公案民意和主题与信息对称范文

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关键词:公案/民意/主题元素/信息不对称

内容提要:某些个案因被高度关注而演变成“过度曝光的案件”，本文把它称为公案。本文从案件中民意的自身特性、主题元素、民意与司法之间的信息不对称三方面，对公案进行了分析。文章分析了公案中民意的特点；把公案分为六类，并提炼出六个“主题元素”；还论述了司法与民意的“信息不对称”问题及其客观原因。

民意是人类本性的堡垒，或者更不如说是人类本性的庙堂。[1]

—威廉·葛德文

多数是人们唯一要巴结的权威。[2]

—托克维尔

任何国家部门都不比法院更为重要，也没有一个部门会象法院那样受到公民那么彻底的误解。[3]

—罗纳德·德沃金

原本是一个小范围的地方性、私人间的诉讼小案，在某种因素的刺激和诱导下，不经意之间演变成为众所周知的公共事件，成了民众竞相表达的公共话题；在法院进行审判的前后过程中，民众和媒体也纷纷展开审判，出现了所谓的“舆论法庭”或“民意法庭”；民众对案件作了庭外的预判，法官变成受民众委托来审判的人；于是，个案的事实因关注度高而被民众和媒体不断加工和形塑；个案的司法，也因此隐含着某种象征性的社会效应，……，这就是当下摆在我们面前的一个与司法有关的现象。这类案件在美国被称为“highlypublicizedcases”（过度曝光的案件）或Sensationalcases（轰动性案件），当然美国的情况与我国大有不同，通常多数为刑事案件的审判中出现的民意和舆论效果，这类案件时常引发公平受审权与新闻自由权（或言论自由权）之间的关系问题，而不是独立审判权与新闻自由权（或言论自由权）的关系[4]。这类关系在美国会有专门的职业道德要求来规范这种关系[5]。我们受舆论关注的案件类型则比较广泛，不局限于刑事案件。现在不妨老词新用，我把这种案件称为“公案”[6]，确切地说，是指民众和媒体利用个案内容所涉及的主题元素根据民众需求特点通过议论、诉说、传播和加工而形塑出来的公共事件。限于篇幅，本文撇开媒体只分析民意在形塑公案中的影响和作用。

一、公案中民意的特点

通说认为民意就是舆论，当然我们也可以把民意作狭义理解，舆论并不都是民意，也可能是谣言。民意不同于公意，公意是通过相应的正当程序（如立法程序）表达、竞争、筛选、折衷、平衡和集中了的，而民意至少不具有这样的过程特点。当事人的诉愿是不是属于民意？显然不是，应当鉴别民意与当事人意愿。但是人数众多的集团诉讼的当事人，比如拖欠农民工工资的案件，涉及人员多达数十人、数百人的，则要把它加以重视，司法机关则应当把他们纳入到民意的范围来对待。

法国著名社会心理学家、群体心理学创始人古斯塔夫·勒庞在他的名著《乌合之众》一书中，对群体心理作了十分系统深刻地揭示，他认为群体是个活生物[7]，它有自己的感情，有自己的思想，这种感情和思维就是“群体心理”。

我们既要肯定民意的意义和作用，看到民意对司法的积极一面，同时，也要看到当下司法领域表现出来的民意的复杂性特点。以下几个方面值得我们关注：

第一，民意，特别是在司法领域的民意，在内容上往往产生于朴素的义愤，这种义愤具有情绪化的特点。民众对于社会公害的憎恶、对于公权力的抱怨、对公德问题关注、对贫富差距的愤恨等等，都通过个案表达出来。当然这种强烈的义愤大多属于道德范畴或情绪性的，尽管如此，但是，群体的道德又有另一个特点，就是它又很难遵守我们理性的道德定义（比如广场群众批斗会上就会出现犯人被群殴致死的结局），乃至影响司法应有的理性。民意显然具有平民阶层的大众性，而不属于专业阶层的职业性。因此，民意主观性和大众性很强，不会从职业人士角度来考虑法律问题，黑社会老大要不要判死罪，几乎所有民众都认为不判死刑是不可容忍的，应当判死罪。因为群体渴望强权[8]，群体希望法院是执行和实现他们愿望的工具。

第二，民意具有不独立性，易受外界诸因素诱导而发生变化。民意有盲从性，这是因为在关注案件时，缺乏信息来源，包括事实信息、法律知识都很缺乏。“在实际运作的民主中，无知普遍存在，自私非常显著，有时一种与利益完全无关的憎恶也起作用”[9]因此，民意也容易被利用。大量的事案告诉我们，民意具有随波流动的特点，或者说是可变性、任意波动的和缺乏理性的。用勒庞的话来说，就是冲动、易变和急燥[10]。何海波博士还讲到过“沉默的螺旋”(SpiralofSilence）的现象：如果看到自己赞同的观点属于多数、广受欢迎，就会越发大胆地发表和扩散；而发觉某一观点属于少数、不受欢迎，就会保持沉默。一方的沉默造成另一方意见的增势，形成螺旋发展过程。[11]民意因此而具有流动性，正所谓“民意如流水”，它可以随着时间、地点、主体的变化而变化。比如民意会受主体间贫富与地位差异的影响，比如哈尔滨“六警杀一人”案（2008年10月11日六名警察打死一学生案件）在网络上传播之后，出现了三个“大急转”。一是10月12日，网民一听说警察打死人，还是六名警察，那一致抨击警察；二是10月16日，网络传播一消息说死者是哈尔滨某高官子弟，于是网络民意几乎一边倒，一致抨击死者说他活该，该死；三是19日的事实澄清之后的，网络民意再一次一致复原到对警察的抨击。

