宅基地公共政策论文范文

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一、宅基地退出的样本现象的制度性思考

1．宅基地使用的“公地悲剧”在西方经济学中，“公地悲剧”被用来说明产权不明情况下对资源配置的不良后果。“公地悲剧”亦称为“未受规范的公有地悲剧”，这个比喻式的案例意在说明源于公产的私人利用方式，但是同时也提出了社会生活中非常重要的“公共品困境”问题。②布坎南在论证规则相关性时，论述了公用资源的使用问题，并举例“公地悲剧”的例子，如果仅仅从使用的效益最大化来讲，使用者的行为就会偏离公共视角下的行为规则。他言:公地的出现，依据该理论，必然会导致过度放牧的情形发生，并据此引申出的制度原理是关于使用者的行动规则。③如果行为规则设计中出现了价值减损情形，权利标的就会被滥用。我国宅基地制度设计上就出现了行动规则的偏离问题，因为偏离行为的存在，宅基地资源配置出现失灵，宅基地使用上出现两种“无效率”的情形:宅基地使用上的权利滥用与权利懈怠。宅基地的所有权人和宅基地的使用者都对这种使用上的不效益表现出漠不关心，直接带来的后果就是对于宅基地的资源配置“失灵”。结果的改变就要依赖规则的改变来实现，在宪法规范的角度来看，造成这种情形的重要因素在于宪法规范结构的不完善。虽然在宪法规范之下，有若干的法律、行政法规和部门规章在规范着宅基地的使用，但是在规范宅基地使用的权利懈怠上，却缺乏有效的制度引导。在宅基地制度行为规则的设计上，设计科学的宅基地退出机制也会是一个有效的“规则改变”方式。2．宅基地问题上的“不确定之幕”任何个人和团体的利益在选择的过程中都非常难以确定，对个人来说，当面临几种选择权的时候，将确定选择权的哪一种将确实能够满足个人合意的价值最大化目标，是十分困难的事。如果面临立宪选择的个人对不同的选择给自己造成的处境有着不确定性，他可能倾向于达成“公平”的协议，在该协议的约束下形成的交易结果格局将会得到普遍的接受，无论参与者本人在该结果格局中的处境如何。④这就是公共政策理论中的“不确定之幕”理论。不确定之幕理论提供的理论支撑说明人们在面对不懂得法益选择时候，愿意或者说更容易接受来自公共利益的妥协，这是人们选择公正规则的恰当起点。从逻辑证成的角度来讲，宅基地(住宅)制度是宪法关注的一个制度要素，通过立法史角度得到例证，在中国，现行宅基地制度的使用出现了制度设计造成的价值短板，由于宅基地制度中的“不确定之幕”的存在，宅基地权益关联者也易于就立宪中宅基地的立宪选择达成协调，通过立宪的价值选择让宅基地退出机制构建成为一个归类于宪法规范的命题得到证成。

二、农村宅基地退出体制中的若干问题分析

(一)宅基地使用权制度的私人利益和公共利益布坎南在论证契约主义的时候认为“契约主义模型确实依赖如下假定:‘公共利益’或‘私人利益’以及二者不同程度的混合，都是内在地得到理解的，因此对于实践它们的个人而言都是主观的。比如，一个人的行为也许会严格遵从理想主义者的时候;他也许会尽力考虑社会上所有其他人的利益”⑤。根据公共政策理论，立宪要关注的视角应该避免两个极端，在私人利益和共用利益的协调上，不能过于的关注宅基地退出中的私人利益保护，不论这种保护是基于财产权还是人权的角度。贡斯当对“现代人的自由”⑥的论述给了我们很大的启发，在过于关注私人利益的今天，宪法在构建私人利益和公共利益的协调中需要发挥重要作用，在宅基地退出机制中做出立宪选择也尤为必要。宅基地退出机制的立宪利益选择必然要在私人利益和共用利益中做出协调，失衡的利益分配机制必然会对当下的宅基地退出机制造成障碍。去除近代财产权的神圣性、绝对性，确认财产权的内在界限以及公共福利与社会政策对财产权的制约作用，从而实现对近代产权宪法保障制度的超越。非体系的或者失衡的利益协调模式，必然造成两种结果:权利滥用或者权利懈怠。并且两种结果的出现并不与权利过于富裕和权利匮乏者一一对应，而是双方的利益主体都存在滥用与懈怠情形。基于宅基地性质之讨论，宅基地退出机制中的利益选择必然要宪法做出规范，也只能以宪法为做出规范的根本规定，当然，这也是由宪法的“至尊性”所决定。

