社会学解释方式的司法实用性探讨范文

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裁判的社会效果与社会学解释方法

﹙一﹚裁判寻求社会效果的正当性

“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”。这一为人们所熟悉的法谚似乎表明，实现裁判的社会效果似乎与法治精神不符，在我国当下的理论界和司法实务界中，也确实存在一些对实现裁判的社会效果这一司法政策的质疑，那么，作为一项法律实践活动的司法裁判，其追求社会效果是否具有正当性？裁判的社会效果，“是指法律作用于社会生活所产生的社会效应，或者说，是指法律所要求实现的社会统制目的”。在裁判活动中考量社会效果并非我国司法首创，2000多年前，罗马法学家塞尔苏斯提出：“认识法律不意味抠法律字眼，而是把握法律的意义和效果”。在法治程度较高的美国司法中，基于其惯有的实用主义司法传统则更加注重裁判的社会效果。作为美国阐述司法裁判方法的第一位学者型法官，卡多佐提出，当法律的常规适用造成了严苛的后果，“就必须以衡平、公道或社会利益的其他要素为之效力的社会利益来平衡对称或稳定。这种创造性是司法传统的一部分。”

寻求裁判的社会效果在德国法学方法论上被称为“判决的后果考量”，即在裁判中对于判决造成的结果予以考虑并以此种考虑来影响判决，如在进行判决时考虑民意对判决的接受、社会的安定和谐等。从理论上分析，裁判活动中考量社会效果具有以下正当性基础：第一，这是由法律的目的和功能的社会性决定的。法的作用有规范作用和社会作用，前者是手段，后者是目的，因而在法律解释和适用上追求社会效果是与法律的终极目的相符的，因为“判决不仅是单纯的法律责任的判断，更重要的，它是一个可能造成一系列社会影响的司法决策”。第二，这是由法律文本自身的局限性所决定的。法律虽然是人类理性的产物，但这并非是完美无缺的，自产生之日起就不可避免具有局限性。首先，法律文本所使用的文字具有多义性、模糊性和弹性，使其可以被解释和适用的空间非常大。其次，面对鲜活的、千姿百态和不断发展的社会生活，法律总是具有滞后性。德国法学家萨维尼甚至认为“法律自制定公布之时起，即逐渐与时代脱节”。最后，法律具有不完备性，甚至有些相互冲突。当法律文本出现了滞后性和不完备性之后，完全拘泥于文本将无法实现妥当的社会效果。第三，司法三段论法律适用方法的局限性。司法三段是大多数法官遵循的裁判方法，但在司法实践中，案件的裁判并不是简单的法律概念的逻辑推演，“民事司法的方法是一种社会活动，而不是单纯的司法概念逻辑的推演。这就意味着民事司法需要更紧密结合社会的需要。”正因此，美国著名法官霍姆斯才做出“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”的论断。

我国古代已有重视司法社会效果的实践，例如针对疑案，海瑞提出了一套判案原则，即所谓“事在争产业，与其屈小民，宁屈乡宦”，而“事在争言貌，与其屈乡宦，宁屈小民”。苏力教授将此概括为具有一定普适性的疑案裁判原则，即“在经济资产的两可案件中，无法明晰的产权应配置给经济资产缺乏的人，以及文化资产的两可案件中，无法明晰的产权应配置给文化资产丰裕的人”。这一规则的社会效果体现为：错判概率小、维护正义深得民心、预防乡宦掠夺、加强社会治理、提高财产利用效率。在我国当前的社会背景下，强调裁判追求社会效果具有深刻的现实意义。当前我国正处于变革时期，无论现代法律制度还是现代市场经济制度，均正在形成和塑造之中。“在多样化和多元化的社会背景下，法律适用不再是田园诗般的静态的逻辑推演，而必须加入多样化的社会价值的考量，”因此“尤其是在我们这样一个转型国家，在法律制度还不完善、司法的公信力还不够高的情况下，更应该强调社会效果。”