第三，民意有“群体极化”(GroupPolarization）现象：通常一个群体的各位成员针对某一问题进行讨论之后，该群体会做出比讨论前的任何一个成员的观点都更加极端的决定[12]。勒庞在《乌合之众》中也分析了“群体极端表现”这样的特征[13]。比如张金柱案[14]的“舆论审判”结果就是这样，应了一句老话—“唾沫星子也能淹死人”。这样的事例在我们的期间也是不乏先例（包括“刘少奇案”在内）。这个效应实际上是因为民意通过具有互动性（interactive）的媒体而发生的内在变化。

第四，民意的碎片化（fragmental)。民意本来就是一种情绪和意见的表达，因此它不具有系统、全面、深入、细致的特点，加上现代传媒载体和方式的演变，新闻进入“秒时代”，思维也趋向碎片化，“即时网络”也导致“即时表达”和“即时信息”，例如BBS、博客、微博，就是这样的“即时表达”和“即时信息”。[15]比如2009南浔协警强奸案[16]，案件一审之后，媒体上出现一篇对该强奸案判决书的讲解性说明，却被网友断章取义地概括为一个非常荒唐的词“临时性强奸”，在社会上传播开来，使得民众都以为这是判决书的用语。有意思的是，本案中的民意用“临时性强奸”这样的碎片化的表述，结果却达到了让中级法院纠正一审错误判决的正确效果。

第五，民意还正在出现的一个值得关注的特点，就是民意从过去统一的正统价值观之下，出现了世界观、人生观和是非观的分裂化。比如一个在过去看来完全是错误的甚至是犯罪的行为，在当下却被认为是值得肯定的行为。比如杨佳杀六个警察，在网络中却被认为是一种水浒英雄式的行动。正如季卫东教授所谈的：“随着民愤与官愤之间的张力不断加强，民众对罪与罚进行价值判断的集体意识（关于是非好坏的共识）似乎已经开始分崩离析，并逐步丧失对越轨行为的制约功能。在分离和改组的过程中，诉诸舆论以及操作传媒的各种动机正在发挥催化作用。从对死囚杨佳的同情，到对死者林松岭的态度变化多端，这个社会的集体意识渐次溃裂，确实是有迹可循的。”[17]

第六，民意的“娱乐化”，通过网络发帖子的方式，呐喊泄压、嘲讽挖苦、游戏娱乐，甚至从众起哄的心理。这可能与勒庞所谓群体感情的表达往往是“简单而夸张”[18]的特点有关，也可能它与“法不责众”的群体自我心理暗示有关[19]。民意通常从关注事实最后会演变成只关注情绪发泄，甚至为了情绪连事实也不需要求证。有人问，民意关注事实多还是关注法律多？其实都不是最多的，关注最多的是大家共同的情绪。与此同时，媒体也倾向于娱乐化[20]。这种娱乐性还表现在网络语言的夸张化的创新，比如“悲剧”因拼音打字法而被写成“杯具”。比如，“俯卧撑”被用来批评政府信息披露缺陷。[21]再比如“欺实马”（从“胡斌飙车案”中引伸的表示“政府公开说假话”）、躲猫猫（演变成指称“具有搪塞功效之理由”）网络语言对传统语言甚至对传统价值观都具有“解构”作用。

以为典型的群众运动中总是出现广大群众通过批斗会把人进行了审判。现在结束已经30多年了，可是大家担心的“多数的暴政”[22]在我们中国人的生活中—不仅是网络虚拟世界还在真实生活中又复苏了[23]。现在，网络里操纵舆论的势力强大到一夜间让黑的变成白的，让死的变成活的。2009年出现了“网络黑社会”的概念，还出现了能够操控网络舆论的高价卖家。那么，民意的复杂性就更蒙上一层黑色的神秘面纱。

这与传统民间所谓“把事情闹大”的诉讼习惯有关。徐忠明教授分析说，在帝国时代，在“把事情闹大”的动机驱使下，采取了许多具体的诉讼策略，其中“小事闹大”，即是耸动官府的一种技巧。能将小事闹大的手段有二：一是谎状，二是聚众。小民百姓本已势单力薄，如若与“假冒公府名势”（那些狗仗人势、狐假虎威的家人）的被告单打独斗，那是自不量力，也是自取灭亡。[24]可见，当代通过媒体、民意的舆论压力让法院和政府重视，与“小事闹大”的心理是相通的。

