审判管理论文范文

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第1篇

在现代法律制度及司法制度的框架内，检察机关是代表国家行使公诉权的国家专门机关。由于公诉权的性质以及在司法制度中的功能，检察权带有一种与生俱来的“监督性”。一方面，检察机关应当监督警方的侦查。另一方面，检察权的产生，也是为了维系现代司法制度弹劾主义的结构，防止审判纠问化。应当说，在上述公诉权意义上的制约监督作用，已普遍得到认可。而争议的焦点是检察机关对于法院是否应当具有诉权以外的监督权。这是检察机关审判监督问题的实质，也是中国检察监督制度中最实质性、最有争议的问题。为了保持准确的问题聚焦从而保证清晰的思路与合理的结论，应当区分检察机关的诉权与诉讼监督权，在此基础上，将诉权问题纳入诉讼法专业问题研究，将诉讼监督权问题纳入检察监督问题来讨论。检察机关在民事、行政案件中的抗诉，以及刑事审判中检察机关对审判机关提出监督意见，属于本文所论的检察监督问题范围。

在侦查、公诉权之外设立法律监督权，这在中国传统法制模式中无法找到渊源，也不能从英美法系、大陆法系法律制度中获得借鉴，中国检察机关的监督权模式来源于前苏联。苏联模式的检察监督制度，有两个突出的特点：一是以检察机关监督为“最高监督”，从而突出了检察监督的地位；二是实施一般监督。中国的检察制度建设在一定程度上搬用了苏联模式，但不定位为最高监督，也不采用对组织和个人的行为进行普遍监督的所谓“一般监督”制度，却保留了检察机关是法律监督机关的定位，保留了检察机关对审判活动实施监督这一有异于其他国家检察制度的特殊做法。中国检察监督制度的建构和运作呈现出以下几个突出特点：一是宪法地位与实际的法律地位脱节；二是法定功能的支撑手段严重不足；三是在运作中受到强有力的司法抵抗而步履艰难。检察机关法律监督存在的上述问题，严重影响了这一制度设立的意义，背离了法律制度设置的效率性与效益性原则，其内耗性与无效率性，严重浪费了法律资源，损害了法律制度的和谐统一性与其在民众中的公信力。

对一项既存制度现实价值的评价应主要采用社会学的标准与方法。一是考察其社会功用；二是分析其社会基础。就社会功用而言，不能否认，检察监督制度目前尚有其积极的意义，即在一定程度上有利于实现司法公正。支持检察监督乃至其他外部监督的社会原因，是法院公信力不足。目前确实有必要加强对法院的监督。这种监督在法理的合理性上不仅是一种理论的分析，它直接关系到一个制度的运作效应，还包括它的制度平衡与价值平衡性。在抗诉制度法理合理性上最突出的负面评价，一是对司法权威与既判力的影响；二是可能对民事诉讼本身性质的扭曲。就刑事案件的法律监督，即检察机关依法律监督机关的身份向法院提出纠正违法的意见，存在另一个矛盾，即检察机关在刑事诉讼中是侦查与公诉机关，是代表国家的原告人，即实质上的诉讼当事人，而既是诉讼当事人又是法院的监督者，这是明显的角色冲突。这种冲突是刑事审判中的检察监督制度难以治愈的“硬伤”。

从以上分析，可形成以下意见：其一，检察机关基于诉讼监督权对法院实施的审判监督，存在法理合理性的缺陷，它在一定程度上有悖于现代诉讼的基本构架与性质，有悖于诉讼运作的一般规律。从发展前景看，它的生命力可能有限；从现实状况看，它难免在司法实践中产生相当的负面效应。其二，鉴于目前我国的法院，在其社会位置与功用、内部构架、运作方式、法官素质等各个方面还不符合现代诉讼对法院资质包括审判能力与公正性条件的要求，可以说，它目前还处于向现代型法院发展的“培育期”。在这一时期内，法院的权威性有限，公正性有限，其独立性也允许受到更多的限制。这一时期，检察监督制度对于保证法院审判的公正性可能有一定的现实意义。在当前司法不公较为严重，司法公正的制度条件尚需培育的情况下，承认检察监督的相对合理性，在为其设置一定支撑条件的同时，应当对其进行必要限制与改造。笔者对于我国目前的检察机关审判监督问题提出以下两点看法：（一）在一定程度上肯定民事行政案件中抗诉制度在一定时间内对于保证审判公正的意义，但必须作制度上的完善以使其能够有效运作并防止其负面效应。为此，需要着重解决三个问题：首先，检察监督须建立和贯彻“既要实现司法公正，又要维护审判权威”的指导思想与基本原则。为此，应当限制监督范围，将监督案件主要限制在涉及国家利益、公共利益以及司法严重不公、社会反响强烈的案件上，一味从部门的角度强调扩大监督是不妥当的。其次，为了协调好检审关系，并保证这一制度设置的有效性与合理性，对一些具体的制度问题做出明确规定，解决目前制度规范过于薄弱导致监督无序化以及法院缺乏适当配合的问题。再次，需要改进检察机关抗诉权的行使方式。目前抗诉决定权的行使带有行政化和非程序化的色彩。今后应当建立严格的透明的法定程序，并建立类似于合议庭决定的制度，特别重要的案件抗诉由检察委员会讨论决定，使抗诉权的行使更加审慎和合理。（二）对刑事诉讼中检察机关的审判监督，在目前宪法与刑诉法未作修改的情况下，不再延展与充实检察机关的审判监督功能，使其实际被虚置。在检察机关的一般法律定位未改变前，维持其虚置性状态，以防止对诉讼合理性的损害。同时，应当通过法律规范确认和贯彻控辩平等的基本原则，禁止控辩任何一方在诉讼程序中超越其当事人地位扭变诉讼的结构，以实现审判中的程序。

第2篇

一、法官社会责任的含义

法官的社会责任是指，法官作为司法权运行的主体，因其行为决定着司法权实际运行的效果，在行使审判权的过程中，不能仅仅以机械地适用法律、表面地解决纠纷作为自己的职业目的，而应重视自己的审判行为可能带来的各种社会后果，最大限度地通过适当的审判行为增进社会经济利益、道德利益等社会利益，并充分发挥裁判的行为指引作用的责任。它是法官职位或者职能的本质要求。“法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。”[3]法律职业（法官）是指“一群人从事一种有学问修养的艺术，共同发挥着替公众服务的精神，虽然附带地以它谋生，但仍不失其替公众服务的宗旨。”[4]