(二)宅基地退出机制中的规则和公正“义务规则应当是什么的决策，只能根据适用于从不同规则间作出的选择的更抽象的规则做出。这种更抽象层面的规则，我们称之为元规则。那么，从早先的讨论中我们可以得出结论:只要筛选过程符合公认的元规则，那么，从中筛选出的规则就是公正的。”①然而，如果从规则内部的公正的角度看，这些说法未必站得住脚。政府的活动本身符合约束公共部门行为的现行的、公认的规则，那么，这类活动就并没有违反公正原则。事实上，现代政治制度似乎有着这样的安排:分配政府收人的人多多少少可以按照自己的选择或出于政治考虑来分配这些收入，在这种情况下，不能简单地断言政府违反了公正原则。指责政府的行为不公正，就得证明政府违反了获得同意的公共行为规则。只有这样，才能对公正做出正确的论证。现行的宪法，包括宪法性政策，都没有对宅基地红利做出规定，导致宅基地的使用者和宅基地的所有人都不能成为宅基地使用权的“红利受益人”，在出现宅基地使用的权利滥用或者权利懈怠时，使用者和所有者都没有以权利人身份来深究权利滥用或者权利懈怠的责任人责任的动机。这充分说明宅基地的制度规则出现了障碍，这种障碍也必然会成为宅基地退出机制构建中的一个无法逾越的瓶颈。就宅基地退出机制而言，需要从立宪的高度对宅基地退出中的规则进行设计，首要价值考量当然就是规则的公正性。就宅基地退出机制而言，规则的公正性要考虑如下的要素:宅基地退出机制规则设计是否应该由立宪设计方为正当;正当的宅基地退出宪法规则要表达使用权和所有权两层利益均衡;缺失的土地红利分配问题需要回归;科学的权利红利分配机制和程序路径等。

(三)宅基地使用中的“利益与分配嫉妒”“利益与分配嫉妒”命题是要解决在立宪制度中的利益主体一致性问题。布坎南在论述该命题时举例，他言:“基于能增进国民生产总值这个事实，制定出人人都会接受的某种复杂的一揽子交易的改革方案是可行的。但是这方案必须包含对现有的大土地所有者给予足够的补偿，以便让他们同意对所有权格局的变革。尽管认识到的净收益，属于净收益群体的人，仍然有可能以财产现状‘不公正’为由，不愿意为现在的地主提供资金补偿。这种态度以及由此导致的行为，有可能使宪法变革无法得到一致同意，即使人们普遍认为这种变革能够带来重大的总体效率收益。”②在分析的案例中，他认为尽管存在着不确定性，他们可能还是不愿意支持对现有财产进行政治“赎买”的方案。原有状态下的名义上的地产所有者，即使他们处在争执的另一方，也会有类似的情况。“如果这些名义上的财产所有者意识到自己无力抗拒对立的反对派联盟，他们有可能自愿同意结构性变革，包括用大大低于市场价格的水平，接受支付给他们的补偿。”③宅基地退出机制中的“意见一致”也是一个重要的问题，正当的立宪规则建立有利于避免宅基地退出机制中的“抵触意识”，对不确定之幕的分析中已经得出宅基地退出机制中的利益主体具有达成一致的倾向，但是最终促成意见一致或者行动的一致性在于避免“规则的不当和制度妒忌”。博弈论下的宅基地退出机制当然在于利益的立宪平衡，不仅是使用规范上的平衡，也是所有权及其红利的分配平衡，现有研究成果关于宅基地退出机制构建中的意愿调查分析研究，都证明了这个观点。④