那么，官方为政者在公案的产生过程中是否也起一定的作用？如果我们考察传统中国的司法实践的历史，可以发现，地方官员最最担心的事情，既非税收和荒政，也非审理普通民事纠纷（因为民事案件处理是否得当，并不纳入州县司法官员的年度考绩），而是侦破和审理命盗重案与解决“民转刑”的案件，诸如聚众告状、集体上访、村族客土之间的械斗。如若出了这类案件，轻者说明州县官员处理不力或无能，重者事关吏部处分乃至仕途，故而，有关官员一般是不敢掉以轻心的。[25]当下，我们的为政者是如何参与公案的形塑过程的呢？关于这个话题，已涉及另一问题，将另文阐述。

二、公案中的主题元素

公案中的表达民意的群体大都是用形象来思维的[26]，个案所展示的图景形象能够激发他们的想象和幻觉，他们把个案中展示出来的图景作为思维的材料依据。群体思维还与他们日常经验结合在一起，这种经验是早就以某种“主题元素”的形式存在于群体的思想之中。

勒庞的《乌合之众》分析了决定群体意见和信念的两类原因：间接原因和直接原因，前者是在很长时间里酝酿的东西，后者是突发的事件。在本文中，我所谓的“主题元素”就是间接原因，是长期潜在地酝酿着的，而某件个案的发生则是直接原因。由于某一类个案总是潜伏着一个主题，这个主题具有公共性的特点，因此，这种个案就被形塑成公案，万众瞩目，舆论四起。

所以“主题元素”是公案研究的一个关键词，通常是反映公案的核心意义，它是民众和媒体关注的焦点，我们之所以称这类案件为焦点案件，就是因为它们具有“焦点”意义的主题元素。这主题元素其实是个案演变成为公案的一个重要原因。只要把这些公案进行归类分析，我们就可以得到各种各样的主题元素。经过对近十年来普遍受关注的公案所作的追踪观察和分析，我大致上把当前的公案分为以下六类：

第一类，官民冲突案件。“官”与“民”关系的案件历来是中国民众密切关注的焦点，这或许跟中国特有的文化相勾连。尽管当下社会较之以往已发生了根本的变化，但这样的文化情结和思维理念却未得到根本的颠覆。因而，当街头小贩崔英杰杀死城管队长，当胆大妄为的官员恣意侵犯平民女子邓玉娇时，这样的一对关系便以一种具体案件事实展现在公众的眼前。这类案件中的主题元素是“抗议公权对私权侵犯”。不仅如此，2009年多起抗拆迁自杀案也大都属于这类案件。据浙江省一基层法院的一项统计，就当事人服判息诉率层面，涉及官民关系案件的行政案件判决，其上诉率远远超过民刑案件，也反映了民意对官民关系案件态度的一个侧面。该院2007年行政案件上诉率为54.5%,2008年达83.3%,远远高于刑事案件2％和民商事案件2.7％的上诉率。而上诉的案件绝大部分处理是正确的，2005年来上诉的案件中有94.4％得到了二审法院的维持。[27]

第二类，权贵身份案件。比如腐败案件的主角是县长、市长、公安局长、法院院长，或者是“富人”或“富二代”犯罪的，尤其是权贵侵犯平民或贫寒人家的案件，特别能够引起民意关注和议论。这类公案的主题元素是“法律面前人人平等”的诉求。比如张金柱交通肇事案，就是因为他职务是公安局局长，致使民众强烈要求判处死刑。又比如杭州胡斌案，由于被告人的“富二代”身份以及被误导为与高层管理者有亲戚关系后，民众强烈要求严惩。权贵时常与贫贱对比映照，一旦这样的关系暗含在具体个案时，民众对于权贵的警惕、愤恨便愈加强烈。在胡斌案中，一边是无视公共秩序的“富二代”，一边则是出身贫寒家庭的大学毕业生，两者身份的极大差异使得该案获得了某种“轰动性”的关注。不仅如此，在公众的想象中，金钱、身份、权力之间的关系往往是不可分割的。因而，当案件影射着这些元素时，公众便对案件中的当事人能否获取同等权利资源，甚至案件能否公正处置便产生怀疑，特别是当交警轻率地说出车速“大约七十码”之后，公众在内心便愈加确信了这种判断。

第三类，社会民生案件。涉及公共卫生、劳动保护、国企改革、民工工资、房屋拆迁、征地补偿、环境资源、公共事业等基本民生的问题，容易引发强烈的民意关注。这类公案的主题元素通常是“民生民权保护”和“公共利益维护”的呼吁。比如2007年“同命不同价”交通事故赔偿案件[28]、肖志军拒绝手术签字案[29]、2008年三鹿奶粉案件、2009年张海超开胸验肺案[30]以及连年发生的矿难，等等。

