我国高等教育立法强化思考范文

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一、现行高等教育立法中存在的主要问题

1.由于长期受“重实体轻程序”,“重管理者权力赋予轻被管理者权利救济”等观念的影响,现行教育法律法规程序性规范少,具体操作难,可诉性弱建国后,我国法制建设长期受“左”的思潮影响和干扰,特别是在“法律虚无主义”盛行时期,人们否定法律进而否定法律程序,将一些法律规范尤其是程序规范误认为是束缚手脚的东西,以至于在立法上产生“重实体、轻程序”的观念,在教育立法实践中也留下了较深的烙印。以《高教法》为例,施行一年多来,人们发现立法的理想与实施的现实之间还有很大的距离。究其立法上的原因,《高教法》的诞生虽然历经曲折艰辛,被喻为“十三年磨一剑”,但是在一定意义上说还是属于宣言性立法,它的条文多是原则性、实体性的规范,没有多少程序性的规范。如它对高校办学自主权所作的7条规定,为高校的改革和发展提供了较大的法律空间。但由于法律规范缺乏科学的、合理的程序设定,针对性和操作性不强,可诉性弱,加之依法治教还没有真正成为政府、教育行政部门和高校普遍、自觉的行为,致使这些法律规定在实施中难以收到实效,立法的初衷和立法的精神在实施中被大打折扣,进而导致政出多门,法制的统一性和法律的权威性大为削弱。由于我国长期实行计划经济体制,高等教育体制和模式深受其影响,教育立法中明显地存在“重管理者权力赋予、轻被管理者权利救济”的陈旧观念。如规定政府和主管部门管理职权的规范多,其相应的责任条款少;规定政府和主管部门行使管理职权的方式和手段多,被管理者的权利救济途径少;宣示权利的条款多,保障权利的条款少。虽然近几年上述情况有所好转,但由于较大的历史惯性,这种观念和现象还很难一时消除。如《高教法》第32—38条虽规定了高等学校的7项办学自主权,但是没有规定保障这些自主权的最终实现的法律救济途径。有专家学者专门就落实高校办学自主权进行调研,被调查的高校普遍认为,在招生自主权、专业设置权、教学管理权、文凭发放权、财务自主权、国际学术交流权等方面不能令人满意[1]。如果高校的办学自主权受到政府或有关主管部门的侵犯,高校应如何依法维护其合法权益?侵权者又应当以何种方式承担何种法律责任?这种法律责任由谁来追究?司法能否介入政府侵犯高校办学自主权而引起的纠纷?高校能否像企业维护经营自主权那样为维护办学自主权向法院提起行政诉讼?随着高等教育改革的不断深化,这些问题将是不可回避的,必须从立法上加以解决。至于能否为高校中的教育者和受教育者提供保护其合法权益的司法救济渠道,有无提起行政诉讼的权利,在《教育法》、《教师法》、《高教法》中均未作明确的规定。从客观上说,这与我国在行政立法观念上受大陆法系传统的“特别权力关系”理论影响较深不无关系。这种理论认为,公务员(包括公立学校教师)与政府,学生与学校,犯人与监狱等相互之间存在着一种特别权力关系。其特征有五:当事人地位不对等;义务不确定,属权力服从关系;有特别规则约束被管理方;有惩戒罚;不得争讼[2]。但二战以后,这种理论已被扬弃。目前西方国家大多通过立法或判例限制这种特别权力关系的适用范围。

2.配套立法严重滞后,现有规范漏洞较多,下层位规范与上层位规范抵触现象屡见不鲜配套立法严重滞后。以实施《高教法》的配套立法为例,《高教法》在一些条款中留有授权性的规定,如“按照国家有关规定”、“依法”等等,但在实施中这些“国家有关的规定”,行为所依之“法”的制定并没有及时跟上,导致实践中行为主体因没有统一明确、具体的实体性和程序性规范而各行其是。例如,与高校教师切身利益密切相关的专业技术职务评定问题,按《高教法》第37条规定,“按照国家有关规定,评聘教师和其他专业技术人员的职务”,但由于与之配套的有关教师职务的法规或规章迟迟未能出台,各地方教育行政主管部门和有关行政主管部门对高校教师职称(尤其是高级职称)评审的条件、标准、程序,学科评议组的划分,申报人的申诉权利等的规定很不一致,而且经常变化。现实中一旦出现教师因评聘职务而发生纠纷,学校或有关部门在处理时便显得于法无据。

