检察权论文范文

一、依法独立行使检察权制度的苏联渊源

(一)列宁信件:依法独立行使检察权制度的思想基础依法独立行使检察权制度的思想基础，可以追溯到深刻影响社会主义检察制度建立的列宁信件中。关于该信件，已有比较充分的研究。③概言之，列宁信件包括两个核心论点:第一个核心论点是反对检察机关的“双重”领导，主张垂直领导制;第二个核心论点是地方检察人员有从法制的观点对省执行委员会和所有地方政权机关的任何决定提出异议的权利。其中，前者构成了后者的基础和保障。在论证第一个核心论点的过程中，列宁还提出了检察长有责任维护国家法制的统一、检察权不是行政权、检察权具有中央性三个重要论点。这三个重要论点之间的相互关系是，第一个重要论点分别直接决定了第二个和第三个重要论点。需要指出的是，第一个核心论点的一项应有之义是，地方检察人员只能由中央机关任命，也即地方检察机关的人事权问题;也就是说，历史地看，人事权是中央检察机关对地方检察机关实行垂直领导的重要内容。在论证检察权不是行政权时，列宁指出:“检察机关和任何行政机关不同，它丝毫没有行政权，对任何行政问题都没有表决权。检察长有权利和有义务做的只有一件事:注意使整个共和国对法制有真正一致的理解，不管任何地方差别，不受任何地方影响。检察长的唯一权利和义务是把案件提交法院裁决。”正是在这段话中，依法独立行使检察权的理念呼之欲出———“不管任何地方差别，不受任何地方影响”这种表述与此后规定依法独立行使检察权制度内在结构的相关条文几近一致。但也要注意到，列宁信件中提出的依法独立行使检察权还只是一种理念，只是用来支持垂直领导制这一制度。事实上，在依法独立行使检察权由理念发展为制度的过程中，垂直领导制起着关键作用。受到列宁信件直接影响的1922年苏俄《检察监督条例》，其第五条明确规定了垂直领导制:“各省设检察长，直接隶属于共和国检察长，由共和国检察长从中央工作人员中或从地方领导机关所提出的候选人中任命。省检察长的免职、调动和停职，由共和国检察长实行。”尽管该条例及其第五条未明确规定依法独立行使检察权制度的内在结构，但通过下文进一步的反思，第五条与依法独立行使检察权制度内在结构的关联将得以澄清。

(二)依法独立行使检察权制度的确立依法独立行使检察权制度的确立，包含依法独立行使检察权制度的内在结构与外在限制的确立两方面。尽管内在结构与外在限制之间存在着结构性的共生关系，但它们的确立并不是完全同步的。因此，下文对内在结构与外在限制的确立过程分开论述。1．依法独立行使检察权制度内在结构的确立1924年，苏联第一部宪法制定，其第四十六条规定:“苏维埃社会主义共和国联盟最高法院检察长和副检察长，由苏维埃社会主义共和国联盟中央执行委员会主席团任命。”据此，苏联最初的检察机构建立。但该法并未规定依法独立行使检察权制度的内在结构。1933年，《苏联检察院条例》设立了独立的检察院，但该条例亦未规定依法独立行使检察权制度的内在结构。1936年，垂直领导制在苏联最终确立以后，依法独立行使检察权制度的内在结构才正式成文。1936年苏联宪法第一百一十七条规定:“各级检察机关独立行使职权，不受任何地方机关的干涉，只服从苏联总检察长。”该规定蕴含了非常丰富的内容。第一，它继承了苏俄《检察监督条例》第五条规定垂直领导制的作法。第二，它明确规定了依法独立行使检察权制度的内在结构，可谓将其与垂直领导制合为一体，在这一意义上，可以将苏俄《检察监督条例》第五条视为确立依法独立行使检察权制度内在结构的先导。同时，在这部宪法中，从形式上讲，地方检察机关的人事权问题从第一百一十七条中分离了出来———第一百一十五条规定:“各共和国、边区、省的检察长和自治共和国、自治省的检察长由苏联总检察长任命，任期五年”;第一百一十六条规定:“州、区、市的检察长由加盟共和国检察长提请苏联总检察长批准任命，任期五年”。尽管如此，并不影响人事权问题作为垂直领导制的重要内容。2．依法独立行使检察权制度外在限制的确立从逻辑上讲，只有在1936年苏联宪法明确规定依法独立行使检察权制度的内在结构之后，才谈得上依法独立行使检察权制度的外在限制。但是，由于依法独立行使检察权制度的外在限制本质上是指国家权力机关等机关与检察机关的关系，而这种关系早在苏俄建立检察制度之初就已确立，因此，先行梳理苏俄时期检察机关与其他国家机关之间的关系，有利于更好地理解依法独立行使检察权制度的外在限制确立的历史背景。(1)苏俄时期检察机关与其他国家机关之间的关系由于苏俄《检察监督条例》第五条确立了垂直领导制，所以，考察苏俄时期检察机关与其他国家机关之间的关系，其实是考察中央检察机关与其他中央国家机关之间的关系。这种关系与垂直领导制同步确立———1922年苏俄《检察监督条例》最早规定了报告工作制，其第十条规定:“共和国检察长每年应向全俄中央执行委员会主席团报告自己及其所属各检察长、检察员的工作。”根据当时生效的1918年苏俄宪法的规定，全俄苏维埃代表大会是苏俄的最高国家权力机关(第二十四条);全俄中央执行委员会是苏俄最高立法、号令及监督机关(第三十一条)，在全俄苏维埃代表大会闭会期间，为共和国的最高国家权力机关(第三十条)。也就是说，中央检察机关要向最高国家权力机关报告工作。除此之外，1918年苏俄宪法最早规定了负责制。它规定，全俄中央执行委员会组织人民委员会以总的管理苏俄事务，组织各部(各人民委员部)以领导各个管理部门(第三十五条);人民委员会完全对全俄苏维埃代表大会及全俄中央执行委员会负责(第四十六条);各人民委员及各人民委员部的部务会议完全对人民委员会及全俄中央执行委员会负责(第四十七条)。根据苏俄《检察监督条例》第三条的规定，司法人民委员为共和国检察长。在这种情况下，作为司法人民委员的共和国检察长，要向人民委员会及全俄中央执行委员会负责。也就是说，中央检察机关要向最高国家权力机关和人民委员会负责。(2)苏联时期依法独立行使检察权制度外在限制的确立尽管在1924至1936年间，苏联未明确规定依法独立行使检察权制度的外在限制，但这一阶段苏联同样规定了有关中央检察机关与相关中央国家机关之间的关系。1929年《苏联最高法院和最高法院检察机构条例》第六十一条规定:“苏联最高法院检察长，只对苏联中央执行委员会主席团负责，他应当每年向苏联中央执行委员会主席团提出关于苏联最高法院检察机构的工作报告，并按照苏联中央执行委员会主席团所规定的期限，提出定期报告。”该条规定透露出两个信息:第一，尽管1929年时苏联检察机构仍内设于最高法院，但苏联最高法院检察长对苏联中央执行委员会主席团负责，而非对最高法院负责;第二，不同于苏俄时期，苏联时期在一个条文中一并规定了负责制和报告工作制。1933年《苏联检察院条例》设立了独立的检察院。其第二条第一款规定:“苏联中央执行委员会所任命的苏联检察长，领导苏联检察院”;其第三条规定:“苏联检察长向苏联人民委员会、苏联中央执行委员会和苏联中央执行委员会主席团负责”。相对于1929年《苏联最高法院和最高法院检察机构条例》规定最高法院检察长只需对苏联中央执行委员会主席团负责，1933年《苏联检察院条例》将苏联检察长的负责对象增加了两个:一是苏联人民委员会，一是苏联中央执行委员会。根据1924年苏联宪法的规定，苏维埃代表大会为苏联的最高国家权力机关，代表大会闭会期间，苏联中央执行委员会为最高国家权力机关(第八条);中央执行委员会闭会期间，中央执行委员会主席团为苏联的最高立法、执行及指挥机关(第二十九条);人民委员会为中央执行委员会的执行及指挥机关(第三十七条)，其工作对中央执行委员会及其主席团负责(第四十条)。总之，中央检察机关须对最高国家权力机关、最高立法、执行及指挥机关以及中央执行委员会的执行及指挥机关负责。1936年苏联宪法规定了依法独立行使检察权制度的内在结构，但并未规定该制度的外在限制。因此，需要结合此前的制度背景归纳出依法独立行使检察权制度的外在限制。1936年苏联宪法颁布后，1933年《苏联检察院条例》继续有效。较之于1924年苏联宪法，1936年苏联宪法关于国家政体的规定发生了重大变化———最高苏维埃取代苏维埃代表大会成为最高国家权力机关(第三十条);部长会议取代人民委员会成为最高执行和命令机关(第六十四条)，对最高苏维埃及其主席团负责并报告工作(第六十五条)。在这种情况下，《苏联检察院条例》第三条必须被重新解释才能得以适用。在1955年以前苏联出版的宪法学著作中，即使不能看到解释的过程，也能看到解释的结果。譬如，1948年出版的《苏联国家法教程》写道:“检察署的权限系直接来自全苏维埃国家的最高机关———苏联最高苏维埃，并且检察署以苏联总检察长名义对自己的活动只向此最高机关及苏联最高苏维埃主席团负责。”也就是说，在1936年苏联宪法的框架下，依法独立行使检察权制度的外在限制事实上已演变为中央检察机关须对最高国家权力机关负责。而另一方面，1933年《苏联检察院条例》这一显得过时的法律在1955年《苏联检察监督条例》制定后才正式失效，后者的第七条规定:“苏联总检察长对苏联最高苏维埃负责并报告工作，在苏联最高苏维埃闭会期间，对苏联最高苏维埃主席团负责并报告工作。”