第四类，道德底线案件。有的民意是在公众坚守的道德底线被突破而引起的，是被激发出来的公愤，这种公愤又是基于朴实的良心和正义感[31]。比如被告崔英杰、宋金宁对安顺市一名出身寒微的高中女生进行两次抢劫、两次轮奸，并以沉水和乱石捶砸两种方式残暴地杀死被害人，随后抛弃遗体于水库之中。该案的终审判决却认为，崔英杰因坦白认罪态度较好而被课以死刑缓期执行。据报道，在让崔英杰免死的判决公布后，当地社会舆论和网络网民产生了强烈的反响和抗议[32]。

第五类，公德困境的案件，或者说是情理、伦理与法律冲突的案件，这类案件与道德底线案件不同的是，它往往陷入困境，公众舆论一时难以作出简单的肯定或否定的回答。比如“沪州遗嘱继承案”（张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案）所谓“二奶”是否有权依遗嘱继续涉及婚姻与继承的基本伦理争议，南京彭宇案和“淮安周翠兰案”[33]引发助人为乐可能导致索赔的公德困境，四川廖婷婷杀死亲妹案引起公众关注，终审被判缓刑再起争议，使人们陷入法院人性化的从轻判决会不会助长了家庭暴力的困境[34]。

第六类，迷离疑难案件，事实一时难以查证的或者法律问题不清浙的案件就会随着传播而被神秘化，就会引起民意关注。比如当前重庆方面审理的律师李庄伪证案，确实在事实上呈现出扑逆迷离的景象，令人难以识明真相。至今还看不清楚，故此不作评论。还是以尘埃落定的2003年湖南教师黄静裸死案为例。黄静案是典型的属于事实一时查不清楚引发民意关注的公案。当时的300多天里网民相继撰文近100余篇，黄静的网上纪念馆成立以后，点击率则已逾104.87万人次，远远超过了孙志刚网上纪念馆的点击率。其中潜藏的主题元素是对司法的不信任，担心司法机关暗箱操作。

另外，还存在着一些特殊案件，它们虽然并没有在民众中获得共鸣，没有激发出民意的热议，但仍然不乏公共事件的意义，它在一定的范围内（比如学者和专家中）很有影响，是因为它具有专业性典型意义。比如法学家很感兴趣的齐玉苓诉陈晓琪等侵犯姓名权、受教育权利一案[35]，知道此案的民众并不多。引起学者兴趣的案件与引起民众关注的案件，两者的兴奋点是不同的，但他们之间又是有互动的。学者当与人民同呼吸共命运。当前法律学者参与到公案的主要是出于学术良知和社会责任感，这是应予充分肯定的。同时，法律学者应当尽可能地在掌握基本事实的前提下，根据法理进行理性地分析、评论或预测，而不能在事实不清的情况下，迷失在激情之中。

三、民意与司法的“信息对称”问题

谈到司法与民意的关系，当下有几句话颇值得深切地去体会，诸如“争创人民满意的司法”，诸如“司法应当适应人民群众的新期待和新要求”。这涉及司法是否适应民意，司法如何回应民意，司法能否顺应民意，等等重大的理论与实践难题。众所周知，公案中总是伴随着争议，任何争议不外乎事实的、法律的和道德的三个争议[36]。没错，民众和媒体正在介入这些问题的争议，但是，由于大众生活逻辑与职业专门逻辑存在距离[37]，由于民意与司法在思维方式上的不同，由于民意与司法社会角色与任务的不同，因而导致他们对问题看法的不同。这些情况又都可以归结为民意和司法的“信息不对称”问题。而这种信息对称与不对称问题又都反映了诸多的深层的背景问题。

民众舆论对司法的期待和要求如何去把握和衡量呢？由于法治化进程的加快，民众对司法工作的意见和要求也在增加，从表面上看，民众不满情绪特别强烈地瞄准司法机关，呼吁司法公正声浪波及全国，似乎司法是最腐败、最不受信任的。其实，这从背景上看是前述社会转型期的形形色色的基本矛盾的反映，也和立法及政府在社会管理上的前置问题有关系，可是谁让你司法充当这“最后的防线”呢？这便是司法机关成了最大的“背黑锅”的“冤大头”的原因。

何况，司法确实也存在诸多问题。司法体制和司法机制的不完备、不健全、不合理，导致司法权配置不合理，司法的裁量的自由度过大，甚至季卫东教授认为，在目前的中国，更有碍司法独立和司法威信的与其说是“民间舆论对程序正义”，毋宁说是“任意裁量对程序正义”的构图[38]。再加上个别司法官的腐败加重了民众对司法的不信任程度。于是，民众借助于具有高度曝光的个案，从自己的角度和标准出发，围绕“司法公正”，通过媒体发出了自己的声音。