三、农村宅基地退出机制的构建

(一)宅基地退出机制构建中的直接宪政主义与分配公正立宪角度的宅基地退出机制的宪法空间，首先要解决的是分配利益，使用权和所有权及其附属利益的平衡论，平衡论的构建在于正确的分配规则的建立。之于立宪的角度而言，在立宪合意的可能性之下，如何真正的体现出规则利益之分配是核心要素。首要的是“立法者在实践宪法规定之方法方面享有自由裁量的余地，可因政策的需要、自身世界观以及社会、经济的变迁，以目的性来做斟酌”①。从这个角度来看，宅基地退出机制必然以立宪为基本起点，以最高效力的宪法来明确规范宅基地退出制度方为可行。无论是一个作为公民财产权保护的角度还是社会公平价值的追求角度来讲，宪法制度需要在宅基地退出中作出立宪的利益选择，在分配规则的建立上充分体现出分配正义。宅基地退出机制的立宪要解决的分配公正问题，首先是要解决宅基地使用上的有和无的问题，保证在宅基地资源日益供需失衡的现实状态下，让真正的需要者得到宅基地的使用权，而使用上的权利滥用和权利漠视得到限制，并能够以有效的制度保证宅基地的进出流畅。1919年德国魏玛宪法在其第153条第3款中规定:“财产权伴随着义务。其行使必须同时有益于‘公共的福利’，此乃具有现代意义的财产权宪法保障制度之先河。”②“在宅基地退出机制的构建中在退出者利益和使用者利益的保护上，要体现出公平，这也是保证宅基退出制度实效的重要环节。因为宅基地使用权作为财产权并最终归属到人权保护的高度，所以立法者对基本权利的限制必须以达到立法目的为限，不得侵及基本权利之‘核心本质’，以致基本权利徒具形式。”③宅基地权利之使用者与宅基地使用本身却有莫大的利益关联，因此在对宅基地使用者作出退出要求时，应该归属其所有的使用权利益也要充分的给予保障，但是这种保障在目前来看缺乏系统性和完整性。基于宅基地使用权的社会性或者说“公用福利”的限制，立宪也要体现出宅基地使用权退出机制的强制性，在中国宅基地使用权和所有权分离的大背景下，作出强制性限制并不是一个违背法律精神的荒谬结论，基于所有权角度的“伴随义务”也有立法先例并符合法律的价值精神。宅基地退出制度中的立宪分配公正，还要在对宅基地本身内附的土地红利作出分配，所有人让渡使用权的规则下使用权的取得应该是有一定的限度。宅基地的所有权人在宅基地退出机制构建的视野中同样的存在权利懈怠问题，这是一个负外部效应。因为宪法规范在土地红利问题分配上的缺失，导致了所有人对宅基地的所有权意识丧失，不关心宅基地的使用，也缺乏对宅基地使用人在宅基地使用上的效益问题关心的热度。深层的背景要素是宪法没有在土地红利的分配机制上作出有效的制度设计。在建立宅基地退出机制的制度立宪中，要对宅基地内附的土地红利作出规则设计，该设计要体现出农村集体经济组织的所有人利益，也要兼顾土地使用者利益。土地红利的正当分配机制可以体现在宅基地退出中的补偿规范中，在补偿规范完善的前提下，土地红利的划分进行必要的立宪利益选择。土地红利的所有人与使用人分享在中国宅基地使用权的背景下并不是一个悖论，因为现行的宅基地使用更多的承载主体为宅基地所有权主体下的内部成员分配，而宅基地的所有权主体恰恰为使用者主体的群体性构成形式。