二、依法独立行使检察权制度的中国命运

(一)1949至1954:依法独立行使检察权制度的昙花一现1949年10月22日，中央人民政府主席批准的《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》第二条规定:“全国各级检察署均独立行使职权，不受地方机关干涉，只服从最高人民检察署之指挥”;第三条第一项规定:“最高人民检察署受中央人民政府委员会之直辖”。第二条显然是效仿了1936年苏联宪法第一百一十七条，依法独立行使检察权的独立性与排他性展现无遗，依法独立行使检察权制度的内在结构与垂直领导制依然合为一体。第三条第一项则明确了最高人民检察署所隶属的机关;当然，当时尚未建立人民代表大会制度，第三条第一项并未明文规定最高人民检察署须向中央人民政府委员会负责并报告工作。1951年9月3日，中央人民政府委员会第十二次会议通过的《中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例》和《各级地方人民检察署组织通则》实质上改变了检察机关的垂直领导制，也废除了依法独立行使检察权制度。前者删除了上引《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》第二条，后者的第六条进一步规定:“各级地方人民检察署与上下级及同级各机关之关系如下:

(一)各级地方人民检察署受上级人民检察署的领导。(二)各级地方人民检察署(包括最高人民检察署分署)为同级人民政府的组成部分，同时受同级人民政府委员会之领导，与同级司法、公安、监察及其他有关机关密切联系，进行工作。省人民检察署分署受所在区专员的指导。”对于为什么要将1949年确立的垂直领导制改为双重领导制，李六如代表最高人民检察署向中央人民政府委员会第十二次会议所作的《关于〈最高人民检察署暂行组织条例〉和〈各级地方人民检察署组织通则〉的说明》予以了说明。该说明第三部分名为“关于各级人民检察署的领导问题”，兹全文引用如下:在原来的《最高人民检察署试行组织条例》中是采取垂直领导的原则的，但因试行一年多的经验，有些窒碍难行之处。故修正案改为双重领导，并在《各级地方人民检察署组织通则》中规定:各级地方人民检察署受上级检察署的领导，同时又为各级人民政府的组成部分，受同级人民政府委员会的领导。所以作如此的修正，因为我国过去曾经是半封建半殖民地的社会，经济发展极不平衡，各地情况悬殊不一，地域辽阔，交通不便，而各级人民检察署，目前又多不健全或尚未建立，因此暂时还只能在中央统一的政策方针下，授权于地方人民政府，使其发挥机动性与积极性。同时我们人民民主政权的发展过程，是由地方而中央。关于当地的一些具体问题，地方政权领导强，经验多，易于了解本地情况;各级地方人民检察署是一个新设立的机构，干部弱，经验少，尚需当地政府机关根据中央的方针计划，就近予以指导和协助。故此时将垂直领导改为双重领导，是切合目前实际情况的。［3］397上述文字表明，1951年之所以要将垂直领导制改为双重领导制，“是针对各级地方人民检察署初建过程中所遇到的种种问题而作出的临时性策略，并非基于对垂直领导制的根本否定而作出的长期性调整。”［4］46《各级地方人民检察署组织通则》第六条同时直接、明确地将上级人民检察署和同级人民政府委员会二者定位于各级地方人民检察署的“领导”。这也就意味着，各级地方人民检察署不再独立行使职权，不再不受地方机关干涉，因为它们要接受同级人民政府委员会的领导。

(二)“五四宪法”:依法独立行使检察权制度的苏联影响“五四宪法”规定的依法独立行使检察权制度在内容上完整体现了苏联对中国的影响，而在形式上又表现出与苏联不同的特征。1．依法独立行使检察权制度的内在结构垂直领导制的规定在“五四宪法”中得以恢复，相应地，依法独立行使检察权制度也得以恢复。但是，与苏联不同的是，垂直领导制与依法独立行使检察权制度的内在结构合二为一的情况不复存在了。必须指出的是，在“五四宪法”的前几部草案中，与苏联一致，垂直领导制与依法独立行使检察权制度的内在结构一直是一并规定的。譬如，1954年3月23日中共中央提出的《中国共产党中央委员会1954年宪法草案(初稿)》第七十六条规定:“检察机关独立行使职权，不受地方政权机关的干涉。地方各检察长受上级检察长的领导，并且一律服从总检察长的领导。”又如，1954年6月14日中央人民政府委员会通过的《中华人民共和国1954年宪法(草案)》第八十三条规定:“地方各级检察机关独立行使职权，不受地方国家机关的干涉。地方各级检察长服从上级检察长的领导，并且一律服从总检察长的领导。”同时，这两部草案也继承了苏联宪法在形式上将地方检察机关的人事权问题与垂直领导制分开规定的作法。《中华人民共和国1954年宪法(草案)》在1954年6月16日被中央人民政府委员会公布并用于全民讨论。在从6月16日至9月11日历时近3个月的全民讨论中，“根据群众提出的意见，宪法起草委员会对于宪法草案中有关检察机关的各条规定作了较大的修改，主要涉及第81条到第84条的修改。”［5］329在全民讨论中，有不少意见主张应规定地方各级检察机关的职权，而且其中大多数意见主张在第八十一条中规定地方各级检察机关的职权。①由于全民讨论后的一届人大一次会议代表分组讨论并未对检察制度产生实质影响，①因此可以说，全民讨论中的上述意见对检察制度产生了实质影响———“五四宪法”第八十一条规定:“中华人民共和国最高人民检察院对于国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守法律，行使检察权。地方各级人民检察院和专门人民检察院，依照法律规定的范围行使检察权。地方各级人民检察院和专门人民检察院在上级人民检察院的领导下，并且一律在最高人民检察院的统一领导下，进行工作”;第八十三条规定:“地方各级人民检察院独立行使职权，不受地方国家机关的干涉”。垂直领导制与依法独立行使检察权制度的内在结构被规定在了甚至是不相邻的条文中，这客观上为此后中国废除垂直领导制并继续规定依法独立行使检察权制度预留了空间。当然，这种意义只有在以后的历史中才得以显现。若单就“五四宪法”本身而言，分开规定垂直领导制与依法独立行使检察权制度的内在结构这种作法的意义并不显著———在与“五四宪法”同步的1954年组织法中，上述两方面还是同条规定的。②而从人事权问题这一角度考察，尽管“五四宪法”第八十二条延续了在形式上将其与垂直领导制分开规定的作法，③但不同于苏联宪法的是，它未直接规定地方检察机关的人事权问题，而是将其交由“法律”规定———1954年检察院组织法规定:“省、自治区和直辖市的人民检察院的检察长、副检察长、检察员和检察委员会委员，由最高人民检察院提请全国人民代表大会常务委员会批准任免。省、自治区、直辖市的人民检察院分院和县、市、自治州、自治县、市辖区的人民检察院的检察长、副检察长、检察员和检察委员会委员，由省、自治区、直辖市的人民检察院提请最高人民检察院批准任免。”2．依法独立行使检察权制度的外在限制“五四宪法”第八十四条规定:“最高人民检察院对全国人民代表大会负责并报告工作;在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会常务委员会负责并报告工作。”这明显是仿照了《苏联检察院条例》第三条的规定，但由于1936年苏联宪法并未收入该条，以至于学者在比对1936年苏联宪法与“五四宪法”时没有列出后者第八十四条在前者中的对应条文。④此外，“五四宪法”第三十一条还规定，全国人大常委会有权监督最高人民检察院的工作。进一步地，“五四宪法”实现了依法独立行使检察权制度的内在结构(第八十三条)与外在限制(第八十四条)的统一，并以相邻法条的形式予以表现。从一定程度上讲，这可以被视为对苏式检察制度自1922年建立以来发展经验的总结。同时，有趣的是，在1954年以后的苏联宪法和相关立法中，依法独立行使检察权制度的内在结构与外在限制也实现了形式上的统一，尽管未必采取相邻法条的形式。