﹙二﹚社会效果必须在法律之内实现的必要性

虽然裁判追求社会效果具有理论和实践上的正当性，但这绝不意味着可以为了追求社会效果而架空法律，这也正是我国目前司法实践中存在的问题。因此，对于社会效果的考量必须是在遵循法律的目的、精神等价值下进行的考量。之所以裁判的社会效果必须在法律之内实现，是因为对于裁判的社会效果的寻求终究是一种法律适用活动，而遵守法律的程序规定和实体要求是实现效果的题中之义。“如果为了实现某个价值目标或司法的社会效果而动辄就损害法律的确定性或牺牲司法的法律效果，那么依法治国、法治社会就成了“看上去很美”而无意义的名词。”

在法律之内实现效果意味着：第一，审判不得违背法律的明文规定而片面追求社会效果，因为法律的目的是为了规范社会，立法过程本身就考虑了社会效果和民意，对社会效果的追求应当体现在裁判方法上，而不是绕开既有法律规定恣意追求所谓的“社会效果”。第二，通过考量法律之外的因素实现社会效果必须符合一定的前提条件，如前文所述，由于立法本身蕴涵了对社会效果的追求，因此多数情况下的社会效果可以通过严格适用法律得以实现，而通过考量法律之外的因素实现社会效果必须被严格限定在一定的条件下，即裁判中对于社会效果的追求应当是特殊情况下的特别适用。第三，严格遵循适用程序，实现社会效果应当按照统一的方法遵循一定的程序进行，应当按照既定和科学的解释规则来解释和适用法律﹙对此下文将详述﹚，这样才能保证绝大多数相同或者相似的案件实现的社会效果基本相同，而不能以社会效果为由各行其是，同案不同判，避免导致司法的不一致、不确定性，甚至是司法的混乱。第四，审判结果不得损害法律的稳定性和安定性。在实现裁判社会效果的过程中，法官首先应该严格服从程序法与实体法，追求良好的法律效果，只有这样才能真正实现法律的社会控制功能，达成良好的社会效果。

﹙三﹚法律之内实现裁判社会效果的一种进路：社会学解释方法

社会学解释方法，就是把社会学上的研究方法运用到法律解释上来，即用社会学研究的方法解释法律。具体而言，就是将社会效果考量引入案件裁判中对法律的适用过程，其正面效果是考虑到法律是社会治理方式的一种，法律的适用应当与整个社会的政治、经济、文化等大环境相适应。在概念法学局限于演绎法律文本本身的法条主义的背景下，社会学解释借助于法律之外的因素解释法律，关注社会现实并有所回应，弥补了概念法学的不足，因此为各国学者和司法实践所竞相采用。德国学者爱尔里希于1903年发表《法的自由发现与自由法学》、1912年发表《法社会学基础》，强调法律发展的动力源于社会之中，法官应自由地探求生活中法，此后，社会学方法被运用于法律解释，几乎成为一种风尚。日本在第二次世界大战后，从事此种方法的研究者，无论在质的方面还是量的方面，都呈现一片蓬勃之气。美国于1908年发生的“俄勒冈州限制女性劳动时间法律是否违宪”案被认为是法院运用社会学解释方法实现社会效果的经典案例。该案的争议焦点为：俄勒冈州制定的限制女性劳动时间的法律是否侵害联邦宪法所保障的契约自由？著名律师布兰代斯向最高法院提出的“辩论概要”中用100多页的篇幅从女性的特殊身体构造、对身体的损害、对全民福利的影响、对个人优雅生活、家庭观念生活的改善、对社会风气和道德风尚的提高等社会因素角度展开议论，论证保护女性立法之重要性，以维护州法之合法性。最高法院最后采纳了布兰代斯的意见，最终判决俄勒冈州该法律不违反宪法。该案之划时代意义不仅在于判决内容，更在于最高法院公开认可布兰代斯所采用的社会学解释方法。

