部门法训练法学论文范文

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一、中国法制史教学现状中的误区

从目前中国法制史教材所采用的历史分期来看，清末民初是一个非常重要的分水岭，断代史体例中这个时期构成了一个标志，即通常所说的从制度上中华法系的解体阶段。事实上，“在人类信史展开的最为古老的时代，可以看出，法律已然秉有自身的特性，其为一定民族所特有，如同其语言、行为方式和基本的社会组织特征。”虽然历史的制度已经不再在现实生活当中适用，但从传统国家转型而来的当代民族国家，它的法律传统仍在民族的传承中继续发挥作用，这正是萨维尼提出的，一个民族的法律必然有其历史所植入的特性，这也是法学本科教育课程设置中对中国法制史教学价值所设定的内容，即中华民族的法律传统虽然在中华民族法系制度解体的过程中，文本最终死亡，代之以西方舶来的部门法法制体系，然而传统法制所蕴含的法律文化和法律观念，则植入民族的社会生活方式，被传承下来。要挖掘出这种制度传统对当代法制意识的影响，必须要立体地解读传统法制材料，将它们放到动态的社会过程中，而不是以解读文本和规范分析来进行平面分析。然而，在历史分期的情况下解读制度，文本传承的历史则在清末到民国明显地“断裂”，这正是在现有的知识框架基础上，由所形成的材料解读平面化问题所直接造成的。仅从文本的更替来线性地铺陈制度的演变，学生所接触到的是一个“死去的”制度体系，从法学学科本身的应用性来看，这些已经不再具有法律效力的制度，其存在和发生作用的社会基础，从线性的社会形态演进理论的角度来看，也已经不复存在，对中国法制史学科缺乏主动深入思考的学习兴趣，也不难理解了。

二、作为法学学科的中国法制史

从现有的教学误区中来看，可以说，它们都没有抓住中国法制史作为法学学科的特性：一方面，中国法制史被当作和当前法律制度与法律实践没有关联的知识体系；另一方面，专业历史只被当作为了完善“法学”作为一门独立社会科学，而设置的理论课程。要解决这种教学认识误区所导致的问题，就要求在中国法制史的课程教学过程中，教学者必须时刻把握这门课程在整个法学基础教育中的设置价值和教学意义，凸显法学特性，充分发掘这门课程对培养职业法律人的现实意义。从学科史的角度考察“，自1950年以后建立的法律史传统基本上出于法学，它在学科组织和建制上隶属于法学，而不是历史学”，虽然在历史学的考据以及材料分析等研究成果方面，对于法学的中国法制史具有基础性促进作用，“但其渊源不同，传统有别，这使得历史学的中国法制史研究不尽同于法学的法制史研究。”中国法制史的本质是法学学科，这并不只是中国当代法学教育的“特色”。以当代法学肈端之地之一的英国为例，自上世纪开始，由培养顶尖法律精英的四大律师学院所联合设立的法学教育委员会就在课程中设置了法制史、罗马法和普通法等对传统法制内容进行专门教育。当然，英美法由于其独特的法律渊源和“遵循先例”的法律实践传统，决定了历史上的制度在当代法律实践中仍然有一定的法律效力，制度史的教学在一定意义上可以认为是对当代规范体系部分内容的教学，不过也正是这种尊重历史延续的法学教育，能够让英美法律人职业群体形成高度一致的专业法律思维，并且基于这个职业群体的延续性和专业性，极大地巩固着法律在社会中的权威。大陆法系的发源地之一德国，在构建它的现代法制体系之始，历史法学派就在德国法学理论中占有极高地位，在尊重历史传统的同时极大地补充了大陆法系中的构建主义。以德国著名的民法典为例，虽然历时数百年屡经修改，然而始终以最初的德国民法典为蓝本和基础，穿越社会变迁始终效力稳定，这无疑很大程度上要归功于历史法学派，在保证了制定之始，它就建立在详查历史、充分符合这个民族法律精神的基础上。同理，结合历史传统的沿袭来解读本国法律制度和法律文化的发生发展过程，是解读本国法律制度和理解本国法律实践原理的必然路径。具体到当下的法学教育，法制史的历史回顾，是服务于对当代法律制度建构和运行原理的了解这个学习目的的；学生通过对中国法制史的学习，要了解到在中国社会中到底什么样的法学理念和制度能够成为活生生的社会现实，它们在多大程度上能够和中国社会的特性相融合。从这个意义上讲，之所以要在整个法学教育中设定中国法制史，就是要在法律人培养中，注重他们对本土法律文化及其发展机理的了解和掌握。相对于部门法训练中强调规范的应用技巧，中国法制史强调的是不但要训练法律人能够熟练掌握和应用法律的技术，更要突破“工匠”这个层次，将法理学对源于西方法治原理的训练和对中国传统法治文化的训练结合起来。所以，作为法学学科的中国法制史，它旨在通过历史揭示中国制度层面的各部门法可能在社会中出现的实现形态及其原因，它依托制度史所传达的内容是法律传统所规定的中国人的法律思维。这就像梅特兰在评价令状制度在英国普通法演变过程中的地位时所指出的：“我们已经埋葬了诉讼形式，但它们仍从坟墓中统治着我们……”德沃金也指出：“法律的帝国并非由疆界、权力或程序界定，而是由观念界定。”虽然中华法系的文本已死，但它们转化为观念、价值取向和思维路径等形式规制着中国人的行为，是一种“事实上的法律”，而作为法学学科的中国法制史正是在进行这一法律门类的训练。

