建筑居间费的风险规避范文

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一、案例简介

案例一

2004年，浙江某建筑公司通过中间人王某了解到北京某房地产公司的一个楼盘马上要开发，但施工单位尚未确定，正准备招标。随后，王某带领建筑公司有关负责人考察了项目工地现场，并许诺可以帮助建筑公司拿到该工程的承建权，但必须给予相应的报酬。于是建筑公司出具了一份书面承诺给王某，答应中标后支付王某工程总造价3%的咨询费。2005年初，建筑公司拿到了工程中标通知书，并与开发商签订了施工合同后正式进场施工。2006年初，王某向建筑公司多次催讨咨询费未果后，向当地中级人民法院提起诉讼，要求建筑公司支付330万元的咨询费用。一审法院判决承诺书有效，并认定原告已经为此提供信息并做了大量工作，被告建筑公司应给付原告330万元。宣判后，被告不服，向高级人民法院提起上诉，称原判决认定事实错误，中标原因与王某无关，是建筑公司通过自身努力、公平竞争、诚实投标的结果，支付王某3%的巨额中介费不公平，承诺书内容违反了我国法律的强制性规定，应属无效，请求撤销原判决，判决建筑公司不承担任何责任。被上诉人王某则从承诺书印章的真实性，意思表示真实有效，已经提供工程信息的事实和企业诚信等方面进行了阐述。最后，二审法院作出终审判决，撤销原判决，建筑公司补偿王某80万元。

案例二

2002年8月，嘉善人梁建英与一家建筑公司平湖分公司（以下简称平湖公司）签订了一份《工程接洽协议》。合同规定，梁建英接受平湖公司委托，接洽建筑业务信息及联系；对于接洽成功的建筑工程项目，平湖公司向梁建英支付合同造价1%的接洽服务费。后平湖公司中标后，但没有依约向梁建英支付服务费，梁建英诉至法院。平湖法院审理后认为，原被告双方订立的协议属居间合同，居间人所负的义务是向委托人如实报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务。作为居间人的梁建英已按协议向委托人报告了相应信息，并向相关单位传递了资料，已基本履行了居间人的义务；作为委托人，平湖公司应当支付报酬。2003年11月，平湖法院一审判决，平湖公司向梁建英支付接洽服务费16.92万元及相应的违约金。嘉兴中院指出，住房和城乡建设部1991年颁发的《建筑市场管理规定》第5条称“任何单位和个人都不得在承发包活动中行贿受贿或收受‘回扣’，不得以介绍工程任务为手段收取费用”。据此，该案所涉及的“接洽服务费”显然不得为居间合同所指向的对象，双方关于“接洽服务费”的约定属违法，应认定无效，所涉款项应予追缴，收归国库。

案例三

2003年7月初，中建三局第二建设工程有限责任公司（以下简称中建三局二公司）工作人员王非经过马久东、吕穗锋介绍认识了义马市张建华、马建珉、李继华，双方开始协商义马2×155MW热电厂投标招标事宜。7月14日，王非、马久东代表中建三局二公司与马建珉、李继华签订了居间协议。双方约定的主要内容是：若该工程中标建设工程合同签订后，支付马建珉、李继华建设工程合同总额2%的劳务费用；首次支付20万元，余款按工程转款比例支付；违约方赔偿对方10万元损失。后因中建三局二公司没有支付约定的余款，马建珉、李继华提起诉讼，要求支付余款74万余元及违约金10万元。义马人民法院判决认定本案中双方当事人之间的关系为居间合同关系，中建三局第二建设工程有限责任公司于判决生效后七日内支付马建珉、李继华居间费372375元，违约金6万元，合计432375元。宣判后，中建三局二公司不服，向三门峡市中级人民法院提起上诉。三门峡市中级人民法院对居间合同的性质予以认定，但认为居间费用过高，调整为20万元。

二、间居费风险问题的关键

上述的三个案例虽然判决结果有较大差异，但是从性质上取上，不可过低或过高。具体到实践中，还是以双方当事人的平等协商，权衡两方利益来确定。

在实践中，居间人从委托人处取得的报酬原则上应依照双方约定的居间合同所确定的数额，居间合同如果无约定或者约定不够明确，居间人和委托人也可通过附加的协议或条款对其进行补充或更正。如果双方未在事后达成补充协议，则应从双方订立的主合同中寻找相关可适用的条款，也可以依照市场交易中的商业习惯来确立。如果通过上述书面形式尚不能确定的，可以参照居间介绍人在合同履行中付出的劳务客观合适地确定。关于具体的考量因素，可从居间人付出的劳动的数量和质量，居间介绍事务的复杂程度以付出的人力、物力、财力，时间等因素综合考量。

四、规避居间费风险建议

首先，从适用法律的角度讲，鉴于《合同法》与《最高院1990年复函》有一些相冲突之处，使得不同地区法院在审判中存在很大不同。笔者认为，并非所有的工程居间合同都存在违法情况，如果居间活动是正常合法的，我们应在合法范围内进行保护；如果在介绍工程的过程中确实存在不合法的情况时，《最高院1990年复函》才存在适用的可能和空间。在实际的案件适用中，就当事人的角度来说，施工企业作为付款的一方，应该尽量适用《最高院1990年复函》，需要突出把握的点是利用居间活动进行违法活动的情形。在实际履行合同过程中，比较多见的违法情形就是居间人欺诈工程施工单位，不严格按照招标投标程序进行，索贿行贿等等，作为施工企业即付款一方要擅长从这些有利于自己的方面收集有利的证据；同时，居间人作为居间一方，应该尽量适用《合同法》，在自己行为的合法性和付出的劳务方面寻找有利的证据。

其次，从合同效力认定的角度讲，目前，依据我国《合同法》的规定判定合同效力，施工企业在此类案件中，如果想要否认居间合同的效力，实现不再支付工程介绍费的目的还存在一定程度的困难。原因在于，在建设工程合同签订过程和建设工程招投标中，施工企业委托其他个人和单位进行居间，如果没有相反的具体证据证明居间的个人和单位所付居间费用与《建筑法》或《招标投标法》等特别法的规定不符，没能证明己方给付居间人的居间费用是用于回扣或行贿等，也不能证明不能及时给付居间劳务费是为了参照有关规定，那么法院就可以依法将居间合同的效力确认为有效。最后，从事后的救济措施上讲，可以在知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权。《合同法》第54条之规定“在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销”。也就是说，当居间合同的条款明显超出了建筑行业普遍的标准时，付款人一方可以请求法院一方予以撤销。就像案例中的承诺书，对于收款人的义务没有作出任何要求，却对建筑公司作出无条件付款的要求，而且高达工程总造价的3%的款项都是咨询费，这在建筑行业的平均利润率中是超标的，这种情况，就可以援引上述法条的规定予以撤销。