在刑事审判、行政审判中自然也存在着法官的社会责任，但体现最突出、作用最显著的是在民事审判中。因为在三大诉讼中，民事审判是法官自由裁量权运用范围最为广泛、宽松的诉讼活动。在刑事审判中，由于涉及剥夺公民的自由、生命等重大法益，必须恪守“罪刑法定原则”，法官自由裁量权的幅度要比民事审判中小得多；在行政审判中，由于一般只涉及对具体行政行为是否具有合法依据的判断，法官发挥自由裁量权的余地也要比在民事审判中小得多。立法的稳定性和社会情势的易变性之间的矛盾无法彻底解决，这就造成了法律不适时宜的滞后性，这一现象在以社会经济关系为主要调整对象的民商法领域非常普遍，在处于社会经济转型时期的当今中国显得更为突出。我国的民事法官时常面临这样的困境：严格执行落后或存在漏洞的法律，无法面对原告的眼泪，而如果无视法律任性而为，作为一个法官又无处归依。这时就迫切需要民事法官发挥司法的能动性，充分认识判决可能发生的经济效应、政策效应、道德效应，智慧地行使自由裁量权，积极、适度地拓展裁判的功能，在立法不能触及的领域通过裁判充分地发挥对社会的调控和整合作用，维护社会秩序的相对稳定，实现对社会的责任。因此，笔者就从民事审判的视野对法官的社会责任问题进行考察。

法官在社会中担当着特定的社会角色，其主要职责就是依据法律规定对特定社会成员之间的权利义务进行确认、分配和调整，通过解决纠纷有效地维护法的价值。而法的价值是社会大多数成员的主流价值观念的反映，维护法的价值就是维护社会生活中的主流价值观念。我们知道，法律观念对于司法行为具有决定性的影响。因此，法官必须树立正确的法律观念，充分认识和理解并随时准备承担自身的判断可能带来的道德责任、政治责任和法律责任。笔者认为，对司法的目的和法官的职责应作以下理解：司法不仅仅是为了解决纠纷，更是为了通过解决纠纷来维护法律所宣示的社会主流价值观；法院所面临的任务是适用法律，而终极目的则在于针对社会的需求提供其所需的服务，最大限度地满足社会需求。法官在作出判决时，要对纠纷所涉及的经济、道德、政治因素给予必要的关注，从社会主流价值取向、社会整体道德情感、以及公共政策等方面发现社会的基本需求，在求得司法形式合理性的同时，对司法判断的社会效果给予应有的关注，从而克服形式合理性所带来的局限性，回应社会生活的真正需求，实现司法的终极目的。

需要指出的是，“法官的社会责任”与“办案的社会效果”两个概念之间存在微妙的不同。办案的社会效果是指通过法官对具体案件的审理和裁判，获取的社会各界和人民群众对其的评价和认可程度。它要求法官摒弃孤立办案、就案办案的片面意识，通过对案件的审判，达到宣传法律、弘扬法制、消除矛盾、促进稳定的目的。[5]两个概念的主要区别在于：第一，考察的角度、层次不同。“社会效果”以社会评价为出发点，着重公众对个案效果的评价，并未上升到法官职位本身要求的层面；而“法官的社会责任”则从法官的义务角度立论，将社会责任的承担上升到法官本职要求的层次，是其必须履行的义务和职责，未能承担应负的社会责任的法官就是不称职的。质言之，“社会效果”通常是通过社会舆论、行政干预等外部压力对法官发挥作用的，有为“以权压法”、行政干预司法等做法大开方便之门的危险；而“法官的社会责任”着重考察法官对所有案件或者某一类案件进行处理时的心理状态及其在社会上产生的公示作用，求诸于法官的内心而不是借助外力的挤压，层次要高于“办案的社会效果”，避免了为外力不当干预司法提供冠冕堂皇的说辞。

第二，内涵宽窄不同。“社会效果”比“法官的社会责任”包含的内容更宽，它包括法官在裁判活动之外进行的宣传、教育活动等在内；而“法官的社会责任”，主要是指法官在裁判时所要秉承的一种思维方式或者指导思想，强调对判决的经济、政治、道德等方面作用的追求，严格来讲并不包括社会宣传等活动。换言之，进行法制宣传等严格上讲不应属于法官的职责范围，法官的职责就是办案，并通过办案获得良好的社会效果，只是基于当前中国民众法制水平较低的现状，使得法官不得不进行一些额外的工作。可见，相对“社会效果”非常宽泛的内涵而言，“法官的社会责任”的内涵则是法官职位本身所决定的，是法官审判工作的本质要求。

当然，二者也存在一定的重合或相同之处，如都包含了司法对社会的推动、社会对司法活动的认同这种互动关系。笔者认为，将“办案的社会效果”作为与“法律效果”相对应的概念使用，给人如下一种错觉，即：社会效果是一种与法律效果并列的、对立的评价体系，换言之，好像社会效果是一种可以游离于法律之外的独立的评价体系。[6]同时，“社会效果”对外在监督、外在评价的过分借重，客观上使其容易成为外力不当干预司法的借口。而“法官的社会责任”这一概念，直接从法官的义务、职责角度出发讨论问题，求诸法官的内心而不是外力对法官的挤压，避免了前述不足。笔者认为，我们所追求的办案的社会效果，应当是法律本身所蕴涵的社会价值，而不应当在法律效果之外另行建立独立的社会效果评价体系；我们的法治，更应强调和亟需树立的是对法律、法院、法官的信心，而不是对它们的怀疑。因此，“法官的社会责任”是一种更为科学的提法。

二、民事审判中强调法官社会责任的必要性和重要性

（一）对国外有关法官社会责任理解的考察

通过对国外一些学者有关论述的考察，笔者发现他们大多也强调，一个优秀的法官，尤其是民事法官，应当承担起对社会的责任，而不仅仅是纯粹地解决纠纷。以波斯纳（Posner）为代表的经济分析法学派认为，任何一项司法决定，甚至任何一个个案的判决，不仅直接决定着资源的分配，而且也决定着相关的经济活动的走向和轨迹，法官应从经济目标与功利中寻求自己的基点，超越法律。美国学者科斯（Coase）曾指出：法院的法律判决，“实际上做的是有关经济问题的判决，并决定着各种资源如何利用。”“法院直接影响着经济行为。因此，看来法院得了解其判决的经济后果，并在判决时考虑这些后果”。[7]美国著名法理学家博登海默（Badehaimer）更是把法官比作“社会医生”，认为“如果法律制度的主要目的在于确保和维护社会机体的健康，从而使人民过上有价值的活跃的生活，那么就必须把法律工作者视为‘社会医生’，其服务工作应当有益于法律最终目标的实现”。“如果一个人只是个法律工匠、只知道审判程序之方法和精通实在法的专门规则，那么他的确不能成为第一流的法律工作者。”[8]

从国外学者对法官社会责任的前述论述中，我们可以发现，任何国家的法律都要体现一定的社会职能，法官均要进行价值评价，且其价值评价活动具有明确的实践导向作用，判断过程与结论必须获得包括当事人在内的大多数社会成员的认同才能使纠纷得到圆满的解决。法官的价值判断是一种负载司法机关社会职能的、具有公众指引效应的评价活动。国外的法学家们认识到，司法本身不是目的，其目的在于对社会关系进行有效的调整，不注意法律适用的社会效果就难以实现法律的真正目的。实际上，严守法律和获得良好的社会效果之间在大多数情况下并不矛盾，是否获得良好的社会效果本身就是评价法官执法水平的一项重要指标。法官不能把自己的思维局限在有形的法律规则中，而必须深刻领悟法律规则背后所蕴涵的法律精神，并在此基础上把握社会生活的态势及未来的发展趋势，进而推动社会发展，获得社会的公众认同。