某大学副教授刘纯不服市教委职称评审行政诉讼案中反映出来的划分职称学科评议组标准问题就是例证[3]。刘认为其申报工商管理学教授落榜,是因为市教委将两个分属不同学科门类的学科合并,即把属于经济学门类的应用经济学学科和属于管理学门类的工商管理学学科合并成一个职称学科评议组所致。尽管这种现象不是个别的,也不论此案的审理结果如何,但职称学科评议组的划分所依据的法定标准必须是统一明确、科学合理的。又如,目前高校内部人事制度改革遇到的一个普遍性问题就是,如何有效地留住人才,依法制止人才流失和人才流动中的不正当竞争行为?根据《高教法》第48条第2款规定,高校教师的聘任,应当遵循双方平等自愿的原则,由校长与受聘的教师签定聘任合同。这一规定多少为校长们行使人事权提供了法律依据和保障。但是,由于与之相配套的《高校教师聘任办法》尚未颁行,聘任合同的内容、双方的权利义务、违约责任条款等均无统一、明确的规范,上述规定如何具体操作不得而知,校长们的聘任权与解聘权实际上难以落实。现有规范漏洞较多。现有规范的用语不够严谨,对已有的法律、法规、规章及规范性文件的清理和修订不及时,明显的法律漏洞和缺陷得不到及时地弥补。以《学位条例》为例,作为新中国的第一部教育立法,它在教育法制建设历史上所起的示范和推动作用是不容抹煞的。

然而,《学位条例》已历时20年,我国高等教育特别是研究生教育发生了深刻而巨大的变化。《学位条例》却未能根据客观形势的变化而作相应、必要的修改、补充和完善,因而管理中出现的一些问题未能得到及时规范或纠正。如有些学校制定了对研究生招生或培养的限制性内部规定,诸如“不招同等学力人员”,“研究生在读期间必须在核心刊物上发表两篇以上论文的才允许答辩”等,有些条款的漏洞、用语的模糊与不确定在实践中日益显现出来,直至引发纠纷诉诸法院。现在备受关注并引起激烈争论的某大学博士生刘燕文不服校学位评定委员会决定行政诉讼案[4]中暴露出来的一些问题,其中涉及有关法律条文(如《学位条例》第10条第2款)的漏洞,包括法律对学位论文答辩委员会、学位评定分委员会、校学位评定委员会的法律地位及其职责权限分工,学位评定委员会的评定规则和程序,学位申请者的权利等规定的缺失。它引起了有关方面的高度重视,也使立法层和管理层充分认识到完善立法和依法管理的必要性和紧迫性。下层位规范与上层位规范的抵触现象屡见不鲜。根据我国宪法和组织法的规定,在权力机关和行政机关中,最低一级享有立法权限的分别是经国务院批准的较大的市的人大和政府。但是由于教育管理的实际需要,不具有立法权限的机关,尤其是地方教育行政主管部门制定有大量的规范性文件,法学上称之为“规章以外的规范性文件”。