(三)“七八宪法”:依法独立行使检察权制度的短暂消失“七五宪法”废除了检察制度。作为“”结束后一部过渡时期的宪法，“七八宪法”重建了检察制度，但专门规定检察制度的条文只有第四十三条一条。该条全文为:“最高人民检察院对于国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守宪法和法律，行使检察权。地方各级人民检察院和专门人民检察院，依照法律规定的范围行使检察权。人民检察院的组织由法律规定。最高人民检察院监督地方各级人民检察院和专门人民检察院的检察工作，上级人民检察院监督下级人民检察院的检察工作。最高人民检察院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责并报告工作。地方各级人民检察院对本级人民代表大会负责并报告工作。”在该条中，垂直领导制与依法独立行使检察权的规定荡然无存———上下级检察机关之间的关系被规定为监督关系，而非领导关系，并增加了地方各级检察机关对本级国家权力机关负责并报告工作的规定。换句话说，较之于“五四宪法”，在上下级检察机关的关系、检察机关与国家权力机关的关系这两组关系上，“七八宪法”都发生了重大变化。理解这种变化的原因，就成为非常重要的问题。遗憾的是，尽管在五届人大一次会议上所作的《关于修改宪法的报告》涉及到了重建检察制度的问题，却没有涉及改变上述两组关系的原因问题。“七八宪法”的修宪原意已很难直接查明，只能从事后的相关资料中去间接获得。有一种说法是:“这种上下级检察机关是监督关系的体制是当时特殊时期的产物，其出发点是为了削弱‘条条’，加强‘块块’，即削弱检察系统上下级之间的领导关系，强化检察机关受同级地方国家权力机关的领导。这是受到‘左’的思想认识的影响的结果，也体现了对于检察制度的认识不足。因为检察权的性质决定了，在检察体制上通常是‘检察一体’，无论前苏联检察制度还是德法等大陆法系检察制度都是如此。由于1979年《人民检察院组织法》的颁布，实际上检察机关还在恢复重建的过程中，‘监督关系’就废止了，并未发生实际效果。”［6］323的确，1979年组织法将上下级检察机关之间的关系由监督关系又改回了领导关系，但也保留了地方各级检察机关对本级国家权力机关负责并报告工作的规定，由此导致了对相关问题的重新理解。同时，“七八宪法”第二十五条延续了“五四宪法”的作法，规定全国人大常委会有权监督最高人民检察院的工作。

一、检察权在减刑假释制度中的功能

法律监督机关是宪法对检察院的职责定位，但检察理论中长期存在检察权与法律监督权之争。陈卫东认为:检察权本质上主要表现为公诉，以公诉权为主要内容的检察权在本质属性上和终极意义上应属于行政权。检察机关在刑事诉讼中的各项权力都是程序性的诉讼权利，与法律监督机关、法律监督权并无必然联系。”张智辉则认为:“公诉权只是法律监督权的一部分，而不是法律监督权的全部内涵。”我们认为，各种类型的检察权在不同范围、不同程度都以不同的形式具有法律监督的性质，减刑、假释制度中的检察权本质上是法律监督权。国家设置检察权的目的在于充分发挥检察机关的法律监督功能。检察权的一般功能为:(1)平衡利益冲突。这一功能是检察权的内在本质。检察机关代表国家行使检察权，平衡不同利益之间的关系，维护公平正义。(2)修复受损秩序。这是检察权的直接目的。随着社会的发展，很多遭受犯罪行为严重侵害的人身权与财产权，单凭“不告不理”原则无法修复，检察权中对刑事案件提起公诉、对减刑、假释案件进行同步检察监督便弥补了这一缺憾。(3)健全权力运行机制。国家设置检察权的重要目标之一是规范公权力的运行，实现检察权、行政权和审判权之间的有效制衡和协调。(4)创新制度安排。检察制度的产生是制度体系进化的典型形态，是弥补已有制度缺失的必然结果。检察制度旨在限制公权力行使的恣意与私人行为的妄为，这是对权力(利)体系的优化重整。(5)实现公平正义。这是检察制度设置的终极目标。检察权的产生源于社会公平正义的需要，犯罪行为的恣意、行政权和司法裁判权运行中的失范导致社会正义受到侵蚀，检察权的出现起到了有效抑制社会正义偏失的功效。检察权作为对既定行政、司法等权利运行秩序的引导、控制与规范，旨在实现其权力之间的衡平制约，确保对社会公平正义的有效维护。由于减刑、假释制度在权力配置上分属不同司法机关，且法定条件偏向罪犯的主观方面，裁量空间大，如认定和裁判不客观，就会导致不公平，影响其他罪犯的改造，也易生司法腐败。故强化减刑、假释制度中检查监管的法律监督功能，既是裁量权法律治理的内在要求，也是防治司法腐败的迫切需要。2005年至2014年，中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院先后多次制定相关政策、做出司法解释，强化检察机关的法律监督职能，细化法律监督程序，目的在于完善减刑、假释制度，防止司法腐败，维护社会公平正义。

二、检察权在减刑假释制度中的重构

(一)立法上的重构

检察权在减刑、假释制度中重构的根本出路在于相关法律中明确规定检察机关的权力和职责，尤其是必须明确规定检察机关的程序性权力和职责，使之具有可操作性。在现行法存在法律漏洞的背景下，宜以宽严相济刑事政策为指导，通过政法委的刑事政策、审判机关与检察机关的司法解释和司法行政机关的行政解释进一步明确检察机关在减刑、假释制度中的权力和职责，消除法律规范间的冲突。[8]尽管宪法和相关法律都赋予了检察机关对减刑、假释案件的检察监督权，但由于法律规定存在漏洞，且在司法实务中存在不公开、不透明、不规范、有违公平正义的减刑、假释现象。基于减刑、假释制度的重要性，有必要制定专门的《减刑法》和《假释法》。其立法的基本原则宜为:树立矫正为本的刑罚执行原则;建立全面审查和区别对待原则;依法审理和接受监督的原则。全国人大常委会可在试点经验总结的基础上，将《减刑法》和《假释法》列入立法规划，适时出台特点突出、标准统一、程序明确、制度科学、体系完备的专门法律，真正实现减刑、假释有法可依，并为执法必严、违法必究奠定基础。当前检察权立法重构的重点制度有三:一是，在减刑法和假释法中全面规定减刑、假释案件同步检察监督程序，提高检察机关在减刑、假释案件中同步监督的法律位阶，并消除法律规范间的冲突;二是，准确把握减刑、假释宽严相济的具体情形，针对不同主体(未成年罪犯、老、残、病犯、女犯)、不同犯罪情节设定精确的减刑、假释标准;三是，对特殊情形进行特殊规定(如拒不交代真实身份、被撤销假释的、服刑期间又犯新罪或发现漏罪的等等)。构建符合刑罚执行规律和我国国情的减刑、假释程序是实现减刑、假释案件审理公开、公平、公正的基础，其中，权力配置、参与及运行是程序的关键。检察权立法重构的核心应该是构建多主体参与检察启动权，启动检察工作的相应程序。应从以下方面着手:(1)人民法院行使裁判权。有学者主张裁判权归属于司法行政机关(通常是减刑、假释委员会)。②我们认为，司法行政机关有其合理性，也不反对我国经过一段时间的发展后设立减刑、假释委员会，但目前宜由人民法院行使裁判权。当前的任务是完善减刑、假释开庭审理制度。英国、美国、俄罗斯等国的减刑假释法一般都规定减刑、假释的决定程序可采听证、审理二种方式，使用这两种方式更能达到公平正义的要求。③在我国，可以根据刑事诉讼法中开庭审理程序对减刑、假释案件进行审理。对减刑案件，区分“应当”和“可以”的情形，分别规定哪些情形“应当”和“可以”开庭审理;对假释案件，规定“应当”开庭审理。(2)司法行政机关行使提请权。现行法规定，减刑、假释提请权由刑罚执行机关行使，包括监狱、负责监管的看守所，负责考察的公安等司法行政机关履行。有学者主张由检察机关行使提请权，也有学者主张赋予罪犯提请权。我们认为，我国仍应坚持由刑罚执行机关行使提请权，但在罪犯认为其应被提请减刑、假释，而刑罚执行机关未予提请时，应赋予罪犯相应的救济权利。(3)检察机关行使监督权。检察机关是我国宪法规定的履行法律监督职能的专门机关，有权代表国家行使法律监督权。(4)罪犯、被害人行使适度参与权。由于罪犯多为异地关押，监狱的封闭性，以及罪犯和被害人利益的对立性，要求每个案件都能参与是不可能的。为了促进各项权能的有效运行，一方面要建立和完善相关配套机制，如职务犯罪罪犯减刑、假释、暂予监外执行备案审查制度、减刑撤销制度和纠错机制;另一方面还要做好减刑、假释制度与其他制度衔接工作，如减刑、假释制度与刑事再审程序、财产刑执行和附带民事赔偿履行的衔接，使检察机关加入上述程序中，通过法定程序保障检察权的履行，从而使减刑、假释工作更公平公正。

(二)司法上的重构

检察权司法上重构的核心是强化同步检察监督。虽然现行法规定了事前检察、同步检察、事后检察三种检察监督方式，但事前检察、事后检察都不能很好实现立法目的，因此，需要进一步强化同步检察的功能，完善其程序约束功能。我们将其归纳为“五二二”程序约束流程:分解全程同步检察监督的五个环节;设定全程动态同步检察监督和专项案件同步检察监督两种类型;运用两个监督纠错手段。