三、结合部门法训练开展中国法制史教学

无论如何深入探讨中国法制史教学在法学教育中应当发挥的功能和作用，如果不对现有教学误区进行反思、有针对性地更新本门学科的教学路径和方法，这些探讨都只是空洞的价值宣示。实际上，几乎所有中国法制史的教材都会在其“导论”、“绪论”、“前言”或其他开篇部分，花上较大篇幅来论述本门课程的学习意义和学习价值，但这并不能解决实际教学过程中所面临的问题。从目前所存在的各项教学误区来看，要实现中国法制史作为法学学科的教学目的，一方面，要深度挖掘制度史中所蕴含的传统因子，尤其是对当代法律实践还发生影响的部分；另一方面，要结合部门法教学中所培养的当代法律思维，来“消化”这些传统制度的影响，即要使“……当代人能从传统中发掘出协调个人、社会与国家关系的有益因素，这就不能不令人思考和分析其中原因。这种思考和分析不能离开法律框架和制度安排问题；而这些问题的解析，需要由中国法制史来提供基础知识。”反过来，通过这样的中国法制史教学，才能引导学生“理解具体法律制度的发生、发展，为学习其他法学知识构筑历史基础。”这是“中国法制史作为法学的基础学科”发挥其法学训练价值的根本路径。并且，要关联部门法与法制史的学习，也是依托现有体例进行教学路径革新最可行的思路。从目前过于偏重历史学方法进行教学的误区反思，要结合部门法的训练来推进中国法制史教学，应当从以下几个方面着手教学思路和方法的革新。

1.立体解读材料，还原传统法制的实践形态。立足史料分析开展教学，无论是历史学还是法学，都是制度史学习的必然起点。但同样是从一段历史的制度文献着手，历史系的学生关注的可能是它所涉及的年代、反映的制度事实和历史风貌，法学的学生则要关注其中的法律问题、法律关系以及当时制度下的法律理念、法律规定，进一步地，还应当思考当时情况中的法律实现情况。总而言之，用部门法的专业范畴和分析框架来“重组”史料，是法制史教学中对待史料的特有步骤和关键步骤。不过，由于中华法系的特殊性，不能将采用部门法思维解读和重组简单地“套用”当代制度术语等同起来，这隐含了一种预设：文明和文化的同质性。这等于否认了中国传统法制文化的特色，和本门课程的教学目的完全背道而驰；而且为了生搬硬套当代法律框架，还会“改造”当代部门法中的法学范畴，反过来会对学生的当代部门法训练造成不利的影响。事实上，目前在教材编纂体例中，确实受到了这种思路的误导，最突出的表现在依据部门法对特定朝代法制进行划分的时候，提出中国传统法制体系中存在“行政法”和“民法”两个法律部门：应当说当代法治国所说的“行政法”是以有限权力、权力法定等基本原则作为其理论与制度构建的起点的，中国传统法制规范体系当中有“官箴”、“会典”、“则例”等多种行政管理规范，但没有一种法律渊源或规范性文件是以限权为基础核心价值的；同样的问题也发生在民法的部门法划分方面，虽然新近的考据和考古资料显示，中国地方家族的内部管理规则中，对家族内，包括家族所在区域的民事关系有专门的管理规定，其中不乏对财产权益的实际处分规则，然而从当代民法得以产生的“私权神圣”、“个体本位”等基础理念来看，传统中国社会没有个体人格理论，法律上个体并不能被认为是完全独立的民事权利的主体，至于“私权神圣”就更不是中国传统法制的既有概念了。从这种角度讲，结合部门法框架解读，就不能仅仅局限于对既有制度的形式分解，而需要结合制度所制定与实施的年代背景，将制度规范的历史存在形态立体地还原，结合制度规范的实施案例等多种文献资料来解析其中的法律关系、具有法律效力的行为规则、制度规范的作用机制、立法本位和社会的法观念等。在这种条件下，将当代部门法训练中习得的概念工具用到传统法制的分析中，在使用概念工具来对比解析传统制度规范立体实现状态的时候，首先要求学生能够严格把握该概念在部门法中的定义，其次还要求在分析规范时，结合规范的立法思想、立法背景和相关实施案例，这样才能对规范事实进行全面的解读，从中“抽取”法律性事实。例如，使用刑事责任年龄的这个分析工具来解读传统制度中对于年幼、耄耋两种年龄的人所采取的减免刑事处罚的规定，首先就要求学生明确当代刑法对刑事责任年龄的规定是建立在对行为人认知能力和行为能力的判断基础上，而对于传统制度当中矜老恤幼的这种规定，结合封建王朝立法指导思想中的儒家思想成分，就可以知道，并没有这种判断基础，只是出于这两类人的社会危害性有限从而作出的、标榜“仁政”的规定，二者在形式上虽有类似，但本质绝不同。