从本质上看，其实民意聚集和凸显反映的是另一个东西—利益冲突和利益诉求，民意中体现的是民众关心的各种社会问题，其中有他们的切身利益，也有他们对公共利益的诉求。公案反映的是最根本的、最核心、最重要的民众要求是什么？答案显然只有一个—利益—这在法律上就表现为“权利”这个核心问题。近三十年来，民众的权利意识显著增强，民众对国家的要求发生了巨大的变化。比如，现在大量的涉诉涉法上访都是关系到公民权利保护问题。最容易引起上访事件、群体事件、大规模民愤事件、大规模网络公审事件的，基本上都属于权利保障事件或人权事件。所以，分析多种社会矛盾我们不难发现，现阶段民众的新要求，其核心要求就是对权利保护和人权保障的要求。我们可以从这个角度来分析2004年的宪法修正案所规定的“国家尊重和保障人权”的原则，是顺应这个民众对这个主题的要求的，所以我们称2007年的“十七大报告”是一部人权宣言书也是恰如其分的[39]。我们的司法机关也都努力回应民众对权利保障的要求，我们的法院提出要让经济确有困难的群众打得起官司，让有理有据的当事人打得赢官司，让纠纷的解决及时有效，案结事了。

当下转型期社会，民意凸显的现象是有许多复杂因素和背景[40]。大致可以说存在着四对相互关联而又相互矛盾的前提。首先，经济的发达与分配不公并存，导致了贫富差距问题与法律平等问题。“贫困不仅仅指收入低微和人力发展不足，它还包括人对外部冲击的脆弱性，包括缺少发言权、权利和被社会排除在外。”[41]其次，是公民政治权利、人身权利等基本权利需要在不断增长，精神权利保障要求也在增长，新型的权利类型相继出现，而立法尚不可能作到同步反映权利的要求。第三，民众的表达自由的欲望增强，而新老媒体的交替尚未达到制度化的和谐。随着民众物质生活水平的提高，人民精神文化需求日趋旺盛，人们思想活动的独立性、选择性、多变性、差异性明显增强，因而，表达权意识大幅度增长。表达自由在传统媒体上受限制的同时，现代网络传媒的高速发展，为表达自由提供了无限广阔的天地和舞台。第四，不断发展的法治化进程，给民众对司法带来新的期待和要求，可是司法能力与质量尚未满足这种期待和需求。这四方面只是较突出的主要原因，其他方面，不一而足。

信息对称与否问题是个较普遍的问题。反映在司法能力上，又表现为民意要求与司法能力的对称与否的问题，大致归纳为四种类型的情况：

第一，司法的体制和机制不能适应民众对司法公正的要求。由于司法体制与司法机制的弊端导致对民众需求的不满足。目前存在着一些制约和影响司法机关发挥职能作用的体制和机制性障碍，比如，我们常说的司法权保障“三个不足”问题中的法院的经费及其法官工资、检察院的经费及其检察官工资等，这都是由同级政府财政部门解决。再比如法院执行职能与其职责不相吻合，看守所作为主要的羁押场所由同级公安机关管理难以防止超期羁押和刑讯逼供，劳教制度及劳教决定权归属问题，等等。由于司法权依法独立行使的制度保障不足，司法权有效行使的人财物资源保障不足，司法人员的职业保障不足，这些都制约了司法在实现社会公平正义方面功能的有效发挥，影响了民众对司法机关的信任度。这种体制与机制性的问题，无法责备司法官，而只能是通过法律变革，通过立法，通过制度创新来解决。

第二，社会变迁导致司法难以适应民众的要求。社会变革引起利益格局大调整，新情况频频出现。社会整体性的基本制度落后于民众的要求[42]，而这恰恰是司法部门无能为力的。在许多方面，司法部门不能及时回应和适应民众的要求，是司法机关无法凭借自身力量所能够解决的。比如拆迁中的司法保护困境问题、分配不公与贫困导致的讨薪难问题、人口与就业带来的城市管理中的秩序与人权问题、城乡二元制下的“同命不同价”问题、农嫁女的征地补偿金问题，等等。中国社会从农业国发展而来，虽然部分地区和城市富裕起来、发展起来了，但是地区性的不平衡发展仍然很突出。民众对司法的权利保障的核心要求在不同的地区可能会在内容上有所差异。比如同样的权利保障的要求，在西部，普遍的要求是执法机关尊重公民人身权利，而在长三角地区，它作为经济先发地区的民营企业主已经成为法治的最大需求群体，他们需要法律来保障其合法财产的要求会比内地、西部地区来得更为迫切。

第三，分工与职业化导致司法难以满足民众的要求。司法的职业性要求与民意的大众性之间存在着鸿沟，特别是当下转型期的中国社会，尚未建立起司法职业主义的理念，而随着民本思想的推进，平民主义、民主主义一浪高过一浪，甚至民粹主义思潮泛起，因而不利于职业主义的确立。司法工作内部存在着不同部门工作性质的差异，使得群众的期待出现偏差。比如审判机关与检察机关与公安机关与安全机关的不同权力，他们本身的特点决定了它们运行的规律和特点，对它们的要求不能“一刀切”，一概而论。比如安全局，你总不能要他什么事都程序公开透明吧？比如审判机关总不能让法官像警官那样主动去抓治安，上街巡逻，或者到居委会搞社区服务吧？司法机关以各自特有的方式为民执法。我们建立新中国法制已经半个多世纪了，但干部与民众对审判权、检察权、行政权（公安机关的权力）的特点与规律的认识还是很模糊的，在他们看来，反正三种权力都是国家权力，都得服从统一领导和指挥。所以在审判权、检察权运行的过程中，总是伴随着外面的和上面的干预，或是对它有某种不应有的期待和要求。如果不强调司法机关工作性质与职权特点的差异，就会引起误解。