（二）对中国特殊国情的考察

1、强调司法的社会责任是中国传统法律文化的特色

司法对伦理道德的密切关怀是中国传统法律文化的突出特征。中国古代司法官吏大多由行政官员兼任，受到儒家思想深刻影响的官员们一直将裁判的教化作用作为行动的指南，在司法裁决中注重道德说教，强调裁判的社会教化效果。由于“礼法不分”，因而受到成文法律的牵制较小，清官们往往可以别出心裁、最大限度地为百姓解决纠纷，极力维护裁判的公正性。笔者随便一找，就发现古代官吏在裁判时秉承社会责任的例子比比皆是，从包拯、海瑞到最近热播的电视剧《状王宋世杰》中以罚丈夫做百担面条的方式促成夫妻和好而解决离婚案的县令，他们都往往以其充满智慧的裁判获得了百姓的好评，实现了司法的社会教化作用。这种源远流长的法律文化，使得人民心中形成了对法官承担社会责任的期望，直到今天，我们仍然能够感受到它的力量。

2、强调法官的社会责任是社会主义法制的必然要求

我国是社会主义国家，法官的司法权是人民赋予的，司法的人民性决定了我国的司法更应以人民的利益作为出发点和归宿。在社会主义的中国，“法官所作出的判决应该与法治以及该理想所要求的一切相互协调一致”，[9]“司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含义是什么，而在于判定什么样的决定是比较好的，是社会可以接受的”。[10]人民民主政治体制下的法治更需要强调法官的社会责任，这是在司法领域践行“三个代表”重要思想的题中应有之意（代表最广大人民群众的根本利益）。法律从民众中来，更应通过司法回到民众中去，满足社会的需要。但实践中，由于法律的滞后性、法律手段的有限性、转轨时期利益冲突的复杂性等原因，有时法官虽然查清了事实，适用法律也正确，在形式上做到了司法公正，但是裁判的社会效果却并不好。这说明，机械地适用法律，并不能取得最佳的社会效果，只有在依法办事的基础上，在自由裁量权的限度内充分强调法官的社会责任，才能获得良好的社会效果。

3、强调法官的社会责任是“司法为民”的内在要求

2003年8月，最高院提出了“司法为民”的审判工作理念。司法为民，意味着法官办案要以民为本，为人民谋便利。强调法官的社会责任是“司法为民”宗旨的重要内容。有人认为，“司法为民”强调法官的社会责任，要“获取社会各界和人民群众对其的评价和认可程度”，无疑是要法官以不确定的群体、不确定的意见、不确定的评价作为审理案件的依据，其危害性可想而知。[11]笔者认为，这种观点是值得商榷的：第一，注重裁判的公众认同并不是要根据不确定的群体、不确定的意见、不确定的评价作为审理案件的依据。由于职业、教育背景等诸多因素的不同，人们的价值观念难免存在差异。但在任何一个社会中，都存在主流的价值观念。在社会主义社会，主流的价值观念就是占人口绝大多数的人民群众所认同的价值观念。法律也是在社会主流价值观念的指导下制定的，是主流价值观念的反映。以适用法律为任务的司法活动自然也应以社会主流的价值观念为指导，在法律允许的范围内放眼于绝大多数人民的意志，让裁判符合他们的利益，这就是社会效果良好的司法活动。

第二，司法推理不能脱离于公众的一般逻辑和道德情感。司法包括两方面的内容，一是法律技术方面，二是利益衡量或价值判断的层面。依照杨仁寿先生的理解，法律技术方面，应以法律家的立场为之，而利益衡量或价值判断方面，则宜以一“外行人”的立场为之，始能切合社会需要。[12]这里的“外行人”，即指一般大众。司法推理与公众一般逻辑和道德情感之间确实不能完全等同，但二者的过于脱离也绝对不能说是一种值得称道的取向。我国台湾地区的司法改革，就陷入了法官越专业就越自以为是、民众越不懂就越不信任司法的困境，[13]司法改革难以为续。外国同行们也早已注意到，“在民”原则下的司法权在不断走向异化，即专业化使得职业法官与大众之间产生了一道屏障，话语难以沟通，甚至屡遭民间讥讽和戏谑。

针对这种情况，波斯纳提出，“何以防止法律专家成为一个职业的特权等级，防止他们的目的与社会需要和公众所理解的目的有巨大的不同？换言之，何以保持法律既通人情，却又不过分人情化、个人化、主观化和反复无常？”[14]这种司法与民众疏离的现象在我国大陆地区也日趋严重。我们应当汲取其他国家和地区在这方面的教训，在现阶段就应充分考虑如何处理好法官职业化与大众逻辑之间的矛盾。中国社会长期浸润在注重人情的文化土壤中，大众从心理上是排斥不近人情的法律的。我们之所以提出“司法为民”、“法官的社会责任”这类理念，就是意在缓和法官职业化与大众逻辑之间的矛盾。因为法官的思维过分地脱离社会，会降低其对社会生活的职业敏感性，易遭到社会成员的反感而不是认同。质言之，司法不是“阳春白雪”，不能“和者弥寡”，司法权的人民性和纠纷的世俗性决定司法在一定程度上要“下里巴人”。因此，为了扭转目前业已存在并日趋严重的司法对民众的疏离倾向，提出“司法为民”、强调“法官的社会责任”，寻求民众对司法改革的理解和支持，是十分必要的。[15]

4、强调法官的社会责任是树立“司法中立”理念的要求

有人认为，司法权的本质特征之一是“司法中立”，民事审判强调法官在对待当事人双方时应不偏不倚、公正无私，在由双方当事人和法官构成的“三边关系”中，应是“等腰三角形”的构造，因而对弱者的偏袒和保护、对社会责任的强调会导致法官中立地位的丧失，有违现代司法理念。笔者认为，考虑现阶段中国的国情，强调法官的社会责任非但不会违反司法中立的司法理念，反而是促使人民接受“司法中立”理念的一种重要手段。具体表现在以下三个方面：第一，目前的司法改革意图淡化诉讼活动的职权主义色彩，突出当事人在诉讼中的作用，这意味着当事人所分担的责任和成本增加了。法院审判制度的改革以及法院现代化进程中的部分成本是由诉讼当事人分担的，这就需要对当事人的适应和承受能力有充分的考虑，否则法院的现代化进程难免步入歧途。适当的方式只能是，把当事人对诉讼成本及责任的实际承受能力作为法院推进审判制度改革进程的重要参考指数，寻求两者之间的适调[16]，即通过法官的释明、指导举证、诉讼风险提示等方式，在一定程度上维护双方诉讼能力上的平衡，这就决定法官在审判中不应该也不可能绝对中立。

第二，法官在与当事人的关系中，也是难以做到绝对中立无私的。法官在司法活动中，既有自己的政治功利，也有自己的经济功利，更有其社会声誉等方面的独立性功利。[17]客观地说，法官作为复杂社会关系链条中活生生的人，不可能在裁判时一点也不考虑个人的功利，绝对地排除功利是不切实际的，我们所能做的只是将这种功利控制在合理、合法的范围内。这就使法官的中立在严格意义上成为一种“神话”。