之所以将社会学解释方法定位为法律之内实现社会效果的一种合理路径基于以下缘由：首先，社会学解释是一种在法律可能的文义范围之内阐种方法，属于法律解释学上的狭义解释方法。按照学界目前通说，法律解释方法有三大类：狭义的法律解释、不确定概念和一般条款的具体化﹙又称为价值补充﹚、漏洞填补。在这一法律解释方法体系中，社会学解释是与文义解释、目的解释、体系解释等其他法律解释方法并列的一种狭义法律解释方法，即在法律条文可能的文义范围内阐释法律规范意义内容的一种法律解释方法。第二，社会学解释具有区别于其他狭义解释方法的独特品质，其他方法诸如文义解释、体系解释、目的解释等都是从法律文本出发来探究文本的字面含义，而社会学解释是从法律文本之外的因素来探究文本的含义，通过预测和考虑法律规范适用后的社会效果来解释和适用法律，使法律与当下的社会直接发生作用。第三，社会学解释方法具有严格的适用程序，是一种可操作的、在法律之内实现社会效果的方法。事实上，社会学解释方法已经成为我国司法实践中一种普遍采用和适用的方法。例如，在曾经引起广泛关注的“泸州二奶遗赠案”中，泸州市纳溪区人民法院认为，如果按照《继承法》的规定，支持原告张某的诉讼主张，将滋长“第三者”、“包二奶”等不良社会风气，该案就是司法实践中社会解释学的典型运用。

社会学解释方法之适用规则

﹙一﹚适用之前提条件

法律本身在制定时就已经考虑了社会效果因素，因此大部分法律的正确适用就可以实现立法规定所追求的社会效果，因此，社会学解释方法应当是特殊情况下的适用，其适用应当具备一定的前提条件。裁判者不能未进行适用前提条件的考量而径行采用社会学解释方法，笔者认为，只有在以下三种情况下才可以考虑社会学解释方法的适用。

1.文义解释后出现复数结果。只有在法律文本的特定含义可以做出两种以上的理解时，才可以考虑社会学解释的适用，相反，如果法律条文的文义是清楚的，所得出的结果也是唯一的，此种情况下则无社会学解释使用的可能，而必须按照逻辑的方法根据法律文义应有的含义适用法律。例如《消费者权益保护法》第2条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”对于其中“生活消费”的文义就存在两种不同的理解：一种观点认为，“生活消费”仅指为了自己的生活而购买商品或接受服务；相反的观点则不能将“生活消费”局限于为了自己的生活，目前社会生活中大量存在的以收藏、投资为目的的购买行为，为了送礼等需要的购买行为，甚至“知假买假”的行为都属于“生活消费”。从文义上看，这两种理解都有一定的道理，而且实践中也的确有不同的法院做出了截然相反的判决，面对此类案件，裁判者就可以适用社会学解释方法考察不同的判决所带来的社会后果，以得出能够获得良好社会后果的解释。2.法律适用的结果导致明显不公平。“如果法律适用的结果导致极度的不公正，或者产生的弊害远大于其带来的好处，那么就必须放弃这种解释改采对社会效果更佳的解释。甚至在特殊情况下可以变通法律的严格适用。其他西方国家也有类似的做法，如美国法官卡多佐所论及的：“也有一些法官，尤其是在特定条件下﹙如社会矛盾激化、发生危机、对外战争等场合﹚，会作出改变法律字面含义或法律原意的解释。”

因此当法律的严格适用导致明显的不公平结果时，可以通过社会学解释的方法变通法律的适用。例如在“三鹿奶粉”事件中，按照破产法律规定的清偿顺序，因食用毒奶粉而致残的受害人对于三鹿奶粉制造商享有的损害赔偿之债，既不能与破产费用、职工工资、税收这些可以获得优先受偿的债权相提并论，也不能与享有担保物权担保的银行债权获得同顺位清偿，如果严格适用破产法的规定，此类债权将会作为一般债权被列入最后的清偿序列。这显然对受害人会产生极大的不公，因为此类债权属于因人身遭受伤害产生的债权，其背后是生命权或生命价值与财产权或财产价值的衡量，如果这些受害人不能得到及时清偿将会使他们已经遭受到的身体伤害无钱医治造成伤害进一步加剧，因此此时就可以考虑适用社会学解释方法，将此类债权置于优先受偿的地位。

