业则很不利,因为职工越多则意味着企业要缴纳更多的社会保险费。从这个意义上说,按人头收费的方法事实上已经造成了新旧企业间的不公平。如果不能改变按人头收费的社会保险收费制度,许多劳动密集型企业,尤其是小企业逃避缴费的现状将很难得到改变。这也是近年来我国社会保险费收缴困难和扩面受阻的制度原因。因此,应对原有的社会保险费的计征方法进行改革,变按“人头”收费为按“收入”(利润)缴费(税),即个人直接按工资收入的一定比例向社会保险机构缴纳社会保险费,企业则按其利润的一定比例由税务部门收取社会保险税。

最后,改革社会保险费的计算方法。目前所实行的以“单位工资总额”作为缴费基数来计算社会保险费的方法漏洞很多,不少工资外收入并没有计算在内。因为,“工资总额”并不等于“收入总额”,实际缴费基数往往明显低于职工实际收入水平。因此,应将保险基金的征缴基数由“工资总额”改为“收入总额”,把职工从单位得到的各种“正常收入”作为缴纳保险费的基数。

(四)进一步拓展基金筹资渠道

目前我国社会保险基金的基本筹资渠道是用人单位和劳动者个人缴纳的社会保险费以及政府的财政拨款,社会保险基金筹资渠道过于单一,全国已普遍出现社会保险基金收不抵支现象。因此,在积极拓宽原有筹资渠道的基础上应努力开辟新的筹资渠道。

首先,通过国有资产变现或国有股减持筹集社会保险基金。具体的做法是在中央政府向各级国有资产管理机构划拨国有资产之前,首先切出足够的国有资产(包括国家在国有控股公司中的股东权益)过户到全国社会保障基金会,用以偿还国家对国有企业老职工的社会保险隐性负债。这种特殊的社会保险基金的营运应委托给基金管理公司,由基金管理公司选择合适的时机对基金持有的国有股、法人股进行变现流通,满足迫在眉睫的养老保险金和医疗费给付需要,解决应该由国家负担的“老人”全部社会保险负担和“中人”的部分社会保险负担,并将挪用的养老金个人账户填平补齐,解决个人账户空账问题。

其次,通过社会保险基金资本化筹集社会保险基金。根据一些国家的成功经验和社会保险基金管理和运营的改革趋势,社会保险基金资本化增值是社会保险基金的一个重要来源。如平均实际回报率最高的瑞典已高达13.5%,最低的日本也有4.9%。我国的社会保险基金在控制风险的前提下,有条件、有步骤、有限度地进人证券市场实现保值增值是非常必要的。为此,劳动和社会保障部于2002年12月13日颁布了(全国社会保障基金投资管理暂行办法),允许全国社会保障基金进入资本市场。这为我国社会保险基金提供了新的筹资渠道。当然,仅仅允许全国社会保障基金进人资本市场是很不够的。因为,相对于由省、市、自治区社会保障机构掌握的社会保险基金,全国社会保障基金的规模要小得多。如果只允许全国社会保障基金“人市”,而不允许地方社会保险基金“入市”,那么,通过资本化来增加社会保险基金的设想将成为一句空话,没有什么实际意义。因此,国家应采取有效措施尽快允许地方社会保险基金进入资本市场。实际上已经有一些地方社会保险基金在“吃螃蟹”了。如金融街的第三大股东就是。北京市农村社会养老保险办公室;而天津港的第二大股东也是“社保局”,第五大股东是“蛇口社保”;金丰投资的第七大股东为“社保基金”;东方热电第六大股东为上海市社会保险事业基金结算中心。这些均为地方社会保险基金。

再次,发行社会保险福利彩票。从中国目前的情况看,发行社会保险福利彩票不失为一种有效的应急措施。有关机关可以根据社会保险基金的缺口情况,结合其他筹资渠道的筹资能力和现状,分次发行一定数额的社会保险福利彩票,筹集到的资金可用于支付由于社会保险体制转轨所增加的成本和因调整社会保险待遇所产生的基金缺口。

最后,发行社会保险长期国债。如果通过其他渠道仍然无法筹集到足够的社会保险资金,还可以根据国力的承受能力,发行社会保险长期国债。

参考文献:

[1]覃有土,樊启荣。社会保障法[M].北京:法律出版社1997:146.