1．全程同步检察监督程序的五个环节一是展开事前同步检察监督。将事前同步检察监督工作与日常的监所检察相结合。一方面，对罪犯的计分考核不定时地进行检察监督，对罪犯的劳动产量日记进行不定时的查阅，特别是针对计分高、超产并给予加高分的罪犯要不定时严格检察，还要针对班组长等高计分岗位的罪犯进行逐一、彻底清查，以防走关系、造假。另一方面，对相关部门给予罪犯的行政奖励要进行检察监督，将两次及以上获得行政奖励或者间隔期较短的罪犯进行重点检察监督。此外，对罪犯立功或者重大立功的情形应加强检察监督工作，重点检察监督相关机关提交的罪犯立功或者重大立功情形是否属实，立功是否在法定期间以及是否符合法定的条件和程序。二是开展分监区、监区、监狱三级呈报检察监督工作。具体的工作流程为:对分监区启动减刑、假释案件程序;监区长办公会对减刑假、释案件的材料进行审核;狱政管理部门进行审;监狱提请减刑、假释评审委员会评审并公示;监狱长办公会决定等监狱呈报的五个环节进行全程同步检察监督。检察机关应对监狱提请减刑、假释的罪犯是否符合法定条件，提请程序是否合法进行重点同步检察监督。监所检察人员应当核实列席监区长办公会、监狱提请减刑假释评审委员、监狱长办公会针对所提出的检察监督纠正意见是否已经被采纳。三是开展卷宗检察监督工作。检察人员应对拟提请减刑、假释案件的所有卷宗材料逐个阅卷审查。重点审查提请条件，建议减刑幅度是否合理以及刑罚执行部门的审核意见。审查卷宗时还要做到:重点审查职务犯罪案件提请的材料和其他需要重点监督的罪犯;审查并去相关部门核实提请减刑、假释罪犯的计分考核成绩的真实性;审查提请减刑幅度与减刑、假释起始时间、间隔时间是否符合法律规定。四是完善开庭审理检察监督工作。2012年最高院的《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》和2014年6月1日施行的《关于严格规范减刑、假释、暂予监外执行切实防止司法腐败的意见》规定了可以书面审理的情形和应当开庭审理的情形。但在实践中，法院办理减刑、假释案件时大多是每次集中开庭审理多个案件，而由于每次开庭审理的时间有限，导致法院审理减刑、假释案件时大多是通过简单的、程式化的审理方式进行审理。虽然检察机关也会派员出庭，对案件发表意见，对整个庭审过程进行检察监督，但检察机关提出的异议对法院裁定的影响不大。2014年6月1日施行的《关于严格规范减刑、假释、暂予监外执行切实防止司法腐败的意见》为防止开庭审理流于形式赋予了检察机关出庭监督权，但对检察机关不出庭并无责任规定，从而使开庭审理的检察监督工作难以落实，对此，相关法律必须作出明确规定。五是开展裁定后的审查监督工作。(1)人民法院作出裁定后，检察机关应当对法院是否将裁定书送达罪犯、执行机关、同级人民检察院或者承担派驻检察任务的检察院进行同步检察监督。(2)检察机关应当对收到的裁定书及时进行审查并认真核实所提检察意见是否被采纳。(3)检察机关若认为裁定不当，应在收到裁定书副本二十日内，由同级人民检察院向人民法院提出书面纠正意见，并监督人民法院在收到纠正意见后一个月内重新组成合议庭进行审理。(4)在监狱执行裁定过程中，应对频繁“调监”，尤其是频繁的“单独调监”加强检察监督。

一、我国检察权独立行使的内容及其特点

由于国家的政治理念、政治结构和司法体制等各方面的原因，我国的检察权的独立行使只是一种特殊样式的独立，其特殊性主要体现在：其一，我国检察权与审判权的独立性在法制上基本没有区别。在西方三权分立国家，检察权不具有审判权所具有的一级权力的地位，多归属于行政体系。我国的情形则有所不同，我国检察机关与审判机关均由人民代表大会产生，二者平行并列、相互独立。而且我国检察机关是宪法规定的专门的法律监督机关，具有维护国家法制统一的宪政职责，从这一意义上来讲，检察权的独立地位更为明确。其二，我国检察权的独立行使系机关独立而非官员独立。不仅宪法规定的是“人民检察院”独立行使检察权，而且不论是从检察院的内部结构，还是从检察活动方式来看，我国的检察制度都是建立在整体统一的观念之上的，检察官独立在制度上并没有得到承认。其三，我国检察机关的独立是一种有限的独立。基于我国的政治理念和权力结构，检察机关要接受党委领导和权力机关的监督，体现了我国的社会主义特色。可以说，我国检察权独立行使的突出特点就是检察权的独立行使与社会主义的结合。这种结合就像市场经济与社会主义的结合一样，在结合中出现的一些矛盾和问题，需要我们认真研究并努力加以解决。

二、在独立行使检察权问题上遇到的矛盾及其消解途径

（一）加强对检察工作的领导和监督与维护检察权的独立和权威之间存在着矛盾检察权独立行使的改革要求是顺应20世纪90年代后中国社会结构和社会运行方式的变化、回应新的社会要求而提出的。然而，我国人民代表大会政治制度在权力结构与运作上的一元化与检察权独立行使所要求的规则至上和多元制约的体制前提不一致，因而始终存在着各种干扰检察权独立行使的冲动。特别是当前，如何协调独立依法办案与坚持党的领导之间的关系是迫切需要解决的问题。检察权的独立行使是社会发展的客观要求，是党中央明确确立的改革目标，因而，党应当按照政治和司法规律保障检察权的独立行使。这在根本上仍是党改善自身领导，实现党的科学执政和依法执政的问题。

（二）检察机关领导干部选任存在问题从社会分工的角度来看，检察权的独立行使就是检察活动的专门化，也是检察官的专业化。检察官专业化的问题自上世纪80年代以来已经引起了国家和社会的重视，特别是《检察官法》的颁布，进一步明确了检察官的专业资质要求。《检察官法》规定，要获得检察官资格必须具备相应的学历，通过国家统一司法考试并取得资格。检察长则应当从检察官或者其他具备检察官条件的人员中择优提出人选。然而总的看来，检察官与一般公务员无明显区别，进入标准不高，资质要求不严，大量检察官无论就其业务能力还是就其精神品格都难以做到独立而公正地行使职权。在领导体制之下，检察机关领导成员的素质无疑是队伍建设的重中之重，然而实践中各地从党政机关调任没有法律专业基础和法律工作经验的官员担任检察机关领导干部的现象较为普遍。这一做法由来已久。事实上在我国，许多从事法律职业的人所做的大量事务工作并不是法律职业的，而是联络和建立人际关系，因而司法工作受非法律因素的影响过大。随着市场经济和现代法治建设的推进，检察官特别是领导干部法治意识缺乏、专业能力不足的问题越来越突出，不仅影响了检察工作的质量，也阻碍了检察官职业共同体的形成。检察官专业化是检察权独立行使的应有之义。因而，应当严格落实《检察官法》的规定，从通过司法考试的人员中选任检察官。由于检察权的行使存在一定的上命下从，对检察长应当规定更为严格的任职条件，确保选其具有高尚的道德情操，具有高于普通检察官的专业素质和丰富的法律工作经验，能够切实胜任检察机关的领导工作。

（三）检察机关财政保障方面存在问题依据目前分级管理的财政体制，各地检察机关的经费基本上由本级政府财政部门负责。“就人类天性之一般情况而言，对某人的生活有控制权，等于对其意志有控制权”。虽然宪法明确规定检察机关不受行政机关的干涉，然而我国长期以来推行的“行政本位”的社会结构政策尤其是这种财政经费供受关系的存在，使得检察权受到行政权的干预成为普遍的现象，特别是当检察机关在监督行政行为合法性、查处官员职务犯罪时更难做到独立和公正。而且，各地政府工作重点和区域经济发展的不平衡等因素，使得各地检察机关苦乐不均。尤其在经济不发达地区，检察机关建设发展与经费不足的矛盾十分突出。经济保障不足且财政供应体制不顺，对检察权的独立和公正行使十分不利。2013年11月12日中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出“改革司法管理体制，推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理，探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度”，提供了解决这一问题的途径。联合国大会《关于司法独立的基本原则》第7条规定：“向司法机关提供充足的资源，以使之得以适当地履行其职责，是每一会员国的义务。”虽然这一条针对的是审判机关，但我国的检察机关是宪法规定的独立的法律监督机关，与审判机关同属于司法机关，检察机关有足够的经费是其独立公正行使职权的基础，因而我国检察机关的财政保障也应当遵循这一原则。综上所述，由于各方面条件的限制，检察机关独立行使职权遇到了较大的困难，因而，检察机关需要认清客观事实，其必须明确权力依法独立行使的意义，并真正将其作为努力奋斗的目标。历史经验证明，走法治化道路是一个国家、一个民族保持稳定和发展的基本保证，而国家的法治化必然要求要独立公正不依附于任何特殊利益的司法制度。当前社会进入全面发展时期，政治和司法改革已经是不可逆转的历史潮流，检察机关应当遵循社会发展的规律，在现有条件的基础上，尽可能地寻求制度与实务的真正而又确有成效的改善，并为进一步的改革提供基础、创造条件。

三、检察工作方针的反思

检察权独立行使的改革是一个逐步推进的过程。具体改革措施的出台取决于社会发展条件和制度承受能力，要求改革一步到位、实现成熟法治社会的检察权独立行使的样态显然是不现实的。然而，即使是渐进式改革，也要求每一步改革措施都应当与社会发展的方向、与政治和司法规律相一致。当前时期检察工作要保持与时俱进，需要反思工作方针，尤其需要反思工具主义的司法价值观。工具主义的司法价值观是一种在全局上影响我国司法制度和司法过程的观念，它是造成我国检察权难以独立、法律权威难以生成、检察机关和检察官的“治民”心态与行为取向的重要原因。在新中国成立之后相当长的一段时间里，受传统政治法律文化和主流意识形态——阶级斗争理论的影响，形成了一种工具主义的司法价值观。这种观念形态顽固地排斥现代司法所追求的秩序、公平、人权以及效益等价值，强调司法只是实现一定社会政治目标的工具和手段，而没有将其作为保障和促进公民权利实现的机制来对待，从而对新中国司法制度的构建及实践运作产生了许多重大误导，需要我们认真清理与反思。特别是在当前社会快速发展时期，建筑在工具主义司法理念上的政治和司法结构以及这一主流意识形态明显不适应经济社会的要求，这已经为社会发展的实践所证明。