第四，司法人员素质不适应民众的要求—这才是司法机关及其司法官单方面要负责的问题，它理当全部归咎于司法人员。部分司法人员职业素质不高、职业能力不强，导致对民众需求的不满足。正如许多人所担心的，素质不高的法官还在“独立地”掌握着审判权，这总是会出问题的，要么办案质量不高，要么任意裁量，要么办案效率不高，要么腐败枉法裁判。这一点季卫东教授的判断是有代表性的。[43]

结语

文章至此，我们大体可以得出结论：具有敏感主题元素的个案，是激发民意的导火索，隐藏在案件中的主题元素是民众真正关心的核心问题；民意的复杂性给公案蒙上一层阴影，使民意变得难以判断，也难以应对；司法及其信息，都暂时难以与民众的期待和要求相对称，因而民意对司法不满情绪则犹如雪上加霜。如果倒逆过来看，这三个方面，也就是个案之所以演变成公案的原因。个案演变成公案的原因，其一是公案中的主题元素具有转型期时代特点；其二是民意表现形式的复杂的特性；其三是民意与司法的“信息不对称”。表面上是民意在表达，舆论在聚集，实际上，他们所言说的，不仅是简单的关于法律个案中的具体问题的结论。公案中的民众议论和诉说的还有什么？你要是去问他，他会告诉你：“哥议论的不是判决，而是民愤”。换言之，民众关注个案其实并不一定是局限于个案的具体判决，而是要表达他们对结构性的社会问题[44]不满的民间情绪，包括对社会、对政府、对权贵、对富商的不满，尤其是对作为公正最后防线的司法。所以地方为政者不应孤立地看待个案，不必简单地把问题都归罪到司法，也不必把个案引发民愤的社会重负都让司法机关来扛，更不必给司法机关作直接或间接的批示—与其批示，不如反省政府管理中的漏洞，考虑制度如何防范，以防患于未然，防患于司法之前。

注释:

[1][英]威廉·葛德文：《政治正义论》（第

二、三卷），何慕礼译，商务印书馆1997年版，第452页。

[2][法]托克维尔：《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆1997年版，第286页。

[3]〔美〕德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社，1996年版，第10页。

[4]美国在20世纪50至60年代以及90年代中期曾经两次出现关于highlypublicizedcases的学术讨论高潮，基本上是围绕着新闻自由与公正审判（FreePress-FairTrial）问题而展开的。类似的文章诸如Busser,RalphC.FreePressandFairTrial;27Temp.L.Q.178（1953-1954)

[5]1991年2月，美国法律家协会（ABA）批准并出版了带评注的刑事司法标准：公平审判和新闻自由（第三版）。ABAStandardsforCriminalJustice:FairTrialandFreePress,3ded.，C1992。

[6]孙笑侠：《公案及其背景—透视转型期司法中的民意》，载《浙江社会科学》2010年第3期。

[7][法]古斯塔夫·勒庞：《乌合之众》，戴光年译，新世界出版社2010年版，第2页。

[8]前引[7]，第51页。

[9]〔美〕波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第31页。

[10]前引[7]，第20页。

[11]何海波：《公众意见与司法判决—对过去十余年若干轰动性案件的考察》，载《实质法治：寻求行政判决的合法性》，法律出版社2009年版。

[12]DavidIsenberg,GroupPolarization:ACriticalReviewandMeta-analysis,50J，PersonalityandSoc.Psych.1141(1986)．浙江大学光华法学院博士生姜斌同学参与了我的“司法与民意”课题组，他正在研究司法中的“群体极化”现象。参见姜斌：《群体观念的形成机制—司法如何应对民意的前提考量》，载《浙江社会科学》2010年第3期。

[13]前引[7]，第21-22页。

[14]1997年8月24日晚，郑州某公安局长张金柱酒后驾车导致两人死亡的恶性交通事故。《大河文化报》次日率先报道后，引起民众和全国多家著名媒体关注，在当时的民意中，张金柱被视为公安队伍中违法乱纪的典型代表，成为公安队伍中反面人物的化身，已经超出了其交通肇事案被告人的身份。交通肇事案最高刑为七年徒刑，如何判得了死刑呢？民意强烈呼吁“不杀不足以平民愤”，在法院审理期间，出现了壮观的场面：市民奔走相告，法庭外支起了音箱“直播”庭审，近万名市民聚集收听。1998年1月12日，郑州市中院以交通肇事罪和故意伤害罪，一审判处张金柱死刑。1998年2月16日，河南省高院驳回张金柱的上诉，仍维持死刑判决。

