行业协会公共管理行为救济研究范文

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作者：俞万云单位：浙江大学光华法学院

一、行业协会的发展及其在行政法上的意义

1992年科恩（J.L.Cohen）和阿尔托（A.Arato）在《市民社会和政治理论》（civilsocietyandpoliticaltheory）中确立了“国家-经济-公民社会”三分模型，萨拉蒙（LaserMSalamon）则借鉴上述概念，在《全球公民社会———非营利部门视界》等著作中对应提出“政府———营利组织———第三部门”概念。从总体上分析，并非所有第三部门的所有行为都有其在行政法上的意义。我们对第三部门倾注行政法上的关怀是基于这样的考虑：一是存在着一些第三部门根据法律授权或者行政委托行使着行政管理任务；二是存在某些第三部门对其成员、第三人的公共治理活动。正是上述理由，我们需要对第三部门做行政法上的分析与思考。

本文的研究对象仅限于行业组织这种第三部门形态。行业协会是指介于政府、企业之间，商品生产业与经营者之间，并为其服务、咨询、沟通、监督、公正、自律、协调的社会中介组织。行业协会属于我国《民法》规定的社团法人，是我国民间组织社会团体的一种，即国际上统称的非政府机构，又称NGO，属非营利性机构。行业组织的产生源于下列需求：一是基于成员的需要，执行为成员谋取利益的服务职能；二是基于政府的需要，履行服从国家利益的管理职能。那么第三部门的出现，特别是行业组织，其在行政法上又有何特别意义而言呢？一是丰富行政管理手段，促进行政管理目标的实现。政府在公共管理上多年运行的缺失显而易见，第三部门，特别是行业协会在实现行政管理目标上发挥越来越不可替代的作用。正是因为行业协会在公共管理上承担着应当受公法制约的管理职能，因此关于行业协会的行政法问题迫切需要行政法学者研究。二是修正行政主体、行政行为、行政诉讼被告等概念内涵。从第三部门的发展来看，仅仅致力于限制行政权的原行政诉讼相关概念，都应有所调整，行业协会等第三部门组织基于自治而实施的公共治理无法被行政行为概念吸收。

二、行业协会与组织成员之间的关系分析

基于对行业组织产生原因的分析，可以得出行业组织与组织成员之间的关系。一是由行业组织为组织成员提供服务的服务关系；二是为维护组织成员利益作为行业代表产生的监督和参与政府公共政策形成的利益代表关系；三是基于对组织成员、第三人的公共管理权限而产生的管理关系。

1.分析萨拉蒙的“政府———营利组织———第三部门”模型理论，第三部门作为独立于政府和营利组织的一支力量。行业协会其在承担从政府分离出来的部门公共事务的同时，也必然承担了从组织成员分离出来的部分成员事务。现代经济竞争越来越激烈，也就催生了专门组织承担一些服务职能，以减轻企业负担，同时克服企业作为个体的局限性，很大程度上提高了企业管理效率。

2.行业协会组织成员的利益诉求大致上具有一定共性，而组织成员单独利益表达通常不会引起行业主管行政部门重视，行业协会此时就承担协调和整理作用，把行业共性利益诉求提交行业主管行政部门。行业协会作为组织成员利益代表，监督和参与政府活动时，与政府形成行政法律关系，但是利益代表关系本身是一种组织内部关系，因而亦不是本文关注重点。

3.政府组织的运作成本高等弱点催生了包括行业协会在内的第三部门的发展，随着公共治理只能向行业协会等第三部门转移，必然会对我国行政主体、行政行为、行政诉讼、行政复议等一系列行政法学制度带来冲击。

三、行业协会公共管理权力来源

1.通过授权法律授权直接取得公共管理权。第三部门受行政法关注的重要原因就是其在承担了部分公共管理职能，最为直接的方法就是通过法律授予第三部门权限（此处法律应做广义理解）。如《村民委员会组织法》第二条第二款，再如，《国务院办公厅关于加快推进行业协会商会改革与发展的若干意见》(国办发〔2007〕36号)等文件中都明确了行业协会的职责和权能。

2.通过行政委托取得公共管理权。《宁波市促进行业协会发展规定》（甬政发〔2005〕31号）第十九条规定：市、县、区人民政府及其有关部门应当支持行业协会开展行业服务，并根据行业协会实际承担能力，将行业评估论证、公文证明、技能资质考核、职称评定、行业准入、行业统计等职能逐步转移或者委托给行业协会。

3.通过契约取得公共管理权。行业协会的有些管理权既不来源于法律授权，也不是来自政府委托，而是由其成员通过一定的机构和程序赋予的。对这种因成员一致同意而达成契约所带来的权力，我们可以运用卢梭的社会契约论来进行分析和解释。通过民主程序制定行规行约是全体组织成员的自愿选择，行业协会与组织成员之间的契约就是该协会的章程。四、行业自治规章之行政法分析