一、检察权不是法律监督权

我认为，这一点是关于检察权的性质讨论中最为激烈的。支持检察权是法律监督权的学者主要有以下几种观点:第一是前苏联列宁关于社会主义的“社会主义国家需要法律监督”的理论;第二是我国宪法对检察机关的定位，我国宪法将检察机关定性为法律监督机关;其次是我国现在的法制现状。目前，在我国法制建设不健全，法治水平不高的现状下，将法律监督权定位为检察权的属性是一种权宜之计。若为法律监督机关，则容易造成控审双方的司法腐败等等。探究其争论的焦点主要是公诉权和法律监督权之间的争辩。有关学者认为公诉权和法律监督权是一致的，检察机关行使公诉权更能强化法律监督的职能，而另外一些学者则认为公诉权和法律监督权是不能一致的，承担公诉职能的检察机关若还要承担法律监督职能无疑会造成司法不公，权力寻租等后果。

1．公诉权与法律监督权的一致性首先，持这种观点的人认为公诉权的法律监督性与公诉人的角色定位是一致的。从公诉权的发展历史来看，公诉人一词最早出现于14世纪的法国，出现正是为了制约警察权的扩大和审判权的滥用。公诉权本身就具有法律监督的性质，公诉人的出现也是法律监督的需要。在以往侦审不分、控审一体的诉讼体制下，控诉和审判都由一个司法机关行使，这种体制极易造成司法权的滥用。控诉职能的分离也即公诉权的行使，就能使法院的审判权得到制约，可以控制法官的独断擅权。那么，换句话说，正是为了监督和制约审判权才产生了公诉权，那么公诉权的法律监督性质就是与生俱来的。除了控制审判权的滥用，承担侦查职能的警察如果没有监督，那警察有可能会滥用权力将法治国家沦为警察国。并非只有我国检察机关承担公诉职能有法律监督的属性，与许多大陆法系国家类似，日本、法国的检察机关也通过公诉权承担法律监督的职能。其次，刑事诉讼的法律监督就是以公诉的形式进行的。他们认为法律监督并非只是上下级之间的监督，同级之间甚至下级对上级同样存在监督，这种监督实际上是一种制约。再者，检察机关行使公诉权，并不意味着公诉就是胜诉，检察机关行使监督是为了保证法律的正确实施，它们在行使公诉权也是要遵守一定的程序，而并非是一种凌驾于法律之上的影响裁判权的监督。有些学者认为，“我国检察机关法律监督权的行使打破了现代诉讼的基本格局。主要是因为他们认为检察机关作为控辩审的一方，又行使监督的职能就好像是凌驾在三者之上，在做运动员的同时做裁判者，这样就是违反了平等抗辩的原理，也影响了法官中立判决，还容易造成检法勾结，造成司法不公，最终导致诉讼秩序和诉讼构架的破坏。”然而，认为检察权的公诉权和法律监督性质一致的学者认为，他们的这种说法就是将公诉权和法律监督权割裂了，其实法律监督权对检察机关来说并不是一项单独的职能，而是融为一体的，行使公诉权中蕴含着监督的性质。庭审中的控诉过程实际上就属于法律监督。所以说他们认为这种监督权并不是在控辩审三者之外的权力，也就不会出现像反对的学者所说的会造成诉讼秩序的混乱问题了。三是通过公诉指控和证明犯罪，同时通过对法院作出的裁判上诉和抗诉启动再审程序保证法官自由裁量权行使的公正合法。四是在执行过程中，若刑事裁判执行侵犯了罪犯的合法权益，公诉人就可以对此进行监督。他们认为检察机关只要进入诉讼程序，无论哪个环节都蕴含着其中法律监督权的行使。同样，有学者认为公诉权与法律监督的属性一致，那么就有一些强烈的声音在讨论着公诉权与法律监督的不一致性。

2．公诉权与法律监督的不一致性首先，还是从其历史发展的角度看。学者认为虽然在14世纪的法国最早出现，并且是由国王人发展而来，在当时控审分离的情况下或许有法律监督的意味存在，但他们认为这只是检察制度发展的端倪，并不代表公诉权就有了法律监督的属性。自1808年法国第一部刑事法典正式确立现代检察制度，也就是说检察机关具有行使国家公诉职能的历史，那么检察权就是公诉权，它是一种请求权，是请求降罪的权力，它并非实体性的权力，而是一种引发审判的程序性权力，并不能产生监督的实际后果，而至多只能是异议权。其次，从宪政角度和我国权力运行机制来看，检察机关不能行使法律监督权。我国法律设立公诉权、审判权和法律监督权，无疑是一个目的，就是通过对公共权力的合理配置，实现对宪法和法律的正确实施。持有这种观点的人对法律监督的概念就与前者不同，他们认为法律监督是上下级之间的并且只能是单向的权力。法律监督中的监督者和被监督者不能互换位置，即监督者只能监督被监督者，而被监督者不能反向行之。而检察机关作为公诉机关，是控辩审三方之一，它与辩方和审判机关之间是平等的关系，而非上下级之间，并且他们在整个刑事诉讼的过程中也不可能是单向行使权力，而必定是双向的，这和法律监督权的性质截然不同。那么两种性质不同的权力之间又怎能画等号呢?其次，诉讼的应有之义是保证诉讼的公正，控辩双方能充分行使权利，裁判者充分听取两方意见，作出公正判决。这三方有着严格的分工，在诉讼中不得承担相同的诉讼职能。因此，有学者就认为，将检察机关赋予法律监督权，就会打乱控辩审三方原有的诉讼结构，造成诉讼关系的不平衡。最后，这些学者认为公诉职能和法律监督职能是不能存在于一个主体之上的。与持支持观点的学者相反，他们认为这两者的关系并不是运动员和裁判员的，而持相反观点的学者却认为二者是如此的关系，所以是矛盾的。检察机关若作为法律监督机关，那么它既是监督者，又是被监督者。那么就会产生许多问题，在刑事诉讼过程中，监督者由谁来监督?若监督者违反法律规定，由于缺少有效的监督和制约，必定会对法治社会建设构成威胁。再者，若监督者和被监督者勾结，成为一个利益集团，那其造成的后果也将是不堪设想的，会对整个社会的法制建设产生恶劣的影响。另外，还有学者认为，检察机关的性质应当根据其特有的最具代表性的职能来定位，而公诉职能在国内国外都是检察机关的首要职能，虽然检察机关在一定程度上也有监督的职能，然而监督的职能却不足以代表检察机关的主要职能，也就不能将这一职能片面概括为检察机关的性质。关于检察权的四种讨论，司法权还是行政权是建立在西方“三权分立”的体制下讨论的，主要的焦点还是在于法律监督的性质。综合以上二者的观点，我认为，检察权不应具有法律监督的性质，应设置其他专门机关行使监督的职能，而检察权的性质应为公诉权。

二、检察权配置的设想

经过以上的讨论，检察权配置的关键就是根据检察权的性质将检察职权合理配置。笔者认为检察权应当为公诉权。在此，主要有两种设想。第一，检察机关在保留检察权—公诉权为主要职权的同时，其法律监督的职权有单独部门单独设立。如设立诉讼监督办公室，专门负责监督立案、侦查、审判过程中属于检察院监督的职能。这样安排，有人可能会说，它们虽然单独设立，但依旧同属于检察机关一个机关，难免会发生内部的勾结，或利益的冲突导致监督不力。因此，可以在检察机关内部再设立一个机构，如内部监督办公室，专门监督检察机关内部，防止这样的事件发生。而内部监督办公室的负责人可以不来自于检察机关内部，而由人大或者上级指定。第二种设想就是将检察机关变为单纯承担公诉职能的机关，而其他职能都由其他机关承担，可以单独设立，也可以交由合适的部门接管。为了法治社会和节约不必要的成本，笔者更倾向于第一种设想。关于检察权的性质及职权配置还需要结合中国特色社会主义的国情，借鉴国内外良好的经验，达到资源优化配置，权力结构清晰，各司其职。

作者：张萌萌单位：中国人民公安大学

一、检察权监督行政权的空间范围及表现形式

（一）在行政诉讼中的检察监督

《行政诉讼法》第64条规定，行政抗诉是检察权监督审判权是否合法行使的一项制度，监督对象是生效的行政判决、裁定是否违反法律规定。但它是否对行政行为（行政权）也进行了监督在学术界则有不同的见解，一种意见认为行政抗诉是检察权对行政机关实施法律监督的基本形式之一，另一种意见认为行政抗诉是检察权对审判权的监督，不是对行政权的监督。笔者赞成第二种意见，理由是：行政判决是法院对行政机关的具体行政行为是否合法的一种判断，是国家审判权对行政权的监督与制约。检察机关对法院的裁判提起抗诉，是针对原裁判认定的事实、适用的法律及法定程序是否正确合法提起的抗诉，检察机关具有这项程序的权力，目的是启动再审程序，并不实质审查行政机关的具体行政行为合法性（行政权的运用）。因此，检察机关在行政诉讼中并不对行政权进行监督。