[2]宋晓梧主笔。中国社会保障体制改革与发展报告[R].北京:中国人民大学出版社,2001:5.

[3]郑秉文,和春雷。社会保障分析导论[M].北京:法律出版社,2001;54.

[4)[芬兰]欧利。肯戈斯。社会保障筹资模式的国际比较研究[J].社会保障制度,2001,(7):47——48.

[5]穆怀中。社会保障国际比较[M].北京:中国劳动和社会保障出版社,2002.

[6]邓大松。社会保险[N].北京:中国劳动和社会保障出版社,2002:71,

[7]耿志民。养老保险基金进入资本市场;可行性及政策策略[J].经济与管理研究,2001,(3):20.

第15篇

要准确理解民法的基本原则的含义,就必须联系民法的原理,原则和规则来加以区分。如对原则一词的词义进行分析就不难发现,不管是在汉语中还是在英语或拉丁语中,原则的核心意思都是根本准则。原理是原则的上位,原则是规则的上位,这样看来从原理到规则的概念外延是由大到小,依次递减。如,民法自治属于民法原理,即民法的根本原则,平等、公平、诚信等属于民法原则,即民法的基本原则。下面着重阐述民法的基本原则与民法具体原则和民法规则的含义与区别。

1.三者的概念

关于民法的基本原则国内外学者众说纷纭。拉伦兹指出“:整个法秩序(或其大部分)都受特定指导性法律思想、原则或一般价值标准的支配”[1]。知名学者李开国认为“,民法的基本原则是体现市民社会和商品经济的根本要求,贯穿民事立法、司法、守法始终,具有普遍适用效力和衡平作用的指导思想和基本准则,是民法精神实质之所在”[2]。虽然他们观点和表述有所差异,但有许多方面是一致的。民法基本原则是民法的灵魂,它是贯穿于民法始终的根本规则,它像一只无形的大手调整商品经济的发展,尤其是当民事法律具体规范落后于社会发展时,它将填补漏洞,从而克服法律局限性。从这个意义上说民法基本原则对于民法规范起统率作用。任何对民法规范的解释,任何对民事行为的合法性的判断,只要违反民法的基本原则,就是违反民法,就是无效的。所谓民法的具体原则,是指在民法域具体法律关系领域内的规则,它是民法的基本原则在该法域具体法律关系领域内的展现。比如,公平原则在合同法领域表现的具体原则是等价有偿原则和显失公平原则;而在侵权法领域表现的具体原则是公平责任原则,完全损害赔偿原则和损益相抵原则。民法的法律规则采取一定的结构形式具体规定人们的民事法律权利、法律义务以及相应的法律后果的法律规范。即法律学界通常所说的民法法律规范。

2.三者的异同

民法的具体原则与基本原则一样,不为人们的行为提供模式,但具体原则与基本原则相比,不具有基本原则那样的普遍性、最高命令性和高度抽象性。民法的规则与基本原则相比,它的主要作用在于为人们的行为提供标准,指示人们在具体的情况下应当为什么、不应当为什么、可以为什么,否则要承担什么样的法律责任,也即规定了具体的权利、义务及相应的法律后果。而基本原则则不同,它并未提供具体的、可操作的行为模式,也未指明法律后果。不过,法律规范是以基本原则为指导的,它将基本原则具体化,并将之与一定的法律后果相联系,从而实现基本原则的命令性。正因为此,在具体适用法律时总是先根据具体事实寻找可适用的法律规范,仅在无具体法律规范适用时由法官依据法律的具体原则、基本原则行使自由裁量权。