（一）行业协会自治规章制定权及规章的作用原国家经贸委1997年第139号文件《印发<关于选择若干城市进行行业协会试点的方案>的通知》中指出：在社会主义市场经济条件下，行业协会的基本职能是服务，是通过提供信息、咨询、交流、促销、调研、培训、沟通等各项工作为政府和企业进行双向服务。服务是行业协会的宗旨，也是行业协会具有生命力的源泉。在笔者看来，行业协会在行使行业管理职能时，享有最重要、对协会组织成员影响最大的是制定行业自治规章权。行业协会制定的自治规章包括：协会章程、行业职业道德规范、行业标准或准则，而这重中之重又非章程制定权莫属。同时，又根据我国法律规定，我国对行业协会的章程草案要经过登记主管部门审核，并经业务主管部门备案后才能合法生效。行业协会制定规章章程的意义体现于，自治章程能够形成不同于法律的灵活调控力量，能够动员组织成员力量，以非行政权去规范和管理行业发展。正如博登海默所言，虽然在有组织的社会的历史上，法律作为人际关系调机器一直发挥着巨大的和决定性的作用，但在任何这样的社会中，还存在一些能够指导或引导人们行为的其他手段，这些工具是在实现社会目标的过程中用以补充或者部门替代法律手段的，行业协会章程规章正是这种补充。

（二）行业自治规章与法律的区别和融合正如上文所引用的博登海默的名言，行业自治章程只能是补充和部分替代性的。在分析两者的区别时，我们可以清楚看到，在制定主体、制定权来源、调整范围、效力层次上存在明显差异，限于文章篇幅，不做具体展开论述。昂格尔在《现代社会中的法律》中说到：国家和社会的逐步近似，公法与私法的逐步混同。其中，私人组织日益被承认，被当做是享有如下权力的实体，而传统理论曾认为这些权力专属政府。所言正是，在现如今，行业协会自治规章章程与国家法律之间的融合体现在：行业协会自治规章章程通过备案等途径取得官方认可，从而获得对其组织成员的约束力；同时，法律也将行业自治规章的内容纳入其中。

（三）行业自治规章效力分析在我国，行业规章获得对其组织成员及第三人的约束力有四种情况。一是批准，如我国《注册会计师法》第35条规定，《中国注册会计师独立审计原则》需报财政部批准后实施。二是备案，如《律师法》第38条规定、《证券法》第163条规定。三是转批，如1996年6月25日，上海市医药管理局转批《上海中药行业行规公约》。四是批复，如中国证券业协会了经证监会批复的《关于禁止股票承销过程中的融资和变相融资行为的行业公约》。行业协会正是通过上诉途径获得了对组织成员以及第三人的约束力，同时，也正是因为如此，行业协会的这种公法上的管理行为需要纳入行政法的理论关怀。

五、行业协会公共管理行为救济制度研究

（一）行业协会公共管理行为之行政法律责任承担能够独立进行法律活动、处分财产、起诉和被诉是权利能力的大致内涵，这个无论在公法还是在私法中都能得出大致的结论，只是公法上的权利能力有着比私法上有不同的内涵。随着原来属于政府权力的分散，当今行政的领域不断扩大，公法视野不断延伸，特别是公共治理中的公法现象，逐渐引起行政法学者高度关注。行业协会依据组织章程对其成员予以惩戒，受惩戒的对象对惩戒行为不服，能否提起行政诉讼？这是基于行业自治而衍生发展出来的公共治理行为，在现今行政法学者看来，这些权力应当遵守公法原则，受公法调整。

（二）行业协会公共管理行为之行政法上的救济通过法院受理对行业协会惩戒行为不服而提起的行政诉讼，在德国《联邦行政法院法》、哈萨克斯坦《社会团体法》等国法律中早有规定。但是，至今为止，我国并没有这方面的规定，如《中国足球协会章程》规定：协会会员、会员俱乐部及其成员应保证不得将他们与中国足球协会、其他会员协会、会员俱乐部及其成员的争议提交法院，而只能向中国足球协会及其诉讼委员会提出申请。要使行业协会的公共治理行为受到公法上的约束，首先要解决的问题就是使行业协会具有行政诉讼被告资格。那么如何建立相应制度将行业协会的公共治理行为纳入行政法约束范围？在笔者看来，行政诉讼制度的构建应以约束公权力行使为核心，而不仅仅着眼于行政机关的行为，从行为和权力角度建立相应机制，将行业协会的公共治理行为纳入行政法的调整范围。