（二）行政执法检察监督是对行政权的监督

行政执法检察监督是我国司法实践中一项创新，是检察权直接监督行政权一种表现形式。其法律依据是《宪法》规定检察机关是法律监督机关，《宪法》是根本法，具有最高法律效力，是判断一切违法行为的最高标准；其历史渊源是我国御史制度和列宁的一般监督权的思想，御史监督包括对行政权、司法权等权力的监督，“也是一项没有实体性决定权的程序性权力”。列宁一般监督权的思想在我国1954年《宪法》第81条中有充分的体现。那么，在实践中行政执法检察监督具体表现形式如下：

1.检察建议。检察建议是人民检察院履行监督职责的一种形式，要求消除妨碍法律正确实施的情况，主要针对在行政机关对某一行业领域执法时不当或非法行使权力产生的一些共性问题进行监督，检察建议发出的前提是，当事人一般不能通过申诉、复议、诉讼等其他途径解决行政权侵害国家、社会公共利益及公民合法权益问题。比如，《山东省检察机关集中开展行政执法检察监督试点专项工作实施方案》中，对涉农、土地资源、环保、社会保障等领域违反社会公益行政不作为、乱作为，要求通过督促起诉、检察建议等方式进行监督。

2.提起行政公诉。行政公诉是指检察机关对行政机关违反法律规定，侵犯国家利益、社会公共利益的行为，向法院提起诉讼，由法院追究其法律责任的活动。该种方式在有的地方已进行了成功的实践。比如，河南省宜阳县检察院以原告的身份对该县工商局违规收取300余家企业合同鉴证费提起诉讼，县法院依法支持了检察院的诉讼主张。

二、检察权监督行政权的路径选择

一、检察权性质的几种不同观点

（一）检察权具有双重属性说检察权的双重属性说指的是检察权具有行政性与司法性的结合，其实就是上面所说的两种属性的互相结合。主张该学说的学者认为，目前世界上有许多国家实施的是检察一体制，这种制度充分突出了检察权的行政特性；从另一个角度来看，检察官进行的诉讼活动是以法律为依据的，因此其在诉讼活动中也具有一定的司法独立性，能够独立的作出诉讼决定和判断。因此对于支持这个观点的学者来看，检察权的性质并不能单独的说其是行政性或者司法性，而是两者兼具，具有一定的复杂性。其实，该观点也有其一定的道理，因为事物本来就是具有复杂多样的特性，不可能全部都是整齐划一的。检察权源于行政权，又与司法权结合，因此，说它是具有行政和司法双重特性的权力更符合实际。

（二）检察权属法律监督权说还有观点认为，检察权应该属于法律监督权，支持这种观点的学者主张检察机关属于国家的法律监督机关，因此拥有的权力检察权实际上就应该称为法律监督权。检察权所具有的行政属性、司法属性，其均没有法律监督属性强，因此，检察权应该属于法律监督权。

二、我国检察权的性质

笔者支持第四种学说，即我国检察权应该属于法律监督权，理由主要有以下几个：第一，行政权的目的是为了维护社会公共利益，本质在于管理社会事务的高效性，其具有主动性和管理性质，从而去实现最大的社会效益。相比较检察权而言，其并不具有行政权里面的主动性，且检察权强调的是维护现行法律的秩序，虽然检察内部有上行下效的行政权特点，但是其跟一般的行政权还是有明显的区别；第二，司法权不仅具有中立性的特点，而且还有终局性的特征，就我国的检察权来看，其本质特征其实是监督国家法律的实施，代表国家对违法犯罪行为进行追诉，从而达到维护国家法制和社会公共秩序的目的。且检察权的审查和裁量更侧重的是在程序上，最终的定罪量刑，还是要依靠法院来实施，因此检察权也不具有终局性的特征，也就不属于完全意义上的司法权。既然检察权既不属于行政权也不属于司法权，就更不能说其既属于司法权又具有行政权的特性的双重属性了。第三，从本质上来看，检察权是从行政权和司法权中分离并独立出来的一种权力，因此其必然会带有一些司法或者行政权上的特性，包括检察权在运作的过程中也会具有这两者的一些特性，但是应该注意到的是，无论是司法或者是行政性的一些特征，都只是检察权外在的一些具体表现，而不是其本质特性。而且我国检察权的法律监督性质有其宪法和法律依据。在我国的宪法中有明确的规定，人民检察院是国家的法律监督机关，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。可见，宪法也是将检察机关定位为“国家的法律监督机关”，规定检察机关是代表国家、以国家名义履行法律监督的职责。简而言之，笔者认为检察权的本质属性即检察监督权。

三、我国检察监督权实施的现状分析

目前我国检察机关法律监督权的表现主要有以下几个方面：第一方面是对我国法律的相关执行情况进行必要的监督，主要体现在对国家工作人员在进行职务活动的过程中，存在构成犯罪的行为进行立案、侦查和起诉，如我国检察机关设立的反贪污贿赂局及反渎职侵权局等；第二个方面就是对我国法律的遵守情况进行监督，即对于违反我国刑法规定构成犯罪需要追究刑事责任的犯罪行为进行追诉；最后一方面是对法律的具体适用情况进行监督，即对刑事诉讼、行政诉讼和民事诉讼这些诉讼活动中存在违反法律的情况，或者是有错误的判决、裁定等情况进行的监督。但是，虽然我国检察机关通过行使法律赋予的监督权，在维护国家法律的统一实施，保障实现公平和正义方面发挥了重要的积极作用，尤其是在维护司法公正方面取得了一定的成绩，但不可否认的是，在这过程中也存在着比较多的问题，具体表现为以下几个方面：

（一）有关法律监督的立法制度不够完善从目前我国的法律上来看，我国的根本大法《宪法》及《人民检察院组织法》都有对检察机关的法律监督权的规定，尤其是在我国的宪法中已经对检察机关的法律监督地位作出了明确的规定，但是在其他的法律当中，例如检察院组织法及刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法中，虽然对法律监督的范围、内容、方式、方法等也作出相关的规定，但从具体的内容上来看，均规定得比较简单，可操作性并不是很强，而且我国检察监督权主要表现为建议权和程序启动权，法律将其规定为一种有限的司法监督权，这样便导致了检察机关在实行监督权时缺乏了必要的监督能力，监督效果不理想。

一、当前我国检察权运行面临的主要问题和困境

（一）监督上存有“重权力配合、轻权利保障”倾向检察机关在执法办案过程中重视党的领导、人大及其常委会的监督，新闻媒体监督以及人民监督员的监督，而往往忽视诉讼内公安机关、人民法院及当事人、律师对检察权的监督制约。在实践中，公、检、法三机关“配合有余，制约不足”的问题仍未从根本上解决。一些检察机关在行使检察权时，往往存在着忽视“权利保障”的问题。刑事诉讼法虽然规定犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中享有广泛的诉讼权利，但在辩护律师权利受到极大限制的前提下，犯罪嫌疑人、被告人对检察机关行使侦查权、逮捕权、公诉权的程序参与非常有限，难以起到监督作用。“律师会见难、阅卷难、调查取证难”的问题仍未从根本上解决。部分干警对辩护权的保障存有抵触心理。办案干警对公安机关侵害律师合法权益的行为，因人少案多等原因“无暇顾及”。刑事诉讼法虽然肯定了公诉案件中被害人当事人的地位，但只规定其享有申请抗诉权，而没有上诉权，而且刑事诉讼法及司法解释对被害人如何行使该权利均无具体规定，导致被害人难以有效行使抗诉请求权。

（二）检察权内部监督制约功能受限近年来检察机关通过设定一系列报批制度，不断强化上级检察院对下级检察院的监督，但上下级检察院之间在权力配置上不平衡，上级检察院获得了更多的权力，而给下级检察院留下了更多的责任，不仅违反“权责一致”原则，而且有违司法的亲历性。检察机关各业务部门间的流程性监督，如控告申诉部门、职务犯罪侦查部门、侦查监督部门、公诉部门之间存在制约监督关系，但大多流于形式，缺乏对执法办案活动的有力监督。纪检监察和相关部门通常无法掌握案件办理进度、案件处理情况等。加之，上述机构职能重叠、边界模糊、职责不清等原因，检察权的内部监督制约机制在实践中要么造成重复监督，要么导致监督工作相互推诿，从而缺乏必要的独立性和权威性，难以起到真正有效的监督。

二、加强检察权监督制约的背景

党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》专门规定了“强化权力运行制约和监督体系”。正是在这一背景下，加强检察权监督制约对于依法规范国家权力有效运行，提升检察执法公信力，维护司法公正，具有特别重要的现实意义。