3.法律规则不完备，包括法律规范滞后、表述错误、考虑不周、相互冲突等情形。例如《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”该规定将“以营利为目的”作为侵犯肖像权成立的要件，这一要求在《民法通则》制定时期是与当时的社会背景相符的，但随着使用肖像方式越来越多样化，特别是在今天网络环境下，即使不以“营利为目的”也仍然可能对他人造成侵害，因此这一规定已经滞后，应当在特定情况下通过社会学解释的适用扩大该条的适用范围。再例如《铁路法》第58条规定：“因铁路行车事故造成人身伤亡的，铁路运输企业应当承担赔偿责任；如果人身伤亡是由于受害人自身的原因造成的，铁路运输企业不承担责任。”该规定采用了过错归责原则，而且将铁路企业免责条件扩张到所有“由于受害人自身的原因”造成的损害，而《民法通则》第123条对“高速运输工具”采用了无过错归责原则，而且将铁路企业的免责条件限定为只有在损害是由受害人“故意造成”的情况下。在这两种规定存在冲突的情况下，应当通过使用社会学解释方法作出对受害人有利的解释。

﹙二﹚适用之具体步骤

1.对可能的裁判结果进行社会效果预判

当待决案件符合社会学解释方法的适用前提时，此时“首须对每一种解释可能产生的社会效果加以预测”。具体而言，“首先，假定按照第一种解释进行判决，并预测将在社会上产生的后果。其次，在假定按照第二种解释进行判决，并预测所产生的结果。”因此，社会学解释具体适用的首要步骤就是对各种解释可能产生的社会效应进行预判，进行社会效果预判时主要应当考虑以下因素：第一，社会公共政策。国家根据经济社会发展状况为了实现一定的社会利益，往往会出台一些体现特定时期的公共政策，这些公共政策体现了社会公共利益，因此在预测裁判的社会效果时，这些公共政策是应当考量的重要因素。例如为了抑制高房价，从中央到地方均出台了不同的房地产调控政策，俗称“限购令”，这些限购令在形式上既不是法律，也不是行政法规，甚至连地方法规或部门规章的要件都不具备，很多只是表现为政府文件。但是这些限购令应当成为案件裁判的参考因素，否则房地产调控目标难以实现，最终损害的是社会公众的利益、社会公平和国家的经济发展。但是在考量政策因素时，应当反对将公共政策因素进行扩大化或随意化的解释。不应简单地将社会效果等同于社会稳定、地方大局、领导者意志等狭隘化理解。也不应简单地将经济效果等同于社会效果。

第二，主流民意。法律本身就是人民意愿的集中体现，在法律解释中尊重民意既符合法的目标，也符合法的价值，尊重民意使法律更贴近民众的需要，更符合民众的期待。主流民意在西方国家也是裁判社会效果的重要考量因素。有学者通过对1935年以来半个世纪中最高法院的146份不同类型判例的研究，发现大多数﹙3/5﹚判决与民意调查所显示的全国范围多数公众的意见是相符的，在公众意见聚焦的问题上，这个趋势尤其明显。当立法与多数公众意见相符，法院更倾向于维持立法﹙联邦层面81%，州和地方56%﹚，当立法与多数公众意见不符，法院维持的比例显著降低﹙联邦层面63%，州和地方43%﹚。在将民意作为社会效果的考量因素时应当警惕的是：首先，民意是重要的参考因素，但不是唯一的决定性的因素，因为在很多时候，民意的把握可能是很困难的，甚至民意本身也是一个模糊的语词。其次，民意不能简单地认为是多数人的意见就必然是正确的，否则会沦为“司法民粹主义”的工具。再次，民意不等于“网民之意”，通过网络体现的仅是一部分人的意愿，而且网络民意还存在人为操作的可能。最后，不能一味迎合民意，否则增加不确定性，破坏法的稳定性，成为舆论干预审判的工具。因为民意的形成是在事情的真相并未全部获取之时形成的，而且具有即时的、短期的反应，可能会随时发生变化。虽然民意并不是完全可靠的，即“民意所向之处，尽管未必就是正义隐匿之处，但正义一定离此不会太远，或许就在附近”，因此民意仍然是裁判社会学效果考量的重要因素。