第三，法官的中立并不意味着法官对弱者权利的漠视，也不意味着法官社会责任的泯灭。只要法官的行为符合公正、合理的要求，就是符合司法中立理念的本质要求的。在民法的价值取向从个人本位向社会本位的转换过程中，民事司法的价值取向也经历了一个向社会本位的转变，法官们越来越关注社会中的弱势群体，在裁判中自觉或不自觉地会表现出对弱者的同情。在遵循法律的前提下强调法官的社会责任，体现对弱势群体应有的关怀而不是无原则地滥施同情，并不会导致法官中立地位的丧失，反而有利于“司法中立”这一现代司法理念为民众所接受[18].目前有一种看法认为，法官“独立必将导致孤立，中立必将引起对立”。笔者认为，这一说法的前半句无疑是值得商榷的，但后半句对于中国民事审判的现状而言，是有一定道理的。中国的民众还无法承受诉讼模式从职权主义到当事人主义的急剧转换，“中立”这一现代司法理念在中国的确立，尚需要一个缓冲期，应逐步“软着陆”。所以，在现阶段强调“法官的社会责任”，是具有很大的现实意义的。

5、强调法官的社会责任是树立司法权威，促进司法改革的需要

司法的权威性不仅来源于司法裁决的终局性、强制性，更来源于人们发自内心的信服。如果没有民众的信服，司法的权威无法真正确立。博登海默就曾指出，法律制度所应获得的尊严和威望，在很大程度上取决于该制度的工作人员的认识广度以及他们对其所服务的社会的责任感的性质与强度。[19]澳大利亚法官马丁也认为，“在一个秩序良好的社会中，司法部门应得到人民的信任和支持。从这个意义出发，公信力的丧失意味着司法权的丧失。”[20]树立司法的权威，是司法改革的重要方面。树立权威的重要方式之一就是裁判得到公众的认可，让公众心悦诚服。如果法官适用法律时不能体现公众对法律的公正情感和对利益衡量的期望，裁判就得不到公众的拥护和支持，这就损害了法律的权威性，破坏了公众对法治的信仰，从而危及法治的根基。

强调法官的社会责任，还是促进司法改革的需要：第一，我国司法改革的阻力之一，就是法院系统自发的司法改革没有得到公众的理解和大力支持。一个重要的原因在于：司法长期直面长期积累下来的各种社会矛盾冲突，往往无论如何解决矛盾，与人们的期望总有一定的差距。法官的裁判结果必然是一方胜诉，一方败诉，因此法官的裁判最多也就是让50%的当事人满意，而实践中即使是胜诉一方，其诉讼请求也一般不会得到全部支持，因此满意率又少了一半，最多25%.而社会对司法活动的评价，很大程度上是通过当事人评价的辐射作用进行的。在当前民众的法制意识还比较淡薄的情况下，当法官的裁决与一方预期的结果不甚相符时，司法很容易被指责为不公正。当这些所谓的“错案”被媒体曝光时，法官们感到不平乃至面对前所未有的沉重压力。在这种不理解甚至误解的沉重压力下，司法改革想取得实质性的进展，不得不开始寻求公众的理解，通过承担起各种社会责任、寻求最佳的社会效果等方式，来获取社会的认同和支持。

第二，人们认识到，法官保持法律推理的抽象和中立，固然具有很大的好处，但也使司法成为了冷漠、代价昂贵的东西。[21]这从根本上制约了司法活动解决社会纠纷的能力，动摇了公众对司法的认同，从而使司法自身无法进一步获得正当性的心理基础，不能满足社会公众对司法权的正当需求。而为了获得更大的社会认同，司法权必须更多地回应社会需要，成为社会调整中更能动的工具。目前的“司法改革”，面临精英意识和大众诉求之间的对立、断裂，带来整个司法改革进程的精神困境[22]，欲获得实质性的进展，迫切需要获取来自民众、来自政治上层的理解和支持。于是，强调“法官的社会责任”成为拉近司法与群众距离、获取支持的必要措施。

综上所述，笔者认为，在司法改革目标的设计中，应立足于司法整体的、最终的社会功能，而不应局限于司法自身的某些形式上的标准。应充分考虑中国的特殊情况，以及过渡时期当事人、法官的承受能力，在减压的基础上循序渐进。如果全盘接受西方的法治思想，搞“休克疗法”，无疑是脱离中国的现实国情的。中国的司法改革要继续深入，要在司法体制、财政拨款、法官待遇方面有所突破，迫切需要获取民众的支持。在“司法独立”、“中立”目标的实现过程中，强调法官的社会责任，对于树立司法的权威，实现最终的改革目标是不可或缺的。

三、民事审判中法官承担社会责任的要求和具体体现

（一）对社会需求的认识是法官承担社会责任的前提

美国著名法官卡多佐（Cardozo）指出，“规制的含义体现在它们的渊源中，这就是说，体现在社会生活的迫切需要之中。……当需要填补法律的空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎，而更多是社会需求。”[23]可见，卡多佐是从社会需求的角度来理解法官的社会责任的，认为法官在立法出现空白、不得不充当立法者的情况下，应从司法满足社会需求的角度，实现法官的社会责任。因此，认识社会的需求，是法官承担起社会责任的逻辑起点。法官必须认识到，一个法律上无可挑剔的审判行为完全可能给当事人各方造成重大损失，并时刻警醒自己，将重视社会责任的思维方式牢记心中，通过专业性法律技巧的运用来实现对社会的责任。既要关注司法判断的法律效果，又要体现对司法判断社会效果的关注，增强司法判断对社会生活的控制能力，将司法判断和司法良知、社会责任统一起来，在司法过程中体现深刻的人文关怀、道德反思和经济考察，实现司法的形式合理性和实质合理性的平衡和统一。而法官要获得对社会需求的正确认识，仅有对法律的深刻理解是不够的，还应具有必要的常识、生活的智慧以及丰富的社会认知。“历史或者习惯、社会效用或某些逼人的正义情感，有时甚或是对渗透在我们法律中的精神的半直觉性领悟，必定要来援救焦虑不安的法官，并告诉他向何方前进。”[24]只有这样，法官才能准确把握现实生活的走向和趋势，进而承担起对于社会的责任。

（二）法官承担社会责任的原则

法官社会责任的承担应当遵循以下六项原则：一是要维护社会稳定，有效化解矛盾；二是要有利于弘扬社会公序良俗，为醇化社会风气贡献力量；三是要有利于社会经济的发展，通过审判为经济发展提供良好的法治环境；四是裁判要具有较高的公认度，提升司法在人民心目中的权威性；五是在考虑如何承担社会责任时，不能牺牲法律效果以追求社会效果，只能在法律允许范围内追求二者的统一；六是在承担社会责任时，应注意国家和人民的长远利益和根本利益，尽可能避免短期行为。