（一）加强检察权监督制约是推进法治中国建设的重要内容强化权力运行制约和监督，是党的十八届三中全会精神的重要内容，是我国深化政治体制改革的重大任务。检察权是国家的法律监督权，设定的初衷就是要督促和监督有关执法主体和司法主体依法行使职权，维护宪法和法律的正确实施。法治中国是从有法可依向科学立法、民主立法的转型升级；是从过去单纯地强调政府严格执法向强调共同推进、一体建设的转型升级；是从规范执法行为向由行为到程序、由内容到形式、由决策到执行一体规范的转型升级；是从事前授权、事后纠错的控权方式向建立权力运行的监督制约体系的转型升级；是从严格司法向公正司法的转型升级。从本质上说，加强检察权监督制约契合了法治中国规范权力运行的基本要义。

（二）加强检察权监督制约是全面加强反腐败斗争的必然要求全面加强反腐败斗争是贯彻落实党的十八大报告和十八届三中全会精神的必然要求，也是广大人民群众对推进依法执政、建设廉洁政治的殷切期盼。检察机关作为国家的法律监督机关，在查办职务犯罪、优化经济社会发展环境、维护社会公平正义等方面具有举足轻重的作用。加强检察权监督制约就是要切实增强做好检察机关反腐倡廉工作的责任感和使命感，深刻领会党中央对反腐倡廉建设的新要求，把保持党的纯洁性要求贯穿于反腐败建设的各个方面，正确把握检察机关党风廉政建设和反腐败工作面临的新形势新任务，依法查办涉及民生领域的职务犯罪，着力解决人民群众反映强烈的突出问题，确保公正廉洁执法。

（三）加强检察权监督制约是提升检察执法公信力的客观需要加强检察权监督制约的目的就是要通过检察机关依法履行法律监督职能，促使检察机关在法定权限范围内行使检察权，服务党和国家工作大局，回应和满足人民群众的司法需求，维护和实现社会公平正义，逐步在社会公众中形成良好的信任度和影响力。这就要求检察机关必须依法独立公正行使检察权，依法严格审查逮捕和审查起诉，强化刑事立案、侦查、审判和执行监督以及民事行政检察监督工作，推进检察决策科学化和民主化，加大办案力度，着力查办利用国家权力以案谋私、贪赃枉法的案件，刑讯逼供、暴力取证、超期羁押等任意侵犯当事人和其他诉讼参与人合法权益的案件，违法查封、扣押、冻结、处理涉案款物案件，以及严重违反中央八项规定和廉洁从检若干规定案件，切实解决自身执法不严格、不规范、不公正的突出问题，不断增强执法公信力。

一、现行行政立法审查制度的存在问题

由于人大审查制度效力欠佳，实际上，我国违宪违法行政立法的废除往往是依靠行政立法主体迟来的自纠而不是人大审查制度。例如，国务院2001年的《城市房屋拆迁管理条例》与《宪法》及《物权法》存在明显的冲突有多年［2］，是导致拆迁冲突加剧的重要法律原因。随着我国城市化进程和房地产行业的快速发展，由于政府、开发商和民众各方利害关系复杂，城市房屋拆迁冲突不断升级。在成都市金牛区，唐福珍将自己点燃，用生命向强制拆迁提出了控拆；在上海闵行区，被拆迁女住户潘蓉手持自制燃烧瓶阻挡政府的挖土机。在拆与被拆的对峙中，双方手中所持法律文本也在对峙。强拆方所依据的是《城市房屋拆迁管理条例》，而苦苦支撑的“钉子户”，则拿着《物权法》与拆迁官员据理力争。毫无疑问，法理上物权法比拆迁条例效力大，然而现实中物权法抗不住拆迁条例的铲车，反而使双方对抗升级：被拆迁方要依法律维护私权利，拆迁方要依行政法规行使公权力，已将拆迁冲突由社会层面引向法律层面。《城市房屋拆迁管理条例》在没有完成对房屋产权征收和补偿之前就准予拆迁等有关规定与《物权法》的精神明显相抵触，并涉嫌违宪。有多位法律学者曾上书全国人大常委会要求启动违宪违法审查，但没有多少进展，只不过是人大常委会与国务院进行了沟通，最后是国务院主动自查而加以废止，代之以2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例》。人大备案审查制度不能有效运行的原因归结为四点：（1）实际审查主体多元化，没有统一的审查机构及充足的职业化人员配备，通过授权，国务院、省级政府、地方人大等都有了审查权，全国人大的审查权实际上架空了；（2）缺乏严格的程序保障，审查主体可自主决定是否有必要进行审查，尤其是公民、社团、企事业单位等提出的审查可审可不审，从实际操作看，也往往是不审；（3）审查启动机制上缺少民众的参与，因为对公民提起审查的暧昧态度，民众畏难而退，这就摘除了该制度的发动机，没有运行的欲望；（4）缺乏与制度配套的责任制度，审查过程不透明，审查无人承担法律责任，审查结果往往久拖不决或不了了之。可见，立法法和监督法并没有真正重视此制度的合理设计，对于备案审查的规定没有侧重于以上方面，致使备案审查仍然处于尴尬境地，不能有效地发挥作用和保障人大的法律监督权。就行政立法审查监督来说，现行《立法法》通过将行政立法审查监督权授予国务院行使来解决行政立法审查制度无法发挥作用的状况，但是实际上赋予了国务院类似于一种终审权。利用国务院的资源与权威解决问题的方案，从长远来看，会偏离备案制度的性质与应然状态，难以保障宪法赋予人大的法律监督权的实施，也会产生一些问题：违背“有授权必有监督”的法学公理，造成了自己监督自己的尴尬局面。一方面，宪法规定了全国人大是最高权力机关，其常委会是常设机关，主要职权是立法权、监督宪法实施权，即可以说其是立法机关与法律监督机关；另一方面，宪法规定了国务院是国家最高行政机关，主要职权是行政管理权，也有行使授权的立法权，但是无论从各国宪法精神、法理来看，都不能将授权立法权与授权立法的监督权同时授予行政机关，使其集立法权与立法监督权于一身，而应该由立法机关来掌控授权立法的监督权。除此之外，立法法和监督法关于行政立法审查制度的程序、民众参与、问责等规定并没有太多的完善，这几方面的问题依旧存在。所以，目前的做法并没有解决制度本身运行的问题，也无法实现制度的价值。

二、检察权拓展行政立法监督职能的必要性

（一）我国检察权的宪法定位：法律监督权近代检察权的产生，与西方的“三权分立”政体架构有关，也与大陆法系和英美法系的特点有直接关系，并由此产生了两种不同类型的检察权。一是以控权为核心，通过对司法领域的警察权、检察权和审判权的“小三权分立”，建立了一种司法控权型的检察权。二是以公诉为核心，通过公诉与私诉的分离，建立了一种公诉型的检察权。大陆法系和英美法系的检察权，分别代表了这两种模式。控权型检察权的核心是控权，控权型检察权的基本功能被定义为“司法权力之双重控制”，检察官是法律的守护人，既要控制警察，又要约束法官。因此，公诉人在法庭上是既要依法履行公诉职能，又有监督警察和法官的义务。与此相反，公诉型检察权的目的是刑事追诉，检察机关成了刑事追究机关或公诉机关，而不具有法律监督职能。西方两种检察权虽然有很大不同，但他们有着重要的共同点：在三权分立政体架构下，西方检察权一般都定性为行政权，隶属于司法行政部门，服从于“三权分立”这一根本的政体权力格局，因而检察权与审判权的地位不可同日而语。而在我国“人大”政体架构下，检察权的宪法定位比西方国家高得多，为独立于行政权和审判权的法律监督权，即检察权成为与行政权、审判权并列的独立第三权，共同对人大立法权负责。我国检察权的宪法地位不仅高于公诉型检察权，也高于仅限于司法领域的控权型检察权，是对控权型检察权的发展又有别于控权性检察权，承担着对行政权和审判权的双重监督职能，故称为双重监督型检察权。我国宪法将检察权定位为独立的法律监督权而不是大陆法系控权型检察权，有其社会主义政体的根源。现代西方政体理论核心理念是控制权力保障人权，立法、行政和司法的“三权分立，相互制衡”是体现这种政体理念的基本政体设计，因而没有必要再将检察权独立出来。我国建国初期将检察机关定位为法律监督机关，既是受前苏联的影响，更有其深刻的控权原因。十月革命后的苏联，在国家权力格局上反对“三权分立”而奉行“议行合一”的原则，建立了苏维埃集权制度，立法权成为最高的权力，行政权和审判权同为从属于立法权的执行权。由于所谓最高权力机构苏维埃代表大会监督权的闲置性，对行政权和审判权的监督成为难题，两种权力之间很难产生一种动态的制衡，“两者的制约极可能导致两者的对立，两者的一致又极可能走向脱离人大监控的专横。”［3］为了使行政权和司法权不偏离立法权的意志，需要一个专门的法律监督机关来监督行政权和审判权，因而设立独立的检察权。维护国家法制统一是检察权的应有职能。1922年列宁在给俄共政治局写了《论双重领导与法制》的著名长信，阐述了将检察机关确立为法律监督机关和法制统一的必要性，强调“法制不应该是卢加省是一套，喀加省又是一套，而应该全俄罗斯统一，甚至应该是全苏维埃共和国联邦统一。”［4］“检察长有权利和有义务做的只有一件事：注意使整个共和国对法制有真正一致的理解，不管任何地方差别，不受任何地方影响。”［5］而如果没有强有力的保障法律统一实施的机构，这些法律都将是毫无意义的。可以说，前苏联建立法律监督制度，在当时是保障宪法和法律统一实施的迫切需要，我国也同样如此。我国采用监督型检察权，还有中华法系的历史传统因素。中华法系在权力监督制度上采用垂直监督制度，中国古代的御史制度在保障法律的统一实施中发挥了独特的作用，它们受皇帝直接指挥和控制，“纠举官吏不法”，追究官员的渎职犯罪，查处官员贪污受贿等等，有力地维护了封建统治。孙中山先生认为西方的三权分立政体缺乏效力不适合中国，中国需要一个万能政府，在设计五权制民国政体时，充分肯定了中国古代的监察制度，因而将监察权列为五权之一。可以说，中国采取监督型检察权不仅是人大制度的需要，也有其历史的原因。