这些规范性文件在教育管理中必不可少,但与法律、法规和规章相抵触的现象较为普遍。如某省教委制定的关于高校教师专业技术职务晋升的规定,其中对一定年龄以下申报晋升高级职称的教师要求其具备硕士以上学历。但根据《高教法》第47条的规定,对教师晋升高级职称的条件中并没有硕士以上学历、学位的要求,该规定显然是对那些具备《高教法》规定条件的教师申报资格和权利的限制。尽管作出这样规定的初衷是出于尽快提高高校教师队伍的学历层次,但是这样的规定是典型的下层位规范与上层位规范的抵触。还特别需要指出的是,高校内部规范性文件虽不属于法的范畴,但它作为内部管理规范,是一种自治规则,是法律规范的一种延伸。在合法的前提下,它可被视为是对法律规范的一种补充和完善。然而,有的高校制定的内部规范性文件,在涉及学校成员(特别是受教育者)的某些基本权利和义务时,往往对权利作限制性的规定,对义务作增加性的规定。比如,自设罚款、没收等行政处罚;规定校内双职工如一方调出,另一方也必须同时调离;将本科生的毕业资格或学位资格与大学英语四级统考成绩挂钩;对在校期间受到记大过以上处分的学生限制其毕业分配方向;规定对凡考试作弊学生,一律按退学处理等等。这些现象还未引起教育主管部门和高校管理层的足够重视。如果发生纠纷乃至诉讼,学校难免陷入被动并承担败诉风险。例如,某大学本科生田永不服学校退学处理引发的诉学校拒发毕业证、学位证和派遣证行政诉讼案[5],校方败诉的原因之一,就是法院认定校方自定的“凡考试作弊者,一律按退学处理”的规定,与部门规章《普通高等学校学生管理规定》第29条规定相抵触。此案所暴露出来的不仅仅是一所高校面临一起行政诉讼的问题,如果不从根本上规范高校在学籍管理和学生惩处中的退学权,类似田永案的纠纷难免会时有发生。

二、必须加强和完善高等教育立法

1.转变和更新立法观念

(1)真正树立“程序与实体并重”、“程序公正”的观念,强化程序立法。要充分认识程序法制在国家的民主政治建设和整个法制建设中的重要地位和作用。一位西方宪法学家曾说:“如果我们认真地想一想,我们就不难发现,现代民主和法制的所有成果几乎都是程序法制的副产品。”[6]我国著名宪法与行政法学家龚祥瑞也指出:“‘法律面前人人平等’是指程序性的权利平等,实质性的权利是无法平等的。”[7]程序观念强,程序规则多且完备,是一个成熟法治国家的重要标志。从法理上说,程序法制是实体法制实现的基本保障。实体权利固然重要,但没有程序规则,实体权利不能自动实现。程序是法的内在生命,只有程序才能最大限度地保证实体真实,从而实现法律的公正价值。高等教育法的程序规范应当既包括教育权行使的程序,也包括教育者和受教育者权利行使的程序。程序规范的设定要遵循公开、公平、公正和效益的法治原则。高校内部的自治规则也必须贯彻和体现法治精神,当制定的规则对当事人的权利义务有不利影响时,应当规定相应的程序,保障当事人有充分的被告知权、知情权、申辩权和申诉权。在高校内倡导法治精神,有利于创造体现法治精神的育人环境,加强包括法治素质在内的素质教育,也必将对提高国民素质,推进我国的民主法治进程,产生深远的影响。正如陈至立同志指出的:“要健全学籍处分程序和学生申诉机制,创造体现法治精神的育人环境,维护学生的合法权益。”[8]

(2)牢固树立“有权利必有救济”、“无救济即无权利”的观念。“救济是一种纠正或减轻性质的权利,这种权利在可能的范围内会矫正由法律关系中他方当事人违反义务行为造成的后果。”[9]现代法的精神的一个重要内容应当是,以权利的保障作为基础和中心环节。立法中,规定政府的必要管理、公民应尽的义务、权利行使的界限都是必不可少的。但是,立法的重心和基本出发点应当是保障权利。因此,对权利的确认和保护是法律调整社会关系的根本宗旨,整个法律制度中设立的各种法律责任制度,实则为各种权利的保障和救济制度。如果没有这种救济,法律上的权利就会成为一纸空文。总之,权利的保障重于权利的宣示。要让权利能真正地享有和行使,就必须有在权利被侵犯之后能得到救济的机制。80年代末以来,我国《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》等重大行政法律的相继出台,为公民、法人和其他组织合法权益的充分实现提供了行政救济途径。这不仅标志着我国人权保障的新里程,对推进民主政治改革进程,实行依法治国方略产生了积极的推动作用,而且对依法治教也产生了重大影响。如在《教育法》、《教师法》、《高教法》中规定了教育者和受教育者一定的行政申诉权。行政机关没有依法履行保护公民受教育权的法定职责的不作为行为也纳入了行政复议的范围。但这些规定与法治的要求相比还不够,还应当在全面厘清政府与高校(举办者、管理者、办学者)之间的法律关系,进一步明确高校的法律地位(高校的法律地位并不仅仅是民事法人)的基础上,对高等教育领域能被纳入行政复议范围和行政诉讼范围的行为作系统的规定。就一国法律制度体系而言,对公民基本权利的保障应当是平衡的。既然我国立法确立了劳动仲裁机制来解决企业与职工的劳动纠纷(若当事人不服劳动仲裁的可以诉诸法院,法院作为经济纠纷案件来受理,由司法作最终裁决),为什么还不尽快建立健全我国的教育纠纷机制?鉴于高等教育纠纷的特殊性,建议通过立法建立专门教育仲裁机制,受理学位授予、职称评定、教学科研奖励评审等方面的学术性纠纷,这种机制的设定要注意保持其应有的独立性、专业性、学术权威性、公正性。对非学术性的纠纷则建议考虑建立统一的行政复议前置制度。