（三）民事审判中法官承担社会责任的具体体现

法官的社会责任不应是空洞的司法理念，在具体个案中得以体认才是其价值的真正实现。在个案中如何体认法官的社会责任是一项需要高超司法艺术的活动。在此结合几个实例对民事审判中如何体认法官社会责任的问题予以具体分析：

1、释明权与法官的社会责任。最高人民法院于2001年12月21日公布了《关于民事诉讼证据的若干规定》。该司法解释的一个重要特点就是加重了当事人的举证责任，这种严格的举证责任与我国当事人的实际诉讼能力及诉讼条件是否相称成为了一个值得注意的问题。且不说我国民事案件律师率不高的现状，就是在有律师的情况下，律师调查取证的权利往往也很难落到实处，此外，政府信息公开化程度较低，也很难满足举证的要求。这些因素都使得最高人民法院不得不规定法官的释明权，以维护当事人之间的实质平等，防止法官的突袭性判决。释明权名为权利，实为义务。法官不尽释明义务，要承担案件被发回、改判的风险。但如果法官在不需释明的情况下仍然对一方当事人进行提醒，就会影响法官居中裁判的形象，就可能被认为是不公正的。因此，法官的社会责任要求法官合理地行使释明权。

2、调解与法官的社会责任。有人认为，调解结案是社会效果最好的结案方式，特别是在复杂案件审判中“两个效果”难以统一时，调解是统一两个效果的最好途径。[25]但笔者认为，这种说法必须有一定的前提，即调解是在查清事实、分清责任的基础上进行的。“无道”的调解非但不会带来良好的社会效果，反而会影响法院的权威形象。目前调解中普遍存在不查明事实和分清责任的“和稀泥”现象，使得许多情况下达成的调解协议，与严格按照法律处理的结果相去甚远，有时甚至是法院利用双方当事人法律知识的缺乏和信息的不对称，不惜以损害一方当事人的利益为条件，诱压当事人接受调解方案。等债权人明白之后，得出的评价只能是“好人吃亏，法官助纣为虐”，债务人的评价则是“法官软弱可欺，我是无赖我怕谁”，社会效果很不好。这样的调解实际上鼓励了人们的不诚信，这与法院本应具有的行为导向作用是背道而驰的。因此，我们在强调调解重要性的同时，不应忽略对法官在调解中社会责任的强调，坚持调解的“有道”性。

3、纠纷的一次性解决和法官的社会责任。“如果一个纠纷未得到根本解决，那么，社会机体上就可能产生溃烂的伤口；如果纠纷是以不适当的和不公正的方式解决的，那么，社会机体上就会留下一个创伤，而且这种创伤的增多，又有可能严重危及对令人满意的社会秩序的维护。”[26]法官在选择纠纷的处理方式时，应尽可能消除导致再次诉讼而浪费社会资源的各种诱因，减少二次争讼、次生争讼，形成良好的审判预期。但遗憾的是，在司法实践中，有些法官不是出于为当事人提供便利、促进纠纷的一次性解决的考虑，而是片面地追求快速审结、追求结案率，动辄以各种理由动员当事人撤诉另告。这是法官在巨大的办案压力之下的无奈之举，同时也与我国对当事人更换等制度规定的缺失存在密切的关系。这种普遍存在的动员撤诉现象，使得当事人产生了很大的抵触情绪，可能会引起矛盾的激化和审判资源的浪费，造成不良的社会影响。如果法官基于社会责任感，多为当事人考虑一下，通过多种方式促成纠纷的一次性解决，就会产生完全不同的结果。

4、加强对债权人的保护与法官的社会责任。债务人利用公司的有限责任、在公司终止后不积极履行清算义务从而逃避债务的案件在我国较为常见。但由于我国法律对不积极履行清算义务的人缺乏制裁措施，因而难以达到保护债权人权益的目的。司法实践中，在债权人要求股东承担清偿责任的案件中，一般是要求原告即债权人对被告不清算造成财产损失、毁损的情况承担证明责任。但债权人对于损失的情况（大多涉及被告公司的财务帐册）往往是无法掌握的，难以积极地证明，如果因此而使其承受败诉的结果，有失公平。在法律没有明确规定的情况下，如果法官的社会责任意识处于休眠状态，机械地适用法律作出判决，往往不但会使得债权人丧失寻求公力救济的信心，转而求助于违法的私力救济措施，导致社会的不稳定，而且可能会使越来越多的债务人群起仿效，使得市场经济的基石——诚实信用彻底崩溃。这时，法院的判决不仅没有发挥良好的指引作用，反而扮演了鼓励债务人逃债的负面形象。而如果法官秉承对法律精神的理解和对社会的责任，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，判定应由债务人负责证明没有造成损失或者损失少于债权额，否则推定原告的主张数额成立，则可保护债权人的利益，取得良好的社会效果。

5、新类型案件的自由裁量与法官的社会责任。法官在处理经济生活中出现的新类型案件时，更应注意司法评价对于后续经济活动的影响，以塑造出适应新型经济生活需要的合理的权益关系格局。以公司类型案件为例，由于牵涉利益的广泛性，案件具有对世性、争执焦点呈现出社会化的特点，法官如果就事论事地适用法律，仅仅就当事人的具体纠纷作出一般性判断，而不考虑社会效果的话，将不利于交易安全的维护，导致正义的丧失。因此，法官在处理这类案件时，应充分考虑判决所带来的社会效果。[27]

6、判决书的制作与法官的社会责任。法官写作判决书时，应忠实地反映庭审活动的全过程以及作出裁判的逻辑推理过程，对于作出判决的动机和根据也应给予恰当的说明，让当事人能透过判决书看到“法官通过踌躇再三比较掂量该案件解决问题的具体办法的正反两方面意见然后作出判决，而这种解决问题的具体办法不是出自纯粹的理性和冷酷的逻辑”[28].只有这样，才能使当事人“胜负皆服”。

7、判决的可执行性和法官的社会责任。审判时不考虑将来执行时可能出现的情况，造成判决的可执行性不强，是目前“执行难”产生的重要原因之一。法官应本着对当事人和社会负责的态度，在判决时就充分考虑执行的问题，使得当事人拿到的不是“法律的白条”，而是能够实际执行的法律依据。以判令公司股东限期清算的判决为例，就不是一种易于执行的判决，因为股东可能不负责任地进行清算，由于缺少债权人对于执行过程的监督机制，债权人往往很难获得满意的结果。即使后来又进行了侵权赔偿责任的诉讼，执结率也非常低。作为司法的最后一个环节，执行的无法实现会导致人们对诉讼这一公力救济方式的失望，导致司法公信力的崩溃。因此，法官裁判时要从社会责任的角度出发，确保判决的可执行性，为解决“执行难”问题提供最大限度的支持。