二、民法基本原则的主要内容

谈民法的基本原则离不开民事法律关系,而民事法律关系,指根据民事法律规范确立的以民事权利义务为内容的社会关系,是由民事法律规范调整而形成的社会关系。民事法律关系的要素,是指构成民事法律关系的必要因素或条件。民事法律关系的主体、客体和内容为民事法律关系的三要素。这三要素是任何国家研究民事法律关系所必不可少的东西,由三要素出发,笔者认为任何国家关于民法的基本原则应包含共性的三个基本原则,主体上是民事主体平等原则,在内容上是公平原则,在客体上是意思自治原则。任何事物都是共性和个性的统一,共性寓于个性之中。我国民法有着其他国家民法共同的基本原则,也必然有不同的原则,两个方面是相互依存不可分离的。没有共同的基本原则,就不能称之为民法;没有不同的基本原则也就谈不上中国民法。我国基于传统,非常强调国家政策的作用,把它作为法律补充原则。下面从共性与个性两个角度谈我国民法的基本原则。

(一)共性原则

1.民事主体平等原则

该原则是民法的核心原则。它是民法得以成为民法的前提和基础,是民法为私法的依据,是民法区别于其他部门法的标志。平等原则在现行法上的根据,首先是《民法通则》第3条:当事人在民事活动中的地位平等。其次是《合同法》第3条:订立合同,应当遵循平等互利、协商一致的原则。任何一方不得把自己的意志强加给对方。平等原则的具体内容包括四个方面:第一,公民的民事权利能力一律平等,不论其在民族、性别、年龄、等方面是否存在差异,除法律有特别规定外,任何组织和个人都不得限制和剥夺。第二,不同的民事主体参与民事关系,适应同一法律,具有平等的地位,即使是国家作为民事主体也不例外。第三,民事主体产生、变更或消灭民事法律关系时必须平等协商。第四,民事权利平等受法律保护。

2.公平原则

公平是人们对理想社会的追求,是社会正义的表现之一,一个社会要做到公平主要体现在利益分配的合理性上,也就是说公平在于人们的权利与义务、行为与报偿相称。公平是人们对社会事物进行价值评价时表现出来的观念,这种观念可以起到净化社会环境,支撑社会不断向前发展。法与公平有着天然的联系。法的产生必须以一定的公平观为依据,统治阶级之所以需要法,是为了维护自己认为的公平关系,法是一定公平观的具体体现、标准,公平观是法的思想基础;而公平也离不开法律,一定的公平观,一定的公平关系只有体现为法律,才能得以实施和保障。《民法通则》第4条:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”而《合同法》第5条再次强调:“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。

3.意思自治原则

意思自治原则,是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则[3]。意思自治原则又称自愿原则,是指根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系,它具体体现为结社自由、合同自由、婚姻自由、遗嘱自由等方面。它是民法的重要指导原则,是其他民事法律制度构建的基础,奠定了民法作为市民社会基本法的基础地位,民法的主体制度就是在意思自治的基础上形成的,因为法律赋予并且保证每个人都具有在一定范围内,通过法律行为特别是合同来调整相互之间关系的可能性,这就要求有行为能力制度。而法律行为和制度则是意思自治原则的展开,是实现意思自治的工具和手段。意思自治原则包含三方面内容。其一,它赋予民事主体在法律范围内广泛的行为自由,这些自由包括做与不做,选择内容、相对人和行为方式,处分权利及救济方式。其二,它允许当事人通过法律行为调整他们之间的关系。此为民法的任意性调整方法,也就是说它不确定具体的行为准则来要求各个民事主体照此行事,而是划定一个界限和范围,允许民事主体在此范围内自由行事。其三,确定国家机关干预与民事主体的行为自由的合理界限,只要民事主体不违反法律、行政法规的强制性规定,国家不得干预。当然意思自治是有限制的,这就要求当事人在意思自治时要诚实信用。正基于此,有些学者把诚实信用当作意思自治的应有之义[4]。而从诚实信用原则出发又要求权利不得滥用,即权利不得滥用原则是诚实信用原则的反面规范[5]。总之,由意思自治原则我们可以引出诚实守信和权利不得滥用两个原则。

(二)个性原则

人无完人,金无足赤。民法也不可能穷尽民事活动中的所有行为,因而就需要有补充原则来弥补民法调整的空白。所以,我国把国家政策作为法律的补充渊源,即在法律没有规定时,民事活动应遵守国家政策。

三、民法基本原则的社会价值