2.贯通制度沿革，启发制度变迁的原理思考。用部门法解读个别朝代的制度规范或规范体系只是第一步，要引导学生建立起对整个制度史发展走向的宏观把握，就必须要打通以“断代史”方式呈现的各代法制之间的逻辑关联。贯通各代不同制度规范的沿革历史，就是要在年代标准以外重新找到组织知识点的框架标准，这就直接与当代各部门法的划分结构对应起来。事实上，除了在中国法制史的教学中，各个部门法在本门课程的基础理论教学中，都会涉及到部门法史的教学；只是目前各部门法史注重的是从西方法治文明中溯源，而中国的相关制度大多只是一带而过，这与中国当代法律体系形成于清末民初“西学东渐”的历史情况有关。但借鉴和移植西方制度，在“本土化”的过程中始终会面临传统制度文化对其进行改造的环节。此时，将中国法制史中所学习的相关制度内容，对应当代部门法所建立起来的学科框架，既能系统纵向梳理制度沿革历史，又能相应与部门法学习结合起来。经由贯通工作的梳理，除了能让学生就特定制度、特定部门法在中国的历史发展有宏观的把握，还能够引导学生就此对古今制度进行比较思考，追问制度变迁背后的原因，并对比思考当代相关制度规定中所蕴含的传统因素；并且进一步地，还可以引导学生在分析当代制度运行的时候，思考传统因素对制度运行的影响，由此对制度设计的原理会有更深刻的认识。

3.部门法框架重组知识点，理解制度传统的当代生命力。将部门法训练和法制史的学习结合起来分析制度的变迁原理及其中所蕴含的传统制度文化，这都不是主要目的，重点是培养法学院学生作为当代法律人的手段，包括能够从历史中反思制度原理，对当代制度建设进行独立思考的能力，以及基于传统制度所揭示的中国特有的法律文化，更好地了解并投身法律实践的能力。也只有这样，才能够将传统制度的学习和学生所处的时代以及个人可预见的职业规划等联系起来，将传统制度的当代生命力转化为现实的、具体的思考。其实，从当前公众所追捧的文化产品来看，历史类文化作品是其中经久不衰的“热门”，其中更不乏内容涉及比较专业的历史类论坛节目，这是因为公众从历史中获得了对当代问题的一些解答或启发，这是历史当代生命力得到体现的直接例证。换句话说，法制史所涉及的内容并非不能引发学生的关注，而是需要引导他们从历史中汲取与现实相关的养分，这是他们理解制度传统当代生命力的内动力。从专业训练的角度来看，学习历史是基于一个基本预设：历史的重复性。那么，挖掘制度史内在的变迁机制，并以这种认知牵引思考当代制度的设计和实践原理，是中国法制史教学的价值和意义得到实现的必要途径。具体来说，立体地还原规范在历史中的运行状态，并贯穿与当代不同部门法对接的制度沿革，是要以既定的史实，印证特定制度设计原理的成功与否，它的运作机制是否符合社会土壤和它所调整对象的行为机理，这是法学作为一门科学而非一种简单的行为规范技术的精髓所在。恰如中国古代法家即指出，制度设计应遵循人的本性“趋利避害”，但一个社会对特定事物的利害判断，只有有限的部分可以用普世性的标准来进行判断，相当一部分都由该社会的历史传习而来，沉淀在传统中。这便是中国法制史要向学生揭示的传统法律文化，它决定了传统的中国人将在特定制度条件下所持有的价值取向和所采取的行动方式。由于中国当代制度的构建经历了传统社会到现代社会的剧变，传统法律文化已经不再和有形的制度体系整体共存，而是散落沉淀到了社会行为方式当中，在隐形的层面作用于制度的实施过程，所以，只有在制度史的还原解读当中，才能将中国社会在制度中传统的价值观念和行为方式等重现出来。具备这样的知识储备和思维训练，再来引导学生学习当代部门法制度原理，分析当代法律的实施，学生在分析和思考中，才能有深刻的问题意识，并在探索问题解决方案的时候做到有的放矢。

作者：张颖单位：广州大学公法研究中心法治广州研究中心