8、诚信风尚的培育与法官的社会责任。法官在进行裁判时，不仅要考虑经济效率的追求，还应考虑法官在社会风尚培育方面的责任，通过司法在全社会培育一种诚实守信的风尚和守法的自觉性。比如，对于效率违约行为，其虽然有利于促进社会资源向最有效率的地方配置，但良好的信用可以带来更大的预期社会功利。在处于市场经济转轨期的我国，歪风盛行、交易秩序混乱，更是亟需培育诚信精神，因为诚实信用是社会主义市场经济良性运行的道德基础。因而，法官不能只为了追求效率而树立可以随意毁约、谋取己利的恶例。法官应通过判决责任人继续履行等方式，促成良好的诚信氛围的形成。

注释：

[1]在2003年8月24日于北京召开的全国高级法院院长座谈会上，肖扬院长明确提出：司法为民是新世纪人民法院工作的宗旨。

[2]参见顾培东：《论我国民事权利司法保护的疏失》，载《法学研究》2002年第6期，第108页。

[3]《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1956年版，第76页。

[4][美]哈罗德·伯曼著：《美国法律讲话》，陈若桓译，三联书店1980年版，第208页。

[5]参见陈保国：《浅谈法律效果与社会效果》，载，2004年1月9日。

[6]如有人认为，法律效果就是最大的社会效果，法律效果就是法律本身所具有的社会价值；有人认为，所谓社会效果，除了特定少数的案件以外，多半都是行政官员的臆想，或者幕后交易的借口，不讲法律效果，规则破坏了，是最坏的社会效果；有人甚至将法律效果和社会效果对立起来，将社会效果理解为徇私枉法的遮羞布、以权压法的尚方剑、拒不执法的好盾牌。参见/public/detail.可见，法律效果和社会效果这对概念的引入，在一定程度上造成了理解的混乱。

[7][美]罗纳德·哈里·科斯著：《企业、市场与法律》，盛洪等译，三联书店上海分店1990年版，第105、第96页。

[8][美]E·博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来译，华夏出版社1987年版，第489、第491页。

[9]解兴权著：《通向正义之路：法律推理的方法论研究》，中国政法大学出版社2000年版，第202页。

[10]梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第58页。

[11]参见山里人：《对办案要追求社会效果的疑惑》，载/public/detail.php？id=113276.

[12]参见杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第178-179页。

[13]参见苏永钦：《漂移在两种司法理念间的司法改革——台湾司法改革的社经背景与法制基础》，载中国民商法网港澳台民商法栏目，2002年11月18日。

[14]参见[美]波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第7页。

[15]当然，笔者并不是反对法官的职业化，因为从中国的现状考虑，职业化还是应该加强的，只是我们应该从现在开始就注意缓和这种矛盾，免得重蹈覆辙。

[16]参见顾培东：《论我国民事权利司法保护的疏失》，载《法学研究》2002年第6期，第107页。

[17]参见顾培东：《论我国民事权利司法保护的疏失》，载《法学研究》2002年第6期，第107页。

[18]这从最高法院20003年12月2日向全国法院发出通知，要求对农民工工资拖欠案件要依法快立案、快审判、快执行，而这种体现对弱势群体关怀的措施非但没有使法院丧失中立地位，反而获得了各界的好评一事中，可以看出。

[19][美]E·博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版，第491页。

[20]转引自张忠斌、黄芙蓉：《关于司法的社会效果内涵之评析》，载《甘肃政法学院学报》2003年第6期，第24页。

[21]参见[美]P.塞尔兹尼克·P.诺内特：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第75页。

[22]参见万毅、林喜芬：《精英意识与大众诉求：中国司法改革的精神危机及其消解》，载《政治与法律》2004年第2期，第111页。

[23][美]本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第76页。

[24][美]本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第24-25页。

[25]曾浩荣：《析审判的法律效果和社会效果的统一》，载《人民法院报》，2001年7月6日。

[26][美]E·博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来译，华夏出版社1987年版，第489-490页。

第3篇

封建制国家其权力基本是专制主义的，它能实行一定程度的吏治，但却永远消除不了因专制权力不受制约而产生的腐败。封建国家的吏治，比起真正的民主制来虽都有局限性，但是这二者毕竟也有对权力的制约与监督，是人类社会权力制约历史上的里程碑，它对于我们国家建立新型的权力制约制度，具有参考借鉴意义。

几千年来，封建刑律在惩治和预防职务犯罪上有丰富的经验，我们今天欲从立法及司法上加强对现行刑法中“渎职罪”的研究，使其进一步完善，古刑律中这方面值得总结和借鉴的地方颇多。

古代对官吏在司法审判上违法犯罪的监督比较全面，综合起来有惩治不依法判决的犯罪、惩治不依法审理的犯罪、惩治司法官吏不依法刑讯的犯罪、惩治司法官吏不依法执行判决书犯罪、惩治越权审断及违法受理诉讼的犯罪和惩治司法官吏监禁囚犯方面的犯罪。

一、我国古代司法审判中的职务犯罪概述

（一）中国古代惩治司法官员职务犯罪的特点和意义

司法官员的职务犯罪是刑法中的重要内容之一，古代是这样，近现代是这样，将来也仍会是这样。

职务犯罪所以重要，这与其犯罪主体是官吏这一点密不可分。官吏是国家的重要参与者及管理活动家主要实施者。官吏的职务活动是国家职能实施的主要杠杆。官吏依法履行职务是国家法制确立的重要基础。官吏守法对民众守法起着带头羊的作用，官吏的坏法是对民众违法犯罪的鼓励与唆使。对官吏违法犯罪姑息容忍最易激起人民群众对法律的逆返心理。官吏违法犯罪所形成的对民众的压迫以及他们造成的腐败的环境，是社会上违法犯罪的根源之一。

司法官吏违法犯罪的一个特点是可以利用职权。以利用职权为特征的职务犯罪，比一般犯罪有更大的危害性。一是职务犯罪侵犯的客体往往是属于国家法益的管理秩序；二是因为有职权可利用，其犯罪得逞率高，后果严重；三是因为凭借权力，这种犯罪对被侵犯对象的反抗与举报，客观上都存在抑止性；四是这种犯罪常常表现为国家机构内部的一种腐烂，富于隐蔽性，因而容易避过一般的监督。历史封建刑律都重视对职务犯罪的监督是有其深刻原因。

封建国家对司法官吏职务犯罪的监督与处置，根本目的是强化国家机器，提高封建国家的统治效能。但是封建刑律对官吏违法犯罪的抑制也有其相对的进步作用。在封建社会，人民与的矛盾集中地反映在官吏与民众的对立性上。封建统治者为了缓和与人民群众的矛盾，经常奉行的措施之一就是用刑法手段来监督官吏，使官吏对民众的欺压与剥夺限制在民众可以容忍的限度之内，从而来缓和封建国家与人民群众的矛盾，这便是封建刑律维护封建吏治的积极意义。

重视吏治是中国封建社会的传统思想，使用刑法来惩治官吏的职务犯罪的封建刑律的一个传统特点。封建刑律惩治官吏职务犯罪的特点是在立法上张起严密的法网，法律对职务犯罪不但从严监督富有威慑性，而且在立法和司法上具有一定的预防性及教育性。