(二)宅基地退出机制的规范要素体系宅基地退出机制的宪法规范设计仍然要考虑宪法财产保护规范的结构，并体现出规范因素的层次结构。宅基地退出制度需要宪法的规范的关注，唯有立宪对作为人权之核心要素的财产权以“公用福利”为基点进行规范要素体系设计。宅基地退出机制构建要保护宅基地使用者的利益是前提，并且要提升到公民财产权的高度进行保护，宅基地退出机制要进行立宪的本身并不是限制和剥夺某一项财产权，而是更好地实现整体的权利保护。虽然在立宪的技术上不能面面俱到，但是退出标准需要宪法规范的概括。以“公共福利”为限制背景的制度设计要充分考虑宅基地退出的补偿问题，补偿机制要体现出使用权利益的补偿和所有权利益的补偿。以“公共福祉”为价值考量的制度设计也必然要考虑制度的价值减损问题，补偿机制需要尊重和调动宅基地使用权人和宅基地所有权人的权利热情，否则就与立宪选择的初衷相违背，也不能保障宅基地退出机制的正当性。基于宅基地退出机制的产权限制风险，宅基地退出机制的构建需要退出程序进行立宪，宅基地退出机制中的程序正当是立宪必须考虑的要素，唯有以合法程序维护正当之利益才能称之为正义，宅基地退出机制的必要程序应该包括退出标准满足要素、补偿标准合宪要素、退出程序公正要素，退出宅基地不得不法使用等制度标准，唯有如此，宅基地退出机制立宪才会发挥实效。

(三)宅基地退出机制中的财产保护规范结构改善“我国当代社会主义市场经济的建设，虽然是在有别于西方各国近代资本主义历史的背景之下展开的，但保障财产权也具有殊为重要的意义。”①财产权意义上的宅基地退出机制构建，最根源的回归就是宪法财产保护规范结构的设计，立宪视角的财产规范结构，达成共识的是财产权保护和限制要并存，但是二元的宪法财产权保护结构并不是在保护中和限制中做敌对的价值设计，限制的本身亦是为了突出保护。“然而，我国现行宪法虽然在宽泛的意义上也拥有一定限度的财产权保障的规范内容，从社会主义市场经济实践的内在要求来看，现行宪法上的这些规范内容还存在着严密的宪法解释理论所难以弥补的局限，更遑论在我国宪法实践中宪法解释长期处于相对消极和滞后的状况。”②以现行宪法学研究的视角，财产的宪法保护的规范结构有三重结构说:不可侵犯条款(或保障条款)、制约条款(或限制条款)和征用补偿条款(或损失补偿条款)三个条款构成。③不可侵犯条款可追溯到1789年《人权宣言》，其以财产权为保护对象，做出了“神圣不可侵犯”的规定。随着对财产权神圣性与绝对性的去除，财产权保护规范的范围和条款亦有所拓展，更具发展性的财产权保护视野得到弘扬。并因此引发出制度保障说与权力保障说之不同的理论体系。财产权保护上的社会性制约也达成了共识，认为在“公共福利”面前，财产权需要制约，并因此达成共识，如德国《魏玛宪法》的“伴随着义务”、“公共福利”和法律保留条款等。第三重结构为侵害赔偿条款(征用补偿条款)，可借鉴的有德国补偿条款模式和美国条款模式。现行中国宪法与新中国历史上曾经存在过的三部宪法一样，其财产权保障规范仅仅由保障条款和制约条款构成，而缺失损害补偿条款。④这种情况必然导致宪法规范与宪法实践的冲突和矛盾，最终使宪法规范本身走向一种“二律背反”的境况，即:如果在实践中对财产权的损害或制约不予补偿，已有保障条款则会受到挑战;反之，如果在实践中对财产权酌损害或制约加以补偿，则又在宪法上缺乏明确而直接的规范依据。以宅基地退出机制构建为需要，除却侵害补偿条款的缺失遗憾，三重结构的财产宪法保护规范不足以为尽善，财产权保护角度的道德宣示条款也非常有必要，基于宅基地退出机制的构建角度，道德宣示条款可以克服宅基地使用上的权利滥用与权利懈怠，对于呼吁宅基地使用者和所有者的“权利认真”具有十分重要的意义。

作者：罗亚海单位：中南财经政法大学宪法学与行政法学专业博士生山东农业大学文法学院副教授