第三，社会主流的伦理、道德规范。卡多佐提出，“如同一个人不可能从他的房间和生活中排除至关重要的空气一样，伦理因素也不能从司法﹙正义﹚活动中被排除出去”。伦理道德规范体现了特定时期社会的通行价值观或主流价值观，即在一定社会意识形态中占据主流地位，并已发展成熟的通行的道德信念和价值观。作为法律规范，特别是民事法律规范与社会伦理道德具有一致性，只是在评价的严厉程度上有所差别，因此一个社会效果良好的裁判应当是符合体现社会主流价值观的伦理道德规范的，否则就难以获得社会的认可和接受，例如在“泸州第三者遗产赠与案”中，如果严格按照法律的适用而不考虑道德伦理因素，死者将财产赠与给第三者的遗嘱就应当受到保护，但这一结果显然是与中国多年以来形成的道德规范相悖的，因此此时伦理道德因素就成为考量裁判社会效果的重要因素。第四，一般生活常识、常理和常情。法律源自生活，法理无外乎情理。在英美法中，普通法被英国人视为“情理的完美表现”，即“情理是法的生命，普通法的确不是别的，而只是情理。”

社会生活的一般常识、常理和常情包含着人们朴素的法感情和对于公平正义的朴素理解，而合乎天理人情，符合普遍的价值认同，也有利于判决得以顺利执行，真正实现“案结事了”。法感情就是社会公众对法院审判活动体现公平正义的一般认识，如社会公众朴素的法意识、公平正义观念等，如果案件处理结果违反了社会多数人的法感情，就会导致公众的不满，影响法律的权威。例如，在“许霆ATM机盗窃”案中，许霆肯定是应当受到责难的，但是一审判决对其无期徒刑的判决则违背了人们的常理、常识和常情，因此才引起社会一片哗然。因此法律对于特定时空的一般常识、常理和常情的尊重和正面回应是其能否获得良好社会效果的标准之一。第五，其他社会规范如村规民约、习俗、习惯、惯例、宗教规范等。社会习俗是某特定区域长时期积淀形成的约定俗成的社会关系处理法则，在一些地方例如偏远农村地区甚至起支配作用。按照卡多佐的见解，社会正义感往往是习俗的反映，即“习俗略加延伸，也就成了习惯道德，即通行的正当行为标准、时代的风尚”。例如在处理农村“嫁成女”、入赘女婿的宅基地和村民待遇，以及违反婚约后的彩礼退还纠纷中，当地的惯例习俗就成为检验裁判社会效果的重要因素。

2.采纳更符合社会效果的解释

在对各种可能的解释结果根据上述因素进行社会效果预判或考量后，社会学解释方法的第二个适用步骤就是最后“对两种结果进行对比评价，并采纳所预测结果比较好的那种解释”。例如就“知假买假”案而言，对前述两种关于“生活消费”含义的解释经过对比评价后，可以得出将“知假买假者”作为消费者对待可以实现更好的社会效果。首先，通常情况下由于诉讼成本较高，消费者一般没有动力和实力积极地维护自己的合法权利，如果将类似王海之类的“知假买假者”排除在外，则结果导致“制假售假”有恃无恐日趋泛滥，最终不仅会损害消费者利益，而且会导致整个社会造假成风，破坏市场经济诚信规则，损害社会道德风尚，损害人民身体健康，特别是在我国当前食品安全状况极度恶劣的背景下，强调这一点尤为重要。其次，支持对“知假买假者”的双倍赔偿将有助于激励消费者积极维护自己的权利，同时极大提高“制假售假”的成本，当其无利可图时，自然就不会再制假售假，实现良好的社会合作与市场秩序，提高整个社会福利。因此，通过社会学解释方法，从社会需要和法律发展的需要考察，应对“生活消费”或“消费者”的含义进行扩大解释，以使其将“知假买假”涵盖于内。