（二）中国古代司法审判职务犯罪的渊源

司法审判活动是古代国家最重要不得国务活动之一，也是古代官吏职务犯罪中较主要的一个方面。

司法官吏在审判上的职务犯罪史书早有记载。《尚书•吕刑》曾指出西周法官有对犯人不能依法定罪判刑的“五过之疵”。其内容是“惟官、惟内、惟货及惟来”。孔安国《传》解这五个方面是“或尝同官位，或诈反囚词，或内亲用事，或行货枉法，或旧相往来”。《吕刑》中还记载说，司法官因犯为些罪过，而致出入人罪的则“其罪唯均”，即与犯人同罚。这段史料清楚地概括了当时司法官违法审判中的主要犯罪表现。

在中国，职务犯罪也是一项古老的犯罪。历史告诉我们，官吏的职务犯罪基本上同国家与法律的产生而同时产生。

古代中国关于官吏职守的专门立法，出现得也很早。我国商朝已经有了为预防和减少官吏（包括国君在内）违法犯罪而专门制订的法律《官刑》。《尚书•尹训》记载国相伊尹说制订《官刑》的目的是儆戒有权的人物：“制官刑，儆于有位”，达到“居上克明，为下克忠”的目的。商朝的《官刑》中，规定有“三风十愆”的罪名，从作风上、道德上、政治上来管束官吏和当权者。所谓“三风”是指“巫风”、“风”、“乱风”。其中“巫风”包括无节制地在宫室歌舞（“恒舞于宫，酣歌于室”）的“二愆”。“风”包括徇私于财货和女色，长期地游乐和打猎（“殉于货、色，恒于游、畋”）的“四愆”。“乱风”包括轻侮国君的命令，拒绝忠直之规劝，疏远上高德劭之人而亲近狂顽之徒（“侮圣言，逆忠直，远耆德，比顽童”）的“四愆”。训令还指出：“唯兹三风十愆，卿士有一于身，家必丧，邦君有一于身，国必亡。”作为臣下的人，如不匡正君主杜绝“三风十愆”，则要处刺脸的“墨”刑。惩罚官吏的职务犯罪是国家管理活动的需要。官吏职务犯罪的内容及制度，随着国家政务管理活动的发展变化而发展变化。我国西周有关国家管理活动的立法已有很多记载。

《周礼•秋官•大司寇》规定最高法官“大司寇”的职责之一是“以五刑纠万民”。其中“二曰军刑，上命纠守”，“四曰官刑，上能纠职”，意即使用于军中的“刑”法，是鼓励遵守命令的，举论有亏职守的；施行于官府的刑罚，是鼓励贤能，举论失职的。由此可见，在先秦众多的吏治立法中，包括有一系列惩治官吏职务犯罪的法律规范。

从立法的角度说，封建社会初期，官吏职务犯罪的法律条文都散布于刑律的各篇之中。战国魏国的《法经》六篇中属于职务犯罪的“金禁”与“博戏”被列在《杂律》之内，其他《囚》、《捕》二篇内当然也会包含职务犯罪的内容。从秦简的片断中可以判定，秦朝关于职务犯罪的法律条文也散列于“六律”之中。《置吏律》及《行书》中在规定官吏的某些职务犯罪时都说“以律论之”。所谓“以律论之”就是以《六律》中的规定办。汉朝的《九章》及汉律六十篇中，也无专门的职务犯罪的篇章，职务犯罪的条文散列于各篇的情况可以想见。

到了魏晋南北朝时期，职务犯罪在封建刑律中逐渐形成单独的篇章。在明清规戒律刑律中职务犯罪规定得齐全，监督得严密，在编纂上条分集中，安插科学，继续体现了封建刑律重视吏治的优良传统。

二、我国古代司法审判中职务犯罪的表现

古代对官吏在司法审判上违法犯罪的监督比较全面，综合起来有以下几方面：

（一）惩治不依法判决的犯罪。

通过审判给罪犯定罪判刑，古代较早就有在这方面监督的法律制度。凡不依法判决，其违法行为都根据不同的主观心态来定罪处置。

1．纵囚秦律中说：“当论而端弗论，及埸其狱端令不致，论出之，是谓‘纵囚’。”即应该处罪而故意不处罪，以及减轻罪行，故意使被告够不上处罚标准，从而判令无罪，就是“纵囚”。纵囚罪刑罚较重，一般要以被纵囚犯之罪罚来处罚纵囚之人。

2．不直秦代把仅限于一定幅度范围内的故意错判称为“不直”：“罪当重而端轻之，当轻而端重之，是谓‘不直’。”即罪应该重处面故意轻处，应该轻处而故意重处，是属于“不直”。

汉代“不直”的概念与秦代不完全一样，其表述是“出罪为故纵，入罪为故不直。”在“故意”的前提下，只有在“入罪”的情况下，汉代才称为“不直”。秦代的“不直”，汉代以“不实”对应。

3．失刑在秦代与属故意“不直”相对应的过失地在幅度上处刑不当的行为称为“失刑”。《睡虎地秦墓竹简》上记载一位审判官吏把“六百六十”的赃误订为“值百一十”。在定性时，上级答复询问说：“吏为失刑罪”，但是“或端为，为不直”。这里界限比较清楚：过失的错断为“失刑”，故意的错断就属“不直”。

4．出入人罪司法官吏不依法判决之犯罪，各依其犯罪主观心态区分罪名，在制度的比较严密的是唐代。按《唐律疏议•断狱》规定，唐律首先一般地把审判官定罪判刑上的违法行为统称为“出入人罪”。然后“入罪”与“出罪”又各分为“故意”与“过失”二种，共四种：故意入人罪，故意出人罪；过失入人罪，过失出人罪。在出入罪的幅度上又区分为出入“全罪”及出入轻重的不同情况。所谓出入“全罪”是指无罪判有罪，有罪判无罪，以及从笞杖入徒流，从徒流入死罪的各种情况。属于出入轻重的是指在刑等上从轻入重、从重出轻，以及笞杖之差及徒流之差的出入。在追究审判官的刑事责任上，法律规定，故意入全罪，以全罪论；从轻入重，以差额论；故意出罪的情况，也参照此原则办理。但是，过失地入罪的，比故意犯“减三等”；过失地出罪的，比故意犯“减五等”。

5．不具引律令格式正文唐代要求法官在定罪判刑时，要完整地抄引有关的法律、法令的正文为根据。这样规定是便于监督依法判决。《唐律疏议•断狱》：“断狱之法，须凭正文。若不具引，或致乖谬。违而不具引者，笞三十。”作为断罪根据的法律条文不但要引正文，而且要求完整地抄引。这种制度在晋朝已开始建立。

（二）惩治不依法审理的犯罪。

判决书是审理的结果，正确的判决要以依法审理为基础，唐律不但监督依法判决，而亦重视都督依法审理，在这方面的罪名有：

1．于本状之外别求他罪唐代要求法官都要依据所告本状审理，不能在本状之外，旁更推问，别求他罪。《唐律疏议•断狱》规定，法官如违犯这一条，要“以故入人罪论”。关键是不准法官无根据地于本状之外去查问别的犯罪行为，只有“若因其告状，或应掩捕搜检，因而检得别罪者”才“亦得推之”。