（二）我国检察权的行政立法监督职能的缺失现实中，我国检察权囿于审判监督而怠于行政监督，与宪法定位的落差很大。我国检察权扮演的主要角色是审判监督，而检察权的另一翼，对行政权的监督只有职务犯罪的查办，对抽象行政行为即行政立法的监督却严重缺失，随着社会转型期社会矛盾加剧和行政权力的扩张，行政权力监督问题变得更加突出。具体说来，检察机关的职权范围局限于公诉、职务犯罪侦查和刑事诉讼监督等方面，检察机关的职务犯罪侦查权成了检察机关对行政权监督的具体体现。而由于两大法系国家都不同程度地赋予了检察官对职务犯罪的侦查权，现行我国检察权的职权与西方国家检察权相比，就没有很大的差别；并且西方一些国家的检察权还拥有参与、提起民事公益诉讼和行政公益诉讼的权能。那种把两大法系国家的检察机关都拥有的职务犯罪侦查权等同于检察机关的行政检察监督职能的观点，既不符合我国行政执法权力缺乏监督的客观实际，也没有体现我国宪法对检察机关作为行政法制监督主体的要求。检察权作为法律监督权，具有保障法律统一实施的义务。依据国务院新闻办公室2011年10月27日发表《中国特色社会主义法律体系》白皮书［6］，宣布中国特色社会主义法律体系已经形成。截至2011年8月底，中国已制定现行宪法和有效法律共240部、行政法规706部、地方性法规8600多部，涵盖社会关系各个方面的法律部门已经齐全，各个法律部门中基本的、主要的法律已经制定，相应的行政法规和地方性法规比较完备，法律体系内部总体做到科学和谐统一，中国特色社会主义法律体系已经形成。中国特色社会主义法律体系的形成，从而保证国家和社会生活各方面有法可依，是全面落实依法治国基本方略的前提和基础，是中国发展进步的制度保障。但毋庸讳言，中国法律体系发展时间短，还不够成熟，特别是多层次的立法主体和大量的行政立法，导致法律法规规章等之间的冲突现象日益明显，地方政府制定的大量规章、法律性文件违背上位法的现象普遍存在。例如，2012年发生的湖南永州被逼女孩的母亲因上访劳教案［7］，舆论哗然，让人们再次将目光投向“维稳式”劳动教养制度。自上世纪50年代开始施行的劳教制度，随着适用范围不断扩大，一直饱受质疑。几年前就有学者形容，“劳动教养变成了一个筐，什么人都可以往里装”。尤其是在2000年《立法法》颁布后，这部法律规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，只能由人大及其常委会制定法律。但可限制人身自由达4年之久的劳教制度，主要依据是国务院的行政法规和公安部的部门规章，而不是全国人大常委会制定的法律。从剥夺人身自由的程度来看，劳教人员所受到的处罚，甚至比刑罚处罚中的管制、拘役及短期有期徒刑还要严厉，以至于出现有人宁愿被判刑也不愿被劳教的现象。由于劳动教养制度涉嫌法外用刑，限制人身自由，违反《宪法》、《立法法》以及《行政处罚法》等，要求废止的呼声日高，可是却难以启动审查程序。党的十八大虽然启动了废止劳教制度的程序，但通过党的代表大会来废止违宪法规本身并不是合乎宪法的制度性操作方式，违宪违法审查监督程序仍然搁置。再例如，2013年元旦开始实行的史上最严新交规“闯黄灯扣六分”引争议［8］。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第二十六条规定，交通信号灯由红灯、绿灯、黄灯组成。红灯表示禁止通行，绿灯表示准许通行，黄灯表示警示。三个信号灯各司其职，但交管部门将黄灯作用归于红灯，不仅技术上难以做到，而且涉嫌违法。将闯黄灯与闯红灯同等处罚，也于法于理讲不通。闯红灯比闯黄灯显然性质严重，危害性也大得多，处罚程度也应该大得多。违法行为与处罚相适应才能服众，而同等处罚说明在处罚制度上至少存在不严谨。在私家车日益增长越来越多的中国，这种以罚代管的看似严格的制度，实质却不能令大多数国人折服，为什么不能在国民安全行驶素质上多下功夫呢？交管部门这种矫枉过正的作法，使人想起了拔苗助长，不能从根本上培养国民崇法守法的习惯。该最严交规在社会的批评下，有关部门自我修正了，但仍然未启动审查监督程序。行政法规规章与法律相抵触，却缺乏有效审查监督机制。西方三权分立国家对行政立法有违宪审查制度加以控制，而我国没有严格意义上的违宪审查制度，只有法规备案审查制度。为了保证法制的统一，防止行政立法权的滥用，完善法规备案审查制度刻不容缓。因此，加强行政立法监督，维护法制统一是完善中国法律体系和建设法治国家的现实需要，也是检察权应该承担的职能之一。

三、检察权参与行政立法审查制度的构建

完善行政立法备案审查制度，还要从人大政体设计的高度来规范化，即要维护人大的立法权威，又要充分发挥检察权的法律监督职能，构造类似于诉讼程序的被动审查制度，从而做到高屋建瓴又切实可行。从我国检察权的性质来看，让检察权在行政立法审查中担当更大的重任具有可行性，初步构想如下：第一，备案和审查分开。备案制度不变，但备案不审查，减轻审查负担。备案和审查的功能不同，备案是便于人大统一编制和管理法律文件，也便于社会公众和机关团体查阅法律文件。而审查是为了维护法制的统一性，不能预先假设每部备案的法律文件都是违背上位法的，都需要主动审查，那显然是对授权立法机关的不信任，审查机关也不堪重任。因此，行政立法审查适宜采取被动审查方式，即“不告不理”原则；相反，有告诉，有怀疑的依据，就应该审查。第二，确立行政立法审查多元化的启动权。赋予公民、社团、国家机关对行政立法审查以同等的申请权。从法律人的角度来看，人是理性的，人优先关注其自身利益。因此，可以相信行政立法的利害关系人是最热衷提起行政立法审查的人，因此，赋予公民或社团提起行政立法审查的权利是行政立法审查制度有效运行的第一步，当公民、社团、国家机关发现或认为行政法规、规章、规范性文件可以向有权机关申请审查。第三，赋予检察院以行政立法审查的初审权。启动权可以多元化，而初审权有必要一元化，以避免互相推诿。公民、社团、国家机关发现或认为行政法规、规章、规范性文件可以向检察机关申请审查，检察机关应该立案初步审查，调取证据，听取答辩意见，作出审查决定。赋予检察机关初审权既是拓展检察监督职能的必要，也是从根本上解决立法机关无力负担或不愿负担大量的立法审查任务，也就是给立法机关的审查任务提供了一个过滤网，大大减轻了立法机关的负担。而且，检察机关作为专门法律监督机关，也具备承担行政立法审查任务的能力和专业人才配备。因此，赋予检察院以行政立法审查的初审权是切实可行的。第四，人大常委会保留行政立法审查的终审权。检察机关初审决定若认为行政立法确实违背上位法，则向人大常委会提起最终审查，人大常委会必须审查，并听取法规制定机关的答辩意见，然后作出审查决定。若检察机关认为法规不违反上位法，应决定不予提起备案审查，但同时必须给出正当理由，若申请人不服，可以向上级检察机关申请复议一次。如此，行政立法审查制度既能得到严格程序化的保障，同时又替人大常委会分担了大量的初审工作，一方面拓展了检察机关的监督职能，另一方面又不违背人大的最终法律监督权，从而有效配置了两个国家机关的职能，发挥了各自的优势，符合人大政体设计的初衷，何乐而不为？检察权参与行政立法审查制度不仅符合中国国情，而且比西方三权分立政体下的违宪审查制度有更大的优越性。其一，有利于体现立法权的至上性。立法权作为决策权在本质上是主权的集中表现，因而高于作为执行权的行政权和司法权，后两者都要严格遵守前者制定的规则，因而应该有人大保留行政立法审查的终审权以体现人民主权。西方的三权分立将立法权与行政权和司法权并列没有体现立法权的至上性，不利于实现人民主权。其二，由检察院行使行政立法审查的初审权，也有利于体现我国人大政体下行政权、审判权和监督权之间的明确分工，各司其职。西方没有独立的监督权，因而采取三权制衡相互监督的模式，造成权力之间分工的不明确，像美国最高法院有否定国会和政府法案的权力，这显然超出了司法权的性质。我国有人大领导的独立的监督权，只要其功能发挥得好，一定有利于法制的统一，有利于控制行政权的滥用，能够有效预防腐败的发生。

作者：黄辉明单位：江苏省委党校法政教研部