2.建立完备的高等教育法规体系

立法是法制建设的首要环节,而良法是实现法治的前提。法治不仅要求有法可依,更重要的是要求所立之法必须是良法。这就要求法律在内容上符合事物发展的客观规律,反映人民的意志和法治精神;在形式上符合立法的技术规范要求并有完备的实体性规范和程序性规范,既要有立法的数量,更要有立法的质量。鉴于我国高等教育立法尚未建立一个完备的规范体系,在高等教育立法中应当遵循和坚持原则性与灵活性相结合,连续性与前瞻性相结合,科学性与稳定性相结合的基本原则。所建立的规范体系应当符合协调性、衔接性、不抵触性的基本要求。这三个基本要求不仅体现在高等教育法规之间,还体现在高等教育法规与教育法规乃至国家整个法律规范体系之间;不仅是对具有立法权限的机关制定高等教育法规时的要求,也是对不具有立法权限的机关制定规范性文件和高校制定内部自治规则时的要求。应当加快《高教法》的配套立法,抓紧对现有教育法规进行清理,及时进行立、改、废。前面提到的刘纯案、刘燕文案和田永案,所涉及的问题从源头上说,均属于由立法的不完善引起的。诚然,法律不是万能的。立法不可能尽善尽美,包罗无遗。即使是完善的立法也不能避免在实施中发生纠纷和诉讼。这里所要强调的是如何提高立法质量,尽可能地使所有高等教育法律关系主体及其之间的权利(力)义务有明确的法律界定和运作规范,尽可能地减少、避免和化解纠纷。从《高教法》实施状况来看,目前急需制定和完善落实高等学校办学自主权的有关立法,要立足于保护高等学校、教育者和受教育者的合法权益。建议尽快制定和出台实施《高教法》的配套法律、法规和规章,如《学位法》、《高校学生条例》、《高校教师职务条例》、《高校教师聘任办法》等,力求形成一个内容详实、规范严谨、层次分明、上下衔接、左右协调、操作性强的有机统一的高等教育法规体系。

3.高度重视高等教育法学的研究

高等教育立法的完善,一方面应当注意吸收学术研究成果,另一方面要大力加强理论研究,为立法提供理论指导和依据。高等教育法制的理论研究与学术繁荣,急需进一步加强教育界与法学界的沟通与合作。法学界特别是行政法学界对高等教育法制应给予应有的关注。法学界不参与高等教育法制理论与实践的研究是法学资源的浪费。如果说现行的高等教育法律的起草更多的是教育界的贡献的话,那么法学界对高等教育立法的完善的探讨和研究则是责无旁贷。建议成立专门的教育法学研究学术团体,创办研究教育法理论与实践问题的专门性刊物,为有志于从事加强和完善教育法制的同志架设勾通的桥梁,提供学术交流的园地。最后值得一提的是,法贵善行,徒法不足以自行。法的生命力在于实施。“良法必须被普遍遵守”,才能实现真正的法治。我们在强调完善高等教育立法的同时,还必须加强对高等教育执法、监督等其他环节的研究,才能真正地、全面地推进高等教育法制建设。