2．受囚财物，导令翻异，通传言语，有所增减这是审判官与罪犯共犯的妨碍正确审判的犯罪。通常是审判官接受囚犯行贿后，启发囚犯翻供另招，或者是给囚犯通风报信，而造成囚犯之情状有所增加或减轻的行为。《断狱律》规定，法官犯有此罪以监临官“受财而枉法”之罪论处，赃满十匹加役流，满十五匹处绞刑。

（三）惩治司法官吏不依法刑讯的犯罪。

在古代的审判中，刑讯是合法的手段，但刑讯必须依法进行才为合法。法律监督司法官吏依法刑讯的目的，也是为了正确地定罪判刑。法律为此规定了刑讯进行的条件。秦朝规定可以刑讯，但要以结果来检验。秦简上说，能根据口供进行追查不用拷打而得到犯人真情的是“上”等；通过拷打而得到真情的是“下”等；恐吓犯人以致不得真情的是“败”。《唐律疏议•断狱律》规定：“应讯疑似，犹不首实”的情况下才刑讯。而且要在“立案同判”的条件下进行。

1．拷囚过度唐代规定囚犯拷讯整个案子的全过程只能拷三次，而且，三次拷打的总数不得超过二百下：“拷囚不得过三度，杖数总不得过二百。”如犯人所犯是属于处笞杖刑的案子，则拷打不得超过本刑的笞杖数。《唐律疏议•断狱律》规定：“若过三度”，司法官要受“杖一百”之刑。若“杖数过（二百）”或过笞杖本罪的，司法官要反坐所剩，即以超出之数反拷法官。

2．有疮病不待差而拷唐代对于有疮或有病的犯人，法律规定要等疮病痊愈后才能拷打。《唐律疏议•断狱律》规定：“即有疮病，不待差而拷者，亦杖一百；若决杖笞者，笞五十；以故致死者，徒一年半。”

（四）惩治司法官吏不依法执行判决书犯罪。

判决是正确定罪判刑的自然结果，依法执行判决是体现法律作用的最重要的方面。唐代对司法官吏依法执行判决也予以周密的监督。

1．不待复奏报下而辄行决古代为了慎重对待死刑，从北魏开始实行处决前向皇帝进行复奏的制度，以便皇帝在复奏时对死刑判决作最后定夺。隋朝已实行“三复奏”，即向皇帝复奏报告三次无否决才下令行刑的制度。唐代自太宗起,京内还实行“五复奏”的制度，即决前二日一奏，决前一日一奏，当日三奏的制度。同时，执行单位接到处决命令要等三天才行刑，但不能过期。《唐律疏议•断狱律》规定：“若不待复奏报下而决者，流二千里。”“若限未满而行刑者，徒一年；即过限，违一日杖一百，二日加一等。”

2．孕妇未产而决在唐代，如有孕妇犯死罪应处决者“听产后一百日乃行刑。”如有孕妇犯罪应拷讯及应决要笞杖的，也要等产后一百日进行。“若未产而决（死刑）者，待二年；产迄，限（百日）未满而决者，徒一年。失者，各减二等。”法律又规定：“若未产而拷及决杖笞者，杖一百。”“若产后限未满而拷决者，于杖九十上减二等。”

3．领徒应役而不役唐代的徒流刑犯人，在刑期内都要令其身受苦役，即使犯人因病请假，病愈后也要补服苦役。掌管囚徒的人一定要照法律规定执行。《唐律疏议•断狱律》规定：“领徒应役而不役，及徒囚病愈不计日令陪身者，（有责任的司法吏员）过三日笞三十，三日加一等，过杖一百，十日加一等，罪止徒二年。”

（五）惩治越权审断及违法受理诉讼的犯罪。

在中国封建社会，一般县衙是受理诉讼的基层审级。县的上级是州（府），州（府）的上级是中央的刑部及大理寺。在审判权限上，唐代的《狱官令》规定，“杖罪以下，县决之。徒以上县断定后送州复审讫”，徒、流以决杖形式执行的，可就执行，但属于实处徒、流刑以上的判决，也必须报中央刑部。死刑案件由刑部移大理寺审复，报皇帝批准。大理寺自审的京都徒以上案件要经刑部审核。《唐六典》同时还记载巡复制度说：“凡天下诸州断罪，应申复者，每年正月于吏部择使，……仍过中书、门下定讫以闻，乃令分道巡复，刑部录囚徒所犯，以授使。使牒与州案同，然后复送刑部。”这些严格的分权制约制度，也是正确定罪判刑的基本保证之一。

1．断罪应言上而不言上,应待报而不报古代各级司法官吏审断案件必须遵守以权限规定的申报与批复制度。《唐律疏议•断狱律》规定：“凡断罪应言上而不言上，应待报而不待报，辄自决断者，各减故失三等”，即分别故意或过失的性质，照所断刑罚的轻重等级，减三等处罚。

2．受越诉及应合为受而推抑不受唐代为维护审判秩序而规定：“凡诸辞诉，皆从下始。从下至上，令有明文。”不能越方。所谓“越诉”，即是如“应经县而越向州、府、省之类”。《唐律疏议•断狱律》规定：“其越诉及官司受者，笞四十。”但是，如当事人对某级判决不服，向原衙门“语汇状上诉”，原衙门如发给“不理状”，即发给同意向上级申诉的证明文件，当事人持“不理状”向上级申诉，这不是越诉，各衙门不可不受理。而对于非越诉的“应合为受”的告诉，“推抑而不受者，笞五十”。

（六）惩治司法官吏监禁囚犯方面的犯罪。

古代法律规定监禁囚犯既不能放任纵容，也不能苛刻虐待。否则，都是犯罪，都要受到惩罚。

1．应禁而不禁囚犯于牢中使用的刑具，在唐代，按《狱官令》规定：“死罪枷、枢，妇人及流以下去构，其杖罪散禁“。狱吏对囚犯应关禁而不关禁，刑事具该用不用，不该用而用，及随便调换的，都是犯罪。《唐律疏议•断狱律》规定：“囚应禁而不禁，应枷、锁、枢而不枷、锁、枢及脱去者”，狱吏要参照囚犯的罪等给予处罚，如“杖罪笞三十，徒罪以上递加一等”。如属于“回易”调换刑具的，按上面的处罚办法减一等处罚。

2．应请给衣食医药而不请给古代也重视对狱中囚犯的必要的养护措施。如唐代按《狱官令》。规定：“囚去家悬远绝饷者，官给衣粮，家人至日，依数征纳。囚有疾病，主司陈牒，请给医药救疗。”还规定囚犯病重，听家人入视，及脱去枷、锁、枢等刑具。《唐律疏议•断狱律》规定：“囚应请给衣食医药而不请给及应听家人入视而不听，应脱去枷、锁、枢而不脱去者，杖六十。以故致死者，徒一年。”

参考文献

1.《唐律疏议•断狱律》

2.《唐律疏议•擅兴律》

3.皮纯协等编《中外监察制度简史》，中州古籍出版社

4.《唐六典•州刺史•诸县令》