社会学解释之局限性及克服

﹙一﹚社会学解释方法之局限性

社会学解释方法的局限性表现为：第一，法外因素的考量有可能破坏法律的安定性，影响裁判的法律效果。社会学解释的潜在危险性在于过分强调社会效果而偏离文本，有可能破坏法律的安全性，破坏人们基于制定法而产生的正当的期待。因为对法外因素的过多考量有可能导致裁判与法律的偏离，仍然会给一些人以追求社会效果为名曲解法律，将裁判的社会效果与法律效果对立，甚至违背法律进行裁判，正如德国学者莱赛尔所言，社会学解释方法的适用可能会在一定程度上忽视“合法”的问题。第二，缺乏具体量化标准有可能增加判决的不确定性。虽然社会学解释方法具有一定的适用规则，但这些只是一个初步的技术性指引，仍然具有一定的原则性，在实践中既尚未形成共识，亦不具有任何强制性的适用效力。预判社会效果需要考量的因素较多，即使在某项具体的因素如社会公共政策、道德、民意考量中，这些因素也很难清晰界定。因此社会学解释方法的适用仍然具有很大的主观性和任意性，从而增加了裁判结果的不确定性。例如“彭宇案”一审判决认为：“彭宇自认，其是第一个下车的人，从常理分析，他与老太太相撞的可能性比较大。”判决彭宇补偿原告40%的损失。有学者就提出：“彭宇案的一审法官在判决书中将个人的现实道德价值判断偏见当成社会常理给予鲜明展现，忘却或忽视作为一位法官的国家和社会角色，深深刺痛着社会善良道德的诉求底线，故而出现新闻媒体和网络平台的批评乃至批判也就不足为奇。”第三，法官自由裁量权过大可能被滥用。自由裁量权是法官行使独立审判权所必须的，因此在任何国家都是不可避免的，但是自由裁量权应有一定的限度，相对于其他法律解释方法，由于社会学解释方法的适用具有一定的主观性和任意性，因此在此种方法的适用中，法官会具有更大的自由裁量权，容易造成自由裁量权的滥用，尤其在我国法官专业水平不是太高，过分强调裁判社会效果的背景下，这一问题更加突出。

﹙二﹚局限性之克服

对于上述局限性，可以考虑从以下几个方面克服：第一，严格遵循社会学解释方法之适用规则。首先，应严格遵循适用之前条件，面对待决案件应当首先尽可能尊重法律文本，社会学解释方法应当是“特殊情况下”的适用。其次，必须在法律的可能文义范围内进行社会解释，解释的结论不能超出法律的可能文义范围。从而避免解释的过分任意性。再次，对社会效果的预判和取舍应当遵循客观性与普遍性原则，即社会效果的判断应当是客观的，正如卡多佐所言：“法院的标准必须是一种客观的标准。在这些问题上，真正作数的并不是那些我认为是正确的东西，而是那些我有理由认为其他有正常智力的和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西。”

第二，运用利益衡量检验裁判结果。利益衡量是指在裁判过程中，法官对案件涉及的各种利益进行考量，以寻求妥当的裁判结果，实现社会公平正义。利益衡量的本质其实就是“两害相权取其轻，两利相权取其重”。在法学方法论中，利益衡量不仅是解释法律的方法，而且常常是附随于解释方法的验证方法，它可以验证法律解释方法运用的合理性。在运用社会学解释得出社会效果较好的解释结论后，可以运用利益衡量方法进一步对结果的合理性进行检验。例如在三鹿奶粉事件中，当确定受害人的人身损害赔偿请求权应当由于一般债权获得清偿是符合社会效果的解释结论时，可以从生命权优先于财产权和保障人权的利益衡量中获得进一步验证。第三，充分进行说理论证。相对于其他法律解释方法，社会学解释中法官的自由裁量权比较大，其是从法律之外进行的解释，所依赖的素材比较广泛。因此法官要尽到更多、更重的说理论证责任。即应首先论证法律效果是否与社会效果实际脱节。在法律之外的社会领域寻求解释的依据，给法官造成较大的自由裁量权；社会效果本身的判断具有一定程度上的主观性，克服主观擅断，确立客观标准，充分说理论证。可能脱离法律的文义范围。因此法官要尽到更多、更重的说理论证责任。

结论

本文的研究表明，司法裁判寻求社会效果并非我国所独有，其具有充分的理论根据和历史渊源，在我国的当下具有更正当的现实意义。但之所以出现社会效果的异化、任意化和扩大化现象，其中一个很重要的原因是缺乏科学的、统一的规则和方法，而社会学解释就是实现裁判社会效果的一种进路。此种方法的适用前提是法律文本出现复数解释结果、法律适用的效果不足以及法律文本的不完备；适用步骤是首先预测不同解释的社会效果，其次选择社会效果最优的解释。社会学解释具有过多考量法外因素可能破坏法的安定性、社会效果考量的主观性、法官自由裁量权过大等局限性，克服局限性的方法是严格遵循适用规则、运用利益衡量验证以及充分进行说理论证。

作者：焦和平单位：西北政法大学 法律科学编辑部