[15]张意轩：《今天，你“微博”了没有》，载《人民日报》2010年1月27日第12版。

[16]2009年10月29日，浙江湖州市南浔区法院对两名派出所协警强奸醉酒女子一案进行开庭审理。审理调查后南浔法院根据犯罪事实，考虑到两被告人属临时性的即意犯罪，事前并无商谋，且事后主动自首，并取得被害人谅解，给予酌情从轻处罚，最终判决两被告人各人狱三年。随后该案被媒体在网络上进行了报道，但立即引发网友对法院的“临时性”一词和该判决的公平公正性提出质疑。一时间，“临时性强奸”在网络上迅速流传，炒得沸沸扬扬。11月，浙江湖州中院对该案调卷审查，发现原判确有错误，量刑畸轻，依法决定对该案提起再审。12月30日湖州市中级人民法院重新开庭审理后，作出一审判决，以强奸罪判处被告人两被告有期徒刑十一年和十一年半。

[17]季卫东：《舆情的裂变与操纵》，载《财经》2008年第22期。

[18]前引[7]，第43页。

[19]前引[7]，第44页。

[20]有代表性的一位媒体人称：“娱乐是传媒的未来本性。什么时候，社会上上下下能经得起恶搞的折腾了，这个社会就健全了。恶搞不会搞得世风日下，就像吵架不会破坏民主政治一样。不希望未来的传媒人，还像80年前那样一副铁肩担道义的苦相。毕竟，娱乐是个好东西。”参见闫肖锋：《＜新周刊）的传媒观—从看门狗到帕帕拉齐》（作者为《新周刊》总主笔）。

[21]“俯卧撑”一词源于瓮安“6·28”事件，贵州官方召开新闻会通报事件真相时表示，当事人李树芬准备跳河寻死时，其好友刘某正在桥上做俯卧撑。“当刘做到第三个俯卧撑的时候，听到李树芬大声说‘我走了’，便跳下河中”。“俯卧撑”一词在网络走红，反映出政府信息披露的欠缺，也暴露出官民间已经出现的信任危机。

[22][法]托克维尔：《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆1997年版，第282页以下。

[23]《重庆晚报》2009年12月23日报道：在广西打工的四川内江陈国芳和张大有两位农民工在乘坐大巴返乡途中，因为空调故障而感冒咳嗽，被同车的乘客怀疑患有甲流感，大家以民意表决“一致通过”的方式，将其强行赶下车。饥寒交迫的两位农民工，只好沿着高速公路冒着夜色步行返乡，幸好被公路执法车相救。后经检查，该民工患的只是普通的感冒。这是典型的民意强权。

[24]徐忠明分析说，小民百姓选择这一诉讼策略，恐怕与“法不责众”的社会心理有关，也是基于他们窥测到了帝国衙门处理民事纠纷的一贯作风？大事化小，小事化了。他们深知，聚众告状的好处不少，不仅长了自己的威风，灭了对方的气焰；不仅增强了自己的诉讼实力，而且也给官府施加了压力。也就是说，聚讼给法官传递了这样一种信息，如果他们拒不受理案件，或者不能秉公审理案件，事态将会扩大，原告状词所谓“身等六十余人两次控府，四次控县”的陈述，似乎就是是这样一种暗示。参见徐忠明：《小事闹大，大事化小》，载《法制与社会发展》,2004年第6期，总第60期。

[25]前引[24]。

[26]前引[7]，第31页。

[27]浙江省平湖县法院统计数据。来源于《平湖法院反映当前制约行政审判工作，顺利开展的四个问题》，载《浙江法院信息》2009年第32期。

[28]1995年从江西来北京打工的陶红泉，于2006年在一次车祸中死亡，陶的近亲属起诉，请求赔偿损失，其中死亡赔偿金17万余元，是按照北京市城镇居民的赔偿标准计算。但被告主张死者陶红泉是农村户口，不能按照城镇居民标准计算死亡赔偿金。一审法院遂以“陶红泉系外地来京务工人员，在京并无固定工作、住所及收入”为由，按农村居民标准赔偿死者近亲属各项损失22万余元，其中死亡赔偿金7万余元。热议的民意认为如果是城市户口，他的“生命价值”就是17万余元，而现在农业户口则只值7万元，整整相差10万元。北京市二中院在二审判决中认为，陶的经常居住地和主要收入来源于北京，其家属要求按照本市城镇居民的相关标准计算死亡赔偿金和被扶养人生活费，理由正当，应予以支持，改判家属获得死亡赔偿金17万余元。参见《2007年中国民事案件盘点》，载《法制日报》2008年2月3日。

[29]2007年11月21日，怀孕9个月的女子因呼吸困难在丈夫肖志军陪同下赴朝阳医院检查，医生检查发现孕妇及胎儿均生命垂危。然而由于肖志军拒绝在手术单上签字，最终孕妇及体内胎儿不治身亡。事后肖志军坚持认为责任在院方，而卫生局表示医院已尽责。对此案，民意有各种不同的观点，比如认为用“不签字，不手术”的方式对待患者，不仅冷漠荒唐，而且是霸王条款。也有认为患者的手术权需要制度性保护、公民生命权高于制度羁绊应成共识。也有认为肖志军这种不负责任的行为，直接导致其妻子因延误治疗死亡，已涉嫌过失杀人。2009年12月18日，朝阳法院作出一审判决，认定朝阳医院不构成侵权，驳回了李旭光夫妇的全部诉讼请求。由于朝阳医院表示愿意给予患者家属一定经济帮助，法院判令医院向李旭光夫妇给付10万元精神损失费。

[30]张海超2004年6月到郑州振东耐磨材料有限公司上班，先后从事过杂工、破碎、开压力机等有害工作。工作3年多后，他被多家医院诊断为尘肺，但企业拒绝为其提供相关资料，在向上级主管部门多次投诉后他得以被鉴定，郑州职业病防治所却为其作出了“肺结核”的诊断。为寻求真相，这位28岁的年轻人只好跑到郑大一附院，不顾医生劝阻铁心“开胸验肺”，以此悲壮之举揭穿了谎言。舆论认为“张海超的被迫自救，更像在拿健康甚至生命冒险，赌自己没病（肺结核），而是社会有病”。

[31]拉德布鲁赫曾把良心与正义观念区分开来，他认为，每一个人都生活在双重伦理秩序之下，其一方面的要领序列可以称为：义务、和平、仁爱、谦恭；其另一方面的价值概念可以称为：权利、斗争、荣誉、自尊，第一类词语主要见诸于我们的良心，第二类词语则主要见诸我们的正义观念之中。参见拉氏：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年版，第3页。

[33]59岁的淮安市淮阴区居民周翠兰平时以走街串户卖豆饼为生。2009年11月6日早晨，她在推自行车卖豆饼途中，捡到1700元现金。在几经周折找到失主周继伟后，让她意想不到的是，周继伟坚称丢的是8200元，所以坚决要求她返还另外的6500元。周继伟将她和另一目击者一起告上了法庭。手拿传票，一字不识的周翠兰除感到冤屈外，心里也直犯嘀咕：我捡钱归还了，怎么还被人家告上法庭？有人认为从道德层面上来看，彭宇和卖豆饼的老太成被告的确让人心里不是个滋味，以后谁还敢做好事啊？转引自ht－tp:///postDetail.do?view=2&pageNo=1&treeView=1&id=96030953&boardId=1

[34]患有抑郁症的廖婷婷（具有部分刑事责任能力）不堪孪生妹妹廖娟娟长期患精神病给家庭带来的拖累，用枕头将其捂死在精神病院后投案自首，法院

一、二审均判处其有期徒刑三年，缓刑五年，这一从轻判决是不是真正体现人性化？引起公众的广泛关注。有认为这是体现人性化的，但也有担心这样的人性化会助长家庭暴力。

[35]由于不能直接被援引作为判案依据，作为根本大法的宪法，在司法实践中长期“休眠”。依据最高人民法院最新司法解释，被人冒名顶替上学的山东姑娘齐玉苓，以“依据宪法规定所享有的受教育的基本权利被侵犯”终审胜诉，本案意义在于，首次实现了宪法与公民“直接对话”。

[36]前引[3]，第3页。

[37]孙笑侠：《程序的法理》，商务印书馆，2005年版，第68页。

[38]季卫东认为当前的司法问题是任意裁量的问题。参见季卫东：《司法与民意》，载《财经》总152期。

[39]“十七大报告”提出一系列具体权利保障和权利发展问题。诸如，扩大直接民主权利，基层民主自治权利，公民平等参与、平等发展的权利，受教育权、教育公平权利，就业权、劳动权、收入权、财产权、全面的社会保障权、健康权、就医权、居住权、人身财产安全权、环境权、集体林权、土地承包经营权。这些公民政治权利、经济文化社会权利的提出具有重大的进步意义。参见《一篇精辟的法治报告—张文显对十七大报告的法学解读》，载《法制日报》2007年10月17日。

[40]前引[6]。

[41]世界银行《2000/2001年世界发展报告》，中国财经出版社2001年版，第11页。

[42]这正是约翰．罗尔斯所谓的社会基本制度的正义与法律制度的正义之间的关系。虽然我们的法律制度（立法与司法上）已经经过30年的努力初步达到了法制完备的要求，可是我们的社会基本制度的安排还存在诸多大难题，比如财富分配制度的贫富分化悬殊。参见罗尔斯：《正义论》何怀宏、何包钢、廖早白译，中国社会科学出版社1988年版，第50页以下。

[43]季卫东：《司法与民意》，载《财经》2006年总第152期。

